Sprawa C‑697/17

Telecom Italia SpA

przeciwko

Ministero dello Sviluppo Economico
i
Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia SpA (Infratel Italia SpA)

(wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Consiglio di Stato)

Wyrok Trybunału (piąta izba) z dnia 11 lipca 2019 r.

Odesłanie prejudycjalne – Udzielanie zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane – Dyrektywa 2014/24/UE – Artykuł 28 ust. 2 – Przetarg ograniczony – Wykonawcy dopuszczeni do przedstawienia oferty – Konieczność zachowania tożsamości prawnej i materialnej kandydata wybranego w preselekcji z kandydatem przedstawiającym ofertę – Zasada równego traktowania oferentów

Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych – Dyrektywa 2004/17 – Udzielanie zamówień – Zasady równego traktowania oferentów i przejrzystości – Zakres – Zezwolenie przez podmiot zamawiający na zastąpienie jednego z dwóch wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej do składania ofert w trybie procedury negocjacyjnej – Zastąpienie następujące w wyniku rozwiązania konsorcjum będącego oferentem – Dopuszczalność – Warunki

(dyrektywa 2004/17 Parlamentu Europejskiego i Rady, art. 10, 51 i art. 54 ust. 3)

(zob. pkt 32–35)
Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi – Dyrektywa 2014/24 – Udzielanie zamówień – Przetarg ograniczony – Wykonawcy dopuszczeni do przedstawienia oferty – Wymóg tożsamości prawnej i materialnej wykonawców wybranych w ramach preselekcji z wykonawcami składającymi oferty – Umowa o połączeniu zawarta w okresie pomiędzy etapem preselekcji a etapem przedstawienia ofert i wykonana po tym ostatnim etapie – Przedstawienie oferty przez wybranego w ramach preselekcji oferenta, który przejął drugiego oferenta wybranego w ramach preselekcji – Dopuszczalność

(dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24, art. 28 ust. 2)

(zob. pkt 37, 39, 40, 42–47, 49, 54; sentencja)

Streszczenie

W wyroku Telecom Italia (C‑697/17), ogłoszonym w dniu 11 lipca 2019 r., Trybunał doprecyzował w ramach przetargu ograniczonego na udzielenie zamówienia publicznego na dostawy i roboty budowlane, uregulowanego dyrektywą 2014/24 ( 1 ), warunki, na jakich wykonawcy zostają dopuszczeni do przedstawienia oferty. W tym kontekście Trybunał uznał, że ze względu na przewidziany w tej dyrektywie wymóg dotyczący tożsamości prawnej i materialnej wykonawców wybranych w ramach preselekcji z wykonawcami, którzy złożą ofertę, wybrany w ramach preselekcji kandydat, który zobowiązuje się do przejęcia drugiego kandydata wybranego w ramach preselekcji na podstawie umowy o połączeniu zawartej w okresie pomiędzy etapem preselekcji a etapem przedstawienia ofert i wykonanej po etapie przedstawienia ofert, może przedstawić ofertę.

W maju 2016 r. spółka Infratel ogłosiła, w imieniu włoskiego ministerstwa rozwoju gospodarczego, przetarg ograniczony w celu udzielenia zamówienia publicznego na budowę i utrzymanie publicznej ultraszerokopasmowej sieci pasywnej oraz zarządzanie nią na tak zwanych „białych” obszarach w niektórych regionach Włoch. W ramach tej procedury dotyczącej przydzielenia pięciu części zamówienia wnioski o dopuszczenie do udziału w niej zostały złożone przez spółkę Telecom Italia, a także między innymi przez spółki Metroweb Sviluppo i OpEn Fiber. Metroweb Sviluppo, pomimo tego, że został wybrany w ramach preselekcji, nie złożył ostatecznie oferty.

W styczniu 2017 r. Infratel opublikował listę dopuszczonych oferentów oraz tymczasową klasyfikację wybranych oferentów. Zgodnie z tą klasyfikacją OpEn Fiber zajmował pierwsze miejsce w odniesieniu do każdej z pięciu części przetargu, podczas gdy Telecom Italia zajmował zawsze drugie miejsce, poza częścią nr 4, gdzie zajmował miejsce trzecie. Telecom Italia, nieusatysfakcjonowany wynikami omawianego postępowania w pierwszej kolejności wniósł o udzielenie dostępu do dokumentów związanych ze wspomnianym przetargiem. Z dokumentów tych wynika zasadniczo, że między etapem preselekcji a ostatecznym terminem składania ofert, Metroweb Sviluppo został przejęty przez OpEn Fiber, wobec którego to połączenia w drodze przejęcia Komisja Europejska nie wyraziła sprzeciwu. W drugiej kolejności Telecom Italia zaskarżył do włoskich sądów udzielenie zamówienia w odniesieniu do pięciu części, na jakie podzielony był przetarg ograniczony.

Przypominając przede wszystkim, że zgodnie z art. 28 ust. 2 zdanie pierwsze dyrektywy 2014/24 oferty mogą składać tylko wykonawcy zaproszeni przez instytucję zamawiającą po dokonaniu przez nią oceny dostarczonych informacji, Trybunał zaznaczył, iż przepis ten zakłada, że wykonawcy wybrani w ramach preselekcji oraz wykonawcy, którzy składają oferty, powinni być prawnie i materialnie tożsami. Ta zasada została przewidziana w odniesieniu do procedury ograniczonej, która dzieli się na kilka etapów, w szczególności w odniesieniu do etapu preselekcji i etapu składania ofert. Trybunał zauważył jednak, że przepis ten nie zawiera zasad dotyczących ewentualnych zmian, jakie nastąpiły w strukturze lub w sytuacji ekonomicznej i technicznej kandydata wybranego w ramach preselekcji.

W tym względzie Trybunał przypomniał, że w analogicznym kontekście dyrektywy 2004/17 ( 2 ) zbadał on kwestię wpływu takich zmian w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie procedury negocjacyjnej w wyroku w sprawie MT Højgaard i Züblin ( 3 ). Trybunał orzekł zatem również, że w postępowaniu prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, w przypadku rozwiązania wybranej w preselekcji grupy jako takiej, w której skład wchodzili dwaj wykonawcy, jeden z nich może zastąpić tę grupę i kontynuować owo postępowanie bez naruszenia zasady równego traktowania. Jednakże, należy wykazać, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone początkowo przez instytucję zamawiającą (kryterium pierwsze) i że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów (kryterium drugie).

Jeśli chodzi o przestrzeganie w niniejszej sprawie kryterium pierwszego, Trybunał stwierdził, że spółka OpEn Fiber wciąż spełnia wymogi początkowo określone przez instytucję zamawiającą, ponieważ jej zdolność materialna zwiększyła się z powodu przejęcia Metroweb Sviluppo.

W odniesieniu do przestrzegania kryterium drugiego zdaniem Trybunału przejęcie takie jak przejęcie Metroweb Sviluppo powinno być dokonywane z poszanowaniem uregulowań Unii, w szczególności rozporządzenia nr 139/2004 ( 4 ). W tym względzie Trybunał zauważył, że Komisja postanowiła w dniu 15 grudnia 2016 r. na podstawie wspomnianego rozporządzenia nie zgłaszać sprzeciwu wobec połączenia OpEn Fiber z Metroweb Sviluppo. W tym kontekście Trybunał podkreślił, że przepisy prawa Unii odrębne od przepisów regulujących zamówienia publiczne mają na celu w szczególności zapewnienie, by operacje połączenia, takie jak będąca przedmiotem postępowania głównego, nie zagrażały istnieniu wolnej i niezakłóconej konkurencji na rynku wewnętrznym. Zatem w zakresie, w jakim zachowanie podmiotu gospodarczego czyni zadość tym szczególnym zasadom, nie można uznać, że jego udział w takiej transakcji może jako taki wiązać się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów z tego tylko względu, że jednostka powstała w wyniku połączenia będzie korzystać ze zwiększonej zdolności ekonomicznej i technicznej.

( 1 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 65).

( 2 ) Dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U. 2004, L 134, s. 1). Dyrektywa ta już nie obowiązuje.

( 3 ) Wyrok z dnia 24 maja 2016 r., MT Højgaard i Züblin (C‑396/14, EU:C:2016:347).

( 4 ) Rozporządzenie Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. 2004, L 24, s. 1).