1. 

„Świat nigdy nie widział i nigdy nie zobaczy w pełni uczciwej loterii” ( 2 ).

2. 

Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Consiglio di Stato (radę stanu, Włochy) dotyczy procedury udzielenia zamówienia publicznego w przedmiocie wyłącznej koncesji na zarządzanie usługami zautomatyzowanej loterii we Włoszech – zwanej dalej „Lotto” – i prowadzenie innych gier liczbowych o stałych stawkach. W postępowaniach przed sądami włoskimi Stanley International Betting Ltd i Stanleybet Malta Ltd (zwane dalej „spółkami Stanley”) zakwestionowały krajowe przepisy umożliwiające właściwym organom włoskim ogłaszanie przetargu w tym zakresie. Spółki te podnoszą, że ze względu na pewne aspekty oferowanego zamówienia władze krajowe stworzyły skuteczną przeszkodę ograniczającą dostęp do rynku wykonawcom takim jak one same, co stanowi naruszenie dyrektywy 2014/23/UE w sprawie udzielania koncesji ( 3 ), postanowień traktatu dotyczących swobody przedsiębiorczości i prawa do świadczenia usług, a także ogólnych zasad prawa Unii.

3.

Artykuł 49 TFUE stanowi, że ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego są zakazane.

4.

Artykuł 56 TFUE stanowi, że ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Unii Europejskiej są zakazane w odniesieniu do obywateli państw członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w państwie członkowskim innym niż państwo odbiorcy świadczenia.

5.

Artykuły 49 i 56 TFUE nie przesądzają o zastosowaniu przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych przewidujących szczególne traktowanie cudzoziemców, uzasadnione względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego (odpowiednio art. 52 i 62 TFUE).

6.

Dyrektywa 2014/23 ustanawia przepisy dotyczące procedur udzielania przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zamówień w drodze koncesji, których szacunkowa wartość jest nie mniejsza niż 5186000 EUR (art. 1 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1). Zgodnie z art. 5 ust. 10 „prawo wyłączne” oznacza „prawo przyznane przez właściwy organ państwa członkowskiego za pomocą dowolnych przepisów ustawodawczych, wykonawczych lub opublikowanych przepisów administracyjnych, zgodnych z traktatami, które skutkuje zastrzeżeniem wykonywania działalności dla jednego wykonawcy oraz które wywiera istotny wpływ na możliwość wykonywania wspomnianej działalności przez innych wykonawców”.

7.

Artykuł 10 znajduje się w sekcji zatytułowanej „Wyłączenia”. W artykule tym wskazano koncesje udzielane przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające, które nie są objęte zakresem obowiązywania dyrektywy 2014/23. Artykuł 10 ust. 9 stanowi, że dyrektywa 2014/23 nie ma zastosowania do koncesji na usługi prowadzenia loterii objęte kodem CPV 92351100‑7, udzielonej przez państwo członkowskie wykonawcy na podstawie prawa wyłącznego ( 4 ). Motyw 35 dyrektywy 2014/23 przewiduje w tym względzie, że „[dyrektywa 2014/23] powinna pozostać bez wpływu na możliwość wyboru przez państwa członkowskie, zgodnie z prawem unijnym, metod organizowania i kontroli działalności związanej z hazardem i zakładami, w tym poprzez zezwolenia. Należy wyłączyć z zakresu stosowania [dyrektywy 2014/23] koncesje dotyczące działalności loterii udzielone przez państwo członkowskie wykonawcy na podstawie prawa wyłącznego przyznanego w procedurze bez ogłoszenia publicznego na mocy obowiązujących krajowych przepisów ustawowych, wykonawczych lub opublikowanych przepisów administracyjnych zgodnych z TFUE. Wyłączenie to jest uzasadnione przyznaniem wyłącznego prawa jednemu podmiotowi, co wyklucza zastosowanie procedury konkurencyjnej, a także koniecznością zachowania przez państwa członkowskie możliwości regulowania sektora gier na szczeblu krajowym z powodu obowiązku ochrony porządku publicznego i społecznego”.

8.

Zgodnie z art. 51 ust. 1 „państwa członkowskie wprowadzają w życie przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne niezbędne do wykonania [dyrektywy 2014/23] do dnia 18 kwietnia 2016 r. […]”. Artykuł 54 stanowi, że dyrektywa 2014/23 „nie ma zastosowania do udzielania koncesji, w odniesieniu do których postępowanie o udzielenie koncesji wszczęto przed dniem 17 kwietnia 2014 r. lub które zostały udzielone przed tą datą”.

9.

Artykuł 1 ust. 653 ustawy nr 190 z 2014 r. (nazwanej przez sąd odsyłający „ustawą o stabilności budżetowej na rok 2015”) nałożył na Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (urząd celny i monopolowy, Włochy, zwany dalej „ADM”) zadanie przeprowadzenia przetargu na udzielenie wyłącznej koncesji na zarządzanie usługami gry w Lotto i prowadzenie innych gier liczbowych o stałych stawkach we Włoszech.

10.

We Włoszech istnieją dwa rodzaje koncesji związane z prowadzeniem gry w Lotto ( 5 ) – koncesja na przyjmowanie zakładów, zarezerwowana wyłącznie dla sprzedawców detalicznych, oraz koncesja na zarządzanie grą w Lotto, obejmująca, jak ujęto to w postanowieniu odsyłającym, „usługi losowania, łączenia i automatyzacji”. W podsumowaniu usług objętych koncesją na zarządzanie rząd włoski wymienia: (i) losowanie; (ii) połączenie komputerowe między wszystkimi punktami sprzedaży; (iii) kontrolę nad wniesionymi zakładami; (iv) określenie zwycięzcy; (v) wypłacanie wygranych; (vi) pobieranie podatku u źródła od dochodów; oraz (vii) odprowadzanie do państwa włoskiego zysków i podatku potrącanego u źródła. Lottomatica Spa odpowiadała za wykonywanie tych usług aż do wygaśnięcia umowy w dniu 8 czerwca 2016 r.

11.

W grudniu 2015 r. ADM opublikował ogłoszenie o koncesji, w którym określono następujące podstawowe warunki: (i) koncesja miała zostać udzielona na okres dziewięciu lat, który nie podlegał odnowieniu; (ii) wyboru miano dokonać na podstawie kryterium oferty najbardziej korzystnej z ekonomicznego punktu widzenia, z określeniem podstawowej wartości zamówienia w wysokości 700 milionów EUR; (iii) oferent, który w klasyfikacji zajął pierwsze miejsce, miał wpłacić tę kwotę w transzach (350 milionów EUR w momencie przyznania koncesji, 250 milionów EUR w 2016 r. w momencie faktycznego objęcia usługi gry, a pozostałą część do dnia 30 kwietnia 2017 r.; (iv) oferent, który w klasyfikacji zajął pierwsze miejsce, miał być uprawniony do używania sieci telekomunikacyjnych celem świadczenia, bezpośrednich lub pośrednich, usług innych niż przyjmowanie zakładów gry w Lotto i innych gier liczbowych o stałej stawce, pod warunkiem ich zgodności z podstawową działalnością związaną z samym przyjmowaniem zakładów w opinii ADM; (v) koncesjonariusz miał pobierać prowizję w wysokości 6% wartości przyjętych zakładów ( 6 ).

12.

Uczestnicy musieli ponadto wykazać się uprzednim doświadczeniem w zarządzaniu usługami gry lub przyjmowaniu zakładów na podstawie ważnego i skutecznego upoważnienia wydanego przez jedno z państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego.

13.

Punkt 5.3 specyfikacji przetargowych towarzyszących ogłoszeniu o przetargu określał wymogi dotyczące sytuacji finansowej. Uczestnicy musieli wykazać się łącznymi obrotami równymi co najmniej 100000000 EUR w trzyletnim okresie (w latach 2012–2014 lub w latach 2013–2015) w odniesieniu do działalności zarządzania usługami gier lub przyjmowania zakładów. Jeżeli chodzi zaś o wymagania w zakresie zdolności technicznej, punkt 5.4 wymagał od uczestników spełnienia następujących warunków:

14.

Punkt 12.4 wymagał, aby oferta ekonomiczna uczestnika polegała na zwielokrotnieniu minimalnej kwoty podstawowej wartości zamówienia w wysokości siedmiuset milionów EUR; propozycje zwielokrotnienia miały zostać sformułowane z uwzględnieniem kwoty minimalnej 3000000 EUR (trzech milionów euro).

15.

Artykuł 22.1 projektu umowy koncesyjnej towarzyszącego ogłoszeniu o przetargu stanowił, że wraz z zakończeniem okresu koncesji dany wykonawca „przekazuje [ADM], bez żadnego zobowiązania po stronie tego ostatniego i na jego wniosek, wszelkie aktywa materialne i niematerialne, które tworzą sieć złożoną z fizycznych punktów przyjmowania zakładów, jak i własność całego zautomatyzowanego systemu, w tym dostęp do pomieszczeń, urządzeń, z uwzględnieniem terminali we wszystkich punktach przyjmowania zakładów”.

16.

Artykuł 30 ust. 2 projektu umowy koncesyjnej zawierał wykaz okoliczności, które mogą spowodować cofnięcie koncesji. Okoliczności te obejmowały następujące sytuacje:

[…]

17.

Decyzją z dnia 16 maja 2016 r. wyłączna koncesja została udzielona konsorcjum (Lottoitalia Srl), w skład którego wchodził dotychczasowy usługodawca (Lottomatica SpA). Zawiadomienie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w GURI (dzienniku urzędowym Republiki Włoskiej) w dniu 20 maja 2016 r. Tymczasem spółki Stanley wniosły skargę do Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionalnego sądu administracyjnego dla Lacjum, zwanego dalej „TAR Lazio”), kwestionując art. 1 ust. 653 ustawy o stabilności budżetowej na rok 2015 i żądając unieważnienia czynności związanych z procedurą przeprowadzoną przez ADM w związku z wyłonieniem wyłącznego koncesjonariusza zarządzającego grą w Lotto. W dniu 21 kwietnia 2016 r. TAR Lazio oddalił skargę.

18.

Dokonując tego rozstrzygnięcia, TAR Lazio uznał m.in., że gra w Lotto odróżnia się od innych gier, ponieważ, po pierwsze, państwo przyjmuje ryzyko gospodarcze, a po drugie, istnieją dwie osobne fazy – faza przyjmowania zakładów, powierzona 33000 detalicznych punktów przyjmowania zakładów, i faza zarządzania grą w Lotto, powierzona jedynemu koncesjonariuszowi. W odniesieniu do decyzji ADM o wyborze modelu koncesji na wyłączność zamiast modelu zakładającego udzielenie kilku koncesji TAR Lazio uznał, że taka decyzja ma dwie zalety. Po pierwsze, pozwoliła uniknąć konieczności powołania „superkoncesjonariusza”, nadzorującego i koordynującego działalność różnych koncesjonariuszy zarządzających grą w Lotto. Po drugie, zwolniła ADM z ewentualnej odpowiedzialności za niewykonanie obowiązków przez indywidualnych koncesjonariuszy, co dodatkowo wiązało się z korzyścią w postaci uwolnienia państwa włoskiego od tego obciążenia. Mimo że w konsekwencji na odnośnym rynku będzie też mniejsza konkurencja, było to spójne z odpowiedzialną kontrolą państwa nad tą działalnością hazardową.

19.

Ponadto TAR Lazio orzekł, że decyzja o ustaleniu podstawowej wartości zamówienia w wysokości 700 milionów EUR i o skoncentrowaniu w pierwszym roku obciążeń ekonomicznych spoczywających na koncesjonariuszu nie było niewłaściwe. Wysoka wartość zamówienia była uzasadniona i proporcjonalna. Zweryfikowano uprzednio, że przynajmniej piętnastu wykonawców z sektora spełniało szczególne wymogi zawarte w pkt 5.3 i 5.4 specyfikacji przetargowych. W okresie ostatnich pięciu lat zawsze odnotowywano roczną sprzedaż na poziomie przekraczającym 6 mld EUR, która generowała dla koncesjonariusza obroty w wysokości około 400 mln EUR. Istnieją uzasadnione podstawy, by oczekiwać, że nowa koncesja wygeneruje jeszcze wyższe kwoty. Warunki te były zatem adekwatne i proporcjonalne do typu i przedmiotu koncesjonowanej działalności. Okoliczność, że Lottomatica wzięła udział w przetargu jako lider tymczasowego konsorcjum, wskazuje, że przetarg nie został specjalnie skrojony na potrzeby tej spółki. Ponadto klauzule dotyczące cofnięcia koncesji zostały sformułowane na tyle jasno, że nie można uznać, iż zniechęcają do udziału w przetargu, wzbudzając niepewność. Wreszcie TAR Lazio uznał, że spółki Stanley nie mogą powołać się na wydany przez Trybunał wyrok Laezza, ponieważ to orzeczenie dotyczyło innej kwestii ( 7 ).

20.

W postępowaniu odwoławczym przed sądem odsyłającym spółki Stanley podniosły, że decyzja o przeprowadzeniu przetargu na podstawie modelu zakładającego udzielenie koncesji na wyłączność skutecznie wykluczyła je same (i innych wykonawców z sektora) z postępowania selekcyjnego, które jest co do zasady skrojone na potrzeby spółki Lottomatica lub przynajmniej dla bardzo ograniczonej liczby wykonawców o wyjątkowo dużych rozmiarach, którzy mają już ugruntowaną pozycję we Włoszech. Spółki Stanley podnoszą, że zostały zniechęcone do udziału w procedurze przetargowej, i twierdzą, że ustawa o stabilności budżetowej na rok 2015 oraz dokumentacja związana z ogłoszeniem o przetargu naruszają art. 49 i 56 TFUE, ogólne zasady prawa Unii i przepisy dyrektywy 2014/23. Sąd odsyłający uważa, że w dokonaniu rozstrzygnięcia w postępowaniu głównym pomogą mu odpowiedzi Trybunału na następujące pytania:

21.

Spółki Stanley, Lottoitalia, rządy belgijski, włoski i portugalski oraz Komisja Europejska przedstawiły uwagi na piśmie. Na rozprawie w dniu 6 czerwca 2018 r. te same strony przedstawiły swoją argumentację ustnie oraz odpowiedziały na pytania Trybunału.

22.

Lottoitalia i rząd włoski podnoszą, że postanowienie odsyłające jest oczywiście niedopuszczalne. Sąd odsyłający włączył po prostu do postanowienia odsyłającego pytania sformułowane przez spółki Stanley, nie badając, czy orzeczenie tego Trybunału jest konieczne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Postanowienie odsyłające nie wyjaśnia, dlaczego przepisy prawa Unii wymienione w tych pytaniach są istotne. Sąd odsyłający nie wyjaśnia też związku między wskazanym w nich prawodawstwem Unii a odnośnymi przepisami krajowymi.

23.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w ramach postępowania, o którym mowa w art. 267 TFUE, wyłącznie do sądu krajowego, przed którym toczy się spór i który wobec tego musi przyjąć na siebie odpowiedzialność za wydane orzeczenie, należy ocena, w świetle konkretnych okoliczności sprawy, zarówno niezbędności orzeczenia prejudycjalnego do wydania wyroku, jak i istotnego charakteru pytań skierowanych do Trybunału. W związku z tym, jeśli postawione pytania dotyczą wykładni prawa Unii, Trybunał jest co do zasady zobowiązany do wydania orzeczenia ( 8 ).

24.

Wydaje mi się, że chociaż postanowienie odsyłające nie jest najbardziej kompletnym czy też wyczerpującym przykładem tego rodzaju dokumentu, zawiera wystarczający materiał, aby wykazać, że wykładnia prawa Unii, o którą pyta sąd krajowy, ma pewien związek z okolicznościami faktycznymi w postępowaniu głównym. Zwracam uwagę, że materiał udostępniony przez sąd odsyłający był wystarczająco szczegółowy, aby rządy belgijski i portugalski przedstawiły uwagi na piśmie ( 9 ). Opis stanu faktycznego i prawnego przedstawiony przez sąd odsyłający daje Trybunałowi odpowiednie informacje, aby mógł on udzielić użytecznych odpowiedzi na postawione pytania ( 10 ).

25.

Sąd odsyłający wprost informuje, że przedstawione pytania zostały zaproponowane przez spółki Stanley. Niemniej jednak stwierdza także, że również on sam uważa te pytania za wyraźnie istotne dla rozstrzygnięcia sprawy w postępowaniu głównym. Ponieważ Trybunał wymaga udzielenia sądowi odsyłającemu odpowiedzi, która będzie dla niego przydatna i umożliwi mu dokonanie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, konieczne jest rozważenie, w jaki sposób najlepiej przeformułować te pytania, aby były bardziej precyzyjne ( 11 ).

26.

Z powodów, które przedstawiłam, uważam, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest dopuszczalny.

27.

W pierwszej kolejności należy określić rodzaj zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Chociaż sąd odsyłający nie odnosi się wyraźnie do tej kwestii, istnieje założenie – wynikające w sposób dorozumiany w szczególności z powołania się na dyrektywę 2014/23 – że uważa on oferowane zamówienie za umowę koncesji na usługi. Kluczowe kryteria określające umowę koncesji na usługi są następujące: (i) wynagrodzenie za świadczenie usług polega na prawie do gospodarczego wykorzystania usługi bądź jako takim, bądź wraz z ceną, a (ii) koncesjonariusz przejmuje ryzyko prowadzenia działalności związane ze świadczeniem usługi ( 12 ). Biorąc pod uwagę opis sposobu wynagradzania koncesjonariusza zawarty w postanowieniu odsyłającym oraz ustalenie przez TAR Lazio, że dochód uzyskiwany przez koncesjonariusza zależy od rocznego obrotu, wydaje mi się, że umowa opisana w ogłoszeniu o przetargu rzeczywiście dotyczy koncesji na usługi.

28.

Po drugie, w zakresie, w jakim umowa będąca przedmiotem niniejszego postępowania ma wymiar transgraniczny, organy oferujące udzielenie zamówienia i zawarcie umowy „są zobowiązane do przestrzegania podstawowych zasad traktatu WE, zwłaszcza postanowień [art. 56 TFUE], a w szczególności wynikających z niego zasad równego traktowania i niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową oraz obowiązku przejrzystości” ( 13 ). Rozstrzygnięcie co do istnienia transgranicznego wymiaru Trybunał zwykle pozostawia sądowi odsyłającemu. W niniejszej sprawie Trybunał dysponuje jednak wystarczającym materiałem, aby uznać, że rozpatrywane zamówienie publiczne rzeczywiście ma taki wymiar. Chodzi o to, że spółki Stanley same mają siedziby w Zjednoczonym Królestwie i na Malcie, a wartość zamówienia – patrząc obiektywnie, niezależnie od ewentualnych sporów w tym zakresie – jest wystarczająco wysoka, aby mieć znaczenie transgraniczne ( 14 ).

29.

Jest wreszcie bezsporne, że ADM jest organem publicznym, a ogłoszenie o przetargu wchodzi w zakres zamówień publicznych, ponieważ jest częścią procesu, w ramach którego ten organ publiczny chciał udzielić zamówienia na usługi zarządzania grą w Lotto. W tym kontekście, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem „zasada przejrzystości” wypływa z zasady równości ( 15 ). Zasady regulujące takie procedury mają na celu zapewnienie konkurencyjności, otwartości i dobrego uregulowania na rynku zamówień publicznych. Właśnie w takim świetle rozumiem odwołania do ogólnych zasad prawa Unii („niedyskryminacji, przejrzystości, wolnej konkurencji, proporcjonalności i spójności”) zawarte w pytaniach zadanych przez sąd odsyłający.

30.

Dyrektywa 2014/23 weszła w życie w dniu 17 kwietnia 2014 r. i ma zastosowanie do udzielania koncesji, w odniesieniu do których postępowanie o udzielenie koncesji wszczęto po tym dniu lub które zostały udzielone po tej dacie ( 16 ). Termin na wykonanie dyrektywy 2014/23 przez państwa członkowskie upłynął w dniu 18 kwietnia 2016 r. W niniejszej sprawie ADM opublikował ogłoszenie o przetargu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 grudnia 2015 r., a w GURI – w dniu 21 grudnia 2015 r. Termin składania ofert upływał 16 marca 2016 r. Wszystkie te trzy daty przypadały na okres po rozpoczęciu stosowania dyrektywy 2014/23 do udzielania koncesji (17 kwietnia 2014 r.). Samej koncesji udzielono w dniu 16 maja 2016 r., czyli po upływie terminu na wykonanie dyrektywy 2014/23, jednak przed pełną transpozycją tej dyrektywy do prawa włoskiego ( 17 ).

31.

Trybunał stwierdził, że co do zasady zastosowanie ma dyrektywa 2014/23 obowiązująca w momencie, gdy instytucja zamawiająca wybierała tryb postępowania, który będzie stosować, i ostatecznie rozstrzygała kwestię, czy istnieje obowiązek ogłoszenia wcześniej przetargu w celu udzielenia zamówienia publicznego. Nie znajdują natomiast zastosowania przepisy dyrektywy, której termin transpozycji upłynął po tej dacie ( 18 ). Jednakże przywołane orzeczenie dotyczy sytuacji, w której uchylono dwie dyrektywy dotyczące zamówień publicznych i zastąpiono je dyrektywą 2004/18/WE ( 19 ). Chociaż ta ostatnia weszła w życie w dniu 30 kwietnia 2004 r., dyrektywa 92/50 (zamówienia publiczne na usługi) i dyrektywa 93/37 (zamówienia publiczne na roboty budowlane) miały nadal zastosowanie aż do upływu terminu na transpozycję dyrektywy 2004/18 w dniu 31 stycznia 2006 r. ( 20 ). Przepisy te wprowadzono w celu zapewnienia łagodnego okresu przejściowego między przepisami dotyczącymi starego i nowego systemu zamówień publicznych ( 21 ).

32.

Taki przypadek nie zachodzi w niniejszej sprawie, ponieważ przed przyjęciem dyrektywy 2014/23 w Unii Europejskiej nie obowiązywał żaden odrębny system udzielania koncesji na roboty budowlane ( 22 ). W związku z powyższym wydaje mi się, że zgodnie z samym brzmieniem art. 54 dyrektywa 2014/23 może mieć zastosowanie ratione temporis, ponieważ (wbrew argumentom przedłożonym przez rząd włoski i Komisję) instytucja zamawiająca wybrała tryb postępowania, który będzie stosować, i ostatecznie zdecydowała się ogłosić przetarg w momencie, w którym dyrektywa 2014/23 wyraźnie już obowiązywała.

33.

Pozostaje jednak jeszcze pytanie, czy to konkretne zamówienie jest objęte przedmiotowym zakresem zastosowania dyrektywy 2014/23 ratione materiae. W tym względzie brzmienie art. 10 ust. 9 dyrektywy 2014/23 jest jasne i jednoznaczne. Ponieważ oferta udzielenia koncesji na usługi zarządzania grą w Lotto dotyczyła „prawa wyłącznego” (w rozumieniu art. 5 ust. 10 dyrektywy 2014/23 ( 23 )) w odniesieniu do usługi objętej wyraźnie wskazanym kodem ze Wspólnego Słownika Zamówień – 92351100‑7, przetarg był wyłączony z zakresu obowiązywania przepisów tej dyrektywy ( 24 ).

34.

Motyw 35 można by interpretować jako sugestię, że wyłączenie ma zastosowanie tylko w sytuacji, w której dane państwo członkowskie decyduje się nie publikować ogłoszenia o planowanym udzieleniu zamówienia i nie wzywać do składania konkurencyjnych ofert, korzystając z możliwości „wyboru […] metod organizowania i kontroli działalności związanej z hazardem i zakładami […]”, natomiast nie ma zastosowania w sytuacji, w której państwo jednak publikuje ogłoszenie o planowanym udzieleniu zamówienia ( 25 ). Uważam jednak, że byłaby to nadinterpretacja niedoskonale zredagowanego motywu, który i tak nie ma zresztą w żadnym razie mocy wiążącej ( 26 ). Istotnym fragmentem tego motywu są moim zdaniem słowa: „zgodnych z TFUE”. Podkreślają one, że zamówienia publiczne o wymiarze transgranicznym podlegają w każdym przypadku kontroli w świetle traktatów i ogólnych zasad prawa Unii.

35.

W związku z tym dyrektywa 2014/23 nie ma zastosowania.

36.

Poprzez pytanie pierwsze sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy prawo Unii należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się ono przepisom krajowym takim jak te będące przedmiotem niniejszego postępowania, które wymagają od właściwych władz państwa członkowskiego ogłoszenia przetargu w przedmiocie udzielenia koncesji na zarządzanie usługami zautomatyzowanej gry w Lotto wyłącznemu koncesjonariuszowi. Sąd krajowy zadaje to pytanie w kontekście okoliczności, że umowy oferowane dla innych gier, zakładów bukmacherskich i zakładów wzajemnych nie są oparte na wyłączności, lecz dopuszczają wielu wykonawców.

37.

Wydaje mi się, że pytanie sądu odsyłającego składa się z trzech elementów. Po pierwsze, czy prawo Unii stoi na przeszkodzie ofercie udzielenia koncesji na zarządzanie usługami gry w Lotto? Po drugie, czy prawo Unii stoi na przeszkodzie ofercie udzielenia koncesji na wyłączność? I po trzecie, czy prawo Unii stoi na przeszkodzie modelowi opartemu na wyłączności, biorąc pod uwagę, że państwo włoskie zastosowało modele nieoparte na wyłączności w przypadku innych rodzajów działalności z zakresu gier i zakładów?

38.

Spółki Stanley podnoszą, że model oparty na wyłączności stanowi ograniczenie w rozumieniu art. 49 i 56 TFUE, którego nie można uzasadnić celem realizowanym w nadrzędnym interesie publicznym i które w każdym razie jest nieproporcjonalne. Argumentują one ponadto, że konieczność traktowania całej działalności hazardowej w ten sam sposób wynika m.in. z prawa konkurencji. Rząd włoski i Lottoitalia nie zgadzają się z tym poglądem, podnosząc, że różne rodzaje działalności hazardowej uzasadniają różne traktowanie, a rozpatrywane ograniczenie jest proporcjonalne i uzasadnione nadrzędnym interesem publicznym. Ponadto rząd włoski twierdzi, że jego decyzja o wyborze modelu opartego na wyłączności jest wyrazem uznania administracyjnego i jako takie nie podlega kontroli jako czynność dotycząca działalności hazardowej. Rządy belgijski i portugalski oraz Komisja podnoszą, że ograniczenie wydaje się proporcjonalne i uzasadnione odwołaniem do nadrzędnego interesu publicznego, również w rozumieniu art. 49 i 56 TFUE.

39.

Jeśli chodzi o pierwszy element dotyczący kwestii, czy prawo Unii stoi na przeszkodzie ofercie udzielenia koncesji, uważam, że wymóg, aby potencjalny wykonawca zarządzający usługami loterii posiadał koncesję, stanowi ograniczenie swobód zagwarantowanych w art. 49 i 56 TFUE, jednak ograniczenie to jest co do zasady w sposób oczywisty uzasadnione.

40.

Konkretnie w sytuacji, w której ze względów faktycznych i prawnych wykonawca nie może świadczyć usług zarządzania grą w Lotto we Włoszech bez uzyskania koncesji w procedurze udzielenia zamówienia publicznego, stanowi to przeszkodę w nieskrępowanym korzystaniu ze swobód zagwarantowanych w art. 49 i 56 TFUE. Mówiąc prościej, od wykonawcy, który chce kontynuować lub rozpocząć świadczenie takich usług, wymaga się, aby złożył ofertę w ramach procedury udzielenia koncesji ( 27 ). Ponadto fakt, że koncesja zawiera klauzule przewidujące jej cofnięcie i stanowiące zagrożenie dla ciągłości działalności (niezależnie od tego, czy zastosowanie tych klauzuli jest skutkiem niewłaściwego zachowania, czy też upływu okresu, na który zawarto umowę), w nieunikniony sposób oznacza, że usługa świadczona przez wykonawców będzie mniej atrakcyjna ekonomicznie, niż byłoby to w sytuacji, w której uprzednie uzyskanie koncesji nie stanowiłoby warunku świadczenia tej usługi ( 28 ).

41.

Jeśli chodzi o drugi element pytania, nie uważam, że można automatycznie założyć, że decyzja o zastosowaniu modelu koncesji na wyłączność per se stanowi niezgodne z prawem ograniczenie w rozumieniu art. 49 i 56 TFUE. Wydaje mi się raczej, że w zależności od dokładnych warunków koncesji na usługi wyłączność może wzmocnić ogólne skutki ograniczające przyjętej poprzez ustawę o stabilności budżetowej na rok 2015 decyzji o przeprowadzeniu procedury udzielenia zamówienia publicznego lub – przeciwnie – łagodzić te skutki. Zadaniem sądu odsyłającego będzie dokonanie oceny oferowanych umów na wyłączność pod kątem ich prawdopodobnych skutków – zniechęcających, zachęcających czy też neutralnych – które przełożą się na ogólną proporcjonalność rozpatrywanych umów. Proponuję, aby sąd odsyłający dokonał tej oceny na podstawie obiektywnych kryteriów, nie zaś na podstawie subiektywnej oceny poszczególnych wykonawców ( 29 ).

42.

Wyrażone przeze mnie powyżej opinie dotyczące wyboru modelu muszą oznaczać odrzucenie argumentu rządu włoskiego, zgodnie z którym wybór ten jest wyłączony spod kontroli w świetle art. 49 i 56 TFUE. Do takiego samego wniosku prowadzą jeszcze przynajmniej dwa inne powody. Po pierwsze, Trybunał orzekł w przeszłości, że umowy dotyczące tylko jednego aspektu działalności hazardowej i tak należy oceniać w świetle orzecznictwa odnoszącego się do działalności hazardowej w świetle art. 49 i 56 TFUE, ponieważ nie powinno się postrzegać ich niezależnie od tej całościowej działalności ( 30 ). Po drugie, oddzielenie zarządzania działalnością hazardową od samej działalności hazardowej wydaje mi się sztuczne ( 31 ).

43.

W konsekwencji jestem zdania, że decyzja o zastosowaniu procedury udzielenia zamówienia publicznego w przypadku modelu koncesji na wyłączność istotnie podlega ocenie w świetle art. 49 i 56 TFUE. W związku z tym taki wybór modelu – który nie jest wyraźnie dyskryminujący – jest niedopuszczalny, chyba że uzasadniają go wyłączenia wyraźnie przewidziane w TFUE lub nadrzędne przyczyny związane z interesem publicznym ( 32 ). Ciężar uzasadnienia spoczywa na właściwych organach publicznych ( 33 ).

44.

W swoich uwagach na piśmie rząd włoski przytacza kilka celów leżących w interesie publicznym, w tym zapobieganie przestępczej ingerencji w zarządzaniu loterią i umieszczenie działalności hazardowej w kontrolowanym obiegu, w którym występuje ograniczona konkurencja. Uwagi przedstawione przez spółkę Lottoitalia również odnoszą się do przyczyn związanych z porządkiem publicznym i społecznym, ochroną konsumentów i zapobieganiem oszustwom. Spółki Stanley podważają prawdziwość tych celów, podnosząc, że główną przyczyną wyboru takiego modelu jest zwiększenie dochodów włoskiego skarbu państwa.

45.

Wszystkie cele przytoczone przez rząd włoski i spółkę Lottoitalia zostały uznane przez Trybunał za stanowiące – łącznie i indywidualnie – nadrzędny interes publiczny w odniesieniu do gier hazardowych ( 34 ). Natomiast zwiększenie dochodów państwa członkowskiego nie jest celem, który mógłby uzasadniać ograniczenie swobody świadczenia usług, chociaż może ono stanowić dla danego rządu pożyteczny skutek uboczny ( 35 ). Efektywności administracyjnej (czy też dążenia do uniknięcia niedogodności natury administracyjnej) również nie uznaje się za nadrzędny interes publiczny ( 36 ). Do sądu odsyłającego należy ustalenie, które cele są faktycznie realizowane poprzez wybór omawianego modelu ( 37 ).

46.

Jeżeli sąd ten stwierdzi, że rzeczywistym celem realizowanym przez Włochy jest przede wszystkim zwiększenie przychodów lub też inny cel o charakterze czysto ekonomicznym, wybór modelu należy uznać za niezgodny z art. 49 i 56 TFUE. Podobnie, jeżeli sąd ten stwierdzi, że wyboru dokonuje się głównie ze względu na efektywność administracyjną, polegającą np. na uniknięciu dwustopniowej struktury koncesji na zarządzanie (tzn. jeżeli ADM – zgodnie z oczekiwaniem spółek Stanley – miałby wyznaczyć nie wyłącznego usługodawcę, lecz wielu usługodawców zarządzających loterią, mogłaby zaistnieć potrzeba wyznaczenia „superkoncesjonariusza”, który sprawowałby ogólny zarząd ( 38 )), wybór modelu również należałoby uznać za niezgodny z art. 49 i 56 TFUE.

47.

Z drugiej strony, jeżeli sąd odsyłający stwierdzi, że wybór modelu opartego na wyłączności rzeczywiście służy realizacji jednego z dozwolonych celów, będzie musiał rozważyć, czy ograniczenie to ma charakter proporcjonalny. Sąd musi być przekonany, że ograniczenie jest odpowiednie dla osiągnięcia celów realizowanych przez dany model pod względem pożądanej ochrony i nie wykracza poza to, co niezbędne, aby te cele osiągnąć.

48.

Choć państwa członkowskie – określając, co jest niezbędne, aby osiągnąć cel realizowany w nadrzędnym interesie publicznym – cieszą się szerokim zakresem uznania z uwzględnieniem „własnej skali wartości” oraz „rozbieżności dotyczących wartości moralnych, religijnych i kulturalnych” ( 39 ), właściwe organy państwa włoskiego muszą w tym względzie przedstawić sądowi odsyłającemu dowody, które są potrzebne, aby sąd ten przekonał się, że rozpatrywany model rzeczywiście ma realizować deklarowany cel w spójny i systematyczny sposób ( 40 ). Na przykład we wcześniejszych orzeczeniach wydanych w trybie prejudycjalnym Trybunał mówił o dowodach wskazujących na to, że koncesjonariusz będzie podlegał „ścisłej kontroli” właściwych organów lub że ofercie wyłącznej koncesji towarzyszy „ustanowienie ram prawnych odpowiednich dla zagwarantowania, iż posiadacz takiego monopolu będzie w rzeczywistości w sposób spójny i systematyczny realizować tak określony cel” ( 41 ).

49.

Sąd odsyłający zauważa w swoim postanowieniu odsyłającym, że TAR Lazio uznał, iż model oparty na wyłączności stwarza mniejszą konkurencję na odnośnym rynku, promując w ten sposób odpowiedzialne zarządzanie grą. W tym względzie Trybunał orzekł już, że występowanie „swobodnej i niezakłóconej konkurencji […] na bardzo specyficznym rynku gier losowych, to znaczy między kilkoma podmiotami gospodarczymi, które byłyby uprawnione do urządzania tej samej gry losowej, mogłoby mieć szkodliwe skutki wynikające z faktu, że prowadziłoby to do rywalizacji pomiędzy podmiotami gospodarczymi w zakresie innowacyjności celem uczynienia ich oferty bardziej atrakcyjną i tym samym zwiększania wydatków konsumentów związanych z grą oraz ryzyka uzależnienia” ( 42 ). W związku z tym prawo Unii nie stoi na przeszkodzie wyborowi modelu opartego na koncesji na wyłączność, jeżeli wybór ten zmierza do stworzenia mniejszej konkurencji, a tym samym promowania odpowiedzialnego zarządzania grą w Lotto.

50.

Zadaniem sądu odsyłającego będzie ustalenie, jakie są rzeczywiste cele wyboru modelu koncesji na wyłączność (których rząd włoski podniósł cały szereg) oraz, jeżeli są to cele dozwolone, czy wybór jest rzeczywiście proporcjonalny i spójny z tymi celami. Dokonując oceny proporcjonalności – która, podkreślam, jest odrębna od kwestii tego, co stanowi cel wyboru modelu opartego na wyłączności – sąd odsyłający może moim zdaniem wziąć pod uwagę wszelkie korzyści związane z efektywnością administracyjną, jakie wynikają z realizacji tego modelu. Może również uwzględnić ustalenie faktyczne dokonane przez TAR Lazio, zgodnie z którym model ten zapewnia państwu włoskiemu ochronę przed odpowiedzialnością finansową.

51.

Wreszcie, jeżeli chodzi o trzeci element pytania, nie widzę powodów, dla których na gruncie prawa Unii należałoby uznać, że zamówienie na usługi zarządzania grą w Lotto musi zostać udzielone wielu wykonawcom tylko dlatego, że wiele niewyłącznych koncesji oferuje się we Włoszech w przypadku innych gier, zakładów bukmacherskich i innych form zakładów wzajemnych, takich jak proste zakłady o stałych stawkach.

52.

Argument ten ogranicza się do twierdzenia, że ponieważ wszystkie gry wiążą się z różnymi formami hazardu, muszą być traktowane zgodnie z uniwersalnym podejściem ( 43 ). Wydaje mi się jednak oczywiste, że istnieją różnice między zamówieniem oferowanym przez ADM w ramach przetargu w niniejszej sprawie a, na przykład, zezwoleniem na prowadzenie koncesjonowanej działalności w zakresie zakładów dotyczących wyścigów konnych.

53.

Jak sąd odsyłający zauważa w postanowieniu odsyłającym, TAR Lazio uznał, że główne różnice polegają na tym, iż (i) oferowane zamówienie dotyczy czynności technicznych, administracyjnych i organizacyjnych, które obejmuje zarządzanie krajową loterią, nie zaś bezpośredniej obsługi klientów, jaka wiąże się z zawarciem zakładu; oraz (ii) na ryzyku gospodarczym ponoszonym przez państwo włoskie, które, niezależnie od ewentualnych sporów w tym zakresie, wydaje się stanowić różnicę w porównaniu z brakiem jakiegokolwiek ryzyka obciążającego państwo, w przypadku gdy ktoś zawiera zakład z licencjonowanym wykonawcą komercyjnym w odniesieniu do wyniku meczu w piłkę nożną czy też wyścigu konnego. Ponadto analiza oparta na prawie konkurencji, która sugeruje, że rynek całej działalności hazardowej powinno się traktować w ten sam sposób (tzn. przyznając niewyłączne koncesje wielu podmiotom), nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie. Oceniając usługi hazardowe w świetle art. 49 i 56 TFUE, Trybunał wyraźnie uznaje, że konkurencję można ograniczać zgodnie z prawem, w związku z czym „tradycyjne” podejście oparte na art. 101 i 102 TFUE jest niewłaściwe ( 44 ).

54.

Wreszcie nie widzę powodu, aby kwestionować przejrzystość rozpatrywanego modelu. Ocena, której, jak wskazałam powyżej, powinien dokonać sąd odsyłający, musi obejmować również uwzględnienie „zasady spójności” (polegającej na tym, że wybór modelu musi być spójny z celem realizowanym w interesie publicznym) oraz uznanie, że całkowita swoboda konkurencji nie zawsze jest pożądana.

55.

Proponuję zatem, aby na pytanie pierwsze odpowiedzieć w ten sposób, że decyzja właściwych organów krajowych o zastosowaniu do zarządzania działalnością hazardową taką jak gra w Lotto modelu opartego na koncesji stanowi ograniczenie korzystania ze swobód gwarantowanych w art. 49 i 56 TFUE. Zadaniem sądu odsyłającego jest określenie zakresu takiego ograniczenia z uwzględnieniem obiektywnych cech modelu opartego na koncesji na wyłączność będącego przedmiotem przetargu. Następnie zadaniem organów krajowych będzie przedstawienie wystarczającego materiału dowodowego na (i) istnienie celu, który chcą realizować w nadrzędnym interesie publicznym poprzez wybór danego modelu, oraz (ii) proporcjonalność tego modelu w stosunku do wspomnianego celu.

56.

Drugie pytanie opiera się na założeniu, że wartość zamówienia jest nieproporcjonalnie wysoka („nieuzasadniona”) w odniesieniu do innych wymogów zawartych w ogłoszeniu o przetargu i dotyczy kwestii, czy prawo Unii stoi na przeszkodzie ustaleniu takiej wartości. TAR Lazio – którego ustaleń sąd odsyłający nie zakwestionował, a już tym bardziej im nie zaprzeczył – doszedł do przeciwnego wniosku. Przeformułowałabym więc pytanie drugie w następujący sposób: Czy w przypadku, kiedy organ publiczny ogłasza przetarg, prawo Unii stoi na przeszkodzie temu, aby określił on podstawową wartość zamówienia, jeżeli wartość ta jest wysoka, w szczególności w odniesieniu do innych warunków zawartych w ogłoszeniu o przetargu?

57.

Spółki Stanley skupiają się na skumulowanym efekcie wysokiej wartości zamówienia i innych jego warunków, twierdząc, że skutkują one wykluczeniem ich z udziału w przetargu i zastrzeżeniem oferowanego zamówienia dla dotychczasowego usługodawcy. Tymczasem rządy belgijski i włoski, Lottoitalia oraz Komisja wskazują na obiektywne czynniki stanowiące podstawę obliczenia wartości zamówienia. Stwierdzają one, że jego wynik wydaje się proporcjonalny i uzasadniony niezależnie od innych warunków zamówienia. Rząd portugalski nie przedstawił uwag konkretnie w odniesieniu do pytania drugiego.

58.

Moim zdaniem należy zacząć od tego, że nie można kwestionować podania wartości zamówienia w ogłoszeniu o przetargu per se. Przybliżona wartość jest w istocie jedną z podstawowych informacji, jakie należy zawrzeć w ogłoszeniu o przetargu (podobną do np. szczegółów dotyczących charakteru oferowanego zamówienia). Gdyby nie była ona podana, istnieje ryzyko, że nikt nie złożyłby oferty w przetargu.

59.

Jednakże gdyby wartość zamówienia – rozpatrywana indywidualnie – była pozbawiona obiektywnej podstawy, naruszałoby to m.in. zasadę przejrzystości.

60.

Moim zdaniem postanowienie odsyłające zawiera wystarczająco dużo ustaleń faktycznych dokonanych przez sędziego krajowego, aby Trybunał mógł nabrać przekonania, że kwoty 700 mln EUR nie można w ten sposób zakwestionować. Nie jest ona aż tak absurdalnie wysoka, aby uznać, że nie jest oparta na obiektywnej podstawie.

61.

Z postanowienia odsyłającego wynika, że TAR Lazio ustalił, iż (i) w okresie ostatnich pięciu lat odnotowywano roczny obrót ze sprzedaży kuponów loteryjnych na poziomie przekraczającym 6 mld EUR (zauważam, że kwotę tę podano w pkt II.2.1 ogłoszenia o zamówieniu); a (ii) roczny dochód z tego źródła wyniósłby ok. 400 mln EUR (zgodnie z proponowaną prowizją w wysokości 6%, również wskazaną w pkt II.2.1 ogłoszenia o zamówieniu). Wydaje się więc, że państwo włoskie oferowało możliwość zarabiania 400 mln EUR rocznie przez okres dziewięciu lat (wraz z ochroną przed konkurencją) w zamian za (przynajmniej) 700 mln EUR, które miałyby zostać zapłacone w okresie trzech lat.

62.

W postanowieniu odsyłającym jest mowa o innych czynnikach, które wziął pod uwagę TAR Lazio. Chociaż kwota, za którą sprzedawano koncesje na loterie w innych państwach członkowskich, niekoniecznie musi być ściśle porównywalna, wydaje mi się, że całkowicie słuszne jest uwzględnienie dodatkowych czynników takich jak rozłożenie płatności na okres trzech lat, pozwolenie spółkom na tworzenie tymczasowych grup wykonawców do celów złożenia oferty oraz ew. możliwość ponoszenia przez państwo włoskie części ostatecznego ryzyka, a także charakter całości świadczonych usług oraz wymóg nieodpłatnego przekazania ADM na koniec obowiązywania koncesji „wszelkich aktywów materialnych i niematerialnych, które tworzą sieć […]” (artykuł 22.1 projektu umowy) ( 45 ). Fakt, że ADM ocenił, iż 15 spółek spełniało warunki przetargu, umieszcza kwotę obliczoną na 700 mln EUR w szerszym, ale mimo to istotnym, całościowym kontekście.

63.

Jeżeli sąd odsyłający stwierdzi, że wartość zamówienia wyliczono w sposób obiektywny – zarówno w świetle analizy indywidualnej, jak i w porównaniu z innymi warunkami zamówienia – będzie to wystarczające, aby oddalić zarzut podniesiony przez spółki Stanley, zgodnie z którym kwota ta stanowi wobec nich dyskryminację lub nierówne traktowanie w porównaniu z dotychczasowym usługodawcą. Okoliczność, że potencjalny wykonawca jest zniechęcony do udziału w przetargu tylko dlatego, że wartość zamówienia jest wysoka lub nieosiągalna dla jednej spółki działającej samodzielnie, nie podważa obiektywności wartości zamówienia.

64.

Jeżeli jednak sąd krajowy dojdzie do wniosku, że podstawę określenia wartości zamówienia stanowiły nie obiektywne czynniki, ale względy subiektywne, bardzo trudno będzie zrozumieć, w jaki sposób wynikające stąd ograniczenie swobód zagwarantowanych w art. 49 i 56 TFUE można by uzasadnić, uznając je za proporcjonalny i przejrzysty środek osiągnięcia celu w nadrzędnym interesie społecznym ( 46 ). Podobnie, jeżeli wartość zamówienia w połączeniu z jego innymi warunkami skutkowałaby tym, że udział w przetargu byłby bardzo nieatrakcyjny (lub wręcz niemożliwy) dla wszystkich podmiotów z wyjątkiem dotychczasowego usługodawcy, wynikające stąd ograniczenie transgranicznej przedsiębiorczości i świadczenia usług niemal na pewno nie spełniłoby odnośnych przesłanek.

65.

Proponuję zatem odpowiedzieć na pytanie drugie w ten sposób, że prawo Unii nie stoi na przeszkodzie podawaniu wysokiej wartości zamówienia w dokumentacji przetargowej dotyczącej przetargu na zamówienie publiczne, jeżeli obiektywność tej kwoty ustalono zarówno w wyniku jej indywidualnej analizy, jak i w odniesieniu do innych praw i obowiązków określonych w dokumentacji przetargowej. To sąd krajowy musi rozstrzygnąć, czy warunki te są spełnione.

66.

Trzecie pytanie opiera się na dwóch założeniach (z których każde jest korzystne dla spółek Stanley) – na założeniu, że ustawa o stabilności budżetowej na rok 2015 oraz ogłoszenie o przetargu wymagają, aby spółki Stanley zaprzestały działalności handlowej, jeśli chcą otrzymać oferowane zamówienie, a także na założeniu, że Trybunał potwierdził zgodność z prawem tej działalności handlowej.

67.

Należy zakwestionować oba założenia. Po pierwsze, jeśli odczytywać ustawę o stabilności budżetowej na rok 2015 lub ogłoszenie o przetargu w naturalny sposób, w żadnym wypadku nie można dojść do wniosku, że odnoszą się one wyraźnie do spółek Stanley. W postanowieniu odsyłającym Consiglio di Stato (rady stanu) nie ma też mowy o żadnym ustaleniu faktycznym dokonanym przez TAR Lazio, które mogłoby stanowić podstawę takiego założenia. Po drugie, Trybunał nie dokonał żadnego ustalenia w kwestii legalności konkretnej działalności handlowej, którą spółki Stanley próbują przedstawiać w niniejszej sprawie jako zgodną z prawem.

68.

Przeformułowałabym zatem pytanie trzecie w następujący sposób: Czy art. 49 i 56 TFUE lub zasady niedyskryminacji, proporcjonalności i przejrzystości stoją na przeszkodzie umieszczeniu w projekcie umowy wyłącznej koncesji na zarządzanie krajową loterią klauzul, które przewidują cofnięcie koncesji, jeżeli (a) koncesjonariuszowi, jego pracownikom lub pełnomocnikom zostaje postawiony zarzut popełnienia określonych przestępstw lub (b) koncesjonariusz narusza krajowe przepisy dotyczące zapobiegania niewłaściwej, niedozwolonej i nielegalnej działalności hazardowej, jeżeli skutkiem tych klauzul jest wykluczenie potencjalnego oferenta?

69.

Spółki Stanley podnoszą jednocześnie, że klauzule przewidujące cofnięcie koncesji były sformułowane w niejasny sposób i stanowiły wystarczająco wyraźne i precyzyjne zagrożenie, aby uniemożliwić im wzięcie udziału w przetargu lub je do niego zniechęcić, ponieważ w ich sprawie toczą się aktualnie różne postępowania, przez co automatycznie naruszają klauzule przewidujące cofnięcie koncesji. Ponadto twierdzą one, że wbrew zasadom określonym przez Trybunał w wyroku w sprawach Costa i Cifone ( 47 ) klauzule te dotyczą również przestępstw, których popełnienie nie zostało potwierdzone wyrokiem mającym powagę rzeczy osądzonej. Uwagi rządów belgijskiego i włoskiego, spółki Lottoitalia oraz Komisji można podsumować w ten sposób, że podnoszą one, iż klauzule przewidujące cofnięcie koncesji są jasne i proporcjonalne względem realizowanego celu, a także nie wykluczają automatycznie spółek Stanley z procedury przetargowej. Rząd portugalski nie przedstawił uwag konkretnie w odniesieniu do pytania trzeciego.

70.

W pierwszej kolejności poddam analizie art. 30 ust. 2 lit. h) i k) projektu umowy, odnosząc się do zasady przejrzystości (co oznacza również rozważenie zasady niedyskryminacji), a następnie przejdę do wymogów art. 49 i 56 TFUE. Na koniec zbadam kwestię powagi rzeczy osądzonej, skupiając się przede wszystkim na art. 30 ust. 2 lit. h) projektu umowy.

71.

W postanowieniu odsyłającym stwierdza się, że TAR Lazio uznał klauzule przewidujące cofnięcie koncesji za wystarczająco przejrzyste. W tym względzie jako punkt odniesienia należy zastosować do klauzul wzorzec rozsądnie poinformowanego i wykazującego zwykłą staranność oferenta ( 48 ). W wyroku Costa i Cifone Trybunał przedstawił wskazówki dotyczące tego, co spełnia wymogi przejrzystości w tym kontekście. I tak sformułowanie przewidujące cofnięcie koncesji w wypadku „przestępstw wskazanych w ustawie nr 55 z dnia 19 marca 1990 r.” uznano za akceptowalne, ponieważ odnosiło się ono do konkretnych i określonych przestępstw, o których mowa w tej ustawie (które były również spójne z ogólnym celem zwalczania przestępczości). Natomiast sformułowanie pozwalające na cofnięcie koncesji w przypadku „wszystkich innych przypadków przestępstw, które mogą naruszać więzi zaufania w stosunkach z [instytucją zamawiającą]” nie było akceptowalne, ponieważ takie brzmienie nie „umożliwiało wszystkim potencjalnym oferentom dokonania w niebudzący wątpliwości sposób oceny ryzyka zastosowania wobec nich tego rodzaju sankcji” ( 49 ).

72.

Do sądu odsyłającego należy, w razie potrzeby, dokonanie ponownej oceny przejrzystości obu klauzul przewidujących cofnięcie koncesji w świetle przywołanego przeze mnie właśnie orzecznictwa.

73.

Ze swojej strony nie uważam, że rozsądnie poinformowany i wykazujący zwykłą staranność oferent miałby duże trudności ze zrozumieniem zakresu i zastosowania art. 30 ust. 2 lit. k) projektu umowy. Jeśli chodzi o art. 30 ust. 2 lit. h), okoliczności, w których ADM może cofnąć koncesję na podstawie tej klauzuli projektu umowy, są opisane zwięźle, ale jasno. Zanim ADM podejmie decyzję o wszczynaniu lub niewszczynaniu procedury cofnięcia koncesji, musi być spełniony katalog przesłanek łącznych. Cofnięcie koncesji nie następuje automatycznie, ale jasne jest, że może do niego dojść dopiero po łącznym spełnieniu tych przesłanek. Fakt, że klauzula przyznaje ADM możliwość swobodnego decydowania o cofnięciu koncesji, nie pozbawia jej jasności. Ponadto oczywiste jest, że osoba trzecia odrębna od ADM (tj. prokurator, jak bezspornie ustalono na rozprawie) ocenia, czy zgromadzony materiał jest wystarczający, aby uzasadnić oskarżenie w związku z podejrzeniem popełnienia przestępstwa. Połączenie tych elementów wydaje mi się odpowiednie, aby uznać, że nie dochodzi do naruszenia zasady przejrzystości.

74.

Przechodząc następnie do oceny w świetle art. 49 i 56 TFUE, Trybunał orzekł, że poddanie prowadzenia działalności gospodarczej takiej jak świadczenie usług zarządzania grą w Lotto wymogowi polegającemu na złożeniu oferty w przetargu i jego wygraniu, a także klauzulom przewidującym ewentualne następcze cofnięcie tej koncesji stanowi ograniczenie swobód gwarantowanych przez art. 49 i 56 TFUE ( 50 ). Klauzule przewidujące cofnięcie koncesji muszą być zatem uzasadnione poprzez odwołanie do celu realizowanego w nadrzędnym interesie publicznym, a także spełniać przesłankę proporcjonalności. Analizowałam już, jakie wymogi muszą spełnić włoskie organy, aby osiągnąć cel realizowany w nadrzędnym interesie publicznym ( 51 ). Sąd krajowy będzie musiał upewnić się, czy kwestionowane klauzule są odpowiednie i potrzebne, aby osiągnąć ten cel, a także nie wykraczają poza to, co konieczne, aby to uczynić. W tym miejscu pragnę jedynie zauważyć, że przesłanki określone np. w art. 30 ust. 2 lit. h) projektu umowy są wyraźnie powiązane z działalnością przestępczą, a jednym ze stwierdzonych celów realizowanych w interesie publicznym jest zapobieganie działalności przestępczej w zarządzaniu grą w Lotto.

75.

Przejdę wreszcie do argumentu dotyczącego powagi rzeczy osądzonej. Czy fakt, że w art. 30 ust. 2 lit. h) oraz art. 30 ust. 2 lit. k) projektu umowy nie ograniczono się do przestępstw stwierdzonych wyrokiem mającym powagę rzeczy osądzonej, oznacza, że automatycznie należy je uznać za nieproporcjonalne ( 52 )?

76.

Wskazane jest przypomnienie w tym miejscu, że pytanie trzecie opiera się na założeniu, iż spółki Stanley musiałyby porzucić istniejący – przynoszący sukces komercyjny i niezgodny z prawem – model działalności, aby nie naruszyć klauzul zawartych w art. 30 ust. 2 lit. h) lub k) projektu umowy.

77.

W wyroku w sprawach Costa i Cifone sporne klauzule mówiły o cofnięciu koncesji, ale w praktyce skutkowały całkowitym wykluczeniem niektórych wykonawców z udziału w postępowaniu przetargowym (ponieważ w dniu udzielenia koncesji faktycznie doszłoby do jej cofnięcia). Trybunał orzekł, że „[…] wykluczenie z rynku poprzez cofnięcie koncesji powinno się zasadniczo uznawać za proporcjonalne do celu walki z przestępczością wyłącznie wtedy, gdy następuje ono na podstawie wyroku mającego powagę rzeczy osądzonej, dotyczącego wystarczająco poważnego przestępstwa. Przepisy przewidujące, nawet tymczasowo, wykluczenie podmiotów z rynku można uznać za proporcjonalne jedynie pod warunkiem, że przewidują one skuteczny środek zaskarżenia do sądu, a także naprawienie poniesionej szkody, w razie gdyby okazało się później, że wykluczenie było nieuzasadnione” ( 53 ).

78.

Z materiału przedstawionego Trybunałowi nie wynika w oczywisty sposób, że klauzule kwestionowane w niniejszej sprawie skutkowały automatycznym wykluczeniem spółek Stanley z postępowania przetargowego. Sąd odsyłający będzie musiał zatem najpierw starannie zbadać charakter wszelkich postępowań toczących się przeciwko spółkom Stanley i rozstrzygnąć, czy rzeczywiście powodowałyby one natychmiastowe zastosowanie klauzul przewidujących cofnięcie koncesji, jeżeli spółki te wzięłyby udział w przetargu i udzielono by im zamówienia. Jeżeli by tak nie było, uwagi Trybunału zawarte w wyroku Costa i Cifone nie mają w żadnym razie bezpośredniego odniesienia.

79.

Jeżeli jednak spółki Stanley zostały wykluczone, czy dopuszczalne jest zawarcie w projekcie umowy wyłącznej koncesji na prowadzenie loterii klauzuli przewidującej cofnięcie koncesji, która może zostać zastosowana według uznania instytucji zamawiającej, w momencie gdy koncesjonariuszowi, jego pracownikom lub pełnomocnikom postawiono zarzut popełnienia poważnego przestępstwa, ale nie byli oni jeszcze za nie sądzeni (a fortiori, skazanie nie ma jeszcze powagi rzeczy osądzonej)?

80.

Wydaje mi się, że mamy tu klasyczny przykład potrzeby prawidłowego wyważenia dwóch sprzecznych interesów. Z jednej strony występuje interes publiczny związany z zapobieganiem działalności przestępczej w ramach systemu loteryjnego (jak twierdzi rząd włoski). Z drugiej strony istnieje natomiast komercyjny interes prywatny wyłącznego koncesjonariusza, połączony z domniemaniem, że osoba oskarżona o popełnienie przestępstwa jest niewinna, dopóki jej wina nie zostanie udowodniona ( 54 ).

81.

Jeżeli chodzi o interes publiczny, istnienie wyroku, który ma powagę rzeczy osądzonej, oznacza przeprowadzenie (najpierw) pełnego procesu karnego (być może rozbudowanego), a następnie (potencjalnie) pełnej sekwencji postępowań odwoławczych. Może upłynąć wiele czasu, zanim wyrok skazujący uzyska powagę rzeczy osądzonej. Z perspektywy interesu publicznego wyraźnie widać poważne niedogodności związane z koniecznością czekania na ten moment, zanim będzie można cofnąć wyłączną koncesję na prowadzenie krajowej loterii. Tymczasem zarządzanie cenną i wrażliwą usługą będzie pozostawać w rękach koncesjonariusza. Jest to oczywiście niepożądany rezultat, jeżeli – ostatecznie – okaże się, że koncesjonariusz, jego pracownicy lub agenci są rzeczywiście winni popełnienia przestępstwa, które [cytując art. 30 ust. 2 lit. h) projektu umowy] „przez wzgląd na jego charakter, ciężar, sposób popełnienia i związek z przedmiotem koncesjonowanej działalności [instytucja zamawiająca] uznaje za wykluczające wymaganą wiarygodność, profesjonalizm oraz kwalifikację moralną koncesjonariusza”.

82.

Jeżeli jednak klauzulę przewidującą cofnięcie koncesji można zastosować w momencie, kiedy (faktycznie) istnieje jedynie podejrzenie popełnienia poważnego przestępstwa (aczkolwiek podejrzenie potwierdzone przez organ publiczny będący osobą trzecią w postaci prokuratora), może to za bardzo przechylić szalę w stronę interesu publicznego ze szkodą dla interesu prywatnego. Istnieje ryzyko, że na podstawie sprawy prima facie, która nie była jeszcze badana w ramach procesu karnego prowadzonego z poszanowaniem normalnych gwarancji, dojdzie do podważenia zarówno prawa wykonawcy do prowadzenia działalności gospodarczej, jak i jego prawa do domniemania niewinności aż do stwierdzenia winy.

83.

W tym miejscu zauważam, że porządek prawny Unii w wypadku innych procedur udzielenia zamówienia publicznego przewiduje możliwość wykluczenia z postępowania przetargowego nie tylko ze względu na popełnienie poważnego przestępstwa, ale też w sytuacjach, w których wykonawca jest „winny poważnego naruszenia etyki zawodowej, które podaje w wątpliwość jego uczciwość” (wyróżnienie własne) ( 55 ). W związku z powyższym, dokonując na przykład wykładni równoważnego przepisu przewidującego wykluczenie zawartego w dyrektywie 2004/18 ( 56 ), Trybunał orzekł, że „orzeczenie sądowe, nawet jeśli nie jest prawomocne, może, w zależności od jego przedmiotu, stanowić dla instytucji zamawiającej odpowiedni dowód świadczący o wystąpieniu poważnego wykroczenia zawodowego, przy czym decyzja instytucji zamawiającej podlega w każdym wypadku kontroli sądowej” ( 57 ).

84.

Proponuję zatem uznać, że właściwym punktem wyważenia interesu publicznego i prywatnego jest moment, w którym wydano już „orzeczenie sądowe” uzasadniające podejrzenie popełnienia przestępstwa lub poważnego naruszenia etyki zawodowej. W związku z powyższym w niniejszej sprawie wykluczenie byłoby dopuszczalne np. po skazaniu przez właściwy sąd w pierwszej instancji w związku z przestępstwem, które wzbudziło w ADM wątpliwości co do posiadania przez wykonawcę „wymaganej wiarygodności, profesjonalizmu oraz kwalifikacji moralnej”, istotnych dla udzielenia koncesji na świadczenie usług zarządzania grą w Lotto. Konieczne byłoby również to, aby wykluczeni koncesjonariusze mogli skorzystać ze środków odwoławczych, umożliwiających (i) uzyskanie zawieszenia decyzji ADM o cofnięciu koncesji na czas rozpatrywania odwołania od danego orzeczenia sądowego oraz (ii) dochodzenie odszkodowania od instytucji zamawiającej, jeżeli to orzeczenie sądowe miałoby zostać następnie uchylone w postępowaniu odwoławczym ( 58 ). Niezbędne mechanizmy przewidujące oba rodzaje środków, o których mowa powyżej, należałoby ustanowić na gruncie przepisów prawa, nie zaś umowy ( 59 ).

85.

To, czy dwie klauzule przewidujące cofnięcie koncesji, które kwestionuje się w niniejszym postępowaniu, rzeczywiście zniechęciły spółki Stanley do udziału w przetargu i jakie środki oraz gwarancje przysługują wykluczonemu koncesjonariuszowi w świetle przepisów krajowych, stanowi typowe kwestie podlegające weryfikacji przez sąd krajowy. Nie będę ich w tym miejscu szerzej omawiać.

86.

Proponuję zatem następującą odpowiedź na pytanie trzecie: Artykuły 49 i 56 TFUE oraz zasady niedyskryminacji, proporcjonalności i przejrzystości nie stoją na przeszkodzie umieszczeniu w projekcie umowy wyłącznej koncesji na zarządzanie krajową loterią klauzul, które przewidują cofnięcie koncesji, jeżeli (a) koncesjonariuszowi, jego pracownikom lub pełnomocnikom zostaje postawiony zarzut popełnienia określonych przestępstw lub (b) koncesjonariusz narusza krajowe przepisy administracyjne dotyczące zapobiegania niewłaściwej, niedozwolonej i nielegalnej działalności hazardowej, jeżeli skutkiem tych klauzul jest wykluczenie potencjalnego oferenta, pod warunkiem że

87.

W związku z powyższym proponuję, aby Trybunał Sprawiedliwości udzielił następujących odpowiedzi na pytania prejudycjalne przedłożone przez Consiglio di Stato (radę stanu, Włochy):