1.

Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg (sąd rejonowy w Hadze, miejsce posiedzeń: Middelburg, Niderlandy) i Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (sąd do spraw cudzoziemców, Belgia) zwracają się do Trybunału o dokonanie wykładni art. 27 ust. 2 oraz art. 28 ust. 1 i art. 28 ust. 3 lit. a) dyrektywy 2004/38/WE ( 2 ) w związku z art. 7 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą”) i art. 8 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, podpisanej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r. (zwanej dalej „EKPC”).

2.

Owe wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpisują się w kontekst sporów dotyczących zgodności ze wspomnianymi przepisami środków ograniczających swobody przemieszczania się i pobytu oparte na dyrektywie 2004/38, przyjętych wobec osób, które zanim stały się obywatelami Unii lub członkami rodziny obywatela Unii, zostały wykluczone z możliwości uzyskania statusu uchodźcy na podstawie art. 1F lit. a) konwencji genewskiej dotyczącej statusu uchodźców (zwanej dalej „konwencją genewską”) ( 3 ).

3.

Postanowienie to – którego sformułowania zostały przejęte w art. 12 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2011/95/UE ( 4 ) – pozbawia możliwości ochrony wynikającej z konwencji genewskiej osoby ubiegające się o azyl, co do których istnieją poważne podstawy pozwalające sądzić, że popełniły one zbrodnię przeciwko pokojowi, zbrodnię wojenną lub zbrodnię przeciwko ludzkości.

4.

Sądy odsyłające zmierzają zasadniczo do ustalenia, czy i na jakich warunkach fakt, iż wobec danej osoby zastosowano w przeszłości klauzulę wykluczenia przewidzianą w art. 1F lit. a) tej konwencji, może uzasadniać ograniczenie swobody przemieszczania się i pobytu, które osoba ta wywodzi z dyrektywy 2004/38.

5.

W art. 1A konwencji zdefiniowano pojęcie „uchodźcy”, po czym w art. 1F postanowiono, co następuje:

„Postanowienia niniejszej konwencji nie mają zastosowania do osoby, w stosunku do której istnieją poważne podstawy, aby sądzić, że:

6.

Artykuł 27 ust. 1 i 2 dyrektywy 2004/38 stanowi, co następuje:

„1.   Z zastrzeżeniem przepisów niniejszego rozdziału państwa członkowskie mogą ograniczyć swobodę przemieszczania się i pobytu obywateli Unii i członków ich rodziny, bez względu na przynależność państwową, kierując się względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego. Na względy te nie można się powoływać do celów gospodarczych.

2.   Środki podjęte ze względów porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego muszą być zgodne z zasadą proporcjonalności i opierać się wyłącznie na indywidualnym zachowaniu danej osoby. Wcześniejsza karalność nie może sama w sobie stanowić podstaw do podjęcia takich środków.

Indywidualne zachowanie danej osoby musi stanowić rzeczywiste, aktualne i dostatecznie poważne zagrożenie narażające jeden z podstawowych interesów społecznych. Nie są dopuszczalne uzasadnienia, które nie są bezpośrednio związane z danym indywidualnym przypadkiem lub opierają się na względach ogólnej prewencji”.

7.

W myśl art. 28 omawianej dyrektywy:

„1.   Przed podjęciem decyzji o wydaleniu ze względów porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego, przyjmujące państwo członkowskie uwzględnia informacje dotyczące długości pobytu danej osoby na jego terytorium, jego/jej wieku, stanu zdrowia, sytuacji rodzinnej i ekonomicznej, integracji społecznej i kulturalnej w przyjmującym państwie członkowskim oraz stopień jego więzi z krajem pochodzenia.

2.   Przyjmujące państwo członkowskie nie może podjąć decyzji o wydaleniu wobec obywateli Unii lub członków ich rodzin, bez względu na przynależność państwową, którzy posiadają prawo stałego pobytu na jego terytorium, z wyjątkiem poważnych względów porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego.

3.   Decyzja o wydaleniu nie może zostać podjęta wobec obywateli Unii, z wyjątkiem decyzji uzasadnionej nadrzędnymi względami bezpieczeństwa publicznego określonymi przez państwa członkowskie, jeżeli:

[…]”.

8.

Artykuł 12 ust. 2 dyrektywy 2011/95 stanowi:

„Obywatel państwa trzeciego lub bezpaństwowiec zostaje wykluczony z możliwości otrzymania statusu uchodźcy, jeżeli istnieją poważne podstawy, aby sądzić, że:

[…]”.

9.

Zgodnie z art. 67 Vreemdelingenwet (ustawy o cudzoziemcach) z dnia 23 listopada 2000 r. (zwanej dalej „ustawą o cudzoziemcach”):

„1.   Z zastrzeżeniem przepisów sekcji 3, [Minister van Veiligheid en Justitie (minister bezpieczeństwa i sprawiedliwości, Niderlandy)] może uznać cudzoziemca za osobę niepożądaną:

[…]

e. w interesie stosunków międzynarodowych Niderlandów.

[…]

3.   Na zasadzie odstępstwa od art. 8 cudzoziemiec uznany za niepożądanego nie przybywa legalnie w Niderlandach”.

10.

Zgodnie z art. 40 bis ust. 2 wet betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen (ustawy o wjeździe na terytorium, pobycie, osiedlaniu się i wydalaniu cudzoziemców) z dnia 15 grudnia 1980 r. (zwanej dalej „belgijską ustawą o cudzoziemcach”), w brzmieniu obowiązującym w chwili zaistnienia okoliczności faktycznych będących przedmiotem sprawy C‑366/16, za członków rodziny obywatela Unii są uważani w szczególności wstępni jego lub jego współmałżonka pozostający na ich utrzymaniu.

11.

Artykuł 43 tej ustawy stanowi transpozycję do prawa belgijskiego art. 27 dyrektywy 2004/38.

12.

K. posiada podwójne obywatelstwo: bośniacko-hercegowińskie i chorwackie. Przybył on do Niderlandów w 2001 r. razem z małżonką i swoim najstarszym synem. Zgodnie z informacjami przedstawionymi przez sąd odsyłający od tego momentu K. przebywał w tym państwie członkowskim nieprzerwanie. Jego młodszy syn w urodził się w Niderlandach w 2006 r.

13.

K. złożył pierwszy wniosek o udzielenie azylu niedługo po przyjeździe do Niderlandów w 2001 r. Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (sekretarz stanu ds. bezpieczeństwa i sprawiedliwości, Niderlandy, zwany dalej „niderlandzkim Staatssecretaris”) oddalił ten wniosek decyzją z dnia 15 maja 2003 r. Decyzję tę wydano w oparciu o to, że istniały poważne powody, by sądzić, że K. dopuścił się na terytorium byłej Jugosławii zbrodni należących do kategorii wymienionych w art. 1F lit. a) i b) konwencji genewskiej w okresie między kwietniem 1992 r. a lutym 1994 r. Decyzja ta stała się ostateczna w następstwie utrzymującego ją w mocy wyroku Raad van State (rady stanu, Niderlandy) z dnia 21 lutego 2005 r.

14.

W 2011 r. K. złożył drugi wniosek o udzielenie azylu, który również został oddalony decyzją niderlandzkiego Staatssecretaris w dniu 16 stycznia 2013 r., poprzez zastosowanie klauzul wyłączających określonych w art. 1F lit. a) i b) konwencji genewskiej. Wraz z tą decyzją wydano wobec K. zakaz wjazdu na terytorium Niderlandów na okres dziesięciu lat. Raad van State (rada stanu) utrzymała tę decyzję w mocy wyrokiem z dnia 10 lutego 2014 r., w następstwie którego stała się ona prawomocna.

15.

Ponadto K. wystąpił do niderlandzkiego Staatssecretaris o uchylenie wydanego wobec niego zakazu wjazdu na terytorium Niderlandów. Decyzją z dnia 22 lipca 2015 r. organ ten uchylił ów zakaz i zastąpił go decyzją o uznaniu za osobę niepożądaną na podstawie art. 67 ust. 1 lit. e) niderlandzkiej ustawy o cudzoziemcach. Decyzja ta została wydana z powodu uzyskania przez K. statusu obywatela Unii po przystąpieniu Republiki Chorwacji do Unii w dniu 1 lipca 2013 r. W przeciwieństwie do zakazu wjazdu, który może jedynie dotyczyć obywateli państw trzecich, decyzja o uznaniu za osobę niepożądaną może zostać wydana wobec obywatela Unii.

16.

K. wniósł do niderlandzkiego Staatssecretaris zażalenie na rzeczoną decyzję o uznaniu za osobę niepożądaną. Zażalenie to zostało oddalone decyzją z dnia 9 grudnia 2015 r. (zwaną dalej „sporną decyzją w sprawie C‑331/16”).

17.

W decyzji tej niderlandzki Staatssecretaris odnosi się do swoich decyzji z dnia 15 maja 2003 r. i 16 stycznia 2013 r., w których oddalił złożone przez K. wnioski o udzielenie azylu. Powołując się na pierwszą z tych decyzji i na projekt, który doprowadził do jej wydania, organ ów zajął stanowisko, iż K. powinien mieć wiedzę („knowing participation”) na temat zbrodni wojennych i zbrodni przeciwko ludzkości, popełnionych przez oddziały specjalne armii bośniackiej, do których należał, oraz że osobiście je popełniał („personal participation”).

18.

W oparciu o te wcześniejsze ustalenia niderlandzki Staatssecretaris stwierdził, że przez swą obecność w Niderlandach K. szkodzi stosunkom międzynarodowym tego państwa członkowskiego. Zdaniem tego organu należy unikać sytuacji, w której państwo to stanie się państwem przyjmującym dla osób, w odniesieniu do których istnieją poważne podstawy, aby sądzić, że są one winne takiego zachowania, o którym mowa w art. 1F konwencji genewskiej. Ponadto ochrona porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego wymaga, aby zostały podjęte wszelkie niezbędne kroki w celu zapobieżenia kontaktowi obywateli niderlandzkich z takimi osobami oraz, w szczególności, w celu zapobieżenia kontaktowi ofiar zbrodni zarzucanych K. lub członków ich rodzin z K. w Niderlandach.

19.

Mając na uwadze powyższe rozważania, wspomniany organ stwierdził, że K. stanowi rzeczywiste, aktualne i dostatecznie poważne zagrożenie narażające jeden z podstawowych interesów społecznych w rozumieniu art. 27 ust. 2 dyrektywy 2004/38.

20.

Na poparcie takiego wniosku niderlandzki Staatssecretaris powołał się na wyroki Raad van State (rady stanu) z dnia 12 września 2008 r. ( 5 ), z dnia 16 czerwca 2015 r. ( 6 ) i z dnia 21 sierpnia 2015 r. ( 7 ). W wyrokach tych sąd ów uznał, że w świetle wyjątkowej wagi charakteru zbrodni, o których mowa w art. 1F lit. a) konwencji genewskiej, zagrożenie dla jednego z podstawowych interesów społecznych, jaki stanowią osoby wykluczone z możliwości uzyskania statusu uchodźcy na podstawie tego postanowienia, jest z uwagi na swój charakter stale aktualne. Zdaniem tego sądu ustalenie takiego zagrożenia nie wymaga oceny prawdopodobnego przyszłego zachowania danej osoby.

21.

Niderlandzki Staatssecretaris dodał, że gwarantowane w art. 8 EKPC prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego nie stoi na przeszkodzie temu, aby K. został uznany za osobę niepożądaną.

22.

K. wniósł do Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg (sądu rejonowego w Hadze, miejsce posiedzeń: Middelburg) skargę o uchylenie spornej decyzji w sprawie C‑331/16.

23.

W tym kontekście sąd ten stawia pytanie, w pierwszej kolejności, na temat zgodności tej decyzji z art. 27 ust. 2 akapit drugi dyrektywy 2004/38. Zważywszy w szczególności na czas, jaki upłynął od okresu, w którym K. popełnił zbrodnie należące do kategorii wymienionych w art. 1F lit. a) i b) konwencji genewskiej, sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy to, że istnieją poważne powody, by sądzić, że K. popełnił takie zbrodnie, wystarcza do uzasadnienia stwierdzenia, że jego obecność na terytorium Niderlandów stanowi „rzeczywiste, aktualne i dostatecznie poważne zagrożenie narażające jeden z podstawowych interesów społecznych” w rozumieniu art. 27 ust. 2 akapit drugi tej dyrektywy. Wspomniany sąd wskazuje także, że wobec K. nie wydano żadnego wyroku skazującego.

24.

W tym względzie sąd odsyłający powziął wątpliwości co do zgodności z tym przepisem przytoczonego w pkt 19 niniejszej opinii orzecznictwa Raad van State (rady stanu), na którym opiera się sporna decyzja w sprawie C‑331/16. Wątpliwości te opierają się zarówno na treści tego przepisu, jak i na orzecznictwie Trybunału, a w szczególności na jego wyrokach Bouchereau ( 8 ), B i D ( 9 ), I ( 10 ) oraz H.T. ( 11 ).

25.

Sąd odsyłający wskazuje ponadto na wyrok wydany w Belgii w dniu 27 marca 2013 r. przez Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (sąd do spraw cudzoziemców) ( 12 ), w którym odrzucono jakiekolwiek automatyczne powiązanie pomiędzy zastosowaniem przez organy niderlandzkie art. 1F lit. a) konwencji genewskiej z powodu przeszłych czynów członka rodziny obywatela Unii a istnieniem zagrożenia, które to powiązanie uzasadniałoby odmowę przyznania mu prawa do swobodnego przemieszczania się i pobytu.

26.

Ponadto w ramach skargi na sporną decyzję w sprawie C‑331/16 K. zwraca w szczególności uwagę na to, że stosunki międzynarodowe nie należą do zakresu pojęcia „porządku publicznego” w rozumieniu art. 27 ust. 2 akapit drugi dyrektywy 2004/38. Co więcej, podejście, zgodnie z którym jakikolwiek ewentualny kontakt K. z jedną z jego ofiar stanowiłby sam w sobie zagrożenie dla porządku publicznego, nadmiernie rozszerza to pojęcie. W każdym razie niderlandzki Staatssecretaris nie przedstawił w sposób wystarczający powodów, dla których jego obecność w Niderlandach mogłaby szkodzić stosunkom międzynarodowym tego państwa członkowskiego. Organ ten nie wykazał również w sposób wiarygodny, że ofiary K. znajdują się na terytorium Niderlandów.

27.

W drugiej kolejności Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg (sąd rejonowy w Hadze, miejsce posiedzeń: Middelburg) powziął wątpliwości co do zgodności tej decyzji z wymogiem, o którym mowa w art. 27 ust. 2 akapit pierwszy dyrektywy 2004/38, zgodnie z którym każde ograniczenie prawa do swobodnego przemieszczania się i pobytu obywateli Unii musi być zgodne z zasadą proporcjonalności. Sąd ten zastanawia się również nad zgodnością tej decyzji z art. 28 ust. 1 i art. 28 ust. 3 lit. a) tej dyrektywy. Powołuje się on w tym względzie na pkt 3.3 komunikatu Komisji dotyczącego wytycznych zmierzających do skuteczniejszej transpozycji i stosowania [dyrektywy 2004/38] (zwanego dalej „wytycznymi Komisji”) ( 13 ).

28.

W tym względzie sąd odsyłający wskazuje, że K. i członkowie jego rodziny w pełni zintegrowali się z niderlandzkim społeczeństwem, ponieważ mieszkają w Niderlandach od 2001 r., drugi syn K. urodził się w tym kraju, a obaj jego synowie uczęszczają tam do szkoły. K. ponadto oświadczył, że jego rodzina otrzymała obywatelstwo chorwackie ze względów czysto technicznych, a państwo to jest dla nich całkowicie obce, ponieważ nigdy w nim nie mieszkali ani nie mają tam żadnej rodziny. Ponadto K. utrzymuje, że Chorwaci, wyznający religię katolicką, nie mogą już budować swojego życia w Bośni i Hercegowinie, z którym to państwem jego dzieci nie mają zresztą żadnego związku.

29.

W tych okolicznościach Rechtbank Den Haag, zittingplaats Middelburg (sąd w Hadze, miejsce posiedzeń: Middelburg) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

30.

H.F. oświadczył, że jest obywatelem afgańskim. W 2000 r. przybył na terytorium Niderlandów i złożył w tym państwie wniosek o udzielenie azylu.

31.

Decyzją z dnia 26 maja 2003 r. Immigratie- en Naturalisatiedienst (urząd ds. imigracji i naturalizacji, Niderlandy, zwany dalej „niderlandzkim organem właściwym w dziedzinie azylu”) wykluczył H.F. z możliwości uzyskania statusu uchodźcy na podstawie art. 1F lit. a) konwencji genewskiej. Decyzją z dnia 9 stycznia 2006 r. wspomniany organ odmówił mu wydania zezwolenia na pobyt czasowy na podstawie art. 3 EKPC. Obie te decyzje zostały utrzymane w mocy przez sądy i stały się ostateczne.

32.

Następnie niderlandzki Staatssecretaris wydał przeciwko H.F. zakaz wjazdu i pobytu. Na podstawie tej decyzji w odniesieniu do H.F. dokonano w latach 2013 i 2014 wpisu bezterminowej odmowy wjazdu lub pobytu na terytorium Schengen na podstawie art. 24 rozporządzenia (WE) nr 1987/2006 ( 14 ).

33.

Z postanowienia odsyłającego wynika, że wobec H.F. nie wydano żadnego wyroku skazującego ani w Belgii, ani w Niderlandach. Przedstawił on również wyciąg z rejestru karnego w Afganistanie, który nie zawiera żadnego wpisu.

34.

Dorosła córka H.F. posiada obywatelstwo niderlandzkie. W 2011 r. H.F. i jego córka zamieszkali w Belgii, gdzie córka ta prowadzi działalność zarobkową.

35.

H.F. wniósł do przedstawiciela Staatssecretaris voor Asiel en Migratie, Maatschappelijke Integratie en Armoedebestrijding (sekretarza stanu ds. azylu i migracji, integracji społecznej i zwalczania biedy, Belgia, zwanego dalej „belgijskim Staatssecretaris”) cztery kolejne wnioski o wydanie zezwolenia na pobyt. Trzy ostatnie z tych żądań odnosiły się do wydania dokumentu pobytowego dla niego jako członka rodziny obywatela Unii w rozumieniu art. 2 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2004/38, w szczególności jako wstępnego swojej pełnoletniej córki mającej obywatelstwo niderlandzkie, zamieszkałej w Belgii. W odniesieniu do rzeczonych czterech wniosków wydano decyzje w sprawie odmowy pobytu wraz z nakazem opuszczenia terytorium Belgii.

36.

Decyzja w sprawie odmowy pobytu wraz z nakazem opuszczenia terytorium belgijskiego przyjęta w odpowiedzi na czwarty wniosek o zezwolenie na pobyt złożony przez H.F. została uchylona przez wyrok Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (sądu do spraw cudzoziemców) z dnia 17 czerwca 2015 r. W następstwie tego wyroku w dniu 8 października 2015 r. przedstawiciel belgijskiego Staatssecretaris wydał w odniesieniu do H.F. nową decyzję w sprawie odmowy wydania zezwolenia na pobyt trwający ponad trzy miesiące bez nakazu opuszczenia terytorium kraju (zwaną dalej „sporną decyzją w sprawie C‑366/16”). Decyzja ta ma za podstawę prawną art. 43 belgijskiej ustawy o cudzoziemcach, który transponuje do prawa belgijskiego art. 27 dyrektywy 2004/38.

37.

Na poparcie tej decyzji przedstawiciel belgijskiego Staatssecretaris powołał się na informacje zawarte w aktach niderlandzkiej procedury azylowej dotyczącej H.F., uzyskane dzięki współpracy z tym ostatnim. Z akt tych wynika, że zgodnie z ustaleniami niderlandzkiego organu właściwego w dziedzinie azylu istnieją poważne powody, by sądzić, że H.F. popełnił zbrodnie należące do kategorii wymienionych w art. 1F lit. a) konwencji genewskiej. H.F. uczestniczył w tych zbrodniach wojennych lub zbrodniach przeciw ludzkości lub wydał rozkaz popełnienia takich zbrodni, ze względu na rodzaj funkcji, jakie pełnił w Afganistanie. Jako sekretarz polityczny pozostawał w kontakcie z KhAD, afgańskimi służbami wywiadowczymi dawnego reżimu komunistycznego, i w związku z tym informował o nielojalności członków. W ten sposób H.F. narażał tych członków na naruszenia ich praw podstawowych przez KhAD.

38.

Przedstawiciel belgijskiego Staatssecretaris uznał, że zagrożenie podstawowych interesów społecznych, wynikające z obecności w społeczeństwie belgijskim osoby, w stosunku do której istnieją poważne podstawy, aby sądzić, iż popełniła ona takie zbrodnie, jest ze względu na swój charakter stale aktualne. W takim przypadku ocena przyszłego zachowania tej osoby nie jest istotna, gdy weźmie się pod uwagę charakter i wagę rozpatrywanych zbrodni oraz czas, miejsce i okoliczności ich popełnienia. W związku z tym aktualność zagrożenia wynikającego z zachowania wspomnianej osoby, tak samo jak ryzyko powrotu do przestępstwa, nie muszą zostać uprawdopodobnione.

39.

Organ ten stwierdził, że odmowa prawa pobytu w takim przypadku służy ochronie ofiar tych zbrodni i tym samym ochronie społeczeństwa belgijskiego oraz międzynarodowego porządku prawnego. Z tych względów odmowa przyznania prawa pobytu H.F. jest zgodna z zasadą proporcjonalności.

40.

Na decyzję tę H.F. wniósł do Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (sądu do spraw cudzoziemców) skargę o zawieszenie i stwierdzenie nieważności.

41.

Sąd ten powziął wątpliwości co do zgodności z art. 27 ust. 2 dyrektywy 2004/38 tezy przyjętej w spornej decyzji w sprawie C‑366/16, opisanej w pkt 38 niniejszej opinii. Podkreślił on, że takie podejście odpowiada podejściu przyjętemu w Niderlandach przez Raad van State (radę stanu) w wyroku z dnia 16 czerwca 2015 r. ( 15 ).

42.

Sąd odsyłający zastanawia się w szczególności, czy decyzja o wykluczeniu z możliwości uzyskania statusu uchodźcy przyjęta około dziesięciu lat wcześniej przez inne państwo członkowskie zwalnia władze przyjmującego państwa członkowskiego z obowiązku zbadania aktualnego i rzeczywistego charakteru zagrożenia wynikającego z zachowania zainteresowanego. Podnosi on w tym względzie, że taka decyzja dotyczy, ze względu na swój charakter, okoliczności faktycznych, które miały miejsce w przeszłości w jego kraju pochodzenia.

43.

Sąd ten wyjaśnia, że H.F. podnosi w szczególności, w ramach skargi na sporną decyzję w sprawie C‑366/16, iż decyzja o wykluczeniu z możliwości uzyskania statusu uchodźcy przyjęta przez niderlandzki organ właściwy w dziedzinie azylu była oparta na nieprawdziwych informacjach odnośnie do Afganistanu.

44.

Sąd ten podnosi również kwestię zgodności spornej decyzji w sprawie C‑366/16 z prawem do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, ustanowionym w art. 7 karty i art. 8 EKPC.

45.

W tych okolicznościach Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (sąd do spraw cudzoziemców, Belgia) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:

„Czy prawo Unii Europejskiej, w szczególności art. 27 ust. 2 dyrektywy 2004/38, ewentualnie w związku z art. 7 [karty], należy interpretować w ten sposób, że wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt, jaki obywatel państwa trzeciego, będący członkiem rodziny obywatela Unii, złożył w ramach połączenia rodziny z tym obywatelem, który skorzystał z przysługującego mu prawa do swobodnego przemieszczania się i swobody przedsiębiorczości, może zostać odrzucony w państwie członkowskim z powodu zagrożenia, jakie miałoby wynikać z samej obecności w społeczeństwie tego członka rodziny, który na mocy art. 1F konwencji genewskiej i art. 12 ust. 2 dyrektywy 2011/95 został wykluczony z możliwości uzyskania statusu uchodźcy w innym państwie członkowskim z powodu swojego udziału w zdarzeniach, które miały miejsce w szczególnym historyczno-społecznym kontekście w jego państwie pochodzenia, jeśli istnienie rzeczywistego i aktualnego zagrożenia z racji zachowania członka rodziny w państwie członkowskim miejsca pobytu zostaje wywiedzione wyłącznie z decyzji o wykluczeniu, bez przeprowadzenia oceny ryzyka powrotu do przestępstwa w państwie członkowskim miejsca pobytu?”.

46.

Wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w sprawach C‑331/16 i C‑366/16 zostały zarejestrowane w sekretariacie Trybunału, odpowiednio, w dniach 13 czerwca i 5 lipca 2016 r. Postanowieniem prezesa Trybunału z dnia 21 lipca 2016 r. obie te sprawy zostały połączone do celów etapów pisemnego i ustnego postępowania oraz wydania wyroku.

47.

Uwagi na piśmie zostały przedłożone przez K., rządy belgijski, grecki, francuski, niderlandzki i Zjednoczonego Królestwa oraz przez Komisję Europejską.

48.

Na rozprawie w dniu 10 lipca 2017 r. stawili się K. i H.F., rządy belgijski, francuski, niderlandzki i Zjednoczonego Królestwa oraz Komisja.

49.

W chwili ich wjazdu na terytorium Unii K. i H.F., którzy nie byli wówczas objęci podmiotowym zakresem stosowania dyrektywy 2004/38, próbowali uzyskać uznanie wobec nich statusu uchodźcy. Owego statusu odmówiono im na podstawie art. 1F lit. a) – wyłącznie jeśli chodzi o H.F. albo w związku z lit. b) tego postanowienia w odniesieniu do K. – konwencji genewskiej.

50.

K. otrzymał następnie status obywatela Unii w związku z przystąpieniem Republiki Chorwacji do Unii. Według informacji dostarczonych przez Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (sąd do spraw cudzoziemców) sam H.F. uzyskał status członka rodziny obywatela Unii po dołączeniu na terytorium belgijskim do swojej córki, będącej obywatelką niderlandzką ( 16 ). Te zmiany sytuacji spowodowały, że do K. i H.F. zaczęła stosować się dyrektywa 2004/38.

51.

Chociaż art. 1F konwencji genewskiej wymaga, by osoby, o których mowa w tym postanowieniu, zostały wykluczone z możliwości otrzymania statusu uchodźcy w rozumieniu tej konwencji, nie stoi on na przeszkodzie przyznaniu im prawa pobytu odrębnego od tego, które wynika z tego statusu, pod warunkiem że owo prawo pobytu nie może być mylone z tymże statusem ( 17 ). Bezsporne jest, że przyznanie osobie wykluczonej z możliwości uzyskania statusu uchodźcy prawa pobytu jako obywatelowi Unii lub członkowi rodziny obywatela Unii spełnia tę przesłankę.

52.

W niniejszym przypadku prawa pobytu, które K. i H.F. wywodzą z dyrektywy 2004/38, zostały ograniczone przez środki uzasadnione względami porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego w rozumieniu art. 27 ust. 2 tej dyrektywy (zwane dalej „środkami ograniczającymi”) ( 18 ). Środki te były oparte na fakcie, że wobec tych ostatnich zostały w przeszłości wydane przez organy azylowe przyjmującego państwa członkowskiego (w sytuacji K.) lub innego państwa członkowskiego (w przypadku H.F.) decyzje o wykluczeniu z możliwości uzyskania statusu uchodźcy w rozumieniu art. 1F lit. a) konwencji genewskiej.

53.

Sądy odsyłające zmierzają zasadniczo do ustalenia, czy środki te zostały podjęte zgodnie z warunkami określonymi w art. 27 ust. 2 dyrektywy 2004/38 – który, w zakresie, w jakim umożliwia odstąpienie od podstawowych swobód przyznanych przez traktat FUE, należy interpretować w sposób zawężający ( 19 ).

54.

Zwracają się one również do Trybunału z pytaniem na temat zgodności środków ograniczających rozpatrywanych w postępowaniu głównym z prawem do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego na gruncie art. 7 karty i art. 8 EKPC. Ponadto Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg (sąd rejonowy w Hadze, miejsce posiedzeń: Middelburg) zmierza do ustalenia, czy w sytuacji takiej jak sytuacja K. stosuje się ochronę przed wydaleniem przewidzianą w art. 28 ust. 1 i art. 28 ust. 3 lit. a) tej dyrektywy.

55.

Przez pytania pierwsze i drugie przedstawione w sprawie C‑331/16 i przez pytanie przedstawione w sprawie C‑366/16 sądy odsyłające zmierzają zasadniczo do ustalenia, czy, a jeśli tak, to w jakich okolicznościach, państwo członkowskie może uznać, że obecność na jego terytorium obywatela Unii lub członka jego rodziny stanowi „rzeczywiste, aktualne i dostatecznie poważne zagrożenie narażające jeden z podstawowych interesów społecznych” w rozumieniu art. 27 ust. 2 dyrektywy 2004/38, ze względu na to, że wobec osoby tej została w przeszłości wydana decyzja o wykluczeniu z możliwości uzyskania statusu uchodźcy w rozumieniu art. 1F lit. a) konwencji genewskiej.

56.

W szczególności Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg (sąd rejonowy w Hadze, miejsce posiedzeń: Middelburg) zwraca się do Trybunału o wyjaśnienie znaczenia w tym kontekście faktu, że zarzucane popełnienie zbrodni uzasadniającej wykluczenie z możliwości uzyskania statusu uchodźcy i wydanie środka ograniczającego dzieli znaczny odstęp czasu (w niniejszym przypadku ponad 20 lat). Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (sąd do spraw cudzoziemców) zastanawia się, czy należy zbadać ryzyko recydywy zachowań, o których mowa w art. 1F lit. a) konwencji genewskiej, w przyjmującym państwie członkowskim, przy czym zachowania te wystąpiły w kraju pochodzenia danej osoby w określonym kontekście historycznym i społecznym.

57.

Pytania te odzwierciedlają wątpliwości, jakie żywią sądy odsyłające w odniesieniu do zgodności z art. 27 ust. 2 dyrektywy 2004/38 uzasadnienia spornych decyzji, zgodnie z którym zastosowanie w przeszłości art. 1F lit. a) konwencji genewskiej oznacza, w świetle szczególnej wagi zbrodni, o których mowa w tym postanowieniu, że obecność tego cudzoziemca na terytorium przyjmującego państwa członkowskiego stanowi „z uwagi na swój charakter [zagrożenie] stale aktualne” ( 20 ).

58.

Ocena zagrożenia w rozumieniu art. 27 ust. 2 dyrektywy 2004/38 wymaga w pierwszej kolejności zidentyfikowania „podstawowego interesu społecznego”, którego ochrona może być częścią porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego. W niniejszym przypadku K. podnosi, że ochrona interesów podnoszonych w uzasadnieniu spornych decyzji nie wchodzi w zakres pojęć „porządku publicznego” lub „bezpieczeństwa publicznego” w rozumieniu tego przepisu. Swój wywód rozpocznę od oddalenia tego argumentu (część 1).

59.

W drugiej kolejności stwierdzenie takiego zagrożenia wymaga od zainteresowanego państwa członkowskiego uzasadnienia, w jaki sposób interesy te są w danym przypadku zagrożone w sposób rzeczywisty, aktualny i dostatecznie poważny przez indywidualne zachowanie danej osoby. Następnie przedstawię skutki takiego wymogu w sytuacjach takich jak te rozpatrywane w postępowaniu głównym (część 2).

60.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem pojęcia „porządku publicznego” i „bezpieczeństwa publicznego”, jako względy uzasadniające odstępstwo od swobód przemieszczania się i pobytu obywateli Unii i członków ich rodzin, należy interpretować ściśle, w związku z czym ich zakres nie może być ustalany jednostronnie przez każde państwo członkowskie bez kontroli instytucji Unii. Jednakże prawo Unii nie nakłada jednolitej skali wartości i przyznaje, że wymogi porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego mogą różnić się w poszczególnych państwach lub w określonych okresach. Państwa członkowskie co do zasady nadal mogą określać, zgodnie z krajowymi potrzebami, treść tych wymogów ( 21 ).

61.

W świetle tych zasad Trybunał przyznał już, iż wymogi porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego w rozumieniu przepisów umożliwiających ograniczenie wspomnianych swobód nie ograniczają się do ochrony spokoju i bezpośredniego fizycznego bezpieczeństwa ludności przed ryzykiem popełnienia przestępstw.

62.

I tak, Trybunał orzekł, że pojęcie „bezpieczeństwa publicznego”, które obejmuje zarówno wewnętrzne, jak i zewnętrzne bezpieczeństwo państwa członkowskiego, obejmuje w szczególności „zagrożenie dla funkcjonowania głównych instytucji i służb publicznych oraz życia ludności, podobnie jak ryzyko poważnego zakłócenia stosunków zagranicznych lub pokojowego współistnienia narodów bądź zagrożenie interesów wojskowych” ( 22 ).

63.

Wymogi porządku publicznego, chociaż nie mogą obejmować interesów gospodarczych ( 23 ) ani samego tylko zapobiegania naruszeniom porządku społecznego, jakim jest każde naruszenie prawa ( 24 ), mogą obejmować ochronę różnych interesów, które zainteresowane państwo członkowskie uważa za podstawowe według własnego systemu wartości. W szczególności Trybunał uznał możliwość, aby państwo członkowskie powołało się, w pewnych okolicznościach, na podstawie porządku publicznego, na ochronę podstawowego interesu tak dalekiego od spokoju i bezpośredniego fizycznego bezpieczeństwa ludności, jak konieczność zapewnienia egzekucji należności podatkowych ( 25 ).

64.

W niniejszym przypadku, jak wynika z postanowienia odsyłającego w sprawie C‑331/16, środek ograniczający przyjęty wobec K. opierał się, po pierwsze, na niderlandzkim przepisie prawa pozwalającym na uznanie cudzoziemca za osobę niepożądaną „w interesie stosunków międzynarodowych Niderlandów”. Niderlandzki Staatssecretaris powołał się w tym kontekście na potrzebę uniknięcia sytuacji, w której owo państwo członkowskie staje się schronieniem dla osób podejrzanych o popełnienie zbrodni przeciwko pokojowi, zbrodni wojennych lub zbrodni przeciwko ludzkości. Idąc tym samym tokiem rozumowania, postanowienie odsyłające w sprawie C‑366/16 wskazuje, że środek ograniczający wobec H.F. miał w szczególności na celu ochronę międzynarodowego porządku prawnego.

65.

W tym względzie rząd francuski podniósł, że takie środki mogą również być zgodne z interesem ustanowienia rygorystycznych zasad ochrony fundamentalnych wartości społeczeństwa francuskiego i międzynarodowego porządku prawnego, wymienionych w szczególności w art. 21 ust. 1 TUE. Przepisy te są niezbędne w celu przyczynienia się do zachowania spójności społecznej i, jak utrzymuje także rząd Zjednoczonego Królestwa, zaufania publicznego do systemów wymiaru sprawiedliwości i imigracji. Ten ostatni rząd podnosi ponadto konieczność zachowania wiarygodności zobowiązania Unii i jej państw członkowskich w zakresie ochrony fundamentalnych wartości, określonych w art. 2 i 3 ( 26 ) TUE.

66.

Po drugie, niderlandzki Staatssecretaris uzasadnił rozważany w tej sprawie środek ograniczający koniecznością uniknięcia sytuacji, w której ludność niderlandzka miałaby kontakt z takimi osobami oraz, w szczególności, w której ich potencjalne ofiary lub członkowie ich rodzin spotkaliby się z nimi twarzą w twarz. W podobny sposób postanowienie odsyłające w sprawie C‑366/16 wskazuje, że sporna decyzja w tej sprawie miała na celu ochronę ofiar przed osobami wykluczonymi z możliwości uzyskania statusu uchodźcy oraz ochronę społeczeństwa belgijskiego.

67.

Rządy niderlandzki i Zjednoczonego Królestwa dodały w tym względzie, że przyjęcie środków ograniczających w odniesieniu do obywateli Unii lub członków ich rodzin, którzy zostali wyłączeni z możliwości otrzymania statusu uchodźcy zgodnie z art. 1F lit. a) konwencji genewskiej, odpowiada potrzebie zapobiegania wystąpienia szkody społecznej związanej ze skandalem, do którego mogłaby doprowadzić bezkarna obecność domniemanego zbrodniarza wojennego na terytorium danego państwa członkowskiego.

68.

Moim zdaniem państwa członkowskie mogą, nie przekraczając zakresu swobodnej oceny, jakim dysponują w celu zdefiniowania treści wymogów porządku publicznego, uznać, że ochrona wyżej opisanych interesów spełnia te wymogi. Mając na względzie zasady zawarte w pkt 60 i 63 niniejszej opinii, nie widzę żadnego powodu, aby wykluczyć, żeby państwa członkowskie mogły uznać, że zgodnie ze ich własnymi systemami wartości interesy te stanowią podstawowe interesy społeczeństwa w rozumieniu art. 27 ust. 2 dyrektywy 2004/38, których ochrona podlega porządkowi publicznemu.

69.

Niemniej jednak możliwość ograniczenia prawa do swobodnego przemieszczania się i pobytu opartego na dyrektywie 2004/38 w imieniu podstawowych interesów podniesionych w tym zakresie jest ograniczona warunkami określonymi w art. 27 ust. 2 tej dyrektywy.

70.

Zgodnie z art. 27 ust. 2 dyrektywy 2004/38 „rzeczywiste, aktualne i dostatecznie poważne zagrożenie narażające jeden z podstawowych interesów społecznych” w rozumieniu tego przepisu musi wynikać wyłącznie z zachowania danej osoby. Kwestie niemające związku z konkretnym przypadkiem lub dotyczące aspektów prewencji ogólnej nie mogą uzasadniać wydania decyzji. Ponadto wcześniejsze skazania nie mogą uzasadniać wydania środka ograniczającego.

71.

W tym względzie Trybunał wielokrotnie orzekał, że zagrożenie narażające jeden z podstawowych interesów społecznych nie może zostać stwierdzone w sposób automatyczny jedynie w oparciu o wcześniejsze skazania za szczególne przestępstwa ( 27 ). Jednakże okoliczności, które doprowadziły do wydania wyroku skazującego, mogą być brane pod uwagę w celu uzasadnienia takiego stwierdzenia, o ile świadczą, w ramach rozpatrywania każdego konkretnego przypadku, o zachowaniu danej osoby stanowiącemu rzeczywiste, aktualne i dostatecznie poważne zagrożenie narażające jeden z podstawowych interesów społeczeństwa przyjmującego ( 28 ).

72.

W tym kontekście, mimo że stwierdzenie takiego zagrożenia „na ogół oznacza, że osoba, której sprawa dotyczy, ma skłonności do kontynuowania [zachowania będącego przedmiotem sankcji karnej] w przyszłości” ( 29 ), sam fakt określonego zachowania w przeszłości może w pewnych okolicznościach spełniać warunki takiego zagrożenia ( 30 ).

73.

Poniżej pragnę przedstawić powody, dla których uważam, że zasady określone w pkt 71 niniejszej opinii mają zastosowanie w drodze analogii, w przypadku gdy wobec danej osoby wydano wcześniej nie wyrok skazujący, lecz decyzję o wykluczeniu z możliwości uzyskania statusu uchodźcy na podstawie art. 1F lit. a) konwencji genewskiej [zob. w tym względzie część a)].

74.

Przedstawię zatem powody, które w świetle orzecznictwa przypomnianego w pkt 72 niniejszej opinii skłaniają mnie do stwierdzenia, że wcześniejsze zachowanie takiej osoby, jak wynika z ustaleń, na których opiera się ta decyzja, może wystarczyć do uzasadnienia stwierdzenia „aktualnego” zagrożenia, pomimo upływu długiego okresu od momentu domniemanego popełnienia zarzucanych zbrodni i braku skłonności do powtórzenia takich zbrodni w przyjmującym państwie członkowskim [zob. w tym względzie część b)] ( 31 ).

75.

W celu ustalenia, czy zasady zawarte w pkt 71 niniejszej opinii mogą mieć zastosowanie odpowiednio do sytuacji osoby, która w przeszłości została wykluczona z możliwości uzyskania statutu uchodźcy na podstawie art. 1F lit. a) konwencji genewskiej, należy uwzględnić dwa szczególne aspekty.

76.

Po pierwsze, należy stwierdzić, że wyjątkowo poważny charakter zbrodni, o których mowa w tym przepisie, może przemawiać na rzecz bardziej elastycznego podejścia z punktu widzenia państw członkowskich, umożliwiającego tym państwom stwierdzenie zagrożenia w rozumieniu art. 27 ust. 2 dyrektywy 2004/38 z tego tylko względu, że wobec zainteresowanego zastosowano klauzulę wykluczenia przewidzianą w art. 1F lit. a) konwencji genewskiej. Zbrodnie określone w tym przepisie naruszają bowiem najbardziej podstawowe wartości, które leżą u podstaw zarówno międzynarodowego porządku prawnego, jak i praw człowieka ( 32 ), oraz dotyczą całej wspólnoty międzynarodowej ( 33 ).

77.

Po drugie, fakt, że zastosowanie tego przepisu nie wymaga skazania ( 34 ) ani dowodów w rozumieniu prawa karnego na popełnienie przedmiotowych zbrodni, przemawia raczej na rzecz większej ostrożności w zakresie uwzględnienia okoliczności, które doprowadziły do wydania decyzji o wykluczeniu, jakie wynikają z oceny organów ds. azylu, w celu uzasadnienia stwierdzenia takiego zagrożenia.

78.

Moim zdaniem rozważania te nie stanowią przeszkody dla stosowania wyżej wymienionych zasad.

79.

W pierwszej kolejności uważam, że nie można automatycznie stwierdzić zagrożenia w rozumieniu art. 27 ust. 2 dyrektywy 2004/38 bez przeprowadzenia głębszej analizy, tylko na tej podstawie, że organy ds. azylu wykluczyły wcześniej zainteresowanego z możliwości uzyskania statusu uchodźcy na podstawie art. 1F lit. a) konwencji genewskiej. Wymóg badania indywidualnego zachowania, który wynika z brzmienia art. 27 ust. 2 dyrektywy 2004/38, nie dopuszcza, jak mi się wydaje, zastosowania odstępstwa, nawet w przypadku, gdy czyny zarzucane zainteresowanemu są wyjątkowo poważne.

80.

Podejście to jest również uzasadnione faktem, że art. 1F konwencji genewskiej i art. 27 dyrektywy 2004/38 mają różne cele ( 35 ).

81.

Jak Trybunał stwierdził w wyroku w sprawie B i D ( 36 ), klauzule wyłączające przewidziane w art. 12 ust. 2 dyrektywy 2011/95, który odpowiada art. 1F konwencji genewskiej, mają na celu „wyłączeni[e] statusu uchodźcy w stosunku do osób uznanych za niegodne związanej z tym statusem ochrony oraz niedoprowadzenia do sytuacji, w której status ten pozwoliłby sprawcom niektórych poważnych przestępstw na uniknięcie odpowiedzialności karnej”.

82.

Natomiast rzeczone klauzule wykluczające nie mają na celu ochrony społeczeństwa kraju przyjmującego przed ewentualnym zagrożeniem, jakie może stanowić obecność w tym społeczeństwie danej osoby ubiegającej się o azyl – cel ten jest realizowany przez inne przepisy dyrektywy 2011/95 ( 37 ). Trybunał orzekł również, że zastosowanie art. 12 ust. 2 tej dyrektywy nie musi oznaczać, że dana osoba stanowi aktualne zagrożenie dla społeczeństwa przyjmującego ( 38 ).

83.

Biorąc pod uwagę różne cele tych przepisów, oceny, którym podlega zastosowanie art. 1F lit. a) konwencji genewskiej, podobnie jak te, które leżą u podstaw wyroku skazującego ( 39 ), nie są koniecznie zbieżne z ocenami, których należy dokonać z perspektywy interesów nieodłącznie związanych z ochroną porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego zgodnie z art. 27 ust. 2 dyrektywy 2004/38 ( 40 ).

84.

W drugiej kolejności jednakże podstawy, na których opiera się decyzja o wykluczeniu z możliwości uzyskania statusu uchodźcy, mogą zostać uwzględnione, jeżeli wskazują, w zależności od okoliczności danego przypadku, na zachowanie stanowiące rzeczywiste, aktualne i dostatecznie poważne zagrożenie narażające jeden z podstawowych interesów społecznych ( 41 ). W takim przypadku względy uzasadniające zastosowanie art. 1F lit. a) konwencji genewskiej mogą również uzasadnić stwierdzenie zagrożenia w rozumieniu art. 27 ust. 2 dyrektywy 2004/38 ( 42 ).

85.

Zasada ta nie została podważona przez okoliczność, że wykluczenie z możliwości uzyskania statusu uchodźcy nie wymaga wyroku skazującego ani nie wymaga, aby zbrodnie zarzucane zainteresowanemu zostały udowodnione zgodnie z normami stosowanymi ogólnie w prawie karnym w porządkach prawnych państw członkowskich i w międzynarodowym prawie karnym („ponad wszelką wątpliwość” ( 43 )).

86.

Z orzecznictwa wynika bowiem, że okoliczność, iż cudzoziemiec ten został skazany, o ile nie jest wystarczająca, nie jest również nieodzowna dla poparcia stwierdzenia rzeczywistego, aktualnego i dostatecznie poważnego zagrożenia narażającego jeden z podstawowych interesów społecznych. W stosownych przypadkach nawet zwykłe podejrzenie popełnienia zbrodni może, w związku z innymi elementami związanymi z konkretnym przypadkiem, uzasadnić stwierdzenie zagrożenia dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego ( 44 ).

87.

A fortiori, „poważne podstawy, aby sądzić”, że osoba popełniła zbrodnię danego rodzaju, o którym mowa w art. 1F lit. a) konwencji genewskiej – implikujące, ponad zwykłe podejrzenia, dowody oczywiste, rzetelne, wiarygodne i przekonujące ( 45 ) – mogą zostać uwzględnione wraz z innymi okolicznościami ( 46 ), w celu uzasadnienia takiego stwierdzenia.

88.

Ponadto wprowadzenie w art. 1F tej konwencji tego standardu dowodu niższego niż standard dowodu, który przeważa w prawie karnym, tłumaczy się faktem, że przepis ten odnosi się najczęściej do osób, które nie były ani sądzone, ani tym bardziej nie zostały skazane za zbrodnie, które są im zarzucane ( 47 ). Jeden z celów klauzul wykluczających z możliwości uzyskania statusu uchodźcy polega właśnie na zwalczaniu bezkarności poprzez zapobieganie, aby instytucja azylu nie była wykorzystywana w celu uniknięcia ścigania karnego ( 48 ). Co więcej, organy ds. azylu nie dysponują ani kompetencjami, ani zasobami w celu przeprowadzenia dowodu przestępstw, które zostały, jak się zarzuca, popełnione w okolicznościach faktycznych szczególnie trudnych do wyjaśnienia ( 49 ).

89.

W niniejszej sprawie z postanowień odsyłających wynika, że środki ograniczające przyjęte w odniesieniu do K. i H.F. miały na celu przede wszystkim uniknięcie zakłóceń, które ich obecność na terytorium przyjmującego państwa członkowskiego mogłaby spowodować w społeczeństwie, w szczególności względem ich potencjalnych ofiar. Zdaniem rządu niderlandzkiego podnoszone zakłócenia polegają na szoku, jaki mogłaby spowodować obecność na tym terytorium, w całkowitej bezkarności, osób podejrzanych o popełnienie najcięższych zbrodni prawa międzynarodowego.

90.

Mając na względzie powyższe rozważania, uważam, że okoliczność, iż dana osoba została wykluczona z możliwości otrzymania statusu uchodźcy zgodnie z art. 1F lit. a) konwencji genewskiej, mimo że nie można było automatycznie uzasadnić ustalenia rzeczywistego, aktualnego i dostatecznie poważnego zagrożenia narażającego jeden z podstawowych interesów społecznych, może być brana pod uwagę w tym celu, pod warunkiem że okoliczności, które doprowadziły do zastosowania tego postanowienia, jak wynika z ustaleń dokonanych przez organy ds. azylu, wskazują na to, że osobiste zachowanie danej osoby stanowi takie zagrożenie.

91.

Jak Trybunał wyjaśnił w wyrokach B i D ( 50 ) i Lounani ( 51 ), wykluczenie z możliwości uzyskania statusu uchodźcy wymaga pełnego zbadania konkretnych okoliczności każdego indywidualnego przypadku. Różne stanowiska UNHCR wskazują w tym względzie, oprócz charakteru zbrodni, o które dana osoba jest podejrzewana, również stopień indywidualnego udziału owej osoby w tych zbrodniach oraz ewentualnego występowania okoliczności uzasadniających zwolnienie z odpowiedzialności karnej, takich jak przymus lub obrona konieczna ( 52 ).

92.

Wszystkie te okoliczności, które zostały stwierdzone przez organy ds. azylu, należy moim zdaniem również uwzględnić w celu dokonania oceny, czy indywidualne zachowanie danej osoby stanowi zagrożenie w rozumieniu art. 27 ust. 2 dyrektywy 2004/38. W tym kontekście istotne znaczenie można przypisać szczególnej wadze zbrodni, o których mowa w art. 1F lit. a) konwencji genewskiej, a które są tej osobie zarzucane. Ponadto należy jednak rozważyć także wszystkie inne istotne czynniki.

93.

Co się tyczy w szczególności stopnia osobistego udziału, pragnę zauważyć, że zgodnie z art. 12 ust. 3 dyrektywy 2011/95 uznaje się, że osoba ubiegająca się o udzielenie azylu „dokonała” zbrodni w rozumieniu ust. 2 tego artykułu, o ile podżegała do tej zbrodni lub uczestniczyła w niej w inny sposób ( 53 ).

94.

W tym względzie Trybunał orzekł w wyroku B i D ( 54 ), że organ ds. azylu nie może wykluczyć możliwości uzyskania przez daną osobę statusu uchodźcy na podstawie samej przynależności w przeszłości do organizacji zaangażowanej w popełnianie zbrodni tego rodzaju, o którym mowa w art. 1F konwencji genewskiej, bez zbadania, czy owej osobie można przypisać część odpowiedzialności za zbrodnie zarzucane tej organizacji w świetle wszystkich okoliczności. Okoliczności te obejmują „rolę, jaką taka osoba w rzeczywistości odgrywała w popełnieniu takich czynów, jej pozycję wewnątrz organizacji, stopień znajomości działalności organizacji, jaki miała ona lub powinna była mieć, ewentualne naciski, jakim mogła być poddana, lub inne czynniki, jakie były w stanie wpłynąć na jej zachowanie” ( 55 ).

95.

W niniejszym przypadku K. twierdzi, że został wykluczony z możliwości otrzymania statusu uchodźcy na podstawie obowiązkowej funkcji, którą pełnił w bośniackiej armii. Według niego praktyka niderlandzkiego organu ds. azylu nie spełnia wymogu indywidualnego badania poziomu osobistego udziału danej osoby ubiegającej się o azyl.

96.

H.F. twierdzi natomiast, że niderlandzki organ ds. azylu zastosował wobec niego klauzulę wykluczenia jedynie na tej podstawie, że H.F. pełnił zwykłą funkcję logistyczną w KhAD ( 56 ).

97.

W tym względzie należy przypomnieć, że o ile organy przyjmującego państwa członkowskiego nie są, w ramach zastosowania środka ograniczającego, uprawnione do zakwestionowania zasadności decyzji o wykluczeniu z możliwości uzyskania statusu uchodźcy ( 57 ), o tyle jednak mają obowiązek zbadać, czy elementy, na których organy ds. azylu oparły tę decyzję, mogą również uzasadniać stwierdzenie zagrożenia w rozumieniu art. 27 ust. 2 dyrektywy 2004/38.

98.

Tymczasem w świetle tego przepisu okoliczność, że zainteresowany bierze lub brał w przeszłości udział w organizacji zaangażowanej w czyny przestępcze, nie może uzasadniać stwierdzenia takiego zagrożenia, o ile taka okoliczność nie świadczy o indywidualnym zachowaniu naruszającym porządek publiczny lub bezpieczeństwo publiczne ( 58 ).

99.

W wyroku H.T. ( 59 ) Trybunał zastosował rozumowanie przedstawione w wyroku B i D ( 60 ) (przedstawione w pkt 94 niniejszej opinii), w drodze analogii, w ramach wykładni art. 24 ust. 1 dyrektywy 2011/95. Przepis ten zezwala na odmowę wydania uchodźcy dokumentu pobytowego z „ważnych względów bezpieczeństwa narodowego lub porządku publicznego”. Zdaniem Trybunału pojęcie „porządku publicznego” w rozumieniu tego przepisu zakłada, podobnie jak w przypadku art. 27 ust. 2 dyrektywy 2004/38, „rzeczywiste, aktualne i dostatecznie poważne zagrożenie narażające jeden z podstawowych interesów społeczeństwa” ( 61 ). Tymczasem Trybunał orzekł, że takie zagrożenie nie może być oparte wyłącznie na działaniach wspierających w przeszłości organizację zaangażowaną w czyny przestępcze, bez zbadania indywidualnej odpowiedzialności danego uchodźcy za prowadzenie tych działań w świetle konkretnych okoliczności faktycznych ( 62 ). Moim zdaniem wniosek ten jest ważny w odniesieniu do zarówno art. 24 ust. 1 dyrektywy 2011/95, jak i art. 27 dyrektywy 2004/38, w zakresie, w jakim Trybunał orzekł w wyroku H.T. ( 63 ), że pojęcie „porządku publicznego” w rozumieniu tych dwóch przepisów powinno być interpretowane podobnie.

100.

To do sądu odsyłającego należy dokonanie oceny, czy środki ograniczające rozpatrywane w postępowaniu głównym zostały przyjęte w następstwie indywidualnego badania – przeprowadzonego na podstawie ustaleń leżących u podstaw wykluczenia z możliwości uzyskania statusu uchodźcy K. i H.F. –wszystkich wskazanych istotnych okoliczności, w świetle powyższych rozważań.

101.

Zbrodnie przeciwko pokojowi, zbrodnie wojenne i zbrodnie przeciwko ludzkości, o których mowa w art. 1F lit. a) konwencji genewskiej, odnoszą się zazwyczaj do czynów popełnionych w państwie trzecim przed przybyciem danej osoby ubiegającej się o azyl na terytorium przyjmującego państwa członkowskiego. Jak zauważyli K. oraz rządy francuski, niderlandzki i Zjednoczonego Królestwa, jest wysoce nieprawdopodobne, aby takie zbrodnie zostały powtórzone w tym państwie członkowskim po przyjeździe takiej osoby ( 64 ). Jest tak dlatego, że z założenia, jak zauważył Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (sąd do spraw cudzoziemców), okoliczności te są związane z kontekstem geograficznym, historycznym i społecznym tego państwa trzeciego, a w szczególności z konfliktem w tym państwie.

102.

Moim zdaniem rozważania te niekoniecznie muszą być rozstrzygające w sytuacjach takich jak rozpatrywane w postępowaniu głównym.

103.

W pierwszej kolejności, jak wynika z orzecznictwa przytoczonego w pkt 72 niniejszej opinii, aktualne zagrożenie nie wymaga istnienia ryzyka powtórzenia zachowania szkodliwego dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego. W pewnych okolicznościach sam fakt określonego zachowania w przeszłości wystarcza, aby uzasadnić stwierdzenie, zgodnie z którym indywidualne zachowanie danej osoby stanowi zagrożenie spełniające warunki wymienione w art. 27 ust. 2 dyrektywy 2004/38.

104.

Okoliczności te obejmują moim zdaniem sytuacje, w których państwo członkowskie powołuje się w uzasadnieniu danego środka ograniczającego na zagrożenie narażające jeden z podstawowych interesów społecznych, które nie zależy od prawdopodobieństwa powtórzenia zachowania przestępczego ( 65 ).

105.

W niniejszym przypadku sporne decyzje nie zostały wydane w celu uniknięcia ryzyka, że K. i H.F. popełnią w przyszłości na terytorium przyjmującego państwa członkowskiego zbrodnie przeciwko pokojowi, zbrodnie wojenne lub zbrodnie przeciwko ludzkości. Decyzje te służyły natomiast zapobieganiu zakłóceniom porządku społecznego i stosunków międzynarodowych, które mogłyby wyniknąć z obecności skarżących na tym terytorium, ze względu na wyjątkową wagę czynów popełnionych w przeszłości, o które skarżący byli podejrzewani, i to niezależnie od ich aktualnego i przyszłego zachowania. Mając na względzie przytoczone podstawowe interesy, zagrożenie stanowiła zatem sama obecność osób podejrzanych o popełnienie takich zbrodni, a nie ich aktualne lub przyszłe zachowanie w przyjmującym państwie członkowskim. Takie zagrożenie może spełniać warunek aktualności przewidziany w art. 27 ust. 2 dyrektywy 2004/38, ponieważ, jak to podkreśliły rządy niderlandzki i Zjednoczonego Królestwa, to zagrożenie, a nie zachowanie zainteresowanego musi być aktualne.

106.

W drugiej kolejności czas, jaki upłynął od momentu popełnienia przedmiotowych zbrodni, o ile musi zostać uwzględniony w celu sprawdzenia, czy zarzucane zagrożenie ma charakter aktualny ( 66 ), nie pozbawia tego zagrożenia koniecznie takiego charakteru. W istocie bowiem, ryzyko zakłócenia porządku społecznego oraz stosunków międzynarodowych, które mogłoby zostać spowodowane obecnością na terytorium państwa członkowskiego osoby podejrzanej o zbrodnie przeciwko pokojowi, zbrodnie wojenne lub zbrodnie przeciwko ludzkości, może nadal istnieć także – i często tym bardziej – jeśli osoba ta korzystała z długiego okresu bezkarności. Zbrodnie określone w art. 1F lit. a) konwencji genewskiej mają ponadto charakter niepodlegający przedawnieniu na mocy różnych instrumentów międzynarodowego prawa karnego ( 67 ).

107.

W przypadku gdyby badanie indywidualnego zachowania zainteresowanych przeprowadzone w świetle powyższych rozważań doprowadziło do stwierdzenia zagrożenia w rozumieniu art. 27 ust. 2 dyrektywy 2004/38, należałoby jeszcze zbadać, czy przyjęcie środków ograniczających rozpatrywanych w postępowaniu głównym jest zgodne z zasadą proporcjonalności oraz z prawami podstawowymi tych osób.

108.

Poprzez trzecie pytanie Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg (sąd rejonowy w Hadze, miejsce posiedzeń: Middelburg) zwraca się do Trybunału w zakresie metod oceny proporcjonalności wymaganej w ramach zastosowania środka ograniczającego wobec jednostki, która wcześniej była wykluczona z możliwości bycia uchodźcą na podstawie art. 1F lit. a) konwencji genewskiej.

109.

Sąd ten zastanawia się w szczególności, czy należy uwzględnić w tym kontekście czynniki wymienione w art. 28 ust. 1 dyrektywy 2004/38 i przedstawione w pkt 3.3 wytycznych Komisji. Sąd odsyłający zmierza ponadto do ustalenia, czy zasadniczo zwiększona ochrona, przyznana na mocy art. 28 ust. 3 lit. a) tej dyrektywy obywatelom Unii, którzy zamieszkiwali w ciągu ostatnich dziesięciu lat w przyjmującym państwie członkowskim, znajduje zastosowanie do sytuacji K.

110.

Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (sąd do spraw cudzoziemców) skierował również do Trybunału pytanie co do zgodności środka ograniczającego, takiego jak sporna decyzja w sprawie C‑366/16, z art. 7 karty. Tymczasem, jak wyjaśnię poniżej, badanie proporcjonalności środka ograniczającego jest nieodłącznie związane z weryfikacją jego zgodności z prawami podstawowymi. W tych okolicznościach, w celu udzielenia użytecznej odpowiedzi temu sądowi, należy dostarczyć mu również pewnych wskazówek dotyczących sposobów tej oceny w kontekście rozpatrywanej sprawy.

111.

Zasada proporcjonalności, której obowiązek przestrzegania nakłada art. 27 ust. 2 dyrektywy 2004/38, oznacza, że każdy środek ograniczający musi być „właściwy do zagwarantowania realizacji zamierzonego przezeń celu” i nie może „wykraczać poza to, co jest konieczne do jego osiągnięcia” ( 68 ).

112.

W celu spełnienia tych wymogów przyjmujące państwo członkowskie musi w szczególności sprawdzić możliwość przyjęcia alternatywnych środków, w mniejszym stopniu naruszających swobodę przemieszczania się i pobytu danej osoby, które są tak samo skuteczne dla zapewnienia ochrony podstawowych interesów ( 69 ).

113.

W tym względzie zdaniem niektórych można by zadać sobie pytanie, czy – jak twierdził K. podczas rozprawy – podstawowe interesy podniesione w niniejszej sprawie nie byłyby lepiej chronione poprzez przeprowadzenie w przyjmującym państwie członkowskim postępowania sądowego przeciwko zainteresowanemu ( 70 ) w sytuacji, w której to państwo członkowskie posiada jurysdykcję eksterytorialną w tym zakresie ( 71 ). Wydalenie danej osoby do innego państwa członkowskiego (jak w sytuacji K.) lub do państwa trzeciego w braku gwarancji, że przeciwko osobie tej zostanie wszczęte postępowanie sądowe, nie jest bowiem w stanie zaradzić problemom związanym z bezkarnością sprawców zarzucanych zbrodni, o których mowa w art. 1F lit. a) konwencji genewskiej ( 72 ).

114.

Należy jednak moim zdaniem zachować ostrożność w tym względzie i przyznać, że bez uszczerbku dla obowiązków wykonywania jurysdykcji eksterytorialnej ciążących na państwach członkowskich na mocy międzynarodowego prawa karnego ( 73 ) państwa te mogą swobodnie stawić czoła zagrożeniu, jakie może stwarzać obecność osoby wykluczonej z możliwości uzyskania statusu uchodźcy, odmawiając jej pobytu, zamiast stawiać ją przed sądem. Jak wskazał również rząd Zjednoczonego Królestwa, państwo członkowskie może w niektórych przypadkach uważać, że nie jest w stanie – choćby tylko z racji trudności związanych z zebraniem dowodów i ustaleniem istotnych okoliczności – przeprowadzić postępowania wobec takiej osoby ( 74 ). Problemy te przekraczają, jak mi się wydaje, ramy niniejszych spraw.

115.

Wymóg proporcjonalności środka ograniczającego, o którym mowa w art. 27 ust. 2 dyrektywy 2004/38, zakłada również poszukiwanie właściwej równowagi między z jednej strony ochroną praw, jakie obywatele Unii i członkowie ich rodzin wywodzą z tej dyrektywy, a z drugiej strony podstawowymi interesami społeczeństwa przyjmującego ( 75 ).

116.

Takie wyważenie jest nierozerwalnie związane z badaniem środka ograniczającego pod kątem praw podstawowych, których poszanowanie zapewnia Trybunał, w szczególności gwarantowanego w art. 7 karty i art. 8 EKPC prawa do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego ( 76 ). Przepisy te zakładają bowiem dążenie do równowagi między interesami grupowymi przywołanymi na poparcie ingerencji w to prawo a indywidualnymi interesami danej osoby. Muszą być odczytywane w związku z obowiązkiem uwzględnienia nadrzędnego interesu dziecka, uznanego w prawie Unii w art. 24 ust. 2 karty ( 77 ).

117.

Artykuł 27 dyrektywy 2004/38, zatytułowany „Zasady ogólne”, obejmuje wszystkie środki ograniczające. Przepis ten nie precyzuje kryteriów, które należy wziąć pod uwagę w celu oceny proporcjonalności tych środków i ich zgodności z prawami podstawowymi ich adresatów. Natomiast art. 28 ust. 1 tej dyrektywy, zatytułowany „Ochrona przed wydaleniem”, ma zastosowanie do „decyzji o wydaleniu” i wymienia w sposób niewyczerpujący czynniki, jakie państwa członkowskie powinny uwzględnić przed wydaniem tego rodzaju decyzji. Obejmują one długość pobytu danej osoby na terytorium przyjmującego państwa członkowskiego, jej wiek, stan zdrowia, sytuację rodzinną i ekonomiczną, integrację społeczną i kulturalną w tym państwie członkowskim oraz stopień jej więzi z krajem pochodzenia.

118.

Czynniki te, przytoczone również w pkt 3.3 wytycznych Komisji, odzwierciedlają w znacznej mierze te, które zgodnie z orzecznictwem ETPC, przytoczonym w szczególności w wyrokach w sprawie Boultif przeciwko Szwajcarii ( 78 ) i Üner przeciwko Niderlandom ( 79 ), pozwalają na sprawdzenie zgodności środka wydalenia z art. 8 EKPC.

119.

Podkreślam jednak, że analiza proporcjonalności ograniczenia swobód przemieszczania się i pobytu obywateli Unii i członków ich rodzin niekoniecznie pokrywa się z analizą przeprowadzoną w świetle tego przepisu. Orzecznictwo ETPC przyjmuje bowiem za punkt wyjścia, że art. 8 EKPC nie gwarantuje cudzoziemcowi prawa do wjazdu i pobytu w danym kraju ( 80 ). Natomiast obywatele Unii i członkowie ich rodzin mają prawo wjazdu i pobytu w przyjmującym państwie członkowskim na warunkach określonych w dyrektywie 2004/38, a państwo to jest zobowiązane do uzasadnienia każdego ograniczenia tego prawa ( 81 ). Względne znaczenie wyważonych kryteriów może w związku z tym się różnić, zważywszy również na szczególne cele tej dyrektywy, wśród których znajduje się, jak wynika z jej motywów 23 i 24, wzmocnienie integracji tych osób w społeczeństwach przyjmujących.

120.

Jak wynika z przedłożonych Trybunałowi przez sąd odsyłający akt sprawy, deklaracja uznania K. za osobę niepożądaną w Niderlandach zawierała nakaz opuszczenia terytorium Niderlandów. Rząd niderlandzki stwierdził na rozprawie, że wobec K. można było zastosować środek przymusowego wydalenia, jeżeli nie zastosuje się on do tego nakazu w wyznaczonym terminie.

121.

W konsekwencji sporna decyzja w sprawie C‑331/16 wchodzi w zakres stosowania art. 28 ust. 1 dyrektywy 2004/38, jak zresztą przyznał ten rząd.

122.

W tym względzie nie ma znaczenia, po pierwsze, że jak rząd ten wyjaśnił podczas rozprawy, wobec K. nie został wydany środek przymusowego wydalenia. Jak bowiem wynika z orzecznictwa ( 82 ), przepis ten ma zastosowanie do wszelkich środków powodujących wydalenie obywatela Unii lub członka jego rodziny. Nie ogranicza się on do wskazania środków repatriacji przymusowej, za pomocą których wdrażane są, o ile zaistnieje taka potrzeba, pewne decyzje o wydaleniu w braku dobrowolnego wykonania przez ich adresatów ( 83 ).

123.

Po drugie, należy wziąć pod uwagę czynniki wymienione w art. 28 ust. 1 dyrektywy 2004/38, pomimo faktu, że jak to wynika z postanowienia odsyłającego, i z zastrzeżeniem dokonania weryfikacji przez sąd odsyłający, K. nie posiadał w Niderlandach prawa pobytu innego niż tymczasowe, pozwalającego mu na pobyt w tym państwie członkowskim w oczekiwaniu na decyzję co do jego wniosków o udzielenie azylu i ewentualnych odwołań. Wydaje się, że K. pozostawał w Niderlandach, nie posiadając prawa pobytu, po tym, jak wydane przeciwko niemu decyzje o wykluczeniu z możliwości uzyskania statusu uchodźcy i o zakazie wjazdu na terytorium stały się prawomocne ( 84 ).

124.

ETPC orzekł już w tym względzie, że wyważenie interesów zbiorowych i indywidualnych w świetle wszystkich istotnych czynników ustalonych w szczególności w wyrokach w sprawie Boultif przeciwko Szwajcarii ( 85 ) i Üner przeciwko Niderlandom ( 86 ) jest wymagane nawet wtedy, gdy więzy integracji w przyjmującym państwie członkowskim zostały stworzone przez daną osobę, której nie przysługuje prawo pobytu. Okoliczność ta może jednak zostać wzięta pod uwagę w ramach tego wyważenia ( 87 ), którego dokonanie należy do sądu krajowego.

125.

Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (sąd do spraw cudzoziemców) podkreślił, że wydana wobec H.F. decyzja odmawiającą prawa pobytu nie była związana z nakazem opuszczenia terytorium. Obecność tego cudzoziemca na terytorium Belgii była w pewnym sensie „tolerowana”, przy czym ów cudzoziemiec nie miał prawa pobytu ani szczególnego statusu ( 88 ).

126.

Powstaje zatem pytanie, czy przyjęcie takiego środka ograniczającego, mimo iż nie oznacza ono wydalenia jego adresata, wymaga jednak uwzględnienia kryteriów wymienionych w art. 28 ust. 1 dyrektywy 2004/38.

127.

W tym względzie pragnę zauważyć, że utrata prawa pobytu może – w taki sam sposób, jak decyzja o wydaleniu, choć w mniejszym stopniu – zagrozić integracji zainteresowanego w przyjmującym państwie członkowskim i faktycznie zaszkodzić jego życiu prywatnemu i rodzinnemu.

128.

Tymczasem kilka czynników określonych w art. 28 ust. 1 dyrektywy 2004/38, takich jak długość pobytu i siła więzi z przyjmującym państwem członkowskim, jest nierozerwalnie związanych z integracją w wyniku pobytu w tym państwie członkowskim. W tym kontekście czynniki te mogą być istotne dla celów zbadania proporcjonalności i zgodności z art. 7 karty środka ograniczającego, który nie powoduje wydalenia zainteresowanego, pod warunkiem że ten ostatni był już w stanie zintegrować się i rozwinąć życie prywatne i rodzinne w tym państwie członkowskim z uwagi na to, że w nim przebywał ( 89 ). Jak wskazały rządy belgijski i Zjednoczonego Królestwa, wspomniane czynniki są natomiast bez znaczenia w odniesieniu do decyzji, z których w pierwszej kolejności wynika odmowa wjazdu do państwa członkowskiego. Z założenia ich adresaci nie mieli przecież okazji zintegrowania się ani zbudowania życia prywatnego i rodzinnego.

129.

To właśnie w świetle tych rozważań rozumiem pkt 3.3 wytycznych Komisji, zgodnie z którym czynniki wymienione w art. 28 ust. 1 dyrektywy 2004/38 powinny być brane pod uwagę przy przyjmowaniu wszelkich środków ograniczających w rozumieniu art. 27 tej dyrektywy. Punkt ten oznacza moim zdaniem, że czynniki te powinny zostać wzięte pod uwagę w zakresie, w jakim są one właściwe w danym przypadku.

130.

Podejście, które proponuję, znajduje odzwierciedlenie również w orzecznictwie ETPC, zgodnie z którym test „właściwej równowagi” między interesami porządku publicznego a indywidualnymi interesami znajduje zastosowanie w ramach weryfikacji przestrzegania przez umawiające się państwo zarówno jego „obowiązków negatywnych”, polegających na nieograniczaniu prawa do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego jednostki poprzez wydalenie jej ze swojego terytorium, jak i „obowiązków pozytywnych”, polegających na umożliwieniu skutecznego wykonywania tego prawa, w szczególności poprzez przyznanie prawa pobytu. Jak wynika z tego orzecznictwa, rozgraniczenia na te dwie kategorie zobowiązań nie da się precyzyjnie zdefiniować ( 90 ).

131.

ETPC rozpatrywał już zresztą sprawę, której okoliczności faktyczne były analogiczne do tych w sprawie C‑366/16. Orzeczenie K. przeciwko Niderlandom ( 91 ) dotyczyło zgodności z art. 8 EKPC środka wydalenia z terytorium wydanego przez Niderlandy przeciwko obywatelowi Afganistanu wykluczonemu z możliwości uzyskania statusu uchodźcy na podstawie z art. 1F konwencji genewskiej, którego wykonanie zostało zawieszone. Jak wynika z tego orzeczenia, opisany powyżej test „właściwej równowagi” nadal ma zastosowanie w takim kontekście.

132.

Jednakże pośród czynników, które należy uwzględnić w tym celu, ETPC wymienił stopień, w jakim życie rodzinne jest rzeczywiście utrudnione przez omawiany środek państwowy. ETPC uściślił w tym względzie, że dużą wagę można przyznać okoliczności, iż zainteresowany nie ryzykuje wydaleniem z terytorium kraju przyjmującego ani w konsekwencji rozdzieleniem ze swoją rodziną ( 92 ).

133.

Element ten jest moim zdaniem również istotny w ramach badania proporcjonalności środka ograniczającego pod kątem art. 27 ust. 2 dyrektywy 2004/38, które sąd odsyłający powinien przeprowadzić. Dodam jednak, że okoliczności dotyczące integracji zainteresowanego mają szczególne znaczenie w ramach stosowania tego przepisu w świetle celów realizowanych przez dyrektywę 2004/38 ( 93 ).

134.

Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg (sąd rejonowy w Hadze, miejsce posiedzeń: Middelburg) zauważył, że w chwili wydania spornej decyzji w sprawie C‑331/16 K. zamieszkiwał nieprzerwanie w Niderlandach od ponad dziesięciu lat ( 94 ). Sąd ten zmierza zatem do ustalenia, czy może on skorzystać ze wzmocnionych gwarancji przed wydaleniem, przewidzianych w art. 28 ust. 3 lit. a) dyrektywy 2004/38 – który to przepis stanowi również wyraz zasady proporcjonalności ( 95 ).

135.

Jak wskazują motywy 23 i 24 tej dyrektywy, ustanawia ona stopniowany system ochrony przed wydaleniem, która to ochrona zależy od stopnia integracji w przyjmującym państwie członkowskim. Ten stopień integracji jest w pewnym sensie domniemany w sposób obiektywny w oparciu o długość pobytu w tym państwie członkowskim. Im dłuższy jest ten okres, tym za ściślejsze uznaje się więzi integracyjne ze społeczeństwem państwa przyjmującego, a zatem ochrona przed wydaleniem jest bardziej kompletna ( 96 ).

136.

W takim właśnie kontekście art. 28 tej dyrektywy nie tylko wymaga, w ust. 1, wzięcia pod uwagę długości pobytu w celu zbadania proporcjonalności środka wydalenia, lecz także, w ust. 2 i 3, przewiduje, odpowiednio, że dana osoba może zostać wydalona z przyjmującego państwa członkowskiego jedynie w przypadku „poważnych względów porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego”, jeżeli nabyła prawo stałego pobytu, i w przypadku „nadrzędnych względów bezpieczeństwa publicznego”, jeżeli mieszka w tym państwie przez dziesięć lat poprzedzających przyjęcie takiego środka.

137.

Sytuacja K. jest szczególna, ponieważ mieszkał on w Niderlandach przed uzyskaniem statusu obywatela Unii po przystąpieniu Republiki Chorwacji do Unii. Ponadto, jak podkreśliłem w pkt 123 niniejszej opinii, postanowienie odsyłające zdaje się wskazywać, również z zastrzeżeniem dokonania weryfikacji przez sąd odsyłający, że K. zamieszkiwał w Niderlandach, nie posiadając prawa pobytu.

138.

W tym względzie uważam w pierwszej kolejności, że fakt, iż ten okres pobytu poprzedzał przystąpienie Republiki Chorwacji do Unii, nie wyklucza jako tako uwzględnienia go przy obliczaniu długości pobytu K. w Niderlandach do celów stosowania art. 28 ust. 3 lit. a) dyrektywy 2004/38.

139.

W istocie Trybunał orzekł w wyroku w sprawach połączonych Ziolkowski i Szeja ( 97 ), że bez uszczerbku dla ewentualnych przepisów przejściowych w akcie przystąpienia tego państwa członkowskiego do Unii ( 98 ) okresy pobytu obywatela państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego, ukończone przed przystąpieniem pierwszego państwa członkowskiego do Unii i dokonywane z poszanowaniem warunków przewidzianych w dyrektywie 2004/38, powinny zostać uwzględnione do celów nabycia prawa stałego pobytu w drugim państwie członkowskim na podstawie art. 16 ust. 1 tej dyrektywy.

140.

Zdaniem Trybunału dzieje się tak, ponieważ przepisy dyrektywy 2004/38 powinny mieć zastosowanie do obecnych i przyszłych skutków sytuacji zaistniałych przed przystąpieniem do Unii państwa członkowskiego, którego obywatelstwo posiada dana osoba, a tym samym do terminu transpozycji tej dyrektywy w tym państwie. Rozumowanie to stosuje się moim zdaniem również w ramach wykładni art. 28 ust. 3 lit. a) tej dyrektywy.

141.

Jednak w drugiej kolejności, jak podniosły rząd niderlandzki i Komisja, okoliczność, że K. nie posiadał prawa pobytu umożliwiającego mu legalne przebywanie w Niderlandach zgodnie z prawem krajowym tego państwa członkowskiego, przy założeniu, że zostanie wykazana, stanowiłaby moim zdaniem przeszkodę dla korzystania z ochrony, jaką zapewnia ten przepis.

142.

W tym względzie treść art. 28 ust. 3 lit. a) dyrektywy 2004/38 nie określa, czy okres pobytu dający prawo do ochrony przed wydaleniem na podstawie tego przepisu obejmuje wyłącznie okresy legalnego zamieszkiwania. Sformułowanie to różni się w tym względzie od treści art. 16 ust. 1 tej dyrektywy, który stanowi, że jedynie „legalne zamieszkanie” przez nieprzerwany okres pięciu lat pozwala na nabycie prawa stałego pobytu i na odpowiednią ochronę przed wydaleniem z terytorium określoną w art. 28 ust. 2 tej dyrektywy. Jak wynika z motywu 17 dyrektywy 2004/38, wymóg legalności pobytu, o którym mowa w art. 16 ust. 1 tej dyrektywy, wymaga nie tylko, aby wobec zainteresowanego nie została wydana decyzja o wydaleniu, lecz również aby pobyt był zgodny z wymogami wynikającymi z tej dyrektywy ( 99 ). Trybunał nie rozstrzygnął jeszcze kwestii, czy okres pobytu wymagany w celu skorzystania z ochrony przewidzianej w art. 28 ust. 3 lit. a) dyrektywy 2004/38 zakłada również spełnienie tych warunków ( 100 ).

143.

Powstrzymam się od wypowiedzenia się w tej kwestii w sposób ogólny, ponieważ postępowanie w sprawie C‑331/16 wymaga jedynie określenia w sposób bardziej szczegółowy, czy ten okres pobytu obejmuje okresy pobytu zainteresowanego przed przystąpieniem do Unii państwa członkowskiego, którego obywatelstwo posiada, nie mając prawa pobytu umożliwiającego legalne przebywanie w przyjmującym państwie członkowskim zgodnie z prawem krajowym tego państwa.

144.

Na pytanie to należy moim zdaniem udzielić odpowiedzi przeczącej.

145.

Stwierdzam w tym względzie, że jak wynika z motywów 23 i 24 dyrektywy 2004/38, art. 28 ust. 3 lit. a) tej dyrektywy ma na celu ochronę przed wydaleniem osób, które rzeczywiście się zintegrowały w przyjmującym państwie członkowskim. Przepis ten realizuje własny cel dotyczący promowania integracji obywateli Unii w jej obrębie i wykracza poza gwarancje, które wynikają z art. 7 karty i art. 8 EKPC ( 101 ).

146.

Zgodnie z orzecznictwem Trybunału decydujące znaczenie dla oceny, czy więzi integracyjne zainteresowanego w przyjmującym państwie członkowskim są wystarczająco solidne, aby uzyskał on ochronę ustanowioną przez art. 28 ust. 3 lit. a) dyrektywy 2004/38, ma kwestia, czy osoba ta przebywała w owym państwie przez dziesięć lat poprzedzających decyzję o wydaleniu ( 102 ).

147.

Trybunał nie wykluczył jednak uwzględnienia wszelkich czynników jakościowych w ramach takiej oceny. I tak, w wyroku G. ( 103 ) Trybunał uznał, że okresy odbywania kary pozbawienia wolności nie są uwzględniane przy obliczaniu dziesięcioletniego okresu pobytu dającego prawo do ochrony przewidzianej w art. 28 ust. 3 lit. a) dyrektywy 2004/38. Prawdą jest, że nieprzestrzeganie przepisów prawa krajowego dotyczących wjazdu i pobytu cudzoziemców nie jest utożsamiane z popełnieniem przestępstwa. Podejście przyjęte przez Trybunał wymaga jednak zgody na uwzględnienie, choć w sposób bardzo restrykcyjny, niektórych elementów jakościowych związanych z wymaganą integracją w celu skorzystania z takiej ochrony, na wzór sytuacji nabycia prawa stałego pobytu określonego w art. 16 ust. 1 tej dyrektywy ( 104 ).

148.

W tym względzie Trybunał stwierdził w wyroku Dias ( 105 ), że okres, w którym osoba nieposiadająca jakiegokolwiek prawa pobytu przebywa na terytorium przyjmującego państwa członkowskiego przed wejściem w życie dyrektywy 2004/38, kwestionuje więź integracyjną z tym państwem członkowskim. Taki okres nie może zatem zostać wzięty pod uwagę dla celów nabycia prawa stałego pobytu.

149.

Ta sama logika zakłada moim zdaniem, że dana osoba, w przypadku gdy przed uzyskaniem statusu obywatela Unii przebywała w sposób nielegalny w przyjmującym państwie członkowskim, pomimo że prawo krajowe nie zezwalało na to, nie może powołać się na rzeczywistą integrację dającą prawo do zwiększonej ochrony przed wydaleniem z terytorium, którą przewiduje dyrektywa 2004/38. Ma to zastosowanie tym bardziej wówczas, gdy, jak w niniejszej sprawie, osoba, której sprawa dotyczy, w dniu wydania przedmiotowej decyzji o wydaleniu przebywała w przyjmującym państwie członkowskim, naruszając uprzednio wydany wobec niej zakaz wjazdu na terytorium.

150.

Mając na względzie powyższe rozważania, proponuję, aby Trybunał udzielił następującej odpowiedzi na pytania przedłożone przez Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg (sąd rejonowy w Hadze, miejsce posiedzeń: Middelburg, Niderlandy) i przez Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (sąd do spraw cudzoziemców, Belgia):