1.

W tej sprawie – podobnie jak w trzech innych toczących się równolegle postępowaniach ( 2 ) – zwrócono się do Trybunału o rozstrzygnięcie, w jakich okolicznościach cywilnoprawny właściciel odsetek może zostać uznany także za właściciela [odsetek] w rozumieniu dyrektywy o odsetkach i należnościach licencyjnych ( 3 ). Ponadto należy wyjaśnić, czy przy dokonywaniu wykładni prawa Unii należy także uwzględnić komentarze Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD) do jej modelowych konwencji podatkowych, w szczególności, gdy zostały one zmienione po wydaniu dyrektywy. Pojawia się także pytanie dotyczące definicji i możliwości bezpośredniego stosowania zakazu nadużyć uregulowanego w prawie Unii.

2.

W niniejszej sprawie inwestorzy za pośrednictwem funduszu kapitałowego z siedzibą w państwie trzecim pożyczyli środki duńskiej spółce, nad którą ów fundusz sprawuje kontrolę. Wydaje się, że dlatego, iż Dania poprzez wprowadzenie podatku u źródła pogorszyła podatkowe warunki ramowe dla inwestorów zagranicznych, rzeczona wierzytelność z tytułu pożyczki i udziały duńskiej spółki zostały przeniesione na spółkę założoną w Luksemburgu. W ramach tego przeniesienia spółce została udzielona pożyczka w tej samej wysokości przez fundusz kapitałowy. Celem włączenia spółki z siedzibą w innym państwie członkowskim Unii jest między innymi uniknięcie duńskiego podatku u źródła od wypłaty odsetek.

3.

Wszystkie powyższe pytania dotyczą ostatecznie mającego zasadnicze znaczenie konfliktu, jaki istnieje w prawie podatkowym pomiędzy cywilnoprawną swobodą kształtowania [stosunków] pomiędzy podatnikami i zapobieganiem tworzeniu struktur, które są dopuszczalne pod względem cywilnoprawnym, lecz mimo to stanowią w pewnych okolicznościach nadużycie prawa. Mimo że problematyka ta istnieje już od zarania współczesnego prawa podatkowego, rozgraniczenie dopuszczalnego i niedopuszczalnego minimalizowania podatków jest nadal trudne. Kierowca, który po podniesieniu stawki podatku od samochodów osobowych ze względu na koszty sprzedaje swój samochód, na pewno celowo unika zapłacenia podatku od samochodów osobowych. Nie można w tym jednak upatrywać nadużycia prawa, nawet wówczas, gdy wyłącznym motywem jego działania było zaoszczędzenie tego podatku.

4.

Ze względu na wzburzenie politycznej atmosfery przeciwnej praktykom podatkowym stosowanym przez pewne międzynarodowe koncerny rozgraniczenie to nie jest łatwym zadaniem dla Trybunału, gdyż nie każde zachowanie jednostki mające na celu obniżenie podatków może zostać uznane za nadużycie.

5.

Ramy prawa Unii dla niniejszego przypadku stanowi dyrektywa 2003/49 i art. 43, 48 i 56 WE (obecnie art. 49, 54 i 63 TFUE).

6.

Motywy 1–6 dyrektywy 2003/49 brzmią następująco:

7.

Artykuł 1 ust. 1 dyrektywy 2003/49 stanowi, co następuje:

„Odsetki lub należności licencyjne powstające w państwie członkowskim są zwolnione z wszelkich podatków nałożonych na te płatności w tym państwie przez potrącenie [pobór] u źródła lub przez naliczenie, pod warunkiem że właściciel odsetek lub należności licencyjnych jest spółką innego państwa członkowskiego lub stałym zakładem spółki państwa członkowskiego znajdującym się w innym państwie członkowskim”.

8.

Artykuł 1 ust. 4 dyrektywy 2003/49 przewiduje ponadto:

„Spółkę państwa członkowskiego uznaje się za właściciela odsetek lub należności licencyjnych tylko wtedy, gdy otrzymuje ona te płatności dla własnej korzyści i nie jako pośrednik, taki jak przedstawiciel, powiernik lub upoważniony sygnatariusz, na rzecz innych osób”.

9.

Artykuł 1 ust. 7 dyrektywy 2003/49 stanowi:

„Niniejszy artykuł stosuje się tylko, jeżeli spółka, która jest płatnikiem, lub spółka, której zakład stały jest uznany za płatnika odsetek lub należności licencyjnych, jest spółką powiązaną ze spółką, która jest właścicielem tych płatności lub której zakład stały jest uznawany za właściciela tych odsetek lub należności licencyjnych”.

10.

Artykuł 5 dyrektywy 2003/49, zatytułowany „Nadużycia finansowe”, zawiera następującą regulację:

„1.   Niniejsza dyrektywa nie stanowi przeszkody w stosowaniu przepisów, krajowych lub opartych na umowach, niezbędnych do zapobiegania nadużyciom finansowym.

2.   Państwa członkowskie mogą, w przypadku transakcji, których zasadniczą przyczyną lub jedną z zasadniczych przyczyn jest uchylenie się od podatków, unikanie płacenia podatków lub nadużycie, cofnąć korzyści wynikające z niniejszej dyrektywy lub odmówić zastosowania niniejszej dyrektywy”.

11.

Duńsko-luksemburska umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania (zwana dalej „umową o unikaniu podwójnego opodatkowania”) z dnia 17 listopada 1980 r. zawiera w art. 11 ust. 1 następujący przepis dotyczący podziału uprawnień w odniesieniu do opodatkowania odsetek:

„1.   Odsetki, które powstają w umawiającym się państwie i są wypłacane osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim umawiającym się państwie, mogą być opodatkowane w tym drugim państwie tylko wówczas, gdy ta osoba jest »właścicielem« odsetek”.

12.

Z tego wynika, że państwo źródła, tu Dania, nie może opodatkować odsetek wypłacanych podmiotowi będącemu rezydentem w Luksemburgu, jeśli podmiot ten jest „właścicielem” odsetek. Pojęcie „właściciela” [odsetek] nie zostało zdefiniowane w umowie o unikaniu podwójnego opodatkowania.

13.

Zgodnie z przekazanymi przez sąd odsyłający informacjami duński stan prawny w latach, których dotyczy zawisły przed nim spór, został uregulowany w następujących przepisach.

14.

W ustawie o opodatkowaniu spółek akcyjnych (zwanej dalej „ustawą o podatku dochodowym od osób prawnych” ( 4 )), a konkretnie w jej w § 2 ust. 1 lit. d) został uregulowany ograniczony obowiązek podatkowy spółek zagranicznych w zakresie dotyczącym odsetek otrzymanych (zaksięgowanych jako aktywa) od spółek duńskich bądź przez nie wypłaconych:

„§ 2. Zgodnie z niniejszą ustawą opodatkowaniu podlegają również spółki, stowarzyszenia i tym podobne w rozumieniu § 1 ust. 1, mające siedzibę za granicą, jeżeli […]

15.

W konsekwencji ograniczony obowiązek podatkowy w spornych latach nie obejmował zapłaconych na rzecz spółki dominującej odsetek, które na podstawie dyrektywy 2003/49 lub umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania nie podlegają opodatkowaniu lub podlegają opodatkowaniu po obniżonej stawce.

16.

Natomiast w przypadku istnienia, zgodnie z § 2 ust. 1 lit. d) ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ograniczonego obowiązku podatkowego z tytułu odsetek wypłacanych z Danii, na podstawie duńskiej ustawy o opodatkowaniu u źródła ( 5 ) podmiot dokonujący wypłaty odsetek zgodnie z § 65 D ma obowiązek potrącenia podatku u źródła („podatek od odsetek”).

17.

W latach podatkowych 2006 i 2007 stawka [tego podatku] wynosiła 30%. W razie zwłoki w odprowadzeniu pobranego u źródła podatku (w przypadku ograniczonego obowiązku podatkowego) wymagalne są odsetki za zwłokę za zobowiązanie podatkowe [§ 66 B ustawy o opodatkowaniu u źródła)]. Dłużnikiem odsetek za zwłokę jest podmiot zobowiązany do poboru podatku.

18.

W odnośnych latach w Danii nie istniał żaden powszechnie obowiązujący przepis ustawowy dotyczący zwalczania nadużyć. Natomiast w orzecznictwie została rozwinięta tzw. „doktryna realizmu”, zgodnie z którą opodatkowania należy dokonywać na podstawie przeprowadzanej na potrzeby konkretnego przypadku oceny faktycznych zdarzeń. Oznacza to m.in., że w określonych okolicznościach można nie uwzględniać fikcyjnych i sztucznych struktur podatkowych i zamiast tego dokonać opodatkowania, kierując się rzeczywistością („substance-over-form”, przewaga treści nad formą). Strony zgadzają się co do tego, że doktryna realizmu nie może stanowić podstawy do nieuwzględnienia czynności prawnych dokonanych w niniejszej sprawie.

19.

Ponadto w orzecznictwie duńskim została rozwinięta tzw. zasada „podmiotu faktycznie uzyskującego dochód”. Zasada ta jest oparta na podstawowej regule opodatkowania dochodów ustanowionej w § 4 statsskattelov (duńskiej ustawy o ordynacji podatkowej) i stanowi, że organy administracji podatkowej nie mają obowiązku akceptowania sztucznego podziału pomiędzy zakładem/działalnością przynoszącą dochody a podmiotem, któremu przyporządkowane są dochody pochodzące z tej działalności. Należy zatem ustalić – niezależnie od formalnej zewnętrznej struktury przedsiębiorstwa – kto jest rzeczywistym odbiorcą określonego dochodu i tym samym podlega obowiązkowi podatkowemu. Pojawia się zatem pytanie, komu można przypisać dochód dla celów podatkowych. „Podmiotem rzeczywiście uzyskującym dochód” jest więc podmiot podlegający opodatkowaniu z tytułu tych dochodów.

20.

Spółka Z Denmark jest duńskim przedsiębiorstwem prowadzącym działalność w sektorze przemysłowym, którego udziały w wysokości około 66% zostały w sierpniu 2005 r. przejęte przez fundusz kapitałowy A Fund. W związku z tym przejęciem – do którego doszło w dniu 27 września 2005 r. – A Fund udzielił spółce Z Denmark oprocentowanej pożyczki ze stawką odsetek w wysokości 9%.

21.

Dania postanowiła w 2006 r. wprowadzić podatek u źródła dla odsetek wypłacanych za granicę. W dniu 28 kwietnia 2006 r. A Fund założył w Luksemburgu spółkę Z Luxembourg i przeniósł na tę spółkę wierzytelność wobec spółki Z Denmark. W ramach tego przeniesienia wierzytelności A Fund udzielił także spółce Z Luxembourg oprocentowanej pożyczki ze stawką odsetek w wysokości 9,875%. Na mocy umowy z dnia 21 czerwca 2006 r. A Fund przeniósł swoje udziały w spółce Z Denmark na spółkę Z Luxembourg.

22.

Zgodnie z informacjami sądu odsyłającego ze sprawozdań finansowych spółki Z Luxembourg za lata 2007 i 2006 wynika, że jej działalność polegała wyłącznie na posiadaniu udziałów w spółce Z Denmark. Sprawozdania te świadczą o tym, że spółka ta w 2006 r. miała wynik negatywny w wysokości 23588 EUR i w 2007 r. wynik pozytywny w wysokości 15587 EUR. W pozycji „podatki dochodowe” wykazano za jeden rok (przypuszczalnie 2007) kwotę w wysokości 3733 EUR.

23.

Spółka Z Denmark spłaciła ww. pożyczkę w dniu 1 listopada 2007 r. W tym samym dniu również spółka Z Luxembourg spłaciła swoje zobowiązanie wobec A Fund wraz z naliczonymi odsetkami.

24.

A Fund składa się z pięciu funduszy kapitałowych, z których 4 ma (zgodnie z duńskim prawem podatkowym) postać transparentnych podatkowo ( 6 ) spółek komandytowych (Limited Partnerships) z siedzibą na wyspie Jersey.

25.

Owe cztery transparentne fundusze kapitałowe mają około 70 bezpośrednich inwestorów, do których należą fundusze emerytalne, instytucje finansowe, „fund-of-funds”, towarzystwa i spółki inwestycyjne, zwykłe spółki i osoby fizyczne.

26.

Inwestorzy ci są rezydentami różnych krajów, zarówno z Unii, jak i spoza niej, spośród których tylko część zawarła z Danią umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. A Fund (No. 5) Limited, Jersey, mający postać spółki nietransparentnej podatkowo, ma w A Fund udział wynoszący około 0,6%.

27.

SKAT (duńska administracja podatkowa) w decyzji z dnia 10 grudnia 2010 r. nie uznał spółki Z Luxembourg za „właściciela” odsetek w rozumieniu dyrektywy 2003/49 oraz duńsko-luksemburskiej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.

28.

SKAT stwierdził, że w przypadku spółki Z Denmark należało w drodze potrącenia u źródła pobrać podatek naliczony w związku z odsetkami zaksięgowanymi w latach 2006 i 2007 na rzecz głównego udziałowca tej spółki – spółki Z Luxembourg – jak również uznać spółkę Z Denmark za odpowiedzialną za nieuiszczony podatek u źródła.

29.

Skatteministerium poinformowało Vestre Landsret (sąd apelacyjny regionu zachodniego, Dania), że zgodnie z duńskim prawem można uznać spółkę Z Luxembourg za „podmiot faktycznie uzyskujący dochód”. Z tego powodu spółka Z Luxembourg podlega w zakresie rozpatrywanych odsetek ograniczonemu obowiązkowi podatkowemu.

30.

Od decyzji wydanej przez SKAT zostało wniesione odwołanie do Landsskatteretten (krajowej komisji podatkowej, stanowiącej w ramach duńskiej administracji podatkowej organ odwoławczy), która rozstrzygnięciem z dnia 31 stycznia 2012 r. utrzymała w mocy decyzję SKAT. Spółka Z Denmark zaskarżyła wydane przez Landsskatteretten rozstrzygnięcie przed Vestre Landsret (sądem apelacyjnym regionu zachodniego).

31.

Vestre Landsret (sąd apelacyjny regionu zachodniego) postanowił przeprowadzić postępowanie o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

32.

Vestre Landsret (sąd apelacyjny regionu zachodniego, Dania) przedłożył następujące pytania prejudycjalne:

33.

W ramach postępowania przed Trybunałem pisemne uwagi w przedmiocie pytań prejudycjalnych zajęły spółka Z Denmark, Królestwo Danii, Republika Federalna Niemiec, Republika Austrii, Królestwo Szwecji, Republika Włoska, Królestwo Niderlandów i Komisja Europejska. W rozprawie w dniu 10 października 2017 r., która dotyczyła również spraw od C‑115/16 do C‑119/16, uczestniczyły spółka Z Denmark, Królestwo Danii, Republika Federalna Niemiec, Wielkie Księstwo Luksemburga i Komisja Europejska.

34.

Zadając pytanie pierwsze pkt 1–4, które należy przeanalizować łącznie, sąd odsyłający pyta w istocie o to, jak należy interpretować pojęcie „właściciela [odsetek]” w art. 1 ust. 1 w związku z art. 1 ust. 4 dyrektywy 2003/49. W tym celu należy ustalić pojęcie „właściciela [odsetek]” w rozumieniu dyrektywy 2003/49 (śródtytuł 1) i następnie zbadać wpływ, jaki ma na jego wykładnię modelowa konwencja OECD (zwana dalej „modelową konwencją OECD”) i komentarze do niej (tzw. komentarze modelowe OECD) na wykładnię [tego pojęcia] (śródtytuł 2).

35.

Dyrektywa 2003/49 ma zapewnić równość traktowania w zakresie opodatkowania transakcji krajowych i transgranicznych między spółkami powiązanymi.

36.

Celem art. 1 ust. 1 dyrektywy 2003/49 w związku z motywami 2–4 tej dyrektywy jest unikanie podwójnego opodatkowania transgranicznych wypłat odsetek poprzez ustanowienie zakazu opodatkowania odsetek w państwie źródła na niekorzyść właściciela tych odsetek. Wskazany przepis dotyczy zatem wyłącznie sytuacji podatkowej wierzyciela z tytułu odsetek ( 7 ).

37.

Wierzycielem z tytułu odsetek jest ten, komu zgodnie z przepisami prawa cywilnego przysługuje roszczenie do uzyskania tych odsetek we własnym imieniu. W tym względzie z orzecznictwa Trybunału wynika, że właścicielem [odsetek] w rozumieniu dyrektywy 2003/49 jest co do zasady ten, kto pod względem cywilnoprawnym jest uprawniony do żądania zapłaty odsetek ( 8 ).

38.

Potwierdza to art. 1 ust. 4 dyrektywy 2003/49, który wyklucza uznanie za właściciela [odsetek] przedstawiciela, powiernika lub upoważnionego sygnatariusza. Wskazane tam osoby podnoszą to roszczenie albo nie we własnym imieniu (tak w przypadku przedstawiciela lub upoważnionego sygnatariusza) albo wprawdzie we własnym imieniu, ale nie na własną rzecz (tak w przypadku powiernika). Można z tego wnioskować a contrario, że w przypadkach, gdy odbiorca odsetek pobiera odsetki we własnym imieniu i na własną rzecz (to znaczy dla własnej korzyści), jest także właścicielem [odsetek].

39.

Sąd odsyłający informuje, że wierzytelność z tytułu pożyczki A Fund wobec spółki Z Denmark została przeniesiona na spółkę Z Luxembourg. Tak więc to spółka Z Luxembourg pobiera od spółki Z Denmark wypłacane jej odsetki także we własnym imieniu. Rozstrzygające znaczenie ma zatem kwestia, czy pobiera owe odsetki na własną rzecz czy na cudzą rzecz (na przykład na rzecz A Fund bądź jego inwestorów). Na własną rzecz działa ktoś, kto samodzielnie może decydować o sposobie wykorzystania odsetek i także samodzielnie ponosi ryzyko straty. Na cudzą rzecz działa tymczasem ktoś, kto jest związany wobec osoby trzeciej w taki sposób, że to owa osoba trzecia w efekcie ponosi ryzyko straty (w niniejszym przypadku odsetek).

40.

Jak wynika z art. 1 ust. 4 dyrektywy 2003/49, cywilnoprawny właściciel czy też wierzyciel z tytułu odsetek nie byłby właścicielem [odsetek] w rozumieniu dyrektywy, gdyby działał tylko jako powiernik.

41.

Należy wykluczyć jawne powiernictwo spółki Z Luxembourg na rzecz A Fund lub inwestorów. Wprawdzie w przypadku powiernika prawa majątkowe zostają przeniesione na jego rzecz, jednak powiernik może z nich korzystać tylko zgodnie z umową powiernictwa. Umowa ta skutkuje tym, że uprawnienia powiernika w stosunku zewnętrznym są szersze niż jego powiernicza więź prawna w stosunku wewnętrznym wobec powierzającego. W zakresie obowiązywania tej szczególnej więzi powiernik działa wprawdzie jeszcze we własnym imieniu, ale już nie na własną rzecz. W niniejszej sprawie nie można stwierdzić [istnienia] takiej więzi.

42.

Ocena tego, czy w niniejszej sprawie, uwzględniając genezę i stopień bliskości zaangażowanych spółek, można stwierdzić występowanie, z gospodarczego punktu widzenia, ewentualnego tajnego powiernictwa spółki Z Luxembourg na rzecz A Fund lub inwestorów, należy wyłącznie do sądu odsyłającego w ramach przeprowadzanej przezeń oceny całościowej. Trybunał może jednakże udzielić przydatnych w tym celu wskazówek.

43.

Umownie uzgodnione refinansowanie u podmiotu trzeciego (tu A Fund) na podobnych warunkach i w pewnym związku czasowym, takie jak to rozpatrywane w niniejszej sprawie, samo w sobie nie wystarcza do tego, aby można było uznać, że istnieje więź powiernictwa. Również dyrektywa 2003/49 w art. 1 ust. 7, a także motywie 4 przyjmuje założenie istnienia pewnego powiązania prawno-handlowego, które jako takie – czyli rozpatrywane odrębnie – nie może mieć żadnego wpływu na ustalenie, kto jest właścicielem [odsetek]. Podkreśla to jeszcze motyw 5 i art. 4 ust. 2 dyrektywy 2003/49, który także w przypadku „szczególnych powiązań” między płatnikiem a właścicielem [odsetek] przewiduje tylko korektę wysokości, jednakże nie kwestionuje faktu bycia płatnikiem lub właścicielem [odsetek]. Stąd powiernictwo w rozumieniu art. 1 ust. 4 dyrektywy 2003/49 wykracza poza umowę pożyczki między powiązanymi w oparciu o prawo spółek przedsiębiorstwami.

44.

Musiałaby raczej istnieć ściślejsza więź w stosunku wewnętrznym (to jest w stosunku A Fund wobec spółki Z Luxembourg), która ograniczałaby istniejące na zewnątrz uprawnienia spółki Z Luxembourg. Jak dotąd nie można stwierdzić istnienia takiej więzi prawnej. W każdym razie nie można stwierdzić jej istnienia tylko dlatego, że dla celów pożyczki używany jest kapitał własny lub że odsetki doliczane są do [kwoty] długu głównego lub zamieniane są u odbiorcy w kapitał własny.

45.

Moim zdaniem byłoby jednak inaczej, gdyby na przykład wydatki spółki Z Luxembourg nie mogły zostać pokryte z dochodów z tytułu odsetek, lecz gdyby odsetki powinny były zostać w całości przekazane dalej. Inaczej byłoby również, gdyby stawka odsetek refinansowania i otrzymana stawka odsetek były identyczne albo włączona spółka nie generowała żadnych kosztów własnych, które należałoby pokryć z jej dochodu z odsetek. Inaczej byłoby również, jeżeli ryzyko niewypłacalności spółki z siedzibą w Danii (spółki Z Denmark) było ponoszone wyłącznie przez A Fund, w tym przypadku bowiem dług z tytułu pożyczki spółki Z Luxembourg wygasa także wobec A Fund. Tylko sąd odsyłający może rozstrzygnąć, czy zachodzą takie okoliczności.

46.

Niemniej jednak, jeżeli sąd odsyłający na podstawie całokształtu okoliczności tej sprawy przyjmie istnienie takiej powierniczej więzi, powierzający zgodnie z brzmieniem art. 1 ust. 4 dyrektywy 2003/49 byłby jednak właścicielem [odsetek] w rozumieniu dyrektywy 2003/49. Jeżeli wypłata odsetek przez powiernika odsetek na rzecz powierzającego także spełnia wymogi określone w dyrektywie 2003/49, zwolnienie z opodatkowania u źródła nadal znajdowałoby zastosowanie.

47.

Dlatego na pytanie pierwsze pkt 4 należy odpowiedzieć, że spółka mająca siedzibę w innym państwie członkowskim będąca właścicielem podlegającej oprocentowaniu wierzytelności jest właścicielem [odsetek] w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy 2003/49. Inaczej jest wówczas, gdy spółka ta nie działa we własnym imieniu i na własną rzecz, lecz na podstawie (ewentualnie tajnej) więzi powierniczej na cudzą rzecz dla osoby trzeciej. Wówczas to tę osobę trzecią należałoby traktować jak właściciela [odsetek]. To ostatnie musi ocenić sąd odsyłający w ramach przeprowadzanej przezeń całościowej oceny okoliczności sprawy.

48.

Zadając pytanie pierwsze pkt 1–3, sąd odsyłający zmierza w szczególności do ustalenia, czy w celu dokonania wykładni pojęć użytych w dyrektywie 2003/49 należy także sięgać do komentarzy do modelowej konwencji OECD, a jeśli tak, to czy również do komentarzy do modelowej konwencji OECD sporządzonych po wydaniu dyrektywy.

49.

W późniejszych komentarzach do modelowej konwencji OECD (na przykład z 2008 r. w pkt 8 i 9) tak zwanych spółek pośredniczących zwykle nie traktuje się jak właścicieli [odsetek], jeżeli – mimo że formalnie są właścicielami [odsetek] – praktycznie mają bardzo ograniczone uprawnienia, które w odniesieniu do spornych dochodów czynią z nich powiernika lub zarządcę działającego na rzecz zainteresowanych podmiotów.

50.

Modelowe konwencje OECD nie są prawnie wiążącymi, wielostronnymi umowami międzynarodowymi, lecz jednostronnymi aktami organizacji międzynarodowej mającymi postać zaleceń adresowanych do jej państw członkowskich. Również z punktu widzenia OECD owe zalecenia nie są wiążące, zgodnie z kodeksem postępowania OECD jej państwa członkowskie są raczej zobowiązane sprawdzać, czy uważają ich przestrzeganie za rozsądne ( 9 ) – tym bardziej w przypadku komentarzy do nich wydawanych przez OECD, które ostatecznie zawierają jedynie opinie prawne.

51.

Jednakże zgodnie z utrwalonym orzecznictwem należy uznać za wskazane, aby państwa członkowskie, celem wypracowania zrównoważonego podziału kompetencji podatkowych, do którego są zobowiązane, wzorowały się na międzynarodowej praktyce odzwierciedlonej w modelowych konwencjach ( 10 ). To dotyczy również uwzględniania międzynarodowego poglądu prawnego, który może znaleźć odzwierciedlenie w komentarzach do konwencji modelowej OECD.

52.

Jednakże komentarze do konwencji modelowych OECD nie mogą mieć bezpośredniego wpływu na wykładnię dyrektywy Unii, nawet jeżeli używane w nich pojęcia miałyby być identyczne. Komentarze te odzwierciedlają tylko poglądy tych, którzy wypracowali konwencje modelowe OECD, nie zaś poglądy prawodawców parlamentarnych bądź prawodawcy Unii. W każdym razie, jeżeli – i tylko wtedy, gdy – z brzmienia lub genezy dyrektywy miałoby wynikać, że prawodawca Unii wzorował się na brzmieniu konwencji modelowej OECD i (ówczesnych) komentarzach do takiej konwencji modelowej OECD, wskazane byłoby przyjęcie idącej w tym kierunku wykładni.

53.

Dlatego Trybunał stwierdził już, że postanowienie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania interpretowane w świetle komentarzy OECD do jej modelowej konwencji podatkowej nie może ograniczać prawa Unii ( 11 ). Dotyczy to w szczególności zmian modelowej konwencji podatkowej OECD i komentarzy, które zostają dokonane po wydaniu dyrektywy. W przeciwnym razie wykładnia dyrektywy Unii pozostawałaby w rękach umawiających się państw OECD.

54.

Jeżeli jednak komentarze OECD nie mają bezpośredniej mocy wiążącej, zaś w art. 1 ust. 4 dyrektywy 2003/49 zostało wprowadzone rozróżnienie na podstawie tego, czy wierzyciel otrzymuje płatności na własną rzecz, czy też jako powiernik, wówczas ta kwestia pozostaje rozstrzygającą (z punktu widzenia prawa Unii) dla uznania za właściciela [odsetek] w rozumieniu art. 1 ust. 1 dyrektywy 2003/49. W razie gdy nie mamy do czynienia z (ewentualnie utajnionym) powiernictwem, właścicielem [odsetek] zgodnie z dyrektywą 2003/49 jest cywilnoprawny właściciel roszczenia. Ostatecznie podejście to jest podobne do tego przyjętego w nowszych komentarzach do modelowej konwencji podatkowej OECD.

55.

Stąd na pytanie pierwsze pkt 1–2 można odpowiedzieć, że pojęcie właściciela [odsetek] podlega autonomicznej wykładni prawa Unii, niezależnej od komentarzy do art. 11 modelowej konwencji podatkowej OECD z 1977 r. i wprowadzonych do niej później zmian. Nie ma więc potrzeby udzielania odpowiedzi na pytanie pierwsze pkt 3.

56.

Poprzez pytanie drugie sąd odsyłający wprawdzie co do zasady zmierza do ustalenia, czy państwo członkowskie może powoływać się na art. 5 dyrektywy 2003/49 w celu zapobiegania nadużyciom finansowym. Niemniej jednak, w przypadku struktury takiej jak niniejsza, która między innymi służy do uniknięcia opodatkowania u źródła w Danii, należy przyjąć, że mamy do czynienia z nadużyciem w rozumieniu art. 5 dyrektywy 2003/49, co należy zbadać w następnej kolejności.

57.

Istnienie nadużycia jest zależne od wyniku całościowej oceny okoliczności danego konkretnego przypadku, której dokonanie należy do właściwych organów administracji krajowej. Ocena taka powinna podlegać kontroli sądowej ( 12 ). Dokonanie owej całościowej oceny należy niewątpliwie do sądu odsyłającego ( 13 ). Jeśli chodzi jednak o ustalenie, czy dane transakcje są dokonywane w ramach zwykłych transakcji handlowych czy też wyłącznie w celu nadużycia korzyści przewidzianych w prawie Unii ( 14 ), Trybunał może udzielić sądowi odsyłającemu użytecznych wskazówek ( 15 ).

58.

W tym celu należy najpierw bliżej przyjrzeć się przewidzianemu w prawie Unii pojęciu „nadużycia” (śródtytuł 1) i przeanalizować to, czy rozpatrywany przypadek ma znamiona nadużycia (śródtytuł 2).

59.

Zgodnie z art. 5 dyrektywy 2003/49 nie należy stawiać państwom członkowskim przeszkód w przyjmowaniu właściwych środków mających na celu zwalczanie nadużyć finansowych (odnośnie do tego zob. również motyw 6 tej dyrektywy).

60.

Zaproponowana wyżej (pkt 36 i nast.) wykładnia pojęcia właściciela [odsetek] nie stoi w sprzeczności z tym celem. Przeciwnie, cel ten jest realizowany przede wszystkim poprzez art. 5 dyrektywy 2003/49, nie zaś poprzez pojęcie właściciela [odsetek] (w szczególności włączenie do danej struktury powiernika nie musi stanowić znamienia nadużycia).

61.

Przepis ten odzwierciedla ostatecznie to, co zostało także przyznane w utrwalonym orzecznictwie: nie można powoływać się na normy prawa Unii w sposób nieuczciwy lub stanowiący nadużycie. Nie można bowiem rozszerzać zakresu stosowania przepisu Unii tak, aby objąć nim nadużycia podmiotów gospodarczych, to znaczy transakcje, które nie są przeprowadzane w ramach zwykłych transakcji handlowych, lecz wyłącznie w celu nadużycia korzyści przewidzianych w prawie Unii ( 16 ).

62.

Prawdą jest, że sama dyrektywa 2003/49 nie zawiera definicji nadużycia. Jednak z innych dyrektyw Unii wynikają odpowiednie wskazówki w tej kwestii. W dyrektywie o fuzjach ( 17 ), a konkretnie w jej art. 11 ust. 1 lit. a) zdanie drugie, jako podstawa domniemania, że transakcja ma na celu uchylanie się od płacenia podatków, został wskazany brak jej uzasadnionego celu gospodarczego. Ponadto art. 6 – w latach rozpatrywanych w niniejszej sprawie niemającej jeszcze zastosowania – dyrektywy ustanawiającej przepisy mające na celu przeciwdziałanie praktykom unikania opodatkowania ( 18 ) (zwanej dalej „dyrektywą 2016/1164”) zostało zdefiniowane pojęcie nadużycia. Zgodnie z nim decydujące znaczenie ma to, czy istnieje nierzeczywiste uzgodnienie, którego głównym celem lub jednym z głównych celów jego wprowadzenia jest uzyskanie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem lub celem mającego zastosowanie prawa podatkowego. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu uzgodnienie uznaje się za nierzeczywiste w zakresie, w jakim nie jest ono wprowadzane z uzasadnionych powodów handlowych, które odzwierciedlają rzeczywistość ekonomiczną.

63.

Trybunał wielokrotnie stwierdził, że ograniczenie swobody przedsiębiorczości można usprawiedliwić jedynie względami związanymi ze zwalczaniem praktyk stanowiących nadużycie, a swoistym celem takiego ograniczenia powinno być ustanowienie przeszkody dla zachowań polegających na tworzeniu czysto sztucznych struktur, w oderwaniu od realiów gospodarczych, w celu unikania podatku zwykle należnego z tytułu dochodu osiągniętego z działalności na terytorium krajowym ( 19 ). Jak Trybunał tymczasem już wielokrotnie orzekał, nie ma wymogu, aby dane struktury były tworzone wyłącznie w celu uzyskania korzyści podatkowych ( 20 ), lecz wystarczy, aby to uzyskanie korzyści podatkowej stanowiło zasadniczy cel ich utworzenia ( 21 ).

64.

Wskazane orzecznictwo Trybunału opiera się na dwóch współzależnych elementach. Po pierwsze, już na wstępie odmawia się uznania czysto sztucznych struktur, które w efekcie są tworzone tylko na papierze. Po drugie, decydujące znaczenie ma obejście przepisów prawa podatkowego, które może zostać osiągnięte także za pomocą struktur istniejących w rzeczywistości gospodarczej. Przypadki należące do tej drugiej grupy występują najczęściej i ponadto zostały one wyraźnie wymienione w nowym art. 6 dyrektywy 2016/1164. Także sam Trybunał w jednym z nowszych orzeczeń dostrzega w czysto sztucznym charakterze tylko okoliczność świadczącą o tym, że uzyskanie korzyści podatkowej stanowi zasadniczy cel [utworzenia danej struktury] ( 22 ).

65.

Trybunał nie może ocenić tego, czy w niniejszym przypadku ma on do czynienia z czysto sztuczną strukturą, oderwaną od gospodarczych realiów. Po pierwsze, nie można ustalić tego na podstawie przedstawionych przez sąd odsyłający okoliczności faktycznych. Ponadto ocena tych okoliczności należy do sądu odsyłającego. Trybunał może tylko udzielić wskazówek w tym względzie.

66.

Trybunał orzekł niedawno, że okoliczność, iż działalność polega tylko na zarządzaniu aktywami, zaś dochody pochodzą wyłącznie z owego zarządzania, nie oznacza istnienia czysto sztucznej struktury oderwanej od wszelkich realiów gospodarczych ( 23 ). Mając na względzie okoliczność, że w szczególności spółki zarządzające majątkiem mogą per se prowadzić jedynie ograniczoną działalność, kryterium temu należy przypisać także tylko niewielkie znaczenie. Jeżeli faktycznie doszło do skutecznego założenia [spółki], spółka jest faktycznie osiągalna w swojej siedzibie i dysponuje na miejscu odpowiednimi środkami rzeczowymi i osobowymi, aby osiągnąć swój cel (w niniejszym przypadku zarządzanie umową pożyczki), wówczas nie może być mowy o strukturze oderwanej od realiów gospodarczych.

67.

Przeciwko istnieniu czysto sztucznej struktury przemawia poniesienie przez spółkę luksemburską straty w 2006 r. i osiągnięcie przez nią zysku w 2007 r., co prawdopodobnie jest efektem prowadzenia jakiejś formy działalności gospodarczej. W szczególności, jeżeli stawka odsetek wypłacanych na rzecz A Fund była wyższa niż stawka odsetek otrzymanych przez spółkę Z Denmark, aby móc osiągnąć pozytywny wynik finansowy i podlegać związanemu z tym opodatkowaniu, spółka Z Luxembourg musiała mieć inne dochody. Sąd krajowy w swym wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym nie zawarł bardziej szczegółowych informacji świadczących o tym, że te działania są prowadzone wyłącznie na papierze.

68.

Moim zdaniem nie wyklucza to jednak możliwości istnienia struktury podatkowej mającej znamiona nadużycia, na co wskazuje także brzmienie nowego art. 6 dyrektywy 2016/1164.

69.

W niniejszej sprawie decydujące znaczenie mają inne kryteria, w szczególności należy wziąć pod uwagę względy pozapodatkowe.

70.

Zgodnie z orzecznictwem Trybunału okoliczność ustanowienia statutowej lub rzeczywistej siedziby spółki w zgodzie z ustawodawstwem państwa członkowskiego w celu korzystania z korzystniejszych przepisów nie stanowi sama w sobie znamienia nadużycia ( 24 ). Także samo włączenie spółki z Luksemburga w rozpatrywaną w niniejszej sprawie transakcję przedsiębiorstwa z zagranicznymi inwestorami nie może zatem stanowić podstawy do wyciągnięcia wniosku, że mamy do czynienia z nadużyciem.

71.

Ponadto, gdy podatnikowi przysługuje wybór pomiędzy dwiema możliwościami, nie jest on zobowiązany do dokonania wyboru tej, z którą wiąże się zapłata wyższego podatku, lecz, przeciwnie, przysługuje mu prawo do dokonania wyboru takiej struktury swojej działalności, poprzez którą ograniczy swoje zobowiązanie podatkowe ( 25 ). Jak wskazuje dalej Trybunał, podatnikom przysługuje co do zasady swoboda wyboru struktur organizacyjnych oraz sposobu dokonywania czynności, które uważają oni za najlepiej przystosowane do potrzeb swej działalności gospodarczej oraz w celu ograniczenia swoich obciążeń podatkowych ( 26 ). Dokonanie w okolicznościach niniejszej sprawy wyboru takiej struktury transakcji, która nie skutkuje najwyższym obciążeniem podatkowym (tu dodatkowe i ostateczne obciążenie podatkiem u źródła) nie może więc zostać uznane za nadużycie.

72.

Ponadto – abstrahując od istnienia całkowicie sztucznych i oderwanych od realiów gospodarczych struktur – fakt, że osoba fizyczna lub prawna mająca przynależność unijną zamierzała odnieść pożytek z korzystniejszego systemu podatkowego obowiązującego w państwie członkowskim innym niż to, w którym ma ona miejsce zamieszkania lub siedzibę, nie daje sam w sobie podstaw do pozbawienia jej możliwości – poza czysto sztuczną strukturą oderwaną od rzeczywistości gospodarczej – powołania się na postanowienia traktatu ( 27 ). Dlatego struktura transakcji – jak w okolicznościach niniejszej sprawy – obejmująca państwo członkowskie, które rezygnuje z opodatkowania u źródła, nie może sama w sobie zostać uznana za świadczącą o istnieniu nadużycia.

73.

Z tego punktu widzenia swoboda przedsiębiorczości obejmuje także dokonanie wyboru tego państwa członkowskiego, które oferuje danemu przedsiębiorstwu najkorzystniejsze z jego punktu widzenia podatkowe warunki ramowe. Jeżeli zasada ta ma zastosowanie do znacznie mocniej zharmonizowanych przepisów dotyczących VAT ( 28 ), tym bardziej powinna ona obowiązywać w zakresie dotyczącym zharmonizowanych w mniejszym zakresie przepisów dotyczących podatków dochodowych, w przypadku których zróżnicowanie prawa podatkowego ( 29 ) poszczególnych państw członkowskich jest bądź celem zamierzonym w prawie Unii, bądź jest ono świadomie tolerowane politycznie.

74.

Ponadto Trybunał wyjaśnił, że, w świetle odnośnych swobód podstawowych, które są także istotne w niniejszej sprawie, sam fakt, iż spółka będąca rezydentem otrzymuje pożyczkę od spółki powiązanej mającej siedzibę w innym państwie członkowskim, nie może uzasadniać ogólnego domniemania nadużycia i usprawiedliwiać środki naruszające wykonywanie swobód podstawowych zagwarantowanych przez traktat ( 30 ). Zatem także różnego rodzaju umowy pożyczki między spółkami dominującymi, spółkami zależnymi i spółkami zależnymi niższego rzędu w okolicznościach niniejszej sprawy nie stanowią same w sobie nadużycia.

75.

Trybunał wyjaśnił ponadto, że przewidziane w prawie Unii zwolnienie z podatku dywidend nie zależy od pochodzenia lub rezydencji właścicieli udziałów, gdyż nie przewidziano tego w żaden sposób w dyrektywie 90/435 ( 31 ). Również dyrektywa 2003/49 nie przewiduje tego rodzaju różnicowania. Fakt, iż właścicielem udziałów spółki Z Luxembourg jest spółka z państwa trzeciego, nie ma zatem sam w sobie znamion nadużycia.

76.

W niniejszej sprawie, moim zdaniem, w ramach całościowej oceny decydujące znaczenie ma jeszcze geneza struktury uznanej za mającą znamiona nadużycia. Zgodnie z informacjami [udzielonymi przez] strony na rozprawie ze względu na obowiązujące w Danii ustawodawstwo podatkowe w przeszłości korzystne było nabycie spółek operacyjnych w Danii jako zagraniczny inwestor. Owo ustawodawstwo zostało później (w 2006 r.) zmienione przez Danię na mniej korzystne w taki sposób, że wprowadzono odpowiedni podatek u źródła, który skutkował dodatkowym i ostatecznym obciążeniem podatkowym.

77.

Każde państwo ma swobodę zmiany obowiązującego prawa podatkowego. Jednak to zmienia także podstawy kalkulacji gospodarczej dla podmiotów uczestniczących [w obrocie gospodarczym]. Próba utrzymania pierwotnej podstawy kalkulacji transakcji przedsiębiorstwa (w niniejszym przypadku, nabycia duńskiej spółki operacyjnej z pomocą zagranicznych inwestorów) według mnie nie stanowi nadużycia. Od każdego przedsiębiorstwa można oczekiwać, że będzie ono dokonywało kalkulacji gospodarczej.

78.

W niniejszej sprawie istotniejsze znaczenie ma jednak fakt, że faktyczni inwestorzy – w niniejszym przypadku A Fund ze swoimi pięcioma funduszami kapitałowymi, traktowanymi jako transparentne lub nietransparentne podatkowo – mają często swoje siedziby w określonych państwach trzecich (co do zasady na pewnych małych wyspach takich jak Kajmany ( 32 ), Bermudy ( 33 ) lub Jersey). To może wskazywać na niezwykły jako całość sposób postępowania, którego uzasadnienie gospodarcze na pierwszy rzut oka nie jest zrozumiałe. Fundusze kapitałowe mogłyby także mieć siedziby w innych państwach, w szczególności – jak podkreślił przedstawiciel skarżącej na rozprawie – jeżeli już i tak są traktowane jak transparentne podatkowo.

79.

W tym względzie w całej konstrukcji można dostrzec strukturę mającą znamiona nadużycia w mniejszym stopniu z powodu „włączenia” spółki luksemburskiej, a bardziej z powodu „zainstalowania” funduszu(‑y) kapitałowego(‑ych) w określonych państwach trzecich. Tutaj szczególne znaczenie ma cel struktury bądź cel obchodzonej ustawy podatkowej (tu opodatkowanie w Danii).

80.

Najpierw należy stwierdzić, że Dania nie została pozbawiona możliwości opodatkowania zysku nabytej spółki operacyjnej (Z Denmark). Ów zysk został całkiem normalnie opodatkowany w kraju rezydencji (to jest w Danii).

81.

Zmniejszenie owego zysku o wypłatę odsetek na rzecz wierzyciela z Luksemburga jest zgodne z zasadą opodatkowania według zdolności finansowej i odzwierciedla okoliczność polegającą na tym, że Dania uznaje owe odsetki w pełnej wysokości za koszty operacyjne.

82.

Owe odsetki zostały także opodatkowane w Luksemburgu jako przychody przedsiębiorstwa prowadzonego przez spółkę luksemburską. Uwzględnienie wypłat odsetek na rzecz jej inwestorów w Luksemburgu jako kosztów operacyjnych, stanowi również tam wyraz zgodności z zasadą opodatkowania według zdolności finansowych. W tym względzie Luksemburg opodatkował różnice między odsetkami (9%), które zostały wypłacone z Danii, a odsetkami (9,875%), które zostały zapłacone na rzecz A Fund w państwie trzecim, włącznie z ewentualnymi dalszymi dochodami, które musiały istnieć, skoro w 2007 r. osiągnięty został pozytywny wynik finansowy.

83.

Spółka luksemburska podlega nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w Luksemburgu i jej dochody podlegają tam opodatkowaniu podatkiem od osób prawnych. Tym samym są spełnione przesłanki określone w art. 3 lit. a) ppkt (iii) dyrektywy 2003/49. Ponadto należy stwierdzić, że z żadnego przepisu dyrektywy 2003/49 nie wynika, iż faktyczne opodatkowanie właściciela [odsetek] (w niniejszym przypadku, spółek luksemburskich) w określonej wysokości, stanowi przesłankę zwolnienia [z podatku]. Jeżeli w państwie rezydencji właściciel [odsetek] wykazuje odpowiednio wysokie koszty operacyjne (czy też straty przeniesione z lat poprzednich), nie prowadzi to do konkretnego opodatkowania, jednak podatnik ten podlega opodatkowaniu podatkiem od osób prawnych. Dlatego też jest on objęty zakresem zastosowania dyrektywy 2003/49 i jego dochody z odsetek będą wówczas także opodatkowane „w państwie członkowskim”. Tak jest również, w przypadku gdy w państwie rezydencji właściciela [odsetek] istnieje tylko niewielkie obciążenie podatkiem od osób prawnych i nie ma opodatkowania u źródła.

84.

Owo efektywne opodatkowanie, które może być niskie lub wręcz żadne, jest skutkiem autonomii podatkowej każdego państwa. Skoro na skutek braku harmonizacji podatków dochodowych dozwolona jest w prawie Unii konkurencja podatkowa pomiędzy państwami członkowskimi, to nie można zarzucać podatnikowi, że w rzeczywistości (to znaczy nie tylko na papierze) czyni także użytek z oferowanych przez poszczególne państwa członkowskie korzyści związanych z daną lokalizacją.

85.

Po przyjrzeniu się dokładniej niniejszej sprawie stwierdzić należy, że, na skutek włączenia spółki luksemburskiej unika się „tylko” opodatkowania u źródła wypłat odsetek w Danii. Trybunał orzekł zaś już, że w przypadku opodatkowania u źródła opodatkowany pozostaje właśnie odbiorca dochodów (tu odsetek) ( 34 ). Następuje to w ten sposób, że w momencie wypłaty część dochodu jest pobierana przez płatnika już u źródła.

86.

Opodatkowanie u źródła w państwie rezydencji dłużnika odsetek nie stanowi tym samym swoistego rodzaju podatku, lecz jest szczególną techniką opodatkowania mającą co do zasady zapewnić (minimalne) opodatkowanie odbiorcy odsetek. W szczególności bowiem w przypadku stanów faktycznych zawierających element transgraniczny nie zawsze można mieć pewność, że spółka będąca odbiorcą [odsetek] sama należycie opodatkuje swoje dochody. Co do zasady państwo rezydencji odbiorcy odsetek bowiem rzadko kiedy dowiaduje się czegokolwiek o jej dochodach uzyskanych zagranicą, jeżeli nie istnieją – jak ma to miejsce w Unii – funkcjonujące systemy wymiany informacji między organami administracji finansowej.

87.

Aby można było zatem stwierdzić mające znamiona nadużycia obejścia celu ustawy (polegającego na zapewnieniu opodatkowania odbiorcy odsetek) konieczne jest spełnienie dwóch przesłanek. Po pierwsze, w przypadku wypłaty bezpośredniej w ogóle musi istnieć roszczenie podatkowe Danii (odnośnie do tego pkt 92 i nast.). Ponadto musi istnieć niebezpieczeństwo nieopodatkowania z powodu nieobjęcia tych dochodów [podatkiem] w faktycznym państwie odbiorcy.

88.

Jeżeli zatem okazałoby się, że przyczyną wyboru danej struktury transakcji była możliwość dokonywania wypłat odsetek na rzecz inwestorów za pośrednictwem państwa trzeciego po to, aby ich państwa rezydencji nie uzyskały informacji o ich dochodach, to moim zdaniem w takiej całościowej konstrukcji należałoby upatrywać nadużycia prawa.

89.

Takie domniemanie istnienia nadużycia może jednak zostać obalone, w przypadku gdy fundusze kapitałowe udostępniają odpowiednie informacje podatkowe państwom rezydencji inwestorów lub państwo rezydencji funduszy kapitałowych dysponuje odpowiednimi informacjami i przekazuje je dalej do odpowiednich państw. Taka struktura przedsiębiorstwa nie podważałaby celu unikniętego opodatkowania u źródła (odnośnie do tego zob. pkt 86 powyżej). Również to musi zostać uwzględnione przez sąd w dokonywanej przezeń całościowej ocenie.

90.

W przypadku unikania opodatkowania u źródła wypłat odsetek na rzecz funduszy kapitałowych z siedzibą w państwach trzecich w pierwszej kolejności unika się opodatkowania dochodu z odsetek u faktycznych odbiorców odsetek (to znaczy inwestorów). W szczególności można tu przyjąć, że mamy do czynienia z nadużyciem, gdy celem wybranej struktury przedsiębiorstwa jest wykorzystanie pewnych deficytów w wymianie informacji pomiędzy zaangażowanymi państwami po to, aby zapobiec efektywnemu opodatkowaniu odbiorców odsetek.

91.

Poprzez pytanie czwarte sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy państwo członkowskie, które nie chce uznać, że odbiorca odsetek jest także właścicielem [odsetek] w rozumieniu dyrektywy 2003/49, gdyż jest tylko tak zwaną sztuczną spółką pośredniczącą, jest zobowiązane do udzielenia informacji o tym, kogo uznaje za faktycznego właściciela [odsetek]. Poruszona przez sąd odsyłający kwestia w istocie dotyczy ciężaru dowodu istnienia nadużycia.

92.

Aby móc uznać, że mamy do czynienia z nadużyciem prawnej swobody kształtowania [stosunków między podatnikami], należy założyć, że została wybrana prawna struktura odbiegająca od tej zwykle wybieranej, która prowadzi do wyniku „korzystniejszego” niż „normalna” struktura. W niniejszej sprawie za „normalną strukturę” należałoby uznać bezpośrednią umowę pożyczki między inwestorami a skarżącą w postępowaniu głównym, zawartą w celu nabycia spółki celowej.

93.

Co do zasady administracja finansowa musi wykazać, że wybrany sposób postępowania jest z punktu widzenia prawa podatkowego korzystniejszy niż zwykła struktura, przy czym podatnik może podlegać szczególnemu obowiązkowi współdziałania. Jednakże podatnik może wówczas przedstawić „dowody dotyczące względów handlowych, które leżały u podstaw danej transakcji” ( 35 ). Jeśli z tego okaże się, że zasadniczym celem stworzenia danej struktury ( 36 ) nie jest unikanie opodatkowania, które byłoby normalnie należne, wybrany sposób postępowania nie może zostać uznany za mający znamiona nadużycia, zwłaszcza że państwo samo daje podatnikowi możliwość swobodnego kształtowania [stosunków z innymi podmiotami].

94.

Ponadto z orzecznictwa Trybunału ( 37 ) wynika, że skutkiem stwierdzenia zachowania o znamionach nadużycia jest określenie sytuacji, jaka istniałaby w braku transakcji mających znamiona takiego zachowania, a następnie ocena tej przekwalifikowanej sytuacji w świetle właściwych przepisów prawa krajowego i prawa Unii. W tym celu należy mieć pewność co do tożsamości faktycznego właściciela [odsetek].

95.

Tym samym z punktu widzenia duńskich przepisów z nadużyciem w rozumieniu art. 5 dyrektywy 2003/49 możemy mieć do czynienia tylko wówczas, gdy w przypadku bezpośredniej wypłaty odsetek nastąpiłoby odpowiednie opodatkowanie w Danii. Według prawa duńskiego jest to jednak wykluczone, jeżeli, abstrahując od tzw. spółek pośrednich, faktycznym odbiorcą odsetek byłaby także spółka z siedzibą w innym państwie członkowskim lub odbiorca odsetek byłby rezydentem państwa, z którym Dania podpisała umowę o unikaniu podwójnego opodatkowania. Jeżeli fundusze kapitałowe faktycznie należałoby uznać za spółki transparentne podatkowo, aby w ogóle móc odpowiedzieć na to pytanie, należałoby opierać się każdorazowo na konkretnych inwestorach.

96.

Stąd na pytanie czwarte można odpowiedzieć, że do stwierdzenia, iż doszło do nadużycia, co do zasady konieczne jest, aby państwo członkowskie, które nie chce uznać tego, że spółka będąca rezydentem innego państwa członkowskiego, na rzecz której zostały wypłacone odsetki, jest właścicielem [odsetek], udzieliło informacji w przedmiocie tego, kto jego zdaniem jest faktycznym właścicielem [odsetek]. Jest to konieczne, aby móc stwierdzić, czy dzięki strukturze uznanej za mającą znamiona nadużycia w ogóle można osiągnąć korzystniejszy z punktu widzenia prawa podatkowego rezultat. W przypadku stanów faktycznych zawierających element transgraniczny podatnik może jednak zostać w tym celu zobowiązany do współdziałania w szerszym zakresie.

97.

Zadając pytania drugie, drugie pkt 1 i trzecie, sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy (śródtytuł 1) Dania może się powoływać bezpośrednio na art. 5 dyrektywy 2003/49, aby odmówić podatnikowi zwolnienia z podatku. Jeżeli tak nie jest, należy wyjaśnić, czy (śródtytuł 2) Dania dokonała w rozpatrywanym prawie krajowym w wystarczającym stopniu transpozycji art. 5 dyrektywy 2003/49.

98.

Jeżeli stosując wyżej wskazane kryteria, należałoby stwierdzić, że doszło do nadużycia w rozumieniu art. 5 dyrektywy 2003/49, należy podkreślić, że niniejsza sprawa wyróżnia się tym, iż w prawie duńskim nie przewidziano żadnego szczególnego przepisu transponującego art. 5 dyrektywy 2003/49. Nie istniał także – zdaniem sądu odsyłającego – żaden ogólny przepis ustawowy dotyczący zapobiegania nadużyciom. Dlatego skarżąca w postępowaniu głównym w szczególności uważa, że nawet w przypadku przyjęcia, że doszło do nadużycia, nie może ona zostać pozbawiona zwolnienia z podatku przewidzianego w prawie krajowym.

99.

Nie zawsze jest jednak konieczne formalne powtórzenie przepisów dyrektywy (tu art. 5 dyrektywy 2003/49) w szczególnych przepisach krajowych. Co więcej, transpozycja dyrektywy może w zależności od jej treści zostać dokonana poprzez odwołanie się do ogólnego kontekstu prawnego, w tym poprzez odwołanie się do ogólnych zasad krajowego prawa konstytucyjnego lub administracyjnego, pod warunkiem że zostanie zapewnione w sposób wystarczająco jasny i precyzyjny pełne stosowanie przepisów dyrektywy ( 38 ).

100.

Zwracając się o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, sąd odsyłający wspomina o istnieniu dwóch zasad (o tak zwanej doktrynie realizmu i zasadzie „podmiotu rzeczywiście uzyskującego dochód”). Jednakże uczestnicy [postępowania] są zgodni, że nie znajdują one tu zastosowania, gdyż w rzeczywistości formalnie odsetki były faktycznie najpierw płacone na rzecz spółki luksemburskiej.

101.

Artykuł 5 dyrektywy 2003/49 zezwala jednak państwom członkowskim na odpowiednie zwalczanie nadużyć finansowych. Podejście takie odpowiada także praktyce przyjętej w całej Unii. Prawie wszystkie państwa członkowskie wypracowały odpowiednie narzędzia do obrony przed nadużyciami popełnianymi w celu unikania opodatkowania ( 39 ). Stąd również pomiędzy krajowymi porządkami prawa podatkowego istnieje zgoda co do tego, że stosowanie prawa nie może obejmować tolerowania stosowanych przez podmioty gospodarcze praktyk mających znamiona nadużycia. Owa uznana w całej Unii zasada ( 40 ) znajduje teraz także wyraz w art. 6 dyrektywy 2016/1164.

102.

W tym względzie wszystkie przepisy krajowe, obojętne, czy zostały wydane w celu transpozycji dyrektywy 2003/49 lub nie, muszą być interpretowane i stosowane zgodnie z ową ogólną zasadą prawną, a w szczególności z brzmieniem i celem dyrektywy 2003/49 i jej art. 5 ( 41 ). Przyjęciu zgodnej z prawem Unii wykładni prawa krajowego nie stoi na przeszkodzie okoliczność, że wykładnia taka może okazać się niekorzystna dla jednostki. Stosowanie prawa Unii za pośrednictwem przepisów prawa krajowego, czyli pośrednie stosowanie prawa Unii na niekorzyść jednostki jest bowiem dopuszczalne ( 42 ).

103.

Organy władz duńskich nie mogłyby tylko stosować art. 5 dyrektywy 2003/49 na niekorzyść skarżącej w sposób bezpośredni – także ze względów pewności prawa ( 43 ). Państwo członkowskie nie może bowiem powoływać się wobec jednostki na postanowienia dyrektywy, których transpozycji nie dokonało ( 44 ). Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem dyrektywa nie może sama z siebie nakładać obowiązków na jednostkę i dlatego nie może ona być jako taka wobec niej powoływana ( 45 ). Takie państwo członkowskie samo zachowałoby się w sposób „stanowiący nadużycie prawa”. Z jednej strony nie dokonałoby transpozycji adresowanej do niego dyrektywy (mimo że mogłoby), a z drugiej strony powoływałoby się na zawartą w nieprzetransponowanej dyrektywie możliwość zwalczania nadużyć finansowych.

104.

Także odpowiednie organy administracji nie mogą powoływać się wobec jednostki bezpośrednio na ogólną zasadę prawa Unii, zgodnie z którą nadużycie prawa jest zakazane. W odniesieniu do przypadków wchodzących w zakres zastosowania dyrektywy 2003/49 zasada taka została bowiem wyraźnie określona i skonkretyzowana w art. 5 ust. 2 tej dyrektywy ( 46 ). Gdyby ponadto dopuszczalne było bezpośrednie stosowanie ogólnej zasady prawa, której treść jest w znacznie mniejszym stopniu jasna i precyzyjna, istniałoby niebezpieczeństwo, że osiągnięcie polegającego na harmonizacji celu realizowanego przez dyrektywę 2003/49 – i także we wszystkich innych dyrektywach, które zawierają przepisy dotyczące unikania nadużyć (jak na przykład art. 6 dyrektywy 2016/1164) byłoby zagrożone. Kolidowałoby to także ze wspomnianym już zakazem bezpośredniego stosowania na niekorzyść jednostek postanowień nieprzetransponowanych dyrektyw ( 47 ).

105.

Nie stoją temu na przeszkodzie orzeczenia Trybunału ( 48 ) w sprawach Italmoda i Cussens. Trybunał orzekł w nich, że zasadę zakazu nadużyć należy interpretować w ten sposób, iż, niezależnie od środka krajowego nadającego jej skutek w wewnętrznym porządku prawnym zasada ta może być bezpośrednio stosowana w celu odmowy zwolnienia z VAT i nie sprzeciwiają się temu zasady pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań.

106.

Jednak owe dwa orzeczenia miały za przedmiot wyłącznie przepisy dotyczące VAT, czym różnią się od niniejszej sprawy. Po pierwsze, przepisy dotyczące VAT zostały w znacznie szerszym zakresie zharmonizowane przez prawo Unii i w większym zakresie dotykają interesów Unii, ze względu na sprzężone z nimi finanse unijne, niż przepisy państw członkowskich dotyczące podatków dochodowych.

107.

Po drugie, prawo Unii zobowiązuje państwa członkowskie, na podstawie art. 325 ust. 1 i 2 TFUE, do (skutecznego) poboru VAT ( 49 ), podczas gdy tak nie jest w przypadku przepisów dotyczących podatków dochodowych. Do tego dochodzi szczególna podatność dziedziny VAT na oszustwa, co wymaga szczególnie efektywnego dochodzenia roszczeń podatkowych. W tym względzie Trybunał sam w najnowszym orzeczeniu wprowadza rozróżnienie między przepisami dotyczącymi VAT i wtórnym prawem Unii, które wyraźnie przewiduje możliwość zwalczania nadużyć finansowych ( 50 ). Bezpośrednie stosowanie art. 5 dyrektywy 2003/49 na niekorzyść podatnika nie wchodzi zatem w rachubę ( 51 ).

108.

Do sądu krajowego należy zbadanie, czy w niniejszym przypadku przy dokonywaniu zgodnej z prawem Unii wykładni znajdują zastosowanie ogólne przepisy lub zasady prawa krajowego (należą do nich także zasady wypracowane w orzecznictwie), i czy można na ich podstawie wyprowadzić możliwość pominięcia w kontekście skutków podatkowych czynności pozornych lub zakaz mającego znamiona nadużycia domagania się przyznania określonych korzyści podatkowych.

109.

Wprawdzie zgodnie z orzecznictwem Trybunału ograniczenie swobody przedsiębiorczości można usprawiedliwić względami związanymi ze zwalczaniem praktyk stanowiących nadużycie jedynie wtedy, gdy szczególnym celem takiego ograniczenia jest ustanowienie przeszkody dla zachowań polegających na tworzeniu czysto sztucznych, oderwanych od realiów gospodarczych, struktur mających na celu unikanie uiszczenia podatku należnego zwykle z tytułu dochodu osiągniętego z działalności na terytorium krajowym ( 52 ).

110.

Z tego powodu na pytania drugie pkt 1 i trzecie można odpowiedzieć, że ani § 2 ust. 2 lit. d) duńskiej ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ani przepis umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, które odnośnie do opodatkowania odsetek przyjmują za punkt wyjścia właściciela [odsetek], nie są wystarczające do tego, aby móc je traktować jako transpozycję art. 5 dyrektywy 2003/49.

111.

Inaczej należy to jednak ocenić w kontekście zgodnego z prawem Unii stosowania w Danii tzw. doktryny realizmu i zasady „podmiotu faktycznie uzyskującego dochód”. Zostały one właśnie wypracowane właśnie po to, aby rozwiązać problem związany z faktem, iż prawo cywilne umożliwia tworzenie różnego rodzaju struktury, zaś prawo podatkowe opodatkowuje sytuacje gospodarcze. Owe zasady są w szczególności wymierzone przeciwko tworzeniu sztucznych struktur i nadużywaniu prawa przez jednostki i dlatego co do zasady stanowią one także wystarczająco szczególną podstawę prawną dla ograniczenia swobody przedsiębiorczości. W zakresie, w jakim skarżąca w postępowaniu głównym kilkakrotnie wskazywała na rozprawie na to, że Dania nie dokonała wyraźnej transpozycji art. 5 dyrektywy 2003/49, byłoby to pozbawione znaczenia dla sprawy. Dokładniej musi to jednak ocenić sąd krajowy.

112.

Rozwinięta w Danii „doktryna realizmu”, interpretowana w sposób zgodny z prawem Unii, mogłaby zatem wystarczać jako podstawa do pomijania przy opodatkowaniu czysto sztucznych struktur lub struktur mających znamiona nadużycia – o ile takowe istnieją (zob. więcej w pkt 57 i nast.). „Doktryna realizmu” wydaje mi się być niczym innym niż szczególnego rodzaju gospodarczym punktem widzenia, który stanowi podstawę przepisów z zakresu obrony przed nadużyciami w większości państw członkowskich ( 53 ). To jest także widoczne na poziomie prawa Unii, na przykład w art. 6 ust. 2 dyrektywy 2016/1164, zgodnie z którym uzgodnienie uznaje się za nierzeczywiste w zakresie, w jakim nie jest ono wprowadzane z uzasadnionych powodów handlowych, które odzwierciedlają rzeczywistość ekonomiczną. Musi to jednak ocenić sąd krajowy.

113.

Jeżeli celem stworzenia danej struktury jest unikanie opodatkowania inwestorów, wówczas, pomimo formalnej wypłaty na rzecz spółki luksemburskiej, z gospodarczego punktu widzenia wypłata następuje faktycznie na rzecz A Fund bądź jego inwestorów. Wypłata na rzecz spółki Z Luxembourg odzwierciedla nie gospodarczą, lecz jedynie cywilnoprawną (formalną) rzeczywistość.

114.

Nie ma już potrzeby udzielania odpowiedzi na zadane przez sąd odsyłający pytania piąte, szóste i siódme, skoro to spółkę Z Luxembourg – jak zostało to wyjaśnione w pkt 34 i nast. – należy co do zasady uznać za właściciela [odsetek].

115.

Gdyby sąd odsyłający przy dokonywaniu zgodnej z prawem Unii wykładni zasad istniejących w prawie krajowym doszedł do wniosku, że ma do czynienia ze strukturą mającą znamiona nadużycia, istniałaby w pewnych okolicznościach możliwość opodatkowania u źródła. Niemniej jednak kwestia ta jest już bez znaczenia w niniejszym przypadku, gdyż takie opodatkowanie jest skutkiem nadużycia i zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału powoływanie się na normy prawa Unii po to, aby umożliwić popełnienie nadużycia, nie jest dozwolone ( 54 ).

116.

Niezależnie od tego Trybunał orzekł już, iż zróżnicowane traktowanie krajowych i zagranicznych odbiorców odsetek ze względu na różne techniki opodatkowania dotyczy sytuacji, które nie są obiektywnie porównywalne ( 55 ). Nawet gdyby uznać, że mamy do czynienia z porównywalnymi stanami faktycznymi, zgodnie z orzecznictwem Trybunału ograniczenie swobód podstawowych byłoby uzasadnione wówczas, gdyby duńskie opodatkowanie u źródła zagranicznego odbiorcy odsetek nie było wyższe niż duńskie opodatkowanie podatkiem dochodowym krajowego odbiorcy odsetek ( 56 ).

117.

Wspomniane przez sąd odsyłający w pytaniu piątym nieuwzględnienie kosztów odbiorcy odsetek z siedzibą zagranicą w ramach opodatkowania u źródła jest efektem zastosowania systemu opodatkowania u źródła. Jeżeli obcy podmiot trzeci (płatnik odsetek) ostatecznie ryczałtowo odprowadzi podatek dochodowy odbiorcy odsetek, wówczas nie może odliczyć – na ogół nieznanych mu – kosztów [odbiorcy odsetek] (kosztów operacyjnych). Na ogół są one już uwzględnione w ogólnie ujednolicony sposób w niższej stawce podatku u źródła.

118.

W istocie sąd odsyłający, zadając pytanie piąte, zastanawia się raczej, czy zagraniczny odbiorca odsetek, tak samo jak krajowy odbiorca odsetek, musi mieć możliwość odliczenia swoich kosztów w ramach opodatkowania w Danii. Odpowiedź na to pytanie jest jednak dla niniejszej sprawy nieistotna – spółka Z Denmark kwestionuje odpowiedzialność ponoszoną w ramach zobowiązania do poboru podatku u źródła.

119.

To samo (o czym mowa w pkt 115) dotyczy przypadków zróżnicowanego oprocentowania bądź powstania duńskiego zobowiązania z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych u odbiorcy odsetek i duńskiego zobowiązania do potrącenia [pobrania] podatku u źródła u płatnika odsetek. Nie są to porównywalne stany faktyczne, ponieważ raz należny jest własny podatek (podatek dochodowy od osób prawnych), zaś innym razem pobierany i odprowadzany jest faktycznie cudzy podatek dla odbiorcy odsetek (jego podatek dochodowy od osób fizycznych lub prawnych). Zróżnicowanie odnośnie powstania zobowiązania podatkowego i stopy oprocentowania wynika z zastosowania różnych technik i uwzględnienia funkcji, jaką pełni opodatkowanie u źródła (więcej [odnośnie do tego] pkt 86).

120.

Proponuję zatem, aby na pytania będące przedmiotem wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożonego przez Vestre Landsret (sąd apelacyjny regionu zachodniego, Dania) Trybunał odpowiedział następująco: