1

W dniu 10 sierpnia 2013 r. Komisja Europejska ogłosiła w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przetarg o sygnaturze OIB.DR.2/PO/2013/062/591, dotyczący zamówienia na ubezpieczenie mienia i osób, który składał się z czterech części. Część nr 1 odnosiła się do ochrony ubezpieczeniowej – od dnia 1 marca 2014 r. – nieruchomości i znajdującego się w nich mienia, a umowa miała zostać zawarta przez Komisję w imieniu własnym i w imieniu następujących instytucji zamawiających: Rady Unii Europejskiej, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno‑Społecznego, Komitetu Regionów Unii Europejskiej, Agencji Wykonawczej Europejskiej Rady ds. Badań Naukowych, Agencji Wykonawczej ds. Konkurencyjności i Innowacyjności, Agencji Wykonawczej ds. Badań Naukowych, Agencji Wykonawczej ds. Edukacji, Kultury i Sektora Audiowizualnego i Agencji Wykonawczej ds. Innowacyjności i Sieci (zwany dalej „przetargiem”).

2

Celem przetargu było zastąpienie dotychczas obowiązującej umowy zawartej z konsorcjum, którego skarżąca, Vanbreda Risk & Benefits, była brokerem, a która wygasała z dniem 28 lutego 2014 r.

3

W dniu 7 września 2013 r. w dodatku do Dziennika Urzędowego (Dz.U. S 174) opublikowane zostało sprostowanie, w którym przedłużono termin składania ofert do dnia 25 października 2013 r. i przełożono datę posiedzenia, na którym dokonane zostanie publiczne otwarcie ofert, na dzień 31 października 2013 r. Podczas tego posiedzenia komisja otwierająca odnotowała przyjęcie dwóch ofert na część nr 1, złożonych, po pierwsze, przez Marsh SA, pośrednika ubezpieczeniowego, a po drugie, przez skarżącą.

4

W dniu 30 stycznia 2014 r. Komisja poinformowała spółkę Marsh, że jej oferta została przyjęta w celu udzielenia zamówienia na część nr 1, oraz skarżącą, że jej oferta nie została wybrana dla części nr 1, gdyż skarżąca nie zaproponowała najniższej ceny (powiadomienie zwane dalej „zaskarżoną decyzją”).

5

W oddzielnych pismach z dnia 28 marca 2014 r. skarżąca złożyła w sekretariacie Sądu z jednej strony skargę o stwierdzenie nieważności na podstawie art. 263 TFUE przeciwko zaskarżonej decyzji, a także skargę o odszkodowanie na podstawie art. 268 TFUE i 340 TFUE, mającą na celu nakazanie Komisji zapłaty kwoty w wysokości 1 mln EUR, a z drugiej strony niniejszy wniosek, w którym w istocie zwraca się ona do sędziego orzekającego w przedmiocie środków tymczasowych o:

[…]

6

W dniu 3 kwietnia 2014 r. w postanowieniu Vanbreda Risk & Benefits/Komisja (T‑199/14 R, zwanym dalej „postanowieniem z dnia 3 kwietnia 2014 r.”), zgodnie z art. 105 § 2 regulaminu postępowania, prezes Sądu zarządził zawieszenie wykonania zaskarżonej decyzji oraz umowy zamówienia na usługi, zawartej między Komisją, spółką Marsh i odnośnym(-i) ubezpieczycielem(‑ami) w tym zakresie, do czasu wydania postanowienia, które zakończy niniejsze postępowanie w przedmiocie środków tymczasowych.

7

W dniu 8 kwietnia 2014 r. Komisja, po pierwsze, przekazała umowę na usługi OIB.DR.2/PO/2013/062/591/C0/L1, a po drugie, złożyła wniosek o uchylenie przez prezesa Sądu w sposób bezzwłoczny, retroaktywny i bez jakichkolwiek zastrzeżeń pkt 1 sentencji postanowienia z dnia 3 kwietnia 2014 r. W świetle nowych danych przedstawionych przez Komisję sędziemu orzekającemu w przedmiocie środków tymczasowych, dotyczących wygaśnięcia dotychczasowej umowy ubezpieczeniowej i skutków, które by się z tym wiązały, sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych wydał w dniu 10 kwietnia 2014 r. postanowienie uwzględniające żądanie Komisji.

[…]

9

W dniu 25 kwietnia 2014 r. Komisja przedłożyła swoje uwagi w przedmiocie wniosku o zastosowanie środka tymczasowego, w których zasadniczo wniosła do prezesa Sądu o:

[…]

12

Pismem z dnia 7 października 2014 r. strony zostały wezwane na przesłuchanie, które odbyło się w dniu 21 października 2014 r.

16

Należy uwzględnić szczególną rolę postępowania w przedmiocie środków tymczasowych w procedurach przetargowych (postanowienie z dnia 4 lutego 2014 r., Serco Belgium i in./Komisja, T‑644/13 R, Zb.Orz., EU:T:2014:57, pkt 18 i nast.). Należy mieć tu również na względzie wprowadzone przez prawodawcę Unii Europejskiej ramy prawne mające zastosowanie do przetargów prowadzonych przez instytucje zamawiające państw członkowskich. W szczególności, jak wynika z motywu 40 rozporządzenia delegowanego w związku z art. 91 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94, s. 65), przepisy materialnoprawne dotyczące zamówień powinny opierać się na dyrektywie 2014/24.

17

Co więcej, jak wskazują, po pierwsze, trzy pierwsze motywy dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych dotyczących stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395, s. 33), a po drugie, motyw 3 dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz.U. L 335, s. 31), w celu zapewnienia skutecznego stosowania tych przepisów prawodawca uznał za niezbędne wprowadzenie wymogu ustanowienia procedur oferujących szybkie środki odwoławcze na etapie, na którym naruszenia mogą być skorygowane.

18

Ponadto, jak wynika z motywów drugiego, trzeciego i piątego oraz z art. 2 ust. 1 dyrektywy 89/665, w szczególnym kontekście zamówień publicznych środki tymczasowe rozumiane są nie tylko jako środki służące zawieszeniu procedury udzielenia zamówienia, ale także jako środki służące zaradzeniu niezgodności z prawem, co normalnie wchodziłoby w zakres postępowania co do istoty sprawy.

19

Uwzględnienie wpływu tych względów na wykonywanie przez sędziego orzekającego w przedmiocie środków tymczasowych jego kompetencji uzasadnione jest, po pierwsze, faktem, iż tak jak na szczeblu krajowym, środki, o których mowa w rozdziale 1 tytułu 3 regulaminu postępowania przed Sądem, w sprawach dotyczących zamówień publicznych mają na celu zapewnienie skutecznej ochrony sądowej w zakresie stosowania przez instytucje i organy Unii zasad udzielania zamówień publicznych, które zasadniczo opierają się na przepisach dyrektywy 2014/24 (zob. pkt 16 powyżej; a także motyw 4 dyrektywy 2007/66), a po drugie, zgodnie z ogólną zasadą wykładni w postaci zastosowanej w wyroku z dnia 19 września 2013 r., (szczególna procedura kontroli orzeczenia) Komisja/Strack (C‑579/12 RX‑II, Zb.Orz., EU:C:2013:570, pkt 40), dyrektywy te ukazują istnienie istotnej zasady prawa zamówień publicznych Unii, mianowicie skutecznej ochrony sądowej oferentów, której szczególne znaczenie wynika z orzecznictwa Trybunału (zob. podobnie wyrok z dnia 11 września 2014 r. Fastweb, C‑19/13, Zb.Orz., EU:C:2014:2194, pkt 60 i przytoczone tam orzecznictwo) i która jest zagwarantowana w art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej.

20

Zatem o ile bezsporne jest, że Sąd odrzuca jako nieistotny dla sprawy zarzut naruszenia przez instytucję Unii przepisu dyrektywy o udzielaniu zamówień publicznych, której adresatami są z definicji państwa członkowskie (zob. podobnie wyroki: z dnia 19 marca 2010 r., Evropaïki Dynamiki/Komisja, T‑50/05, Zb.Orz., EU:T:2010:101, pkt 104; z dnia 11 maja 2010 r., PC‑Ware Information Technologies/Komisja, T‑121/08, Zb.Orz., EU:T:2010:183, pkt 50; z dnia 6 maja 2013 r., Kieffer Omnitec/Komisja, T‑288/11, EU:T:2013:228, pkt 22–24), o tyle jednak sąd Unii nie jest pozbawiony możliwości wzięcia pod uwagę ogólnych zasad prawa Unii wyrażonych w tym akcie Unii. W niniejszym przypadku dyrektywy przyjęte w dziedzinie zamówień publicznych jedynie odzwierciedlają w tym względzie szczególnie istotny charakter prawa do skutecznej ochrony sądowej w tej dziedzinie.

[…]

22

W odniesieniu do przesłanki dotyczącej istnienia fumus boni iuris należy przypomnieć, że jest ona spełniona, jeżeli na etapie postępowania w przedmiocie środka tymczasowego istnieje istotny spór prawny, którego rozstrzygnięcie nie nasuwa się od razu, wobec czego na pierwszy rzut oka skarga nie jest pozbawiona poważnych podstaw (zob. podobnie postanowienia: z dnia 13 czerwca 1989 r., Publishers Association/Komisja, 56/89 R, Rec, EU:C:1989:238, pkt 31; z dnia 8 maja 2003 r., Komisja/Artegodan i in., C‑39/03 P‑R, Rec, EU:C:2003:269, pkt 40). Ponieważ bowiem celem postępowania w przedmiocie środka tymczasowego jest zagwarantowanie pełnej skuteczności ostatecznego orzeczenia, które ma zapaść w sprawie, aby uniknąć luki w ochronie prawnej zapewnianej przez sądy Unii, sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych musi ograniczyć się do oceny na pierwszy rzut oka zasadności zarzutów w postępowaniu głównym w celu ustalenia, czy istnieje wystarczająco duże prawdopodobieństwo uwzględnienia skargi [postanowienia: z dnia 19 grudnia 2013 r., Komisja/Niemcy, C‑426/13 P(R), Zb.Orz., EU:C:2013:848, pkt 41; z dnia 8 kwietnia 2014 r., Komisja/ANKO, C‑78/14 P‑R, Zb.Orz., EU:C:2014:239, pkt 15].

23

Mimo iż w kontekście postępowania w przedmiocie środków tymczasowych sędzia rozpatrujący wniosek o ich zastosowanie nie jest co do zasady zobowiązany do przeprowadzenia tak szczegółowej analizy, jak w kontekście postępowania głównego, nie można jednak uznać, iż wniosek ten równoznaczny jest z całkowitym zakazem dokonywania szczegółowej oceny (ww. w pkt 15 postanowienie Vischim/Komisja, EU:C:2007:209, pkt 50).

24

W niniejszej sprawie skarżąca podnosi jedyny zarzut oparty na braku zgodności oferty spółki Marsh ze specyfikacją warunków zamówienia, podzielony na trzy części, który zdaniem skarżącej na pierwszy rzut oka wykazuje niezgodność z prawem zaskarżonej decyzji.

75

Z powyższych rozważań wynika, że zakwalifikowanie danego pośrednika do udziału w postępowaniu przetargowym jako samodzielnego oferenta pozwala na ocenę oferty z pominięciem sytuacji ekonomicznej i finansowej towarzystw ubezpieczeniowych, które w ostatecznym rozrachunku będą ubezpieczać ryzyko objęte ochroną, w przeciwieństwie do wszystkich pozostałych przypadków wyraźnie określonych w specyfikacji warunków zamówienia, przy czym rozróżnienie to nie wydaje się obiektywnie uzasadnione w świetle ogólnego kontekstu systemowego, w związku z czym jego zgodność z prawem jest prima facie wątpliwa.

[…]

81

Z owego badania prima facie wynika, że dopuszczenie pośrednika do udziału w postępowaniu przetargowym jako samodzielnego oferenta upoważnionego przez towarzystwa ubezpieczeniowe, po pierwsze, powoduje na pierwszy rzut oka, że weryfikacja przez komisję przetargową zalet oferty w odniesieniu do warunków ustanowionych w specyfikacji warunków zamówienia staje się iluzoryczna, a po drugie, pozwala rzeczonemu pośrednikowi wykorzystać ewentualną przewagę konkurencyjną nad innymi oferentami.

[…]

83

I tak, w świetle powyższego wydaje się prima facie, że w niniejszej sprawie zastosowanie kryteriów kwalifikacji i warunków składania ofert oraz ich wykładnia dokonana przez Komisję nie pozwoliły na zapewnienie rzeczywistej konkurencji.

[…]

86

W konsekwencji, po przeprowadzeniu badania prima facie, należy stwierdzić istnienie czynników wystarczająco poważnych, aby stwierdzić zasadność zarzutu, zgodnie z którym dopuszczenie spółki Marsh do udziału w postępowaniu przetargowym jako samodzielnego oferenta było niezgodne z prawem.

96

W konsekwencji po pierwszym badaniu korespondencji wymienionej między instytucją zamawiającą a spółką Marsh w niniejszej sprawie okazuje się, że początkowa oferta została złożona jako oferta samodzielnego oferenta, niewymagająca spełnienia wymogu zobowiązania solidarnego, a następnie została przekształcona w ekwiwalent oferty wspólnej. Otóż aby tego rodzaju oferta była zgodna ze specyfikacją warunków zamówienia, musi ona zawierać umowę/pełnomocnictwo. Ponieważ do oferty spółki Marsh nie dołączono tego dokumentu, Komisja, akceptując tę ofertę jako ważną, postąpiła, jak się wydaje, wbrew swoim własnym przepisom. Należy w tym względzie przypomnieć, że gdy w ramach procedury przetargowej instytucja zamawiająca określa warunki, jakie zamierza nałożyć na oferentów, to sama ogranicza się w wykonywaniu swoich uprawnień dyskrecjonalnych i nie może ponadto odstępować od określonych przez siebie warunków w stosunku do któregokolwiek z oferentów, nie naruszając zasady równego traktowania oferentów (wyrok z dnia 20 marca 2013 r., Nexans France/Wspólne przedsięwzięcie Fusion for Energy, T‑415/10, Zb.Orz., EU:T:2013:141, pkt 80).

[…]

102

W świetle powyższych rozważań wydaje się zatem, że system upoważnienia, taki jak przyjęty w niniejszym przypadku przez Komisję, prowadzi do obejścia przepisów mających zastosowanie do ofert wspólnych.

103

W konsekwencji należy stwierdzić prima facie istnienie danych mogących wykazać na tym etapie zasadność zarzutu, zgodnie z którym Komisja potraktowała de facto ofertę spółki Marsh jak ofertę wspólną, podczas gdy pod tym względem oferta ta, niezawierająca umowy/pełnomocnictwa, powinna była zostać uznana za nieprawidłową.

104

Co za tym idzie, jak wynika z analizy przedstawionej powyżej, istnienie szczególnie poważnego fumus boni iuris zostało wykazane przez skarżącą, jeśli chodzi o pierwszą część jedynego zarzutu.

105

W ramach części drugiej swego jedynego zarzutu skarżąca przypomina przede wszystkim, że umożliwienie oferentowi zmiany oferty po otwarciu ofert stanowi naruszenie zasady równego traktowania oferentów. Podnosi ona następnie, że tożsamość ubezpieczycieli, którzy udzielili spółce Marsh upoważnień, została zmieniona po otwarciu ofert. Tymczasem o ile instytucje zamawiające mają możliwość skontaktowania się z oferentem, w przypadku gdy oferta rodzi potrzebę wyjaśnień lub gdy chodzi o skorygowanie materialnych błędów popełnionych przy przygotowywaniu oferty, o tyle zmiana dokonana w niniejszym przypadku wykracza poza ten zakres i stanowi istotną zmianę oferty. Ponieważ wybór wykonawcy odbywa się według kryteriów kwalifikacji określonych w specyfikacji przetargu, zmiana taka wymagałaby ponownej oceny na podstawie tych kryteriów. W konsekwencji, zezwalając na tę zmianę, Komisja naruszyła zasadę równego traktowania oferentów w powiązaniu z art. 112 ust. 1 rozporządzenia finansowego i art. 160 rozporządzenia delegowanego.

[…]

109

W niniejszej sprawie należy przypomnieć, po pierwsze, że z analizy przeprowadzonej przez sędziego rozstrzygającego w przedmiocie środków tymczasowych wynikało, iż zmiana udziałów w ochronie od ryzyk przez ubezpieczycieli, którzy udzielili spółce Marsh upoważnień, może zostać uznana za zmianę istotnego elementu oferty w zakresie, w jakim zmiana ta prowadzi do uzyskania przewagi konkurencyjnej przez jednego z oferentów (zob. pkt 78–80 powyżej).

110

Po drugie, badanie wniosku o zastosowanie środka tymczasowego wykazało także zmianę charakteru oferty spółki Marsh w zakresie zobowiązania solidarnego towarzystw ubezpieczeniowych. Otóż wbrew temu, co twierdzi Komisja w swoich uwagach z dnia 25 kwietnia 2014 r., fakt, iż podpisana umowa zawierała klauzulę solidarności sygnatariuszy i że klauzula ta była wymagana już z chwilą publikacji specyfikacji przetargowej, nie oznacza, że w ofercie spółki Marsh na pewno uwzględniono związane z tym koszty i ryzyko (zob. pkt 95, 96 powyżej).

111

Tymczasem należy podkreślić w tym względzie, co zaznacza skarżąca w swoim wniosku o zastosowanie środka tymczasowego, duże znaczenie warunku dotyczącego solidarności w ramach tego przetargu z uwagi na wielkość zamówienia i wpływ tego warunku na cenę określoną w ofercie. W świetle bowiem kwoty potrzebnego kapitału i możliwości wystąpienia szkody dużych rozmiarów ważne jest, aby ubezpieczyciele byli związani klauzulą solidarności w celu zapobieżenia sytuacji, w której każdy z nich pokryje wyłącznie konsekwencje finansowe w zakresie części umowy, którą wykonuje, a w razie niewypłacalności jednego z nich nie nastąpi wypłata części odszkodowania, która przypada na niewypłacalnego ubezpieczyciela. Jednakże w odniesieniu do towarzystwa ubezpieczeniowego wymóg ten oznacza narażenie zdolności finansowej, czyli jego kapitału, do maksymalnej kwoty zobowiązania z tytułu wszystkich ryzyk ubezpieczonych w umowie na usługi. W zakresie, w jakim zobowiązanie to może prowadzić do przekroczenia zdolności finansowej poszczególnych ubezpieczycieli, ubezpieczyciele ci muszą uzyskać dodatkową zdolność za pomocą mechanizmów takich jak gwarancja bankowa lub reasekuracja, które tworzą dodatkowe ryzyko finansowe i powodują dodatkowe koszty. W konsekwencji składka zaproponowana dla umowy zapewniającej odpowiedzialność solidarną między wszystkimi uczestnikami jest a priori wyższa niż dla umowy niezapewniającej takiej odpowiedzialności solidarnej.

[…]

113

Ponieważ więc w pierwotnej ofercie niekoniecznie uwzględniono wymóg solidarności, a niejasne brzmienie ogłoszenia o przetargu w zakresie składania ofert przez samodzielnych oferentów umożliwiło dostosowanie pierwotnej oferty w celu uzyskania rezultatu właściwego dla oferty wspólnej, należy uznać prima facie, że doszło do zmiany istotnego elementu oferty.

[…]

120

W konsekwencji na tym etapie należy stwierdzić, że w pierwotnej ofercie spółki Marsh dokonano prima facie zmian nieprawidłowych w świetle art. 112 ust. 1 rozporządzenia finansowego i art. 160 rozporządzenia delegowanego, z naruszeniem zasady równego traktowania oferentów, mającej zastosowanie w prawie Unii w dziedzinie zamówień publicznych.

121

Co za tym idzie, jak wynika z analizy przedstawionej powyżej, skarżąca wykazała istnienie szczególnie poważnego fumus boni iuris, jeśli chodzi o drugą część jedynego zarzutu.

[…]

138

Według utrwalonego orzecznictwa pilny charakter powinno się oceniać poprzez pryzmat konieczności tymczasowego rozstrzygnięcia w celu uniknięcia wyrządzenia poważnej i nieodwracalnej szkody stronie, która wystąpiła o zastosowanie środków tymczasowych [postanowienie z dnia 14 grudnia 2001 r., Komisja/Euroalliages i in., C‑404/01 P(R), Rec, EU:C:2001:710, pkt 61, 62]. W tym względzie to do strony żądającej zastosowania środka tymczasowego należy wykazanie, że nie może ona oczekiwać na rozstrzygnięcie postępowania co do istoty bez poniesienia poważnej i nieodwracalnej szkody. W celu ustalenia istnienia takiej poważnej i nieodwracalnej szkody nie ma potrzeby stosowania wymogu ustalenia wystąpienia szkody z całkowitą pewnością, niemniej jednak powinna być ona przewidywalna z wystarczającym stopniem prawdopodobieństwa (zob. postanowienie z dnia 12 czerwca 2014 r., Komisja/Rada, C‑21/14 P‑R, EU:C:2014:1749, pkt 37 i przytoczone tam orzecznictwo).

[…]

157

Na podstawie dotychczasowego orzecznictwa wynika stąd, że przesłanka dotycząca pilnego charakteru nie jest spełniona w niniejszej sprawie. Mówiąc bardziej ogólnie, należy stwierdzić, że wydaje się, iż w sytuacji oferenta wykluczonego spełnienie wymogu wykazania wystąpienia nieodwracalnej szkody wiąże się, ze wskazanych powyżej względów systemowych, z nadmiernymi trudnościami.

158

Tymczasem rezultat taki jest nie do pogodzenia z wymogami wynikającymi ze skutecznej ochrony tymczasowej, która powinna być zapewniona w dziedzinie zamówień publicznych (zob. pkt 16–20 powyżej). Ponadto należy podkreślić, że naruszenie reguł dotyczących zamówień publicznych może nie tylko pociągać za sobą szkodliwe skutki dla oferentów odrzuconych, lecz także naruszać ochronę interesów finansowych Unii. Spór ten wymaga więc przyjęcia nowego podejścia, dostosowanego do jego specyficznych cech i mającego na celu umożliwienie niewybranemu oferentowi udowodnienie pilnego charakteru w sposób inny niż poprzez wykazanie, że niezależnie od okoliczności istnieje ryzyko rychłego wystąpienia nieodwracalnej szkody.

159

W tym względzie, po pierwsze, należy przypomnieć, że sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych nie może stosować przesłanki związanej z nieodwracalnym charakterem szkody, ani też zresztą z poważnym charakterem podnoszonej szkody, w sposób mechaniczny i sztywny, ale powinien uwzględniać specyficzne okoliczności każdej sprawy (zob. podobnie postanowienie z dnia 28 kwietnia 2009 r., United Phosphorus/Komisja, T‑95/09 R, EU:T:2009:124, pkt 74 i przytoczone tam orzecznictwo).

160

Po drugie, nic nie stoi na przeszkodzie, aby sędzia rozstrzygający w przedmiocie środków tymczasowych stosował bezpośrednio art. 278 TFUE i 279 TFUE, czyli postanowienia prawa pierwotnego, które pozwalają mu zarządzić zawieszenie wykonania, jeśli uzna, „że wymagają tego okoliczności”, i zarządził „niezbędne” środki tymczasowe (zob. podobnie postanowienia: z dnia 24 lutego 2014 r., HTTS i Bateni/Rada, T‑45/14 R, EU:T:2014:85, pkt 51; z dnia 25 lipca 2014 r. Deza/ECHA, T‑189/14 R, EU:T:2014:686, pkt 105).

161

Po trzecie, prezes Trybunału nie wykluczył możliwości zarządzenia zawieszenia wykonania lub podejmowania środków tymczasowych na podstawie samej tylko oczywistej niezgodności zaskarżonego aktu z prawem, na przykład gdy brak mu jest chociażby pozorów zgodności z prawem (zob. podobnie postanowienia: z dnia 7 lipca 1981 r., IBM/Komisja, 60/81 R i 190/81 R, Rec, EU:C:1981:165, pkt 7, 8; z dnia 26 marca 1987 r., Hoechst/Komisja, 46/87 R, Rec, EU:C:1987:167, pkt 31, 32). W tym kontekście w ww. w pkt 148 postanowieniu Communicaid Group/Komisja (zob. podobnie EU:T:2013:121, pkt 45) została już przewidziana możliwość uznania, że w sporach o zastosowanie środków tymczasowych w dziedzinie zamówień publicznych pilny charakter polega na konieczności jak najszybszego naprawienia tego, co na pierwszy rzut oka wydaje się wystarczająco oczywistą i poważną niezgodnością z prawem, a tym samym szczególnie poważnym fumus boni iuris.

162

W ramach sporu dotyczącego zamówień publicznych należy zatem uznać, że gdy wykluczony oferent wykaże istnienie szczególnie poważnego fumus boni iuris, nie można od niego wymagać, aby wykazał on, iż oddalenie jego wniosku o zastosowanie środków tymczasowych może spowodować nieodwracalną szkodę, gdyż oznaczałoby to nadmierny i nieuzasadniony uszczerbek skutecznej ochrony sądowej przysługującej mu na podstawie art. 47 karty praw podstawowych. Taki fumus boni iuris powstaje w przypadku wykazania istnienia niezgodności z prawem wystarczająco oczywistej i poważnej, w przypadku której należy jak najszybciej uniemożliwić wywoływanie przez nią skutków lub dalsze trwanie skutków już wywołanych, chyba że ostatecznie sprzeciwia się temu wyważenie wchodzących w grę interesów. W takich wyjątkowych okolicznościach sam dowód wagi szkody, która zostałaby wyrządzona przez brak zawieszenia wykonania zaskarżonej decyzji, wystarczy, by spełnić przesłankę dotyczącą pilnego charakteru, uwzględniając potrzebę pozbawienia skutków tego rodzaju niezgodności z prawem.

163

W niniejszym przypadku z analizy przesłanki dotyczącej fumus boni iuris (zob. pkt 22–136 powyżej) wynika prima facie, że popełnione zostały poważne naruszenia dotyczące elementów postępowania przetargowego, skutkujące nieprawidłowością wybranej oferty. Wynika stąd, że czynności i decyzje przyjęte przez Komisję w niniejszym przypadku należy uznać na tym etapie postępowania za niezgodne z prawem Unii w wystarczająco oczywistym i poważnym stopniu, aby konieczne było zapobieżenie ich przyszłym skutkom, bez stawiania skarżącej wymogu wykazania nieodwracalnego charakteru szkody, której doznałaby ona w braku zawieszenia zaskarżonej decyzji.

164

W związku z tym, mając na względzie charakter wykazanych niezgodności z prawem, przesłanka dotycząca pilnego charakteru powinna zostać uznana za spełnioną w niniejszej sprawie.

[…]

197

Należy zatem stwierdzić, że w świetle, po pierwsze, natężenia występujących przesłanek dotyczących fumus boni iuris i pilnego charakteru, a w szczególności wystarczająco oczywistego i poważnego na pierwszy rzut oka charakteru przypuszczalnych naruszeń prawa Unii, a po drugie, specyfiki niniejszej sprawy, a w szczególności ochrony sądowej, jaką należy zapewnić oferentom w szczególnym kontekście zamówień publicznych, szala interesów przechyla się na korzyść skarżącej.

198

Z powyższego wynika, że przesłanka dotycząca wyważenia interesów, której znaczenie w sporach dotyczących zamówień publicznych zostało podkreślone w sposób szczególny (zob. pkt 147, 158 i 165 powyżej), jest spełniona.

[…]

200

Jednakże w świetle cech rozpatrywanego zamówienia publicznego i powodów przedstawionych w szczególności w pkt 184 powyżej należy orzec, że niniejsze postanowienie staje się skuteczne dopiero z upływem terminu do wniesienia przeciwko niemu odwołania.

Z powyższych względów

PREZES SĄDU

postanawia, co następuje: