I – Wprowadzenie

II – Ramy prawne

A – EKPC

B – Prawo Unii

1. Karta

2. Dorobek Schengen w prawie Unii

a) Układ z Schengen

b) KWUS

c) Protokół w sprawie dorobku Schengen

III – Postępowanie główne, pytania prejudycjalne i postępowanie przed Trybunałem

IV – Analiza

A – Uwagi wstępne

1. W przedmiocie właściwości Trybunału

2. Wchodzące w grę interesy

B – W przedmiocie pytania pierwszego dotyczącego stosunku pomiędzy art. 54 KWUS i art. 50 karty

1. W przedmiocie zasady ne bis in idem

2. W przedmiocie warunku wykonania przewidzianego w art. 54 KWUS i jego stosowania w powiązanych instrumentach

3. W przedmiocie art. 4 protokołu nr 7

4. Artykuł 50 karty i jego stosunek do art. 4 protokołu nr 7

5. Czy warunek wykonania przewidziany w art. 54 KWUS jest niezgodny z art. 50 karty?

6. Czy warunek wykonania stanowi ograniczenie lub odstępstwo w rozumieniu art. 52 ust. 1 karty?

– W przedmiocie wystąpienia ingerencji stanowiącej naruszenie prawa podstawowego

– W przedmiocie uzasadnienia ingerencji w świetle warunków określonych w art. 52 ust. 1 karty

– W przedmiocie uzasadnienia w kontekście testu proporcjonalności

C – W przedmiocie pytania drugiego, dotyczącego wykładni warunku wykonania w rozumieniu art. 54 KWUS

V – Wnioski

1.

Niniejsze postępowanie zostało wszczęte w wyniku wniesienia środka odwoławczego od postanowienia utrzymującego w mocy nakaz aresztowania wydany przez niemieckie władze w stosunku do Z. Spasica, obywatela serbskiego, tymczasowo aresztowanego w Niemczech na podstawie tego nakazu ( 2 ). Zoran Spasic został skazany we Włoszech za oszustwo za ten sam czyn, który jest przedmiotem omawianego nakazu.

2.

W swoich pytaniach prejudycjalnych Oberlandesgericht Nürnberg (Niemcy) przedstawia zatem Trybunałowi nową problematykę w dziedzinie współpracy sądowej w sprawach karnych. W ramach niniejszej sprawy Trybunał jest proszony o wyjaśnienie stosunku pomiędzy art. 50 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą”), przewidującym prawo do niebycia dwukrotnie ściganym lub karanym w postępowaniu karnym za ten sam czyn zabroniony pod groźbą kary (zasada ne bis in idem), oraz art. 54 konwencji wykonawczej do układu z Schengen (zwanej dalej „KWUS”) ( 3 ), odnoszącym się do stosowania tej zasady.

3.

Sąd odsyłający pragnie w szczególności ustalić, czy stosowanie warunku przewidzianego w art. 54 KWUS, zgodnie z którym zakaz ścigania w postępowaniu karnym za ten sam czyn znajduje zastosowanie, tylko jeśli „została nałożona i wykonana kara lub jest ona w trakcie wykonywania, lub nie może być już wykonana na mocy przepisów prawnych skazującej Umawiającej się Strony” (zwany dalej „warunkiem wykonania”) ( 4 ), może być uważane za uzasadnione ograniczenie art. 50 karty w rozumieniu jej art. 52 ust. 1. Pytanie to umożliwi Trybunałowi doprecyzowanie zakresu zasady ne bis in idem w kontekście ponadgranicznym, z uwzględnieniem aktualnego stanu tworzenia przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości. Trybunał jest również proszony o dokonanie wykładni warunku wykonania w rozumieniu art. 54 KWUS, w sytuacji gdy kara złożona jest z dwóch niezależnych części.

4.

Skoro art. 50 karty odpowiada art. 4 protokołu nr 7 do europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności ( 5 ), niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wymaga określenia skutków tego protokołu dla celów dokonania wykładni zasady ne bis in idem.

5.

Pragnę w tym względzie wskazać na wstępie, że warunek wykonania przewidziany w art. 54 KWUS uprawnia władze państwa członkowskiego B do wszczęcia lub kontynuowania ścigania w postępowaniu karnym pomimo istnienia prawomocnego wyroku wydanego przez państwo członkowskie A w odniesieniu do tej samej osoby i tego samego czynu. Takie postępowanie byłoby zakazane w kontekście krajowym zarówno zgodnie z art. 4 protokołu nr 7, którego wykładni Europejskiego Trybunału Praw Człowieka dokonał w wyrokach w sprawie Zolotoukhine przeciwko Rosji ( 6 ) i w sprawie Muslija przeciwko Bośni i Hercegowinie ( 7 ), jak i zgodnie z art. 50 karty, który zgodnie z wyjaśnieniami do karty ma takie samo znaczenie i zakres jak odpowiadające mu prawo w europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, podpisanej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r. (zwanej dalej „EKPC”), w przypadku stosowania zasady ne bis in idem w tym państwie członkowskim. W konsekwencji należy także określić granice uprawnień dyskrecjonalnych władz krajowych państwa członkowskiego B w kontekście wymogów wynikających z karty ( 8 ).

6.

Protokół nr 7 przewiduje w swoim art. 4, zatytułowanym „Zakaz ponownego sądzenia lub karania”:

„1.   Nikt nie może być ponownie sądzony lub ukarany w postępowaniu przed sądem tego samego państwa za przestępstwo, za które został uprzednio skazany prawomocnym wyrokiem lub uniewinniony zgodnie z ustawą i zasadami postępowania karnego tego państwa.

2.   Postanowienia poprzedniego ustępu nie stoją na przeszkodzie wznowieniu postępowania zgodnie z ustawą i zasadami postępowania karnego danego państwa, jeśli zaistnieją nowe lub nowo ujawnione fakty lub jeśli w poprzednim postępowaniu dopuszczono się rażącego uchybienia, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

3.   Żadne z postanowień niniejszego artykułu nie może być uchylone na podstawie artykułu 15 [EKPC]” ( 9 ).

7.

Artykuł 50 karty, zatytułowany „Zakaz ponownego sądzenia lub karania w postępowaniu karnym za ten sam czyn zabroniony pod groźbą kary”, ma następujące brzmienie:

„Nikt nie może być ponownie sądzony [ścigany] lub ukarany w postępowaniu karnym za ten sam czyn zabroniony pod groźbą kary, w odniesieniu do którego zgodnie z ustawą został już uprzednio uniewinniony lub za który został już uprzednio skazany prawomocnym wyrokiem na terytorium Unii”.

8.

Artykuł 52 karty, zatytułowany „Zakres i wykładnia praw i zasad”, przewiduje:

„1.   Wszelkie ograniczenia w korzystaniu z praw i wolności uznanych w niniejszej karcie muszą być przewidziane ustawą i szanować istotę tych praw i wolności. Z zastrzeżeniem zasady proporcjonalności ograniczenia mogą być wprowadzone wyłącznie wtedy, gdy są konieczne i rzeczywiście odpowiadają celom interesu ogólnego uznawanym przez Unię lub potrzebom ochrony praw i wolności innych osób […] ( 10 ).

3.   W zakresie, w jakim niniejsza karta zawiera prawa, które odpowiadają prawom zagwarantowanym w europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, ich znaczenie i zakres są takie same jak praw przyznanych przez tę konwencję. Niniejsze postanowienie nie stanowi przeszkody, aby prawo Unii przyznawało szerszą ochronę.

[…]

7.   Wyjaśnienia sporządzone w celu wskazania wykładni niniejszej karty są należycie uwzględniane przez sądy Unii i państw członkowskich”.

9.

W dniu 14 czerwca 1985 r. rządy państw Unii Gospodarczej Beneluksu, Republiki Federalnej Niemiec i Republiki Francuskiej podpisały w Schengen układ w sprawie stopniowego znoszenia kontroli na wspólnych granicach ( 11 ).

10.

KWUS, podpisana w dniu 19 czerwca 1990 r. przez te same umawiające się strony, która weszła w życie w dniu 26 marca 1995 r., przewiduje w swoim art. 54, będącym częścią rozdziału 3, zatytułowanego „Stosowanie zasady ne bis in idem”, co następuje:

„Osoba, której proces zakończył się wydaniem prawomocnego wyroku na obszarze jednej Umawiającej się Strony, nie może być ścigana na obszarze innej Umawiającej się Strony za ten sam czyn, pod warunkiem że została nałożona i wykonana kara lub jest ona w trakcie wykonywania, lub nie może być już wykonana na mocy przepisów prawnych skazującej Umawiającej się Strony”.

11.

Artykuł 55 KWUS wymienia przypadki, w których umawiająca się strona może oświadczyć, że nie jest związana art. 54. W art. 56 przewidziano zasadę, zgodnie z którą każdy okres pozbawienia wolności odbyty na terytorium jednej strony układu jest zaliczany na poczet kary nałożonej ewentualnie w innym państwie. W zakresie, w jakim dopuszczają to przepisy krajowe, bierze się także pod uwagę odbyte już kary niebędące karami pozbawienia wolności. Artykuł 57 dotyczy wymiany istotnych informacji pomiędzy właściwymi władzami. Zgodnie z art. 58 KWUS powyższe postanowienia nie stanowią przeszkody w stosowaniu przepisów prawa krajowego o rozszerzonym zakresie obowiązywania dotyczących zasady ne bis in idem w odniesieniu do orzeczeń wydanych przez sądy za granicą.

12.

Poprzez Protokół (nr 2) włączający dorobek Schengen w ramy Unii Europejskiej, dołączony do Traktatu o Unii Europejskiej i Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (zwany dalej „protokołem w sprawie dorobku Schengen”) ( 12 ), ten korpus prawny, obejmujący także KWUS ( 13 ), został włączony do prawa Unii pod nazwą „dorobku Schengen”.

13.

Artykuł 2 ust. 1 tego protokołu brzmi, jak następuje:

„Z chwilą wejścia w życie traktatu z Amsterdamu dorobek Schengen, w tym decyzje Komitetu Wykonawczego utworzonego na mocy układów z Schengen, które zostały wydane przed tą datą, stosuje się bezzwłocznie do trzynastu państw członkowskich wymienionych w artykule 1[ ( 14 )], bez uszczerbku dla ustępu 2 niniejszego artykułu […].

[…] Rada […] określa, zgodnie ze stosownymi postanowieniami traktatów, podstawę prawną dla każdego z postanowień lub decyzji stanowiących dorobek Schengen.

W odniesieniu do tych postanowień i decyzji oraz zgodnie z podstawą prawną, którą określiła Rada, Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich wykonuje kompetencje, które są mu powierzone przez mające zastosowanie odpowiednie postanowienia traktatów […].

[…]

Dopóki nie zostały podjęte powyższe środki i bez uszczerbku dla art. 5 ust. 2, przepisy lub decyzje stanowiące dorobek Schengen są uznawane za akty wydane na podstawie tytułu VI Traktatu o Unii Europejskiej”.

14.

Dorobek Schengen został włączony do TFUE poprzez protokół (nr 19) ( 15 ). Protokół (nr 36) w sprawie postanowień przejściowych, dołączony do TFUE ( 16 ), precyzuje w art. 9 i 10 skutki prawne aktów instytucji, organów i jednostek organizacyjnych Unii przyjętych na podstawie Traktatu o Unii Europejskiej przed wejściem w życie traktatu z Lizbony.

15.

Oskarżony w postępowaniu głównym, Z. Spasic, jest obywatelem serbskim ściganym przez Staatsanwaltschaft Regensburg (Niemcy) za popełnienie w dniu 20 marca 2009 r. w ramach grupy oszustwa w Mediolanie. W zamian za banknoty o nominale 500 EUR, które następnie okazały się fałszywe, ofiara tego przestępstwa, obywatel niemiecki M. Soller, wydała Z. Spasicowi kwotę 40000 EUR w niskich nominałach.

16.

Staatsanwaltschaft Innsbruck (Austria) wydała wobec Z. Spasica w dniu 27 sierpnia 2009 r. europejski nakaz aresztowania za szereg podobnych przestępstw popełnionych w Austrii i w Niemczech w 2008 r. Zoran Spasic został zatrzymany na Węgrzech w dniu 8 października 2009 r. i następnie przekazany władzom austriackim. Został skazany w Austrii wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2010 r., który stał się prawomocny.

17.

W dniu 25 lutego 2010 r. Amtsgericht Regensburg (Niemcy) wydał krajowy nakaz aresztowania za oszustwo popełnione w Mediolanie, który to nakaz posłużył za podstawę wydania w dniu 5 marca 2010 r. europejskiego nakazu aresztowania przez Staatsanwaltschaft Regensburg. W dniu 20 listopada 2013 r. Amtsgericht Regensburg wydał wobec Z. Spasica inny rozszerzony krajowy nakaz aresztowania, który w pkt I wskazuje przestępstwo oszustwa popełnione w dniu 20 marca 2009 r. w Mediolanie.

18.

Wyrokiem zaocznym z dnia 18 czerwca 2012 r. Tribunale ordinario di Milano (Włochy) skazał Z. Spasica za przestępstwo popełnione w dniu 20 marca 2009 r. w Mediolanie na karę pozbawienia wolności w wymiarze roku oraz na karę grzywny w wysokości 800 EUR. Pragnę w tym względzie zauważyć, że wyrok Tribunale di Milano stał się prawomocny w dniu 7 lipca 2012 r., a więc postępowanie wszczęte w Niemczech toczyło się częściowo w tym samym czasie co postępowanie włoskie.

19.

Zoran Spasic przebywa obecnie w areszcie śledczym w Niemczech – od dnia 6 grudnia 2013 r., kiedy to w wykonaniu europejskiego nakazu aresztowania z dnia 5 marca 2010 r. władze austriackie wydały go władzom niemieckim ( 17 ). Zoran Spasic rozpoczął w Austrii wykonywanie kary pozbawienia wolności poprzez umieszczenie w zakładzie karnym w wymiarze 8 lat. W związku z jego wydaniem władzom niemieckim wykonywanie kary orzeczonej w Austrii zostało tymczasowo zawieszone. Nie wynika jednak jasno z akt sprawy, czy powrót Z. Spasica do Austrii jest przewidywany przed odbyciem kary, czy też po odbyciu kary ewentualnie orzeczonej w Niemczech.

20.

Oskarżony zaskarżył do Amtsgericht Regensburg postanowienie o jego dalszym tymczasowym aresztowaniu, podnosząc w istocie, że zgodnie z zasadą ne bis in idem nie może być ścigany za czyn popełniony w Mediolanie, za który został już skazany prawomocnym i wykonalnym wyrokiem wydanym w stosunku do niego przez Tribunale di Milano.

21.

Po tym, jak wniesione przez niego odwołanie zostało oddalone, Z. Spasic złożył do Landgericht Regensburg dowód zapłaty w dniu 23 stycznia 2014 r. kwoty 800 EUR w wykonaniu kary grzywny nałożonej na niego wyrokiem Tribunale di Milano.

22.

Orzeczeniem z dnia 28 stycznia 2014 r. Landgericht Regensburg utrzymał w mocy orzeczenie Amtsgericht Regensburg, wyjaśniając, że wykonanie aresztowania tymczasowego mogło być odtąd oparte wyłącznie na czynach opisanych w pkt I nakazu aresztowania wydanego w dniu 20 listopada 2013 r., oraz oddalił środek odwoławczy w pozostałym zakresie.

23.

Przed sądem odwoławczym, do którego zwrócił się w następnej kolejności, Z. Spasic podniósł w istocie, że warunek wykonania przewidziany w art. 54 KWUS nie może skutecznie ograniczyć zakresu art. 50 karty oraz że powinien on zostać wypuszczony na wolność po wykonaniu kary w postaci uiszczenia grzywny w wysokości 800 EUR.

24.

W powyższych okolicznościach Oberlandesgericht Nürnberg postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

25.

W postanowieniu odsyłającym sąd odsyłający wniósł o zastosowanie pilnego trybu prejudycjalnego zgodnie z art. 107 regulaminu postępowania przed Trybunałem. Jak wynika z akt sprawy, zgodnie z prawem niemieckim tymczasowe aresztowanie oskarżonego może zostać przedłużone na okres przekraczający 6 miesięcy tylko ze szczególnych względów. Przedłużenie to zależy jednakże w oczywisty sposób od wykładni prawa Unii.

26.

W dniu 31 marca 2014 r. właściwa izba postanowiła zastosować w niniejszej sprawie pilny tryb prejudycjalny. Sprawa została przydzielona wielkiej izbie zgodnie z art. 113 ust. 2 regulaminu postępowania.

27.

Uwagi na piśmie przedstawili pełnomocnicy Z. Spasica, Republiki Federalnej Niemiec, Rady i Komisji Europejskiej. Na rozprawie, która odbyła się w dniu 28 kwietnia 2014 r., zostały wysłuchane wymienione powyżej strony oraz Republika Francuska i Republika Włoska.

28.

Tytułem wstępu: jestem zdania, że Trybunał jest właściwy, aby udzielić odpowiedzi na pytanie pierwsze na podstawie art. 267 TFUE, a na pytanie drugie na podstawie art. 35 UE ( 18 ).

29.

Jeśli chodzi w szczególności o pytanie drugie, KWUS korzysta na podstawie protokołu w sprawie dorobku Schengen ze statusu podobnego do decyzji, decyzji ramowych i konwencji w rozumieniu art. 34 UE. W konsekwencji właściwość Trybunału do udzielenia odpowiedzi na pytanie drugie ma swoją podstawę w przywołanym art. 35 UE ( 19 ) w związku z art. 2 i załącznikiem A do decyzji Rady 1999/436/WE ( 20 ), co zostało ponadto potwierdzone w bogatym orzecznictwie dotyczącym art. 54 KWUS.

30.

Jeśli natomiast chodzi o pytanie pierwsze, prawdą jest, że na mocy dawnego art. K.7 wynikającego z traktatu z Amsterdamu (który stał się art. 35 UE) właściwość Trybunału została wyłączona w dziedzinie badania ważności konwencji, zarówno w ramach pytań prejudycjalnych, jak i w ramach kontroli zgodności z prawem. Pytanie pierwsze odnosi się jednak wyraźnie do ewentualnej niezgodności pomiędzy kartą a postanowieniem KWUS, a nie do nieważności tej ostatniej. Pragnę w tym względzie wskazać, że art. 134 KWUS przewiduje, iż jej postanowienia stosuje się w takim zakresie, w jakim są one zgodne z prawem wspólnotowym ( 21 ).

31.

Stanowiąc niewątpliwie od czasu „uwspólnotowienia” część prawa Unii, KWUS nie może być wyłączona z wymogu kontroli w świetle karty. W istocie na podstawie swoich kompetencji wyłącznych Trybunał zapewnia zgodnie z art. 19 TUE poszanowanie prawa w wykładni i stosowaniu traktatów ( 22 ). Jego kompetencję do dokonywania wykładni prawa pierwotnego należy uznać w odniesieniu do KWUS za ustaloną, ponieważ stanowi ona akt prawa Unii sui generis i plasuje się w hierarchii norm na tym samym poziomie co prawo wtórne.

32.

Z orzecznictwa wynika w każdym razie, że Trybunał jest właściwy do oceny pod kątem zgodności z kartą podlegającego bezpośredniemu stosowaniu aktu prawa wtórnego ( 23 ).

33.

Realizacja w ramach Unii dorobku Schengen, którego częścią jest art. 54 KWUS, odnoszący się do zasady ne bis in idem, ma na celu wzmocnienie integracji europejskiej, a w szczególności umożliwienie jak najszybszego stworzenia w Unii obszaru wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości, który ma ona utrzymywać i rozwijać. Ten szczytny cel napotyka jeszcze obecnie na przeszkodę w postaci kolizji jurysdykcji w sprawach karnych, w niniejszej sprawie pomiędzy Republiką Włoską, jako miejscem popełnienia przestępstwa, a Republiką Federalną Niemiec, jako państwem pochodzenia ofiary ( 24 ).

34.

Jak wskazuje rzecznik generalna E. Sharpston w opinii przedstawionej w sprawie M, „[o]becnie na poziomie Unii Europejskiej nie przyjęto zasad, które regulowałyby kolizję jurysdykcji w sprawach karnych. Zastosowanie zasady ne bis in idem rozwiązuje niniejszy problem w ograniczony, czasem arbitralny, sposób. Nie stanowi ona środka, który skutecznie zastąpiłby postępowanie w przedmiocie [działanie mające na celu] rozstrzygnięci[e] takiej kolizji w oparciu o uzgodniony zestaw kryteriów” ( 25 ).

35.

Źródłem zasady ne bis in idem na płaszczyźnie międzynarodowej jest okoliczność, że jeśli czyn zabroniony pod groźbą kary wykazuje cechy wiążące go z wieloma porządkami prawnymi, występuje ryzyko realizowania przez każdy z nich własnej jurysdykcji i doprowadzenia w ten sposób do kumulacji represji państwowych ( 26 ). Co powiedziawszy należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie nie powstają jednak pytania dotyczące problemów związanych z zastosowaniem zasady ne bis in idem, będące niedawno przedmiotem ożywionej dyskusji w kręgach sądowych i akademickich zarówno na poziomie europejskim, jak i krajowym, dotyczące w przypadku ścigania w postępowaniu karnym i administracyjnym za ten sam czyn. Co więcej, w ramach tej debaty powstało pytanie o to, jak określić pojęcie identyczności czynu oraz pojęcie „rozstrzygnięcia w ostatecznym orzeczeniu”, w sytuacji gdy postępowanie nie zakończyło się wydaniem orzeczenia sądowego.

36.

Sytuacja w niniejszej sprawie objęta jest w pełni zakresem stosowania art. 54 KWUS. Bezsporne jest w istocie, że postępowania we Włoszech i w Niemczech dotyczą tego samego czynu ( 27 ), a mutatis mutandis – przestępstwa oszustwa. Nie można podważyć karnego charakteru obu postępowań ( 28 ), a tym bardziej tego, że wyrok Tribunale ordinario di Milano z dnia 18 czerwca 2012 r. jest wyrokiem sądowym, a od dnia 7 lipca 2012 r. także wyrokiem prawomocnym ( 29 ).

37.

Innymi słowy w niniejszej sprawie spełniony jest zarówno element „bis”, jak i element „idem”. W rzeczywistości w centrum niniejszego odesłania prejudycjalnego znajduje się warunek wykonania przewidziany w art. 54 KWUS w świetle prawa podstawowego ustanowionego w art. 50 karty.

38.

Oczywiste jest w tym względzie, że warunek wykonania przewidziany w art. 54 KWUS nie został zawarty w art. 50 karty. Co więcej, pragnę wskazać, że zakres art. 50 karty nie został jeszcze ostatecznie określony w orzecznictwie Trybunału.

39.

W istocie zasada ne bis in idem znajduje zastosowanie również poza „klasycznym” prawem karnym ( 30 ), czego niedawnym przykładem może być prawo konkurencji, w ramach którego „stosowanie zasady ne bis in idem jest obwarowane trzema warunkami, to jest tożsamością zdarzeń, podmiotu popełniającego naruszenie i chronionego interesu prawnego” ( 31 ). Wynika z tego, że ten sam podmiot gospodarczy może być ścigany równocześnie oraz ukarany za ten sam czyn przez organy krajowe oraz przez Komisję, ponieważ te dwa postępowania zmierzają do odmiennych celów ( 32 ).

40.

Ponadto zasada ne bis in idem znajduje zastosowanie w zakresie kontroli i kar w odniesieniu do nieprawidłowości popełnionych w dziedzinie prawa Unii ( 33 ), o czym Trybunał przypomniał w odniesieniu do kumulatywnego stosowania sankcji administracyjnych ( 34 ).

41.

W konsekwencji uważam na wstępie, że analiza zakresu zasady ne bis in idem w świetle karty w niniejszej sprawie powinna ograniczyć się jedynie do dziedziny klasycznego prawa karnego, z wyłączeniem kwestii związanych z sankcjami administracyjnymi, ze wszystkimi konsekwencjami i specyfiką, jakie mogą wiązać się z wymienioną dziedziną prawa karnego.

42.

Należy wreszcie, biorąc pod uwagę okoliczność, że art. 50 karty jest identyczny z art. 4 protokołu nr 7, z jedyną tylko różnicą dotyczącą terytorialnego zakresu stosowania, przeanalizować przede wszystkim skutki orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w tym przedmiocie.

43.

Zasada ne bis in idem, uważana przez Trybunał za „ogólny wymóg słuszności” ( 35 ), jest powszechnie uznawana w krajowych porządkach prawnych. Prawo międzynarodowe publiczne nie narzuca jednak państwom tej zasady i nie jest ona uważana za objętą pojęciem „rzetelnego procesu sądowego” zawartym w art. 6 EKPC ( 36 ).

44.

Zastosowanie zasady ne bis in idem ( 37 ) w prawie Unii zostało uznane przez Trybunał w 1966 r. w wyroku Gutmann/Komisja ( 38 ). Jak Trybunał następnie orzekł, „zasada ne bis in idem, której został również poświęcony art. 4 protokołu nr 7 […], stanowi podstawową zasadę prawa wspólnotowego, której przestrzeganie zapewnione jest przez sądy” ( 39 ). Stanowi ona zatem źródło szczególnie bogatego orzecznictwa, w szczególności w dziedzinach prawa konkurencji i współpracy w sprawach karnych, a także w dziedzinie ochrony interesów finansowych Unii, co w moim przekonaniu przemawia przeciwko wnioskowi o istnieniu jednego i jednolitego pojęcia ne bis in idem we wszystkich dziedzinach prawa Unii. Wreszcie status prawa podstawowego tej zasady został uznany w art. 50 karty.

45.

Bez wchodzenia w szczegóły należy przypomnieć, że maksyma „ne bis in idem” obejmuje dwa odrębne aspekty lub koncepcje prawne ( 40 ). Z jednej strony chodzi o zakaz ponownego ścigana w tej samej sprawie dotyczącej tej samej osoby („Erledigungsprinzip”, a więc zasada wyczerpania postępowania), a z drugiej strony o zasadę uwzględniania („Anrechnungsprinzip”), wymagającą, aby w przypadku gdy za ten sam czyn nastąpiło już skazanie w innym państwie, nowe orzeczenie uwzględniało to skazanie w sposób ograniczający ponowne skazanie ( 41 ). Jak wyjaśnił rzecznik generalny D. Ruiz-Jarabo Colomer, pierwszy aspekt opiera się na wymogach pewności prawa, zaś drugi odzwierciedla raczej wymogi sprawiedliwości, której instrumentem jest zasada proporcjonalności ( 42 ).

46.

Bezsporne jest, że art. 54 KWUS, z uwagi na jego brzmienie, odnosi się jedynie do pierwszego aspektu, a więc zakazu ponownego ścigania, podczas gdy brzmienie art. 50 karty oraz art. 4 protokołu nr 7 obejmuje oba te aspekty.

47.

Artykuł 54 KWUS jest pierwszym przepisem wprowadzającym wiążącą zasadę ne bis in idem, stosowaną w relacjach ponadgranicznych w prawie karnym ( 43 ). Przepis identyczny pod względem treści do przepisu zawartego w art. 54 KWUS znajdował się już wprawdzie w konwencji w sprawie stosowania zasady ne bis in idem, ale konwencja ta nie weszła w życie ( 44 ). Ponadto warunek wykonania o zasięgu międzynarodowym znajdował się już w europejskich konwencjach o ekstradycji ( 45 ).

48.

Oczywiste wydają się powody, dla których autorzy KWUS poddali stosowanie zasady ne bis in idem warunkowi, aby kara „została nałożona i wykonana […] lub [była] w trakcie wykonywania, lub nie [mogła] być już wykonana”. Jak wskazują rząd niemiecki i Rada, warunek ten zmierza do zagwarantowania, że zainteresowana osoba zostanie rzeczywiście ukarana za dane przestępstwo przynajmniej raz, innymi słowy przepis ten ma na celu uniknięcie bezkarności. Cel polegający na unikaniu bezkarności jasno wynika z orzecznictwa Trybunału, w szczególności z wyroków Miraglia ( 46 ) i Kretzinger. ( 47 )

49.

Zasada ne bis in idem, obwarowana warunkiem wykonania, została następnie włączona do decyzji ramowej 2002/584/WSiSW ( 48 ) i figuruje wśród podstaw obligatoryjnej odmowy wykonania europejskiego nakazu aresztowania ( 49 ). Przed przyjęciem tej decyzji ramowej osoby skazane na sankcje karne mogły łatwo uniknąć ich wykonania, przemieszczając się pomiędzy państwami członkowskimi, a w szczególności powracając do tego państwa, z którego pochodziły. Decyzja ramowa, podobnie jak inne akty prawa Unii przyjęte później, podniosła skuteczność ścigania w postępowaniu karnym w sytuacjach ponadgranicznych i ułatwiła wykonywanie kar. ( 50 )

50.

Ponadto warunek wykonania skonstruowany według tego samego modelu co art. 54 KWUS występuje w art. 7 Konwencji o ochronie interesów finansowych Wspólnot Europejskich ( 51 ) , a także w art. 10 Konwencji w sprawie zwalczania korupcji urzędników Wspólnot Europejskich i urzędników państw członkowskich Unii Europejskiej ( 52 ).

51.

Natomiast szereg aktów prawa wtórnego, na przykład art. 9 decyzji ramowej 2008/909/WSiSW ( 53 ), wymienia zasadę ne bis in idem wśród podstaw odmowy wykonania wyroku karnego bez obwarowania jej warunkiem wykonania ( 54 ).

52.

Przyznając, że samo powstanie skuteczniejszego systemu współpracy w sprawach karnych w prawie Unii nie mogło samo w sobie wpłynąć na wykładnię warunku wykonania przewidzianego w art. 54 KWUS, należy jednak stwierdzić, że taki rozwój sytuacji nie może pozostać bez wpływu na ocenę zgodności tego artykułu z art. 50 karty, a także na jego ocenę pod względem proporcjonalności w rozumieniu art. 52 ust. 1 karty. W istocie, jak stwierdziła Komisja w wymienionej powyżej zielonej księdze ( 55 ), „[t]en warunek był uzasadniony w tradycyjnym systemie wzajemnego wsparcia, kiedy wykonanie kary w innym państwie członkowskim czasami napotykało trudności. Wątpliwe jest, czy warunek ten jest nadal konieczny w obszarze wolności bezpieczeństwa i sprawiedliwości, gdzie wykonywanie kar odbywa się w sposób ponadgraniczny w oparciu o instrumenty w ramach systemu wzajemnego uznawania orzeczeń w UE [instrumenty prawa Unii w ramach systemu wzajemnego uznawania orzeczeń]” ( 56 ).

53.

Przeciwnie do art. 54 KWUS art. 4 protokołu nr 7 nie znajduje zastosowania do relacji ponadgranicznych, zaś jego zakres stosowania jest ściśle ograniczony do wewnętrznych sytuacji krajowych. Jak już wskazałem, artykuł ten nie zawiera warunku wykonania analogicznego do warunku przewidzianego w art. 54 KWUS, obejmuje natomiast zarówno zakaz ponownego ścigania, jak i ponownego karania.

54.

Protokół nr 7 został przyjęty w dniu 22 listopada 1984 r. i ratyfikowany przez 43 państwa Rady Europy, włączając w to wszystkie państwa członkowskie Unii Europejskiej, z wyjątkiem Republiki Federalnej Niemiec, Królestwa Niderlandów i Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej. Jak wynika z projektu umowy o przystąpieniu Unii do EKPC, protokół ten nie znajduje się wśród aktów, do których przystąpienie Unii jest rozważane ( 57 ). Niewymienienie tego protokołu w postanowieniu odsyłającym może zatem wynikać z okoliczności, że Republika Federalna Niemiec go nie ratyfikowała ( 58 ). Podczas podpisywania tego protokołu złożyła ona jednak pewne deklaracje ( 59 ).

55.

Zgodnie z art. 4 ust. 1 protokołu nr 7 nikt nie może być ponownie sądzony [ścigany] lub ukarany w postępowaniu karnym. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu wznowienie postępowania zgodnie z ustawą i zasadami postępowania karnego danego państwa jest możliwe, jeśli zaistnieją nowe lub nowo ujawnione fakty lub jeśli w poprzednim postępowaniu dopuszczono się rażącego uchybienia, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Artykuł 4 ust. 3 protokołu nr 7 zakazuje wszelkiego odstępstwa od tego artykułu na mocy art. 15 EKPC, który zezwala w przypadku wojny lub innego niebezpieczeństwa publicznego zagrażającego życiu narodu na podjęcie środków uchylających stosowanie zobowiązań wynikających z EKPC.

56.

Reasumując: art. 4 protokołu nr 7 gwarantuje zatem ochronę, która – choć nie jest bezwzględna – jest jednak na wyższym poziomie niż ochrona przewidziana ogólnie w EKPC.

57.

Przepisy zawarte w art. 4 protokołu nr 7 stanowią źródło bogatego i różnorodnego orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, które wydaje się nieprecyzyjne w odniesieniu do określenia pojęcia postępowania karnego lub sankcji karnej, a w szczególności w odniesieniu do wykładni pojęcia przestępstwa.

58.

Jeśli chodzi o tę ostatnią kwestię, w wyroku Zolotoukhine przeciwko Rosji ETPC dokonał wykładni pojęcia przestępstwa jako obejmującego „całość konkretnych okoliczności, które dotyczą tego samego sprawcy i pod względem czasowym, jak i przestrzennym są nierozerwalnie ze sobą powiązane” ( 60 ). Wykładnia ta zbliża się zatem do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości w przedmiocie art. 54 KWUS oraz „tożsamości zdarzenia”, stanowiącej jedyne istotne kryterium dla stosowania tego artykułu ( 61 ).

59.

Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka potwierdza jednogłośnie, że zasada ne bis in idem odnosi się nie tylko do przypadków ponownego skazania, ale także do przypadków ponownego ścigania ( 62 ). Artykuł 4 protokołu nr 7 ma na celu zakazanie powtarzania definitywnie zakończonych postępowań karnych. Orzeczenie jest jednakże uważane za prawomocne, „jeśli […] uzyskało powagę rzeczy osądzonej. Ma to miejsce wówczas, gdy orzeczenie jest nieodwołalne, tj. nie przewidziano możliwości zaskarżenia go w drodze zwyczajnych środków odwoławczych, strony wyczerpały już takie środki albo nie skorzystały z nich w przepisanym terminie” ( 63 ).

60.

Ponadto z niedawno wydanego wyroku w sprawie Muslija przeciwko Bośni i Hercegowinie wynika, że art. 4 protokołu 7 zakazuje kontynuowania równoległego postępowania po tym, jak jedno z postępowań zakończyło się wydaniem prawomocnego orzeczenia. W takim przypadku należy zaprzestać prowadzenia innych postępowań ( 64 ).

61.

Jak już wskazałem, brzmienie art. 50 karty jest identyczne z brzmieniem art. 4 protokołu nr 7, z jedyną tylko różnicą dotyczącą terytorialnego zakresu stosowania zasady ne bis in idem, który w przypadku karty obejmuje całe terytorium Unii ( 65 ), podczas gdy w przypadku art. 4 protokołu nr 7 tenże zakres stosowania jest ograniczony do terytorium państwa.

62.

Bezsporne jest, że kartę należy interpretować zgodnie z odpowiednimi postanowieniami EKPC. Powstaje jednak pytanie, czy takie podejście znajduje zastosowanie także w przypadku, gdy postanowienie EKPC nie jest wiążące dla wszystkich państw członkowskich. Wyrażono w tym względzie różne przekonania w odniesieniu do uwzględnienia całego orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w celu dokonania wykładni zasady ne bis in idem w prawie Unii ( 66 ).

63.

Moim zdaniem nieratyfikowanie protokołu nr 7 przez niektóre państwa członkowskie nie może wpłynąć na wykładnię art. 50 karty, ponieważ okoliczność ta nie może zmienić zakresu tego przepisu. Przeciwna interpretacja byłaby równoznaczna z przyznaniem państwom członkowskim uprawnienia do jednostronnej wykładni treści reżimu praw podstawowych Unii. Należy to jednak wykluczyć w świetle zasady autonomii prawa Unii w związku z misją Trybunału polegającą na zapewnieniu jego jednolitej interpretacji.

64.

W konsekwencji należy dokonać wykładni art. 50 spójnej z art. 4 protokołu nr 7, przyjmując za punkt wyjścia zasadę tożsamości znaczenia tych dwóch przepisów w odniesieniu do figurujących w nich identycznych sformułowań.

65.

Biorąc pod uwagę złożoność niniejszej problematyki, proponuję przeanalizowanie stosunku zachodzącego pomiędzy art. 54 KWUS i art. 50 karty w następujący sposób. Na wstępie zamierzam postawić pytanie o ewentualną niezgodność między tymi dwoma przepisami. Następnie, jeśli taka niezgodność nie zostanie stwierdzona, proponuję ustalenie, czy chodzi o ingerencję w wykonanie prawa podstawowego do niebycia ponownie ściganym lub karanym za ten sam czyn zabroniony. W tych ramach należało będzie przeanalizować, czy warunek wykonania przewidziany w art. 54 KWUS może spowodować taką ingerencję. Wreszcie należało będzie zbadać warunki ustanowione w art. 52 karty, a w szczególności warunek poszanowania istoty tych praw podstawowych, a także dokonać badania proporcjonalności ingerencji wynikającej z art. 54 KWUS względem art. 50 karty.

66.

Bezsporne jest, że warunek wykonania przewidziany w art. 54 KWUS nakłada na stosowanie zasady ne bis in idem dodatkowe wymogi, niezawarte w art. 50 karty, które nie odpowiadają odstępstwom dopuszczonym przez art. 4 ust. 2 protokołu nr 7.

67.

Wydaje mi się co więcej, że stosowanie tego warunku prowadzi do rezultatu niezgodnego z merytorycznego punktu widzenia z przywołanym orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, które jednak nadal znajduje zastosowanie, z ograniczeniem wyłącznie do sytuacji wewnątrzkrajowych. W istocie warunek wykonania przewidziany w art. 54 KWUS nie uniemożliwia sam w sobie wszczęcia lub kontynuowania postępowania dotyczącego tego samego czynu, nawet jeśli wyrok karny stał się prawomocny w innym państwie członkowskim.

68.

Hipoteza niezgodności z EKPC, podtrzymywana jedynie przez pełnomocnika Z. Spasica, jest niemniej jednak wyobrażalna w czterech sytuacjach objętych zwrotem „na terytorium Unii” zawartym w art. 50 karty. Chodzi o sytuacje ponownego ścigania przez organy Unii, ponownego ścigania przez władze krajowe i organy Unii, ponownego ścigania na poziomie krajowym i ponadgranicznego ponownego ścigania. Skoro tylko dwa ostatnie z tych przypadków mają znaczenie dla współpracy w sprawach karnych w jej kształcie wynikającym z obecnego stanu prawa Unii, należy do nich ograniczyć rozważania.

69.

W moim przekonaniu szczególnie wysoki poziom ochrony przewidziany w art. 4 protokołu nr 7, zgodnie z którym nikt nie może być ponownie sądzony [ścigany] za ten sam czyn, a także rozwój obszaru wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości, gdzie wykonywanie kar odbywa się w sposób ponadgraniczny w oparciu o instrumenty prawa Unii w ramach systemu wzajemnego uznawania orzeczeń, przemawia za rygorystycznym stosowaniem art. 50 karty. Wynikałaby z tego na pierwszy rzut oka niezgodność warunku wykonania przewidzianego w art. 54 KWUS z kartą.

70.

Wniosek ten może jednak stać w sprzeczności z wyjaśnieniami do karty, które wydają się wprowadzać rozróżnienie pomiędzy sytuacjami krajowymi i ponadgranicznymi w odniesieniu do stosowania zasady ne bis in idem.

71.

W istocie zgodnie z tymi wyjaśnieniami „[w] przypadku sytuacji określonych w artykule 4 protokołu nr 7, a mianowicie w przypadku stosowania zasady w tym samym państwie członkowskim, gwarantowane prawo ma takie samo znaczenie i zakres jak odpowiadające mu prawo w EKPC”. Artykuł 50 odpowiada więc art. 4 protokołu nr 7, ale „jego zakres jest rozszerzony na poziom Unii Europejskiej między sądami państw członkowskich”. Wydaje się to wskazywać, że w sytuacjach ponadgranicznych treść i zakres art. 50 karty mogą różnić się od EKPC. Tymczasem wydaje się, że autorzy wyjaśnień uważali raczej, iż wymieniony w nich dorobek prawa Unii stanowi ograniczenie stosowania prawa podstawowego przewidzianego w art. 50 karty zgodnie z jej art. 52 ust. 1.

72.

Co więcej, mało precyzyjne brzmienie art. 50 karty nie pozwala na wyciągnięcie jednoznacznego i jednolitego wniosku wobec wielości sytuacji, w których zasada ta może znajdować zastosowanie, zarówno poza, jak i w ramach klasycznego prawa karnego, w przypadkach mniej oczywistych aniżeli w niniejszej sprawie.

73.

Wobec powyższego nie uważam, aby Trybunał mógł uznać warunek wykonania jako taki za niezgodny z kartą.

74.

Jeśli przyjmiemy taką wykładnię wyjaśnień do karty, jaką przedstawiłem powyżej, niemożliwe wydaje się zaprzeczenie istnieniu jakiegokolwiek konfliktu pomiędzy warunkiem wykonania a art. 50 karty. Ograniczenie lub odstępstwo od prawa podstawowego jest jednak wyobrażalne tylko w sytuacji, gdy omawiana zasada stanowi ingerencję w dane prawo podstawowe ( 67 ).

75.

Odnosząc się do orzecznictwa niemieckich sądów najwyższych ( 68 ) oraz w świetle wyjaśnień do karty w ich brzmieniu uaktualnionym w 2007 r. ( 69 ), sąd odsyłający podnosi, że art. 54 KWUS stanowi przepis wprowadzający ograniczenie w rozumieniu art. 52 ust. 1 karty. Według sądu odsyłającego zawarty w tych wyjaśnieniach zwrot „[b]ardzo ograniczone wyjątki zawarte w tych konwencjach, zezwalające państwom członkowskim na odstępstwa od zasady »ne bis in idem«” odnosi się do konwencji ( 70 ) zawierających zasadę ne bis in idem skonstruowaną według modelu KWUS albo do ich postanowień wprowadzających odstępstwa, włącznie z art. 54–58 KWUS.

76.

Prawdą jest oczywiście, że Trybunał ma obowiązek należycie uwzględnić te wyjaśnienia zgodnie z art. 6 ust. 1 akapit trzeci TUE oraz art. 52 ust. 7 karty ( 71 ). Wynika z tego a contrario, że Trybunał nie jest nimi związany przy dokonywaniu wykładni karty. Co więcej, w przypadkach, w których wyjaśnienia te odsyłają do dorobku prawa Unii w zakresie prawa wtórnego, nie oznacza to moim zdaniem, że kwestia zgodności tego dorobku z kartą nie może zostać podana w wątpliwość przy uwzględnieniu rozwoju orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, Trybunału Sprawiedliwości oraz rozwoju prawa Unii.

77.

Nie zajmując stanowiska w kwestii statusu art. 55–58 KWUS względem art. 52 karty, pragnę zauważyć, że niektóre z tych postanowień wydają się jasno ustanawiać ograniczenia prawa podstawowego ustanowionego przez zasadę ne bis in idem.

78.

Jest to natomiast mniej jasne w odniesieniu do art. 54 KWUS. W istocie celem warunku wykonania przewidzianego w tym postanowieniu jest raczej wyznaczenie lub doprecyzowanie zakresu stosowania zasady ne bis in idem w ramach ponadgranicznych aniżeli wprowadzenie ograniczenia lub odstępstwa od tej zasady. Prawdą jest, że w swoich uwagach na piśmie Komisja zakwalifikowała warunek wykonania jako warunek stosowania art. 54 KWUS, a nie jako wyjątek od tego postanowienia. Jednak ta wewnętrzna kwalifikacja postanowienia KWUS nie ma znaczenia z punktu widzenia stosunku pomiędzy art. 54 KWUS jako całości a art. 50 karty, rozważanym w świetle art. 52 karty.

79.

Należy zatem w tym względzie postawić pytanie o to, czy charakter ograniczający jako taki zależy od oceny subiektywnej, czy obiektywnej.

80.

W pierwszym przypadku norma stanowi ograniczenie w rozumieniu art. 52 ust. 1 karty jedynie w sytuacji, gdy została ona ustanowiona jako takie ograniczenie. Taka sytuacja, mogąca wykluczyć warunek wykonania przewidziany w art. 54 KWUS z zakresu stosowania art. 52, wymaga zatem, aby prawodawca wydał normę w celu ograniczenia danego prawa podstawowego oraz aby podczas przyjmowania tego ograniczenia uwzględniono także jego proporcjonalność w rozumieniu zdania drugiego tego artykułu.

81.

Uważam jednak, że pojęcie ograniczenia zawarte w art. 52 ust. 1 karty należy postrzegać jako koncepcję obiektywną. W ten sposób przepis prawa Unii, lub przepis krajowy wdrażający prawo Unii, mogący pod względem prawnym lub faktycznym ograniczyć wykonywanie praw i wolności ustanowionych w karcie, może być przedmiotem oceny jego zgodności z kartą oraz w konsekwencji jego zdolności do stanowienia ograniczenia w rozumieniu art. 52 karty. Co więcej, kontroli zgodności przepisów prawa Unii z prawami podstawowymi ustanowionymi w karcie, która stała się prawnie wiążąca dopiero w 2009 r., należy dokonywać także w odniesieniu do przepisów przyjętych wcześniej ( 72 ).

82.

W konsekwencji zastosowanie warunku wykonania przewidzianego w art. 54 KWUS może stanowić ograniczenie – w rozumieniu art. 52 ust. 1 karty – prawa podstawowego zdefiniowanego w jej art. 50.

83.

Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał uznał, iż prawa podstawowe, z pewnymi wyjątkami ( 73 ), nie mają charakteru bezwzględnego, ale mogą podlegać ograniczeniom, pod warunkiem że ograniczenia te rzeczywiście odpowiadają celom interesu ogólnego, jakim służy omawiane działanie, i że nie stanowią z punktu widzenia realizowanych celów nieproporcjonalnej oraz niedopuszczalnej ingerencji w samą istotę praw w ten sposób gwarantowanych ( 74 ). Trybunał zmierza zatem w swoim orzecznictwie do wypracowania mechanizmu umożliwiającego znalezienie właściwej równowagi pomiędzy różnymi prawami i interesami z jednej strony oraz prawami podstawowymi i swobodami gospodarczymi z drugiej strony ( 75 ). Robi to z jednoczesnym uwzględnieniem celów leżących u podstaw ograniczenia prawa podstawowego ( 76 ).

84.

Europejski Trybunał Praw Człowieka stosuje podobne rozumowanie ( 77 ), przyznając, że pewne prawa podlegają ograniczeniom, z zastrzeżeniem, że wprowadzone ograniczenia nie naruszają prawa w samej jego istocie. Ponadto takie ograniczenia są zgodne z odpowiednim postanowieniem EKPC, tylko jeśli mają one cel zgodny z prawem oraz jeśli istnieje rozsądny stosunek proporcjonalności pomiędzy stosowanymi środkami a zamierzonym celem ( 78 ). W szczególności jeśli chodzi o stwierdzenie ingerencji w wolności zdefiniowane w EKPC stwierdzenie występowania takiej ingerencji nie oznacza koniecznie naruszenia konwencji, ale wymaga zbadania, czy ingerencja spełnia warunki formalnej zgodności z prawem (jest przewidziana prawem), materialnej zgodności z prawem (zmierza do celów zgodnych z prawem w kontekście danego postanowienia) oraz niezbędnego charakteru w społeczeństwie demokratycznym ( 79 ).

85.

Pragnę przypomnieć, że art. 52 ust. 1 zdanie pierwsze karty dopuszcza ograniczenia praw podstawowych ustanowionych w karcie, z zastrzeżeniem, że są one przewidziane ustawą i szanują istotę odnośnych praw i wolności. Zdanie drugie tego artykułu poddaje te ograniczenia kryterium proporcjonalności ( 80 ).

86.

W niniejszym przypadku rozumie się samo przez się, że warunek wykonania spełnia kryterium, w myśl którego musi być przewidziany przez prawo.

87.

Jeśli chodzi o poszanowanie istoty danego prawa podstawowego, uważam, po zastanowieniu, że warunek wykonania spełnia także to kryterium.

88.

Trudno jest w rzeczywistości określić istotę zasady ne bis in idem. Wydaje się jednak możliwe zidentyfikowanie na podstawie rozwoju międzynarodowej i krajowej ochrony tego prawa podstawowego jego „twardego jądra”. Istota tego prawa podstawowego mogłaby zostać określona jako składająca się z i) zakazu ścigania po wydaniu prawomocnego wyroku ii) o klasycznie karnym charakterze iii) przez władze tego samego państwa iv) w sytuacji tożsamości zdarzeń v) oraz tożsamości ich kwalifikacji prawnej uwzględniającej dobro chronione zgodnie ze znajdującym zastosowanie prawem krajowym, vi) z zastrzeżeniem, że pierwsze postępowanie nie było dotknięte poważnym uchybieniem vii) oraz że nie przedstawiono nowych dowodów. To prawo podstawowe nie znajduje przy tym zastosowania do szczególnie poważnych przestępstw, takich jak ludobójstwo.

89.

W konsekwencji ingerencja może być dopuszczalna poza zakresem klasycznego prawa karnego w przypadkach idealnego zbiegu przestępstw oraz w sytuacjach ponadgranicznych. Ten ostatni przypadek to właśnie przypadek art. 54 KWUS, który zabrania ponownego ścigania w postępowaniu karnym za ten sam czyn tylko w sytuacji, gdy zainteresowana osoba była już za ten czyn skazana prawomocnym wyrokiem w innym państwie członkowskim. Taka właśnie jest zresztą sytuacja Z. Spasica.

90.

W świetle tych rozważań proponuję uznanie, że art. 54 KWUS, odzwierciedlający zasadę ne bis in idem w kontekście ponadgranicznym, szanuje istotę zasady ne bis in idem jako prawa podstawowego.

91.

W tych okolicznościach należy zbadać proporcjonalność stwierdzonej ingerencji. W tej kwestii trzeba przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału zasada proporcjonalności wymaga, by akty prawne instytucji Unii były odpowiednie do realizacji uzasadnionych celów (celów zgodnych z prawem), którym akty te służą, i nie wykraczały poza to, co jest konieczne do ich osiągnięcia ( 81 ).

92.

Jeśli chodzi o cel leżący w interesie ogólnym, będący u podstaw omawianego w niniejszej sprawie ograniczenia, prawo podstawowe do niebycia ponownie ściganym lub karanym w postępowaniu karnym za ten sam czyn zabroniony pod groźbą kary, zawarte w art. 50 karty, jest ograniczone przez art. 54 KWUS w imię uznanego przez Unię celu polegającego na unikaniu bezkarności w kontekście ustanowienia przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości bez granic wewnętrznych w rozumieniu art. 3 ust. 2 TUE, w którym zagwarantowana jest swoboda przepływu osób.

93.

W kwestii odpowiedniości stosowania warunku wykonania dla osiągnięcia celu zmierzającego do uniknięcia bezkarności należy na wstępie rozważyć uzasadnienie wykonywania przez władze niemieckie jurysdykcji karnej na potrzeby ścigania Z. Spasica po jego skazaniu przez Tribunale di Milano wyrokiem, który stał się prawomocny. Dwie hipotezy wydają się wyobrażalne w tym względzie.

94.

Jeśli przyczyną ścigania jest zamiar nałożenia na Z. Spasica drugiej kary, która byłaby surowsza od kary wynikającej z wyroku Tribunale di Milano z dnia 18 czerwca 2012 r., stanowiącej karę w obniżonym wymiarze w wyniku ugody zawartej pomiędzy oskarżonym a prokuratorem, w celu zagwarantowania wyższego poziomu ochrony ofierze narodowości niemieckiej, należy stwierdzić, że prawo Unii nie uzależnia stosowania zasady ne bis in idem od harmonizacji czy też zbliżeniu ustawodawstw karnych państw członkowskich. Przyjmuje się jednak, że państwa członkowskie darzą się wzajemnym zaufaniem w zakresie swych systemów prawa karnego oraz że każde z nich akceptuje zastosowanie prawa karnego obowiązującego w innych państwach członkowskich, nawet jeśli zastosowanie jego własnego prawa karnego prowadziłoby do odmiennego rozstrzygnięcia ( 82 ). Nie można zatem przyjąć tej motywacji jako uzasadnienia stosowania warunku wykonania w świetle zasady proporcjonalności.

95.

Jeśli natomiast przyczyną stosowania warunku wykonania przewidzianego w art. 54 KWUS jest obawa, że w braku ścigania w Niemczech Z. Spasic nie zostanie ukarany za przestępstwo, które popełnił w Mediolanie, ingerencja w prawo podstawowe przewidziane w art. 50 karty może co do zasady osiągnąć cel polegający na uniknięciu bezkarności.

96.

Ta ostatnia hipoteza podaje przy tym w wątpliwość wymóg wzajemnego zaufania państw członkowskich do swych odnośnych systemów sądownictwa karnego. Pragnę w tym względzie zauważyć, że prokurator przy Tribunale di Milano wydał w dniu 5 stycznia 2013 r. postanowienie zarządzające zatrzymanie skazanego w celu odbycia przez niego kary pozbawienia wolności we Włoszech ( 83 ). Republika Włoska nie wydała jednak jeszcze w tym celu europejskiego nakazu aresztowania.

97.

Dochodzę w ten sposób do badania konieczności warunku wykonania w rozumieniu art. 52 ust. 1 karty.

98.

W moim przekonaniu imperatyw w postaci unikania bezkarności nie wymaga uogólnionego stosowania warunku wykonania takiego, tak jak przewidziany w art. 54 KWUS, ponieważ kryterium konieczności nie może już być uznawane za systematycznie spełnione w obecnym stanie prawa Unii.

99.

W istocie wyrażona przez Komisję w przywołanej powyżej zielonej księdze wątpliwość w kwestii uzasadnienia warunku wykonania w kontekście ponadgranicznego wykonywania orzeczeń w oparciu o instrumenty należące do systemu wzajemnego uznawania ( 84 ) nabrała zdecydowanie większego znaczenia.

100.

Prawo Unii oferuje obecnie instrumenty prawne prawa wtórnego o mniej ingerującym charakterze ( 85 ), umożliwiające państwom członkowskim wykonywanie sankcji karnych w przypadkach, w których skazany znajduje się w innym państwie członkowskim, a także wymianę odpowiednich informacji ( 86 ). Szereg aktów prawa wtórnego w dziedzinie współpracy w sprawach karnych odnosi się przy tym do zasady ne bis in idem, która nie jest obwarowana warunkiem wykonania ( 87 ).

101.

W związku z tym systematyczne narażanie osób skazanych już prawomocnym wyrokiem karnym na ryzyko ponownego ścigania w innym państwie członkowskim wykracza poza to, co jest konieczne do osiągnięcia zamierzonego celu.

102.

Ponadto przyznając, że zasada, zgodnie z którą „kary należy wykonywać”, stanowi część [koncepcji] państwa prawa ( 88 ), jestem zdania, iż państwa członkowskie dysponują uprawnieniami dyskrecjonalnymi w odniesieniu do środków przyjmowanych w celu wykonania wyroków wydanych przez sądy krajowe. W przypadkach objętych zakresem stosowania art. 54 KWUS może się zdarzyć, że pierwsze państwo członkowskie nie chciało albo nie mogło jeszcze wykonać wyroku, na przykład w związku z krajowym ustawodawstwem wymagającym szczególnej procedury dla ustalenia w konkretnym przypadku sposobu wykonania, z powodu niewystarczającej liczby miejsc w zakładach karnych, ponieważ zainteresowana osoba odbywa inną karę w innym państwie albo z powodu indywidualnego porozumienia obejmującego odroczenie wykonania ze względów rodzinnych lub związanych ze stanem zdrowia skazanego. Prawo Unii nie może zatem nakładać na państwo członkowskie na przykład obowiązku wydania europejskiego nakazu aresztowania w celu uniknięcia bezkarności ( 89 ).

103.

Z powyższych względów warunek wykonania w swoim uogólnionym stosowaniu nie spełnia kryterium proporcjonalności i nie może być uważany za uzasadnione naruszenie prawa do niebycia ponownie ściganym lub karanym w postępowaniu karnym w rozumieniu art. 52 karty.

104.

Należy w tym względzie stwierdzić, że zgodnie z orzecznictwem państwa członkowskie zobowiązane są nie tylko do interpretowania, ale także do stosowania aktu prawa wtórnego w zgodzie z prawami podstawowymi ( 90 ). Obowiązek ten może wywoływać konieczność niestosowania danego aktu we wszystkich sytuacjach wynikających z jego brzmienia ( 91 ).

105.

W istocie w obecnym stanie prawa Unii występują jeszcze nieliczne przypadki, w których stosowanie warunku wykonania zawartego w art. 54 KWUS należy uważać za konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu.

106.

Jest tak, po pierwsze, w sytuacjach objętych zakresem stosowania art. 4 ust. 2 protokołu nr 7 w interpretacji Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Wydaje się oczywiste, że odstępstwo, znajdujące zgodnie z EKPC zastosowanie do sytuacji krajowych, może być stosowane w sytuacjach ponadgranicznych, które na mocy karty zostały włączone do zakresu stosowania prawa podstawowego ne bis in idem.

107.

Po drugie, moim zdaniem zbrodnie, których sprawców państwa są zobowiązane karać na mocy powszechnego prawa międzynarodowego, takie jak zbrodnie przeciwko ludzkości, ludobójstwo czy zbrodnie wojenne, powinny być przedmiotem ponownego ścigania, jeśli stosowanie zasady ne bis in idem prowadziłoby do ich bezkarności ( 92 ). Decyzja Rady w sprawie wykrywania i karania ludobójstwa, zbrodni przeciw ludzkości i zbrodni wojennych odzwierciedla również konieczność surowego podejścia do tej kwestii ( 93 ).

108.

Po trzecie, w celu uniknięcia bezkarności ponowne osądzenie i nowa kara byłyby konieczne także w przypadku trwałej przeszkody we współpracy w dziedzinie wykonywania orzeczeń. Odpowiada to sytuacji, w której pomimo stosowania lub w braku zastosowania instrumentów mniej ingerujących będących do dyspozycji dwóch zainteresowanych państw członkowskich cel Unii zmierzający do uniknięcia bezkarności może zostać zaprzepaszczony.

109.

Ponadto Komisja słusznie przypomina obowiązki ustanowione w art. 10–12 decyzji ramowej 2009/948, zgodnie z którymi organy dwóch zainteresowanych państw członkowskich, które korzystają z konkurującej jurysdykcji dla przeprowadzenia postępowania karnego, podejmują bezpośrednie konsultacje, by wypracować porozumienie co do skutecznego rozwiązania, które pozwoli uniknąć negatywnych skutków równoczesnych postępowań. Prawdą jest, że formalnie obowiązek ten wygasa po wydaniu prawomocnego orzeczenia w jednym lub w drugim państwie członkowskim. Jednakże moim zdaniem art. 57 ust. 1 KWUS, interpretowany zgodnie z zasadą lojalności i w duchu ochrony praw podstawowych, może stanowić źródło takiego obowiązku ( 94 ).

110.

Wobec powyższego proponuję Trybunałowi, aby na pierwsze pytanie prejudycjalne odpowiedział, że w obecnym stanie prawa Unii stosowanie warunku wykonania przewidzianego w art. 54 KWUS stanowi proporcjonalną, a więc uzasadnioną w rozumieniu art. 52 karty ingerencję w prawo podstawowe do niebycia ponownie ściganym i karanym za ten sam czyn, ustanowione w art. 50 karty w przypadkach objętych zakresem stosowania art. 4 ust. 2 protokołu nr 7, zarówno w sytuacji, w której państwa członkowskie są zobowiązane do karania danych czynów na mocy prawa międzynarodowego, jak i w sytuacji, w której środki znajdujące zastosowanie na mocy prawa Unii nie są wystarczające dla uniknięcia bezkarności. W niniejszej sprawie do sądu krajowego należy ustalenie, czy ta ostatnia hipoteza jest spełniona w niniejszym przypadku.

111.

Poprzez swoje pytanie drugie sąd odsyłający zmierza w istocie od ustalenia, czy należy uważać, że kara orzeczona przez sąd jednego umawiającego się państwa „została wykonana” bądź „jest ona w trakcie wykonywania”, bądź „nie może być już wykonana” w rozumieniu art. 54 KWUS, jeśli oskarżony został zgodnie z prawem umawiającego się państwa skazany na karę składającą się z dwóch części, a mianowicie z kary pozbawienia wolności i kary grzywny, ale tylko kara grzywny została wykonana.

112.

W istocie skoro Z. Spasic uiścił grzywnę w wysokości 800 EUR, powinno to oznaczać, że w wyniku takiego częściowego wykonania kara została „wykonana” lub jest „w trakcie wykonania” w rozumieniu art. 54 KWUS. Pragnę zauważyć, że Komisja w swoich uwagach podziela tę opinię, uwzględniając to częściowe wykonanie kary oraz okoliczność, że tymczasowe aresztowanie oskarżonego w innym państwie członkowskim czyni natychmiastowe wykonanie drugiej części kary w praktyce obiektywnie niemożliwym. W związku z tym, zdaniem Komisji, nie ma potrzeby przeprowadzania drugiego postępowania karnego zmierzającego do uniknięcia bezkarności.

113.

Jeśli chodzi w tym względzie o charakter wyroku wydanego przez Tribunale di Milano, pragnę zauważyć, że z akt sprawy wynika, iż wyrok ten został wydany „pod nieobecność” oskarżonego. Sąd włoski wskazuje w istocie jasno, że Z. Spasic podczas procesu znajdował się w więzieniu w Austrii. Z tego wyroku wynika jednak także, że oskarżony zawarł ugodę z prokuratorem w celu skorzystania ze złagodzenia kary na mocy art. 444 włoskiego kodeksu karnego. Taki przypadek nie stanowi zatem klasycznego przykładu wyroku zaocznego. Wydaje mi się jednak, że art. 54 KWUS znajduje w pełni zastosowanie w niniejszym przypadku, ponieważ warunkiem wstępnym stosowania tego przepisu jest wyłącznie wydanie prawomocnego wyroku przez umawiającą się stronę ( 95 ).

114.

Pragnę ponadto przypomnieć, że zasada ne bis in idem ustanowiona w art. 54 KWUS ma dwie podstawowe funkcje. Z jednej strony stanowi ona nie zwykłą zasadę proceduralną, ale podstawową gwarancję dla obywateli w systemach prawnych opartych na przyznaniu jednostce pełni praw i wolności w odniesieniu do działania władz publicznych. Przepis ten stanowi zatem granicę wykonywania prawa do ścigania i karania czynów zagrożonych karą ( 96 ). Z drugiej strony przepis ten służy jako gwarancja pewności prawa poprzez ustanowione w nim poszanowanie orzeczeń organów publicznych, które stały się prawomocne, w braku harmonizacji lub zbliżenia ustawodawstw karnych państw członkowskich ( 97 ).

115.

Aspekt związany z brakiem harmonizacji wydaje się istotny z punktu widzenia odpowiedzi na niniejsze pytanie w odniesieniu do różnorodności systemów wymierzania kar w krajowych systemach prawnych. W konsekwencji art. 54 KWUS należy w poszczególnych przypadkach interpretować z uwzględnieniem rodzaju orzeczonej kary oraz charakterystycznych cech systemu karnego państwa członkowskiego, w którym nastąpiło skazanie ( 98 ).

116.

W niniejszym przypadku chodzi o skazanie za jeden czyn zagrożony karą. Na mocy art. 640 włoskiego kodeksu karnego sąd włoski orzekł dwie kary, które we włoskim prawie karnym uważane są za „kary zasadnicze”, a mianowicie karę pozbawienia wolności i karę grzywny ( 99 ). Jak potwierdził na rozprawie pełnomocnik rządu włoskiego, nie chodzi zatem o karę zasadniczą i karę dodatkową w rozumieniu prawa włoskiego.

117.

W odniesieniu do trzech elementów warunku wykonania w rozumieniu art. 54 KWUS należy stwierdzić, co następuje.

118.

Po pierwsze, jeśli chodzi o warunek, zgodnie z którym nałożona kara „została wykonana”, wydaje się jasne, że w sytuacji gdy orzeczono dwie kary za ten sam czyn zagrożony karą, jak w przypadku odnośnego wyroku sądu włoskiego, wykonanie jednej z nich nie doprowadzi do uznania tego warunku za spełniony. Oczywiście w tym przypadku zapłatę grzywny w wysokości 800 EUR należy uważać za „wykonaną karę”. Jednak nie ma żadnych wątpliwości, że kara pozbawienia wolności nie została jeszcze wobec oskarżonego „wykonana”.

119.

Inna wykładnia prowadziłaby do skutku w postaci pozbawienia znaczenia zasady ne bis in idem ustanowionej w art. 54 KWUS w odniesieniu do jej dwóch wymienionych powyżej funkcji. Jak Trybunał przypomniał w wyroku Gözütok i Brügge, wykładnia tego artykułu ma zagwarantować skuteczne stosowanie powyższej zasady ( 100 ).

120.

W każdym wypadku, w odniesieniu w szczególności do kary pozbawienia wolności poprzez umieszczenie w zakładzie karnym, bezsporne jest, że kara, na którą oskarżony został skazany, może podlegać zmianom podczas jej wykonywania: skróceniu, okresowym przerwom w wykonywaniu, przedterminowemu zwolnieniu, przedterminowemu warunkowemu zwolnieniu. Karę pozbawienia wolności należy zatem uważać za „wykonaną” w sytuacji warunkowego zwolnienia, ponieważ proces wykonywania spełnia warunek ostatecznego i wyczerpującego charakteru. Nie jest zatem wymagane, aby kara, na którą zainteresowany został skazany, została odbyta w całości. W takim przypadku nowa kara nie może zostać orzeczona bez popełnienia nowego wykroczenia lub nowego przestępstwa ( 101 ).

121.

Po drugie, jeżeli chodzi o warunek, zgodnie z którym kara winna być „w trakcie wykonywania”, również nie wydaje mi się on spełniony w niniejszej sprawie.

122.

W tym względzie – a chodzi o karę pozbawienia wolności poprzez umieszczenie w zakładzie karnym – skoro Z. Spasic nie został osadzony we włoskim więzieniu w celu wykonania wyroku Tribunale di Milano, niespełnienie tego warunku nie może budzić żadnych racjonalnych wątpliwości.

123.

Pragnę w tym względzie zauważyć, że z wyroku Tribunale di Milano z dnia 18 czerwca 2012 r. jasno wynika, iż na etapie tego wyroku nie wnioskowano o zawieszenie wykonania, zaś jak potwierdził pełnomocnik rządu włoskiego na rozprawie, ewentualne zawieszenie z urzędu zgodnie z prawem włoskim nie wchodzi już w grę w niniejszej sprawie ( 102 ). Pragnę przypomnieć, że Trybunał wyjaśnił już, iż kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, jako że penalizuje bezprawne zachowanie osoby skazanej, jest karą w rozumieniu art. 54 KWUS. Należy uznać, że kara ta jest „w trakcie wykonywania” od chwili, gdy wyrok skazujący podlega wykonaniu i w trakcie okresu próby. Następnie, z chwilą zakończenia okresu próby, karę tę należy uznać za „wykonaną” w rozumieniu tego przepisu ( 103 ).

124.

Wreszcie ewidentnie nie zachodzi przypadek, w którym kara „nie może być już wykonana” zgodnie z prawem skazującego państwa. Z postanowienia prokuratora przy Tribunale di Milano z dnia 5 stycznia 2013 r. wynika, że władze włoskie podzielają przekonanie, iż kara pozbawienia wolności jest wykonalna.

125.

W konsekwencji proponuję udzielenie na drugie pytanie prejudycjalne odpowiedzi, że warunek przewidziany w art. 54 KWUS nie jest spełniony, jeśli oskarżony został zgodnie z prawem umawiającego się państwa skazany na karę składającą się z dwóch niezależnych części, a mianowicie z kary pozbawienia wolności i kary grzywny, ale tylko kara grzywny została wykonana, podczas gdy druga kara nie została wykonana ani nie jest w trakcie wykonania, ale może ciągle zostać wykonana zgodnie z prawem państwa członkowskiego, w którym nastąpiło skazanie.

126.

Wobec powyższego proponuję, aby na pytania przedstawione przez Oberlandesgericht Nürnberg Trybunał udzielił następujących odpowiedzi: