Sprawa C‑324/14

Partner Apelski Dariusz

przeciwko

Zarządowi Oczyszczania Miasta

(wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Krajową Izbę Odwoławczą)

„Odesłanie prejudycjalne — Zamówienia publiczne — Dyrektywa 2004/18/WE — Kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe wykonawców — Artykuł 48 ust. 3 — Możliwość polegania na zdolności innych podmiotów — Warunki i zasady — Charakter powiązań między oferentem a innymi podmiotami — Zmiana oferty — Unieważnienie i powtórzenie aukcji elektronicznej — Dyrektywa 2014/24/UE”

Streszczenie – wyrok Trybunału (pierwsza izba) z dnia 7 kwietnia 2016 r.

1. Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi – Dyrektywa Rady 2004/18 – Udzielanie zamówień – Kryteria wyboru jakościowego – Kwalifikacje techniczne i zawodowe – Możliwość polegania na zdolności innych podmiotów – Granice – Prawo instytucji zamawiającej do wymagania minimalnego poziomu kwalifikacji oferenta – Przesłanki

   (dyrektywa 2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady, art. 44 ust. 2, art. 47 ust. 2, art. 48 ust. 3)

2. Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi – Dyrektywa Rady 2004/18 – Udzielanie zamówień – Kryteria wyboru jakościowego – Kwalifikacje techniczne i zawodowe – Możliwość polegania na zdolności innych podmiotów – Umieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowych zasad dotyczących korzystania z tej możliwości – Dopuszczalność – Przesłanki

   (dyrektywa 2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady, art. 48 ust. 2, 3)

3. Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi – Dyrektywa Rady 2004/18 – Udzielanie zamówień – Zasady równego traktowania oferentów i zasada przejrzystości – Zakres – Akceptacja przez instytucję zamawiającą, po otwarciu ofert, wniosku oferenta mającego na celu istotną zmianę jego oferty – Niedopuszczalność

   (dyrektywa 2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady, art. 2)

4. Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi – Dyrektywa Rady 2004/18 – Udzielanie zamówień – Zasady równego traktowania oferentów i zasada przejrzystości – Zakres – Oferent, który w ramach zamówienia publicznego przeprowadzonego w drodze aukcji elektronicznej nie został zaproszony do udziału w owej aukcji pomimo dopuszczalności jego oferty – Niedopuszczalność – Obowiązek unieważnienia i powtórzenia aukcji przez instytucję zamawiającą

   (dyrektywa 2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady, art. 2, art. 54 ust. 4)

5. Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi – Dyrektywa Rady 2014/24 – Stosowanie w czasie – Decyzja instytucji zamawiającej dotycząca wyboru trybu postępowania przetargowego przyjęta przed terminem transpozycji tej dyrektywy – Brak stosowania dyrektywy – Wykładnia przepisów dyrektywy 2004/18 w świetle przepisów dyrektywy 2014/24 – Przesłanki

   (dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady: 2004/18, art. 48 ust. 3; 2014/24, motyw 2, art. 63 ust. 1)

1.  Artykuł 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 44 ust. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przyznają one każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z tymi podmiotami powiązań, o ile instytucji zamawiającej zostanie wykazane, że kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania tego zamówienia.

   Jednakże przepisy dyrektywy 2004/18 nie sprzeciwiają się temu, aby korzystanie z prawa w nich ustanowionego było ograniczone w wyjątkowych okolicznościach. Nie można bowiem wykluczyć, że szczególne roboty budowlane wymagają pewnych kwalifikacji niemożliwych do uzyskania poprzez połączenie niższych kwalifikacji wielu podmiotów. W takiej sytuacji instytucja zamawiająca może zatem w uzasadniony sposób wymagać, aby minimalny poziom kwalifikacji został osiągnięty przez jeden podmiot gospodarczy lub stosownie do okoliczności przez odwołanie się do ograniczonej liczby podmiotów gospodarczych, na mocy art. 44 ust. 2 akapit drugi dyrektywy 2004/18, o ile wymóg ten jest związany z przedmiotem danego zamówienia i jest w stosunku do niego proporcjonalny. Ponadto nie można wykluczyć, że w szczególnych okolicznościach z uwagi na charakter i cele danego zamówienia oferent nie może polegać na zdolnościach podmiotu trzeciego niezbędnych do wykonania danego zamówienia. W rezultacie w takich okolicznościach oferent może powołać się na wskazane zdolności wyłącznie wtedy, gdy taki podmiot trzeci osobiście i bezpośrednio uczestniczy w wykonaniu danego zamówienia.

   (por. pkt 39–41, 49; pkt 1 sentencji)

2.  Artykuł 48 ust. 2 i 3 dyrektywy 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, należy interpretować w ten sposób, że uwzględniając przedmiot danego zamówienia i jego cele, instytucja zamawiająca może w szczególnych okolicznościach, do celów prawidłowego wykonania tego zamówienia, wskazać wyraźnie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowe zasady, zgodnie z którymi wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów, pod warunkiem że zasady te są związane z przedmiotem i celami tego zamówienia oraz względem nich proporcjonalne.

   W istocie, o ile oferent ma swobodę wyboru, po pierwsze, charakteru prawnego powiązań, które zamierza ustanowić z innymi podmiotami, na których zdolnościach polega w celu wykonania tego zamówienia, i po drugie, środka dowodowego na wykazanie istnienia tych powiązań, korzystanie z prawa do polegania na zdolnościach tych innych podmiotów może, ze względu na przedmiot danego zamówienia i jego cele wykonanie, być ograniczone w szczególnych okolicznościach. W tym względzie, jeżeli instytucja zamawiająca postanawia skorzystać z takiej możliwości, musi ona zapewnić, że wprowadzone przez nią zasady są związane z przedmiotem i celami tego zamówienia oraz proporcjonalne względem nich.

   (por. pkt 52, 54, 56, 58; pkt 2 sentencji)

3.  Wyrażone w art. 2 dyrektywy 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób, że w okolicznościach takich jak w postępowaniu głównym sprzeciwiają się one, aby instytucja zamawiająca po otwarciu ofert złożonych w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego uwzględniła wniosek wykonawcy, który złożył ofertę dotyczącą całego zamówienia, o wzięcie pod uwagę jego oferty wyłącznie do celów udzielenia niektórych części tego zamówienia.

   W istocie, zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. W tym względzie, o ile art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub poprawienia oczywistych błędów materialnych, o tyle instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że żądanie wyjaśnienia oferty nie prowadzi do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty. Jest tak w wypadku informacji, w której wykonawca wskazuje instytucji zamawiającej, po otwarciu ofert, kolejność poszczególnych części danego zamówienia, zgodnie z którą powinna być oceniana jego oferta.

   (por. pkt 62–64, 68, 70; pkt 3 sentencji)

4.  Wyrażone w art. 2 dyrektywy 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób, że wymagają one unieważnienia i powtórzenia aukcji elektronicznej, do udziału w której nie został zaproszony wykonawca, który złożył dopuszczalną ofertę, także w przypadku gdy nie można stwierdzić, czy udział pominiętego wykonawcy zmieniłby wynik tej aukcji.

   W istocie, jeżeli oferent przedstawia dopuszczalną ofertę i spełnia w związku z tym kryteria wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu, instytucja zamawiająca, zgodnie z art. 54 ust. 4 dyrektywy 2004/18, ma zapewnić, że ten oferent może, stosownie do okoliczności, skorzystać z przysługującego mu prawa do udziału w aukcji elektronicznej. W rezultacie, jeżeli taki oferent nie został zaproszony do udziału w rzeczonej aukcji, to zasady równego traktowania i niedyskryminacji nakazują instytucji zamawiającej unieważnienie i powtórzenie takiej aukcji. Taki wniosek narzuca się niezależnie od kwestii, czy udział wykluczonego wykonawcy zmieniłby wynik danej aukcji, skoro korzystanie z jego prawa do udziału w aukcji elektronicznej nie może w żadnym razie być uzależnione od przewidywanego wyniku tej aukcji i nie może zostać z góry wykluczone z uwagi na hipotetyczne rozważania instytucji zamawiającej.

   (por. pkt 76–79, 81; pkt 4 sentencji)

5.  W kwestii zamówień publicznych co do zasady zastosowanie ma dyrektywa obowiązująca w momencie, gdy instytucja zamawiająca wybiera tryb postępowania, który będzie stosować, i ostatecznie rozstrzyga kwestię, czy istnieje obowiązek ogłoszenia wcześniej przetargu w celu udzielenia zamówienia publicznego. Nie znajdują natomiast zastosowania przepisy dyrektywy, której termin transpozycji upłynął po tej dacie.

   W tym względzie, co się tyczy procedury udzielania zamówień publicznych opublikowanej przed przyjęciem dyrektywy 2014/24, nie można dokonywać wykładni przepisów art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w świetle art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24. O ile jest bowiem prawdą, że dyrektywa 2014/24, jak stanowi jej motyw 2, ma na celu doprecyzowanie podstawowych pojęć i koncepcji w celu zapewnienia pewności prawa oraz uwzględnienia niektórych aspektów powiązanego i utrwalonego orzecznictwa Trybunału w tej dziedzinie, o tyle jednak art. 63 tej dyrektywy wprowadza istotne zmiany w odniesieniu do przysługującego wykonawcy prawa polegania na zdolnościach innych podmiotów w ramach zamówienia publicznego. Zatem art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24 – nie stanowiąc w żaden sposób kontynuacji art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 ani nie zawierając wyjaśnień co do zakresu tego ostatniego przepisu – wprowadza nowe przesłanki, które nie były przewidziane w poprzednim systemie prawnym. W tej sytuacji wskazany przepis dyrektywy 2014/24 nie może być wykorzystywany jako kryterium w celu interpretacji art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18, gdyż nie chodzi o rozstrzygnięcie wątpliwości interpretacyjnych dotyczących treści tego ostatniego przepisu.

   (por. pkt 83, 90–92, 94; pkt 5 sentencji)