—

w imieniu X AB przez R. Perssona Östermana, advokat,

—

w imieniu Skatteverket przez A. Berga, działającego w charakterze pełnomocnika,

—

w imieniu rządu szwedzkiego przez A. Falk, C. Meyer-Seitz, U. Persson, K. Sparrman, E. Karlssona, L. Swedenborga oraz C. Hagermana, działających w charakterze pełnomocników,

—

w imieniu rządu duńskiego przez C. Thorninga oraz M. Wolff, działających w charakterze pełnomocników,

—

w imieniu rządu niemieckiego przez T. Henzego oraz J. Möllera, działających w charakterze pełnomocników,

—

w imieniu rządu hiszpańskiego przez L. Banciellę Rodrígueza-Miñóna, działającego w charakterze pełnomocnika,

—

w imieniu rządu francuskiego przez D. Colasa oraz J.S. Pilczera, działających w charakterze pełnomocników,

—

w imieniu rządu włoskiego przez G. Palmieri, działającą w charakterze pełnomocnika, wspieraną przez P. Gentilego, avvocato dello Stato,

—

w imieniu rządu niderlandzkiego przez M. Bulterman oraz M. Gijzen, działające w charakterze pełnomocników,

—

w imieniu rządu portugalskiego przez L. Ineza Fernandesa, J. Martinsa da Silvę oraz M. Rebelo, działających w charakterze pełnomocników,

—

w imieniu rządu fińskiego przez J. Heliskoskiego, działającego w charakterze pełnomocnika,

—

w imieniu rządu Zjednoczonego Królestwa przez L. Christiego, działającego w charakterze pełnomocnika, wspieranego przez R. Hilla, barrister,

—

w imieniu Komisji Europejskiej przez W. Roelsa oraz J. Enegrena, działających w charakterze pełnomocników,

1

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 49 TFUE i 63 TFUE.

2

Wniosek ten został przedstawiony w ramach sporu pomiędzy X AB, spółką prawa szwedzkiego, a Skatteverket (organem podatkowym) w przedmiocie odmowy przez ten organ przyznania X AB odliczenia z tytułu straty kursowej powstałej przy zbyciu udziałów do celów działalności gospodarczej w spółce zależnej mającej siedzibę w Zjednoczonym Królestwie.

3

Paragraf 13 rozdziału 24 inkomstskattelagen (1999:1229) [ustawy 1229:1999 w sprawie podatku dochodowego, zwanej dalej „IL”] definiuje pojęcie „udziału do celów działalności gospodarczej” w sposób następujący:

„Udział do celów działalności gospodarczej oznacza udział w spółce akcyjnej lub spółdzielni, jeśli spełnia przesłanki określone w § 14, a jego posiadaczem jest osoba prawna (spółka posiadająca udziały), która jest:

4

Paragraf 14 rozdziału 24 IL przewiduje:

„Udział do celów działalności gospodarczej stanowi odrębny składnik aktywów i spełnia następujące przesłanki:

[…]”.

5

Rozdział 25a IL, dotyczący między innymi akcji stanowiących udziały do celów działalności gospodarczej, w art. 5 przewiduje:

„Zysk kapitałowy podlega uwzględnieniu wyłącznie w sytuacjach określonych w § 9 […].

Strata kapitałowa podlega odliczeniu tylko wtedy, gdy odpowiadający jej zysk kapitałowy zostałby uwzględniony […]”.

6

Na mocy przepisów art. 9 rozdziału 25a w związku z art. 18 rozdziału 25a, w drodze odstępstwa od ogólnej zasady określonej w art. 5 wspomnianego rozdziału, zysk kapitałowy osiągnięty z tytułu udziałów do celów działalności gospodarczej podlega opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych, w przypadku gdy zbycie dotyczy udziałów w spółce przykrywce lub gdy chodzi o określone rodzaje odkupu.

7

W 2003 r. X AB, z siedzibą w Szwecji, założyła w Zjednoczonym Królestwie spółkę zależną, Y Ltd, której udziały zostały wyrażone w dolarach amerykańskich.

8

W latach 2003–2009 Y Ltd otrzymała wkład kapitałowy w ramach emisji zastrzeżonych dla X AB. Następnie X AB dwukrotnie zbywała swojej spółce dominującej udziały w Y Ltd. W następstwie tego zbycia X AB posiadała około 45% udziałów w Y Ltd w postaci zarówno kapitału, jak i głosów.

9

Jest bezsporne, że te udziały stanowią „udziały do celów działalności gospodarczej” w rozumieniu § 13 rozdziału 24 IL.

10

Przed planowanym zakończeniem działalności Y Ltd spółka X AB przewidywała zbycie wspomnianych udziałów. Operacja ta wiązała się jednak z ryzykiem straty kursowej z tego względu, że w latach 2003–2009 X AB dokonała wkładu kapitałowego w gotówce po kursie walutowym korzystniejszym niż kurs obowiązujący w dniu planowanego zbycia. X AB usiłowała zatem wcześniej odliczyć tę potencjalną stratę, jednakże zgodnie ze szwedzkimi przepisami podatkowymi straty kapitałowe powstałe z tytułu „udziałów do celów działalności gospodarczej” nie podlegają co do zasady odliczeniu od podstawy opodatkowania podatkiem od osób prawnych.

11

X AB zwróciła się więc z wnioskiem do Skatterättsnämnden (izby skarbowej) o wydanie decyzji w sprawie interpretacji kwestii podatkowej i postawiła pytanie, czy takie wykluczenie jest zgodne z prawem Unii, w przypadku gdy ma zastosowanie do straty kapitałowej wynikającej ze straty kursowej powstałej z tytułu „udziałów do celów działalności gospodarczej” w spółce z siedzibą w innym państwie Unii Europejskiej.

12

W decyzji wydanej w dniu 18 marca 2013 r. Skatterättsnämnden udzieliła spółce X AB odpowiedzi przeczącej z tego względu, że w szwedzkim prawie podatkowym ani zysk, ani strata powstałe z tytułu udziałów stanowiących „udziały do celów działalności gospodarczej” nie są co do zasady wliczane do podstawy opodatkowania podatkiem od osób prawnych.

13

X AB odwołała się od tej decyzji do Högsta förvaltningsdomstolen (naczelnego sądu administracyjnego).

14

W uzasadnieniu skargi złożonej do sądu odsyłającego X AB w istocie podnosi, że ze względu na przepisy szwedzkie inwestycje, których dokonała w Y Ltd, były bardziej ryzykowne niż porównywalne inwestycje krajowe. Argumentacja tej spółki opiera się zasadniczo na twierdzeniu, że inwestycje w koronach szwedzkich dokonane w spółce akcyjnej nie wiążą się z żadnym zagrożeniem równoważnym ryzyku wymiany, na jakie narażone są inwestycje w innym państwie członkowskim. Szwedzki system podatkowy stanowi zatem przeszkodę dla swobodnego przepływu kapitału i swobody przedsiębiorczości, jak orzekł Trybunał w wyroku Deutsche Shell (C‑293/06, EU:C:2008:129), którego rozstrzygnięcie można zastosować do sporu w postępowaniu głównym.

15

Wobec powyższego Högsta förvaltningsdomstolen postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:

„Czy art. 49 TFUE i art. 63 TFUE stoją na przeszkodzie przepisom krajowym, zgodnie z którymi państwo członkowskie siedziby przedsiębiorstwa nie przyznaje prawa do odliczenia straty kursowej, która stanowi integralną część straty kapitałowej w odniesieniu do udziałów do celów działalności gospodarczej w spółce, która ma siedzibę w innym państwie członkowskim, w sytuacji gdy państwo siedziby pierwszego przedsiębiorstwa stosuje system, zgodnie z którym ani zysk kapitałowy, ani strata kapitałowa w odniesieniu do takich udziałów nie są uwzględniane przy ustalaniu podstawy opodatkowania?”.

16

Ponieważ pytanie prejudycjalne odnosi się zarówno do swobody przedsiębiorczości, jak i do swobodnego przepływu kapitału, ustanowionych odpowiednio w art. 49 TFUE i 63 TFUE, należy najpierw ustalić, która z tych dwóch swobód może być naruszona przepisami krajowymi, takimi jak rozpatrywane w postępowaniu głównym.

17

W tym zakresie z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika, że należy wziąć pod uwagę przedmiot danego ustawodawstwa (wyroki: Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑35/11, EU:C:2012:707, pkt 90 i przytoczone tam orzecznictwo; a także Hervis Sport- és Divatkereskedelmi, C‑385/12, EU:C:2014:47, pkt 21).

18

Ustawodawstwo krajowe, które ma zastosowanie jedynie do udziałów kapitałowych, które pozwalają na wywieranie niewątpliwego wpływu na decyzje spółki i na określanie jej działalności, wchodzi w zakres zastosowania art. 49 TFUE dotyczącego swobody przedsiębiorczości (wyroki: Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑35/11, EU:C:2012:707, pkt 91 i przytoczone tam orzecznictwo; a także Hervis Sport- és Divatkereskedelmi, C‑385/12, EU:C:2014:47, pkt 22).

19

Natomiast przepisy krajowe, które znajdują zastosowanie do udziałów objętych jedynie w celu lokaty kapitału, bez zamiaru uczestniczenia w zarządzaniu przedsiębiorstwem lub sprawowania nad nim kontroli, należy analizować wyłącznie w świetle swobodnego przepływu kapitału (wyrok Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑35/11, EU:C:2012:707, pkt 92 i przytoczone tam orzecznictwo).

20

W odniesieniu do przepisów szwedzkich rozpatrywanych w postępowaniu głównym wydaje się, że kategoria „udziałów do celów działalności gospodarczej” obejmuje nie tylko udziały, których całkowita liczba praw głosu odpowiada co najmniej 10% praw głosu związanych ze wszystkimi udziałami w spółce zależnej, ale także udziały nienotowane na giełdzie, bez wymogu posiadania minimalnej ilości praw głosu wyrażonej procentowo.

21

Ponadto zostało już orzeczone, że udział stanowiący co najmniej 10% kapitału lub praw głosu w spółce niekoniecznie oznacza, że osoba posiadająca taki udział wywiera niewątpliwy wpływ na decyzje spółki, której jest akcjonariuszem (zob. podobnie wyroki: Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑446/04, EU:C:2006:774, pkt 58; Itelcar, C‑282/12, EU:C:2013:629, pkt 22).

22

W konsekwencji przedmiot przepisów krajowych rozpatrywanych w postępowaniu głównym nie pozwala na ustalenie, sam w sobie, czy są one w sposób przeważający objęte art. 49 TFUE, czy też art. 63 TFUE.

23

W takim przypadku z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika, że Trybunał uwzględnia okoliczności faktyczne sprawy celem ustalenia, czy sytuacja leżąca u podstaw sporu w postępowaniu głównym jest objęta jednym, czy drugim ze wskazanych postanowień (zob. podobnie wyrok Test Claimants in the FII Group Litigation, C‑35/11, EU:C:2012:707, pkt 93, 94, a także przytoczone tam orzecznictwo).

24

W tym zakresie z akt sprawy przedłożonych Trybunałowi wynika, że X AB posiada 45% udziałów w Y Ltd, w postaci zarówno kapitału, jak i głosów. Tymczasem już orzeczono, że udziały o takiej wielkości zapewniają osobie, która je posiada, „niewątpliwy wpływ” w rozumieniu orzecznictwa przypomnianego w pkt 18 niniejszego wyroku na decyzje i działalność danej spółki (zob. analogicznie wyrok SGI, C‑311/08, EU:C:2010:26, pkt 35).

25

W tych okolicznościach należy uznać, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym odnosi się do wykładni postanowień traktatu FUE dotyczących swobody przedsiębiorczości.

26

Poprzez swe pytanie sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy art. 49 TFUE należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on przepisom podatkowym państwa członkowskiego, na mocy których zwolniony z podatku od osób prawnych jest zysk osiągnięty z tytułu udziałów do celów działalności gospodarczej, a jednocześnie wykluczona jest możliwość odliczenia straty powstałej z tytułu tych udziałów, nawet jeśli strata ta wynika ze straty kursowej.

27

Należy przypomnieć, że art. 49 TFUE nakazuje zniesienie ograniczeń w swobodzie przedsiębiorczości. Nawet jeśli zgodnie z ich brzmieniem postanowienia traktatu FUE dotyczące swobody działalności gospodarczej mają na celu zapewnienie krajowego traktowania w przyjmującym państwie członkowskim, to jednak sprzeciwiają się one temu, by państwo członkowskie pochodzenia ograniczało podejmowanie działalności w innym państwie członkowskim przez swojego obywatela lub przez spółkę utworzoną zgodnie z jego ustawodawstwem (wyroki: Marks & Spencer, C‑446/03, EU:C:2005:763, pkt 31; National Grid Indus, C‑371/10, EU:C:2011:785, pkt 35; Bouanich, C‑375/12, EU:C:2014:138, pkt 57).

28

Z utrwalonego orzecznictwa wynika także, że wszelkie środki, które zakazują korzystania z tej swobody, utrudniają ją lub czynią mniej atrakcyjną, należy uważać za jej ograniczenia (zob. wyroki: National Grid Indus, C‑371/10, EU:C:2011:785, pkt 36; DI. VI. Finanziaria di Diego della Valle & C., C‑380/11, EU:C:2012:552, pkt 33; Bouanich, C‑375/12, EU:C:2014:138, pkt 58).

29

Trybunał orzekł, że takie skutki ograniczające mogą wystąpić w szczególności wtedy, gdy uregulowania podatkowe mogą wywoływać efekt odstraszający spółkę od tworzenia w innych państwach członkowskich podmiotów zależnych, takich jak stały zakład, i od prowadzenia jej działalności za pośrednictwem takich podmiotów (wyroki: Marks & Spencer, C‑446/03, EU:C:2005:763, pkt 32, 33; Keller Holding, C‑471/04, EU:C:2006:143, pkt 35; a także Deutsche Shell, C‑293/06, EU:C:2008:129, pkt 29).

30

W tym zakresie należy podnieść, że szwedzkie przepisy podatkowe rozpatrywane w postępowaniu głównym wykluczają co do zasady z podstawy opodatkowania podatkiem od osób prawnych zyski kapitałowe osiągnięte przy zbyciu „udziałów do celów działalności gospodarczej” w rozumieniu IL. Jednocześnie przepisy te nie przewidują żadnego odliczenia strat poniesionych z tytułu takich czynności, niezależnie od kwestii, czy spółki, których „udziały do celów działalności gospodarczej” są przedmiotem zbycia, mają siedzibę w Szwecji, czy też w innym państwie.

31

W konsekwencji straty poniesione z tytułu zbycia „udziałów do celów działalności gospodarczej”, wynikające ze straty kursowej, nie mogą być odliczone, ani w przypadku gdy, tak jak w sprawie w postępowaniu głównym, posiadaczami udziałów jest spółka z siedzibą w innym państwie członkowskim, ani w przypadku gdy ich posiadaczami jest spółka z siedzibą w Szwecji – niezależnie od tego, czy kapitał tej ostatniej spółki jest wyrażony w koronach szwedzkich czy w jakiejkolwiek innej walucie dopuszczonej przez ustawodawstwo krajowe.

32

W konsekwencji, wbrew temu, co twierdzi skarżąca w postępowaniu głównym, inwestycje w „udziały do celów działalności gospodarczej” dokonane w państwie członkowskim innym niż Królestwo Szwecji nie są ze względu na brak możliwości odliczenia strat kursowych traktowane mniej korzystnie niż podobne inwestycje dokonywane w Szwecji.

33

W tym zakresie należy dodać, że zakładając nawet, iż taki brak możliwości odliczenia może prowadzić do niekorzystnego traktowania spółki, która zainwestowała w „udziały do celów działalności gospodarczej” w spółce z siedzibą na terytorium innego państwa członkowskiego, ze względu na jej narażenie na ryzyko strat kursowych, w przypadku gdy, tak jak w sprawie w postępowaniu głównym, inwestycja ta jest dokonywana w udziały wyrażone w walucie innej niż waluta przyjmującego państwa członkowskiego, z uprawnień podatkowych państw członkowskich wynika, że swoboda dokonywania przez spółki wyboru pomiędzy różnymi państwami członkowskimi siedziby nie może być rozumiana w ten sposób, że państwa członkowskie są zobowiązane do dostosowania swego własnego systemu podatkowego do poszczególnych systemów podatkowych innych państw członkowskich w celu zagwarantowania tego, aby spółka, która ustanowiła swą siedzibę w jednym państwie członkowskim, była opodatkowana na szczeblu krajowym w ten sam sposób co spółka, która ustanowiła swą siedzibę w innym państwie członkowskim, zważywszy, że wybór ten może, w zależności od przypadku, być bardziej lub mniej korzystny dla takiej spółki (zob. podobnie wyroki: Deutsche Shell, C‑293/06, EU:C:2008:129, pkt 43; Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, C‑157/07, EU:C:2008:588, pkt 50).

34

Podobnie, na obecnym etapie rozwoju prawa Unii w zakresie podatków bezpośrednich postanowienia traktatu FUE dotyczące swobody przedsiębiorczości nie mogą być intepretowane w ten sposób, że nakładają one na państwa członkowskie obowiązek dostosowania ich własnego systemu podatkowego w celu uwzględnienia ewentualnego ryzyka wymiany, na jakie narażone są spółki ze względu na istnienie na terytorium Unii wielości walut, pomiędzy którymi nie istnieje stały kurs wymiany, lub ustawodawstw krajowych umożliwiających, tak jak w przypadku rozpatrywanym w postępowaniu głównym, wyrażenie kapitału spółek w walutach państw trzecich.

35

Z powyższego wynika, że przepisy krajowe, takie jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, nie mogą ograniczyć swobody przedsiębiorczości.

36

Wniosku tego nie mogą podważyć ustalenia dokonane w wyroku Deutsche Shell (C‑293/06, EU:C:2008:129), na który powołuje się X AB.

37

W tym wyroku Trybunał orzekł, że postanowienia traktatu FUE dotyczące swobody przedsiębiorczości sprzeciwiają się temu, aby państwo członkowskie nie uwzględniało straty kursowej ponoszonej przez spółkę mającą statutową siedzibę na terytorium tego państwa, przy transferze kapitału do kraju jej pochodzenia, w który wyposażyła ona należący do niej stały zakład położony w innym państwie członkowskim, w celu ustalenia krajowej podstawy opodatkowania.

38

Jednakże Trybunał doszedł do tego wniosku w kontekście prawnym innym niż ten, jaki wynika ze stosowania przepisów krajowych rozpatrywanych w postępowaniu głównym. Jak bowiem podniósł sąd odsyłający, przepisy krajowe rozpatrywane w sprawie, która doprowadziła do wydania wyroku Deutsche Shell (C‑293/06, EU:C:2008:129) przewidywały zasadniczo, że zyski kursowe są opodatkowane, a jednocześnie straty kursowe podlegają odliczeniu, chyba że w umowie o unikaniu podwójnego opodatkowania postanowiono inaczej.

39

Tymczasem sytuacja przedstawia się inaczej w sprawie w postępowaniu głównym, ponieważ, jak stwierdzono w pkt 30 niniejszego wyroku szwedzkie przepisy podatkowe rozpatrywane w postępowaniu głównym są zasadniczo obojętne względem wyników transakcji kapitałowych dokonywanych na „udziałach do celów działalności gospodarczej”, odnośnie do których Królestwo Szwecji postanowiło co do zasady nie wykonywać swych uprawnień podatkowych.

40

W tych okolicznościach nie można wywieść z postanowień traktatu FUE dotyczących swobody przedsiębiorczości, że to państwo członkowskie jest zobowiązane wykonywać – skądinąd w sposób asymetryczny – swe uprawnienia podatkowe w celu umożliwienia odliczenia strat powstałych w następstwie transakcji, których wyniki, gdyby były pozytywne, w żadnym razie nie podlegałyby opodatkowaniu.

41

W świetle powyższego na przedstawione pytanie należy odpowiedzieć, że art. 49 TFUE należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on przepisom podatkowym państwa członkowskiego, na mocy których co do zasady zwolniony z podatku od osób prawnych jest zysk osiągnięty z tytułu udziałów do celów działalności gospodarczej, a jednocześnie wykluczona jest możliwość odliczenia straty powstałej z tytułu tych udziałów, nawet jeśli strata ta wynika ze straty kursowej.

42

Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (druga izba) orzeka, co następuje:

Artykuł 49 TFUE należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on przepisom podatkowym państwa członkowskiego, na mocy których co do zasady zwolniony z podatku od osób prawnych jest zysk osiągnięty z tytułu udziałów do celów działalności gospodarczej, a jednocześnie wykluczona jest możliwość odliczenia straty powstałej z tytułu tych udziałów, nawet jeśli strata ta wynika ze straty kursowej.