—

w imieniu Grupo Hospitalario Quirón SA przez J. Cabrerę Ayalę i I. Millána Fernándeza, abogados,

—

w imieniu Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco przez L. Pérez Ovejero, działającą w charakterze pełnomocnika,

—

w imieniu Instituto de Religiosas Siervas de Jesús de la Caridad przez L. Galdosa Tobalinę i A. Arenazę Artabego, abogados,

—

w imieniu rządu hiszpańskiego przez L. Banciellę Rodrígueza‑Miñóna, działającego w charakterze pełnomocnika,

—

w imieniu Komisji Europejskiej przez A. Tokára i E. Sanfrutos Cano, działających w charakterze pełnomocników,

1

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni prawa Unii z dziedziny zamówień publicznych, a w szczególności art. 23 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134, s. 114).

2

Wniosek ten został złożony w ramach sporu między Grupo Hospitalario Quirón SA (zwaną dalej „Grupo Hospitalario Quirón”) a Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco (departamentem ochrony zdrowia rządu Kraju Basków) oraz Instituto de Religiosas Siervas de Jesús de la Caridad w przedmiocie zgodności z prawem jednego z warunków zawartych w dwóch ogłoszeniach o zamówieniu opublikowanych przez ten ostatni podmiot.

3

Motyw 2 dyrektywy 2004/18 brzmi następująco:

„Udzielanie zamówień, na które w państwach członkowskich zawarte zostały umowy w imieniu państwa, jednostek samorządu terytorialnego lub innych podmiotów prawa publicznego, podlega poszanowaniu zasad traktatu, a w szczególności zasady swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, które się z nich wywodzą, takich jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnej uznawalności, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości […]”.

4

Artykuł 1 tej dyrektywy, zatytułowany „Definicje”, stanowi:

„[…]

2.   

[…]

[…]

4.   »Koncesja na usługi« oznacza umowę tego samego rodzaju jak zamówienie publiczne na usługi z wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie za świadczenie usług stanowi albo wyłącznie prawo do korzystania z takiej usługi, albo takie prawo wraz z płatnością.

[…]”.

5

Artykuł 2 tej dyrektywy, zatytułowany „Zasady udzielania zamówień”, stanowi:

„Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty”.

6

Zgodnie z przepisami art. 7 dyrektywy 2004/18, zatytułowanego „Kwoty progowe dla zamówień publicznych”, w brzmieniu zmienionym rozporządzeniem Komisji (WE) nr 1177/2009 z dnia 30 listopada 2009 r. (Dz.U. L 314, s. 64), mającego zastosowanie ratione temporis w postępowaniu głównym, dyrektywa ta ma zastosowanie do zamówień publicznych na usługi udzielanych przez instytucje zamawiające niebędące centralnymi organami rządowymi; szacunkowa wartość tych zamówień, nieobejmująca podatku od wartości dodanej (VAT), wynosi co najmniej 193000 EUR.

7

Artykuł 21 dyrektywy 2004/18, zatytułowany „Zamówienia na usługi wymienione w załączniku II [pkt] B”, brzmi następująco:

„Proces udzielania zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku II [pkt] B, regulują wyłącznie przepisy art. 23 i [art.] 35 ust. 4”.

8

Zgodnie z treścią załącznika II pkt B do tej dyrektywy usługi opieki zdrowotnej należą do kategorii 25 tego załącznika, opatrzonej tytułem „Usługi społeczne i zdrowotne”.

9

Artykuł 23 tej dyrektywy, zatytułowany „Specyfikacje techniczne”, stanowi w ust. 2:

„Specyfikacja techniczna powinna umożliwiać oferentom jednakowy dostęp i nie może powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję”.

10

Z przedłożonych Trybunałowi akt sprawy wynika, że w Kraju Basków (Hiszpania) świadczenie publicznych usług opieki zdrowotnej odbywa się na zasadzie terytorialnego systemu organizacji i podziału na okręgi zdrowotne. Zgodnie z tym systemem pacjentów publicznej służby zdrowia obsługuje szpital publiczny, zwany „szpitalem referencyjnym”, położony w danym okręgu zdrowotnym.

11

W celu odciążenia publicznych placówek szpitalnych i skrócenia czasu oczekiwania przez objętych rejonem tych szpitali pacjentów, wymagających świadczeń medycznych, których publiczna służba zdrowia nie może udzielić w rozsądnym czasie, odpowiednie organy administracji wprowadziły system współpracy z prywatnymi zakładami opieki zdrowotnej i szpitalami, w którym niektóre publiczne wspomagające świadczenia opieki zdrowotnej wykonywane są na zewnątrz przez prywatne placówki, na podstawie umów, w wyniku udzielenia zamówienia publicznego na usługi. Tym samym te prywatne placówki udostępniają publicznej służbie zdrowia swoją infrastrukturę oraz zasoby techniczne i ludzkie, czyli w szczególności pielęgniarki i asystentów, aby wspomóc realizację zadań systemu publicznej służby zdrowia. Jednakże zabiegi chirurgiczne i inne świadczenia medyczne realizowane są przez chirurgów należących do publicznej służby zdrowia, którzy udają się w tym celu do tych prywatnych placówek.

12

W takim właśnie kontekście w dniu 15 grudnia 2010 r. dyrektor okręgu Vizcaya departamentu ds. zdrowia rządu Kraju Basków zatwierdziła specyfikację warunków zamówienia, koszt i dokumentację przetargu dotyczącego usług publicznych w zakresie „zabiegów z zakresu drobnej chirurgii ogólnej, przewodu pokarmowego, ginekologicznej, urologicznej, traumatologicznej i ortopedycznej” dla pacjentów objętych rejonem szpitali publicznych w Basurto, położonym w gminie Bilbao, oraz w Galdakao, położonym w gminie Galdakao. Zamówienie miało zostać udzielone w wyniku przetargu nieograniczonego, zaś ogłoszenie z zaproszeniem do składania kandydatur zostało opublikowane w Boletín Oficial del País Vasco (dzienniku urzędowym Kraju Basków) z dnia 31 stycznia 2011 r. Szacunkowa maksymalna wartość zamówienia, obejmująca ewentualne przedłużenie, wynosiła 5841041,84 EUR (dalej „przetarg nr 21/2011”).

13

W dniu 10 maja 2011 r. ten sam organ zatwierdził specyfikację warunków zamówienia, koszt i dokumentację przetargu dotyczącego usług publicznych w zakresie „zabiegów chirurgii okulistycznej” dla pacjentów objętych rejonem szpitala publicznego w Galdakao. Zamówienie miało zostać udzielone w wyniku przetargu nieograniczonego, zaś ogłoszenie z zaproszeniem do składania kandydatur zostało opublikowane w Boletín Oficial del País Vasco z dnia 14 czerwca 2011 r. Szacunkowa maksymalna wartość zamówienia, obejmująca ewentualne przedłużenie, wynosiła 6273219,53 EUR (dalej „przetarg nr 50/2011”).

14

Zarówno w przypadku przetargu nr 21/2011, jak i przetargu nr 50/2011 wybrany wykonawca usług miał otrzymywać wynagrodzenie bezpośrednio z departamentu ds. zdrowia rządu Kraju Basków, działającego jako instytucja zamawiająca.

15

Specyfikacje techniczne dotyczące obu tych przetargów wskazują w punkcie odnoszącym się do minimalnych wymogów, zatytułowanym „Lokalizacja”:

„Z uwagi na konieczność świadczenia takich usług w rozsądnej odległości od miejsca zamieszkania pacjentów i ich bliskich, na dostępność transportu publicznego i czas dojazdu, a także na konieczność zminimalizowania przejazdów pracowników szpitali […] proponowane placówki opieki zdrowotnej powinny być położone na terenie gminy Bilbao”.

16

W związku z tym, zgodnie ze specyfikacjami omawianych przetargów, miejscem świadczenia objętych nimi usług miała być wyłącznie gmina Bilbao.

17

Grupo Hospitalario Quirón, będąca właścicielem prywatnego szpitala ogólnego położonego w gminie Erandio, złożyła skargi na oba postępowania dotyczące przetargów nr 21/2011 i nr 50/2011, najpierw na drodze administracyjnej, a następnie – sądowej. Utrzymuje ona, że wymóg, aby udzielanie określonych w tych skargach świadczeń miało miejsce wyłącznie w gminie Bilbao, jest sprzeczny z zasadami równego traktowania, swobody dostępu do przetargów oraz swobodnej konkurencji.

18

Sąd odsyłający wskazuje, że szpital Grupo Hospitalario Quirón spełnia wszystkie wymogi zawarte w specyfikacjach technicznych tych zamówień, z wyjątkiem wymogu lokalizacji, gdyż szpital ten nie znajduje się na terenie gminy Bilbao, lecz na terenie gminy Erandio, która sąsiaduje z Bilbao. Jednak gminy Bilbao i Erandio tworzą wraz z innymi gminami tak zwane „wielkie Bilbao” czy też „aglomerację Bilbao”. Ponadto nigdy wcześniej nie miały miejsca przetargi prowadzone przez departament ds. zdrowia rządu Kraju Basków, w których wymagano by, aby miejsce świadczenia danych usług znajdowało się w określonej miejscowości.

19

Sąd odsyłający wyjaśnia, że formalnie nie ma wymogu, by oferenci dysponowali placówkami szpitalnymi położonymi w gminie Bilbao lub byli ich właścicielami, lecz wymagane jest jedynie, by byli oni w stanie udzielać świadczeń opieki zdrowotnej będących przedmiotem przetargów nr 21/2011 i nr 50/2011 w położonych w tej gminie placówkach, zaś kwestia tytułu prawnego do dysponowania placówkami nie ma znaczenia. Jednak de facto nie ulega wątpliwości, że abstrahując od kosztów związanych z korzystaniem z takich placówek, jedynymi kandydatami mogącymi wziąć udział w przetargach będą podmioty mające siedzibę w Bilbao, gdyż żaden inny podmiot nie byłby w stanie pozyskać właściwej infrastruktury i właściwego personelu w czasie dzielącym publikację ogłoszeń o tych przetargach od terminu składania ofert.

20

Zdaniem sądu odsyłającego zawarty w specyfikacjach tych przetargów warunek lokalizacji stanowi ograniczenie konkurencji oraz naruszenie zasady swobodnego dostępu oferentów do przetargów; tego ograniczenia i naruszenia nie uzasadnia nadrzędna konieczność. Graniczące z Erandio i Bilbao gminy należały bowiem do tej samej gminy w latach 1924–1982, a obecnie tworzą wspólnie, wraz z innymi gminami, aglomerację Bilbao. Ponadto z gminy Bilbao do szpitala Grupo Hospitalario Quirón możliwy jest łatwy dojazd środkami transportu publicznego.

21

Poza tym świadczenia opieki zdrowotnej będące przedmiotem przetargu nr 21/2011 skierowane są nie tylko do pacjentów objętych rejonem publicznego szpitala w Basurto, znajdującego się w gminie Bilbao, lecz także do pacjentów podlegających szpitalowi publicznemu w Galdakao, który mieści się w gminie Galdakao, czyli innej niż Bilbao. Usługi stanowiące przedmiot przetargu nr 50/2011 są adresowane wyłącznie do pacjentów objętych rejonem szpitala publicznego w Galdakao. Jest więc całkiem prawdopodobne, że pacjenci, do których adresowane są świadczenia będące przedmiotem tych dwóch przetargów, mieszkają głównie w innej gminie niż Bilbao, czyli że argument miejsca zamieszkania pacjentów nie jest zasadny.

22

W związku z tym sąd odsyłający doszedł do wniosku, że warunku będącego przedmiotem sporu w postępowaniu głównym nie można uznać za zgodny z art. 23 ust. 2 dyrektywy 2004/18.

23

Z tych względów Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 6 de Bilbao (sąd administracyjny w Bilbao) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:

„Czy jest zgodne z prawem Unii, aby w trakcie udzielania zamówień na zarządzanie publiczną usługą opieki zdrowotnej był ustalony wymóg, aby świadczenia zdrowotne będące przedmiotem tego zamówienia publicznego były wykonywane wyłącznie w danej gminie, która to gmina może nie być gminą zamieszkania pacjentów?”.

24

W pierwszej kolejności należy wskazać, że jak wynika z przedłożonych Trybunałowi akt sprawy, oba przetargi, nr 21/2011 i nr 50/2011, stanowią zamówienia publiczne na usługi w rozumieniu art. 1 ust. 2 lit. a) i d) dyrektywy 2004/18, których wartość przekracza próg określony w art. 7 tej dyrektywy, nie zaś koncesje na usługi w rozumieniu art. 1 ust. 4 tejże dyrektywy, gdyż wynagrodzenie dla wykonawcy pochodzi w całości od instytucji zamawiającej, która ponosi także ryzyko gospodarcze.

25

Należy także zauważyć, że jak wynika z pkt 7 i 8 niniejszego wyroku, przetargi te, dotyczące świadczeń opieki zdrowotnej, podlegają jedynie przepisom art. 23 i art. 35 ust. 4 dyrektywy 2004/18.

26

W drugiej kolejności należy podkreślić, po pierwsze, że art. 23 ust. 2 dyrektywy 2004/18, będący przepisem, któremu podlegają omawiane przetargi i który daje wyraz zasadzie równego traktowania, stanowi, iż specyfikacje techniczne powinny umożliwiać oferentom równy dostęp.

27

Po drugie, jak wynika z pkt 15 niniejszego wyroku, specyfikacje techniczne obu przetargów będących przedmiotem sporu w postępowaniu głównym dotyczą konieczności zapewnienia wyboru bliskiej i dostępnej wspomagającej prywatnej placówki szpitalnej, w interesie pacjentów, ich bliskich oraz personelu medycznego, który musi udać się do tej placówki; kryteria te są nierozerwalnie związane z charakterem poszukiwanych usług.

28

Natomiast wymóg, że tego rodzaju placówka koniecznie musi leżeć w danej gminie mającej stanowić miejsce wyłącznego udzielania danych świadczeń opieki zdrowotnej, przewidziany w szczególnych warunkach administracyjnych i specyfikacjach technicznych przetargów nr 21/2011 i nr 50/2011, stanowi, zważywszy na rozpatrywaną w postępowaniu głównym sytuację geograficzną, terytorialne ograniczenie wykonania zamówienia, które nie pozwala osiągnąć określonego w poprzednim punkcie niniejszego wyroku celu, czyli zapewnienia bliskości i dostępności wspomagającej prywatnej placówki szpitalnej, w interesie pacjentów, ich bliskich oraz personelu medycznego, który musi udać się na miejsce do tej placówki, przy jednoczesnym zagwarantowaniu równych i niedyskryminacyjnych warunków dostępu do przetargów wszystkim oferentom.

29

W sytuacji związanej z położeniem geograficznym będącej przedmiotem sporu w postępowaniu głównym wymóg umiejscowienia, taki jak ten zawarty w szczególnych warunkach administracyjnych i specyfikacjach technicznych przetargów nr 21/2011 i nr 50/2011, skutkuje automatycznym wykluczeniem oferentów, którzy nie mogą udzielać rozpatrywanych świadczeń w placówce położonej w danej gminie, niezależnie od tego, czy spełniają pozostałe wymogi specyfikacji warunków zamówienia oraz specyfikacji technicznych tych przetargów.

30

Sąd odsyłający wskazuje, że jest tak w przypadku skarżącej w postępowaniu głównym, której placówka spełnia wszystkie wymogi, w tym bliskości i dostępności, z wyjątkiem wymogu lokalizacji na terytorium gminy Bilbao, gdyż jest położona w gminie graniczącej z Bilbao.

31

Należy też podkreślić w tym względzie, że jak podnosi sąd odsyłający, liczni pacjenci, którzy mają korzystać ze świadczeń udzielanych w prywatnej placówce szpitalnej wykonawcy, mają miejsce zamieszkania poza gminą, na której terytorium musi mieścić się ta placówka zgodnie z rozpatrywanym warunkiem lokalizacji.

32

Zatem wymóg ten nie gwarantuje wszystkim oferentom, którzy mogliby zapewnić bliskość i dostępność prywatnej wspierającej placówki szpitalnej, równego i niedyskryminacyjnego dostępu do obu przetargów będących przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, gdyż daje on dostęp do tych przetargów wyłącznie oferentom, którzy mogą udzielać danych świadczeń w placówce położonej w wyznaczonej w ogłoszeniach o zamówieniu gminie. Wymóg ten jest zatem niezgodny z art. 23 ust. 2 dyrektywy 2004/18.

33

W świetle powyższego na przedstawione pytanie należy odpowiedzieć, że art. 23 ust. 2 dyrektywy 2004/18 sprzeciwia się ustanowieniu wymogu takiego jak ten będący przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, w postaci specyfikacji technicznej zawartej w ogłoszeniach o zamówieniu publicznym dotyczących udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, zgodnie z którym świadczenia opieki zdrowotnej będące przedmiotem przetargów muszą być udzielane wyłącznie przez placówki szpitalne położone w określonej gminie, która to gmina może nie być gminą zamieszkania pacjentów, których dotyczą te świadczenia, ponieważ wymóg ów powoduje automatyczne wykluczenie oferentów, którzy nie mogą udzielać omawianych świadczeń w tego rodzaju placówce położonej w tej gminie, ale spełniają wszystkie pozostałe warunki tego zamówienia.

34

Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (piąta izba) orzeka, co następuje:

Artykuł 23 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi sprzeciwia się ustanowieniu wymogu takiego jak ten będący przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, w postaci specyfikacji technicznej zawartej w ogłoszeniach o zamówieniu publicznym dotyczących udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, zgodnie z którym świadczenia opieki zdrowotnej będące przedmiotem przetargów muszą być udzielane wyłącznie przez placówki szpitalne położone w określonej gminie, która to gmina może nie być gminą zamieszkania pacjentów, których dotyczą te świadczenia, ponieważ wymóg ów powoduje automatyczne wykluczenie oferentów, którzy nie mogą udzielać omawianych świadczeń w tego rodzaju placówce położonej w tej gminie, ale spełniają wszystkie pozostałe warunki tego zamówienia.