—

w imieniu Nintendo Co. Ltd, Nintendo of America Inc. oraz Nintendo of Europe GmbH przez M. Howe’a, QC, L. Lane, barrister, R. Blacka, C. Thomasa i D. Nicklessa, solicitors, oraz przez G. Mondiniego i G. Bonellego, avvocati,

—

w imieniu PC Box Srl przez S. Guerrę, C. Benellego oraz S. Fattorini, avvocati,

—

w imieniu rządu polskiego przez B. Majczynę i M. Szpunara, działających w charakterze pełnomocników,

—

w imieniu Komisji Europejskiej przez E. Montaguti i J. Samnaddę, działające w charakterze pełnomocników,

1

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 6 dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (Dz.U. L 167, s. 10 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 17, t. 1, s. 230).

2

Wniosek ten został złożony w ramach sporu między Nintendo Co. Ltd, Nintendo of America Inc. i Nintendo of Europe GmbH (zwanymi dalej łącznie „przedsiębiorstwami Nintendo”) a PC Box Srl (zwaną dalej „spółką PC Box”) oraz 9Net Srl (zwaną dalej „spółką 9Net”) w przedmiocie sprzedaży przez spółkę PC Box „mod chips” i „game copiers” (zwanych dalej „urządzeniami spółki PC Box”) za pośrednictwem strony internetowej stworzonej przez spółkę PC Box i przechowywanej na serwerach spółki 9Net.

3

Zgodnie z art. 2 ust. 1 Konwencji o ochronie dzieł literackich i artystycznych, podpisanej w Bernie w dniu 9 września 1886 r. (akt paryski z dnia 24 lipca 1971 r.), w brzmieniu uwzględniającym zmiany z dnia 28 września 1979 r.:

„Określenie »dzieła literackie i artystyczne« obejmuje wszystkie dzieła literackie, naukowe i artystyczne, bez względu na sposób lub formę ich wyrażenia […]”.

4

Motywy 9 i 47–50 dyrektywy 2001/29 stanowią:

[…]

5

Artykuł 1 dyrektywy 2001/29 stanowi:

„1.   Niniejsza dyrektywa dotyczy ochrony prawnej praw autorskich i pokrewnych w ramach rynku wewnętrznego, ze szczególnym uwzględnieniem społeczeństwa informacyjnego.

2.   Poza przypadkami wymienionymi w art. 11 niniejsza dyrektywa pozostawia niezmienione przepisy wspólnotowe i w żaden sposób nie narusza tych przepisów dotyczących:

[…]”.

6

Artykuł 6 ust. 1–3 tej dyrektywy przewiduje:

„1.   Państwa członkowskie przewidują stosowną ochronę prawną przed obchodzeniem skutecznych środków technologicznych przez daną osobę, której znane jest lub w zależności od okoliczności musi być znane to, że zmierza […] ona w tym celu.

2.   Państwa członkowskie przewidują stosowną ochronę prawną przed produkcją, przywozem, rozpowszechnianiem, sprzedażą, najmem, reklamą w celach sprzedaży lub najmu lub przed posiadaniem w celach handlowych urządzeń, produktów lub części składowych oraz świadczeniem usług, które:

3.   Do celów niniejszej dyrektywy przez wyrażenie »środki technologiczne« rozumie się wszystkie technologie, urządzenia lub części składowe, które przy normalnym funkcjonowaniu są przeznaczone do powstrzymania lub ograniczenia czynności w odniesieniu do utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną, które nie otrzymały zezwolenia od podmiotu praw[…] autorskich lub prawa pokrewnego prawu autorskiemu przewidzianego przez prawo, lub prawa sui generis przewidzianego w rozdziale III dyrektywy 96/9/WE [Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 marca 1996 r. w sprawie ochrony prawnej baz danych (Dz.U. L 77, s. 20 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 13, t. 15, s. 459)]. Środki technologiczne uważa się za »skuteczne«, jeżeli korzystanie z chronionego utworu lub z innego przedmiotu objętego ochroną jest kontrolowane przez podmioty praw autorskich poprzez zastosowanie kodu dostępu lub mechanizmu zabezpieczenia, takiego jak szyfrowanie, zakłócanie lub każdej innej transformacji utworu lub przedmiotu objętego ochroną lub mechanizmu kontroli kopiowania, które spełniają [ten] cel”.

7

Artykuł 1 ust. 1 dyrektywy 2009/24 brzmi następująco:

„Zgodnie z przepisami niniejszej dyrektywy państwa członkowskie chronią prawem autorskim programy komputerowe w taki sposób, jak dzieła literackie w rozumieniu konwencji berneńskiej o ochronie dzieł literackich i artystycznych. Do celów niniejszej dyrektywy pojęcie »programy komputerowe« obejmuje ich przygotowawczy materiał projektowy”.

8

Artykuł 102c legge n. 633 – Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio (ustawy nr 633 o ochronie praw autorskich i praw pokrewnych związanych z ich wykonywaniem) z dnia 22 kwietnia 1941 r. (GURI nr 166 z dnia 16 lipca 1941 r.), ze zmianami wprowadzonymi przez decreto legislativo n. 68 – Attuazione della direttiva 2001/29/CE sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione (dekret ustawodawczy nr 68 dokonujący transpozycji dyrektywy 2001/29/WE w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym) z dnia 9 kwietnia 2003 r. (dodatek zwyczajny do GURI nr 87 z dnia 14 kwietnia 2003 r.), stanowi:

„1.   Podmioty praw autorskich i praw pokrewnych oraz prawa, o którym mowa w art. 102a ust. 3 [dotyczącego baz danych], mogą stosować wobec utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną skuteczne zabezpieczenia techniczne obejmujące wszelkie środki technologiczne, urządzenia lub części składowe, które przy normalnym ich funkcjonowaniu są przeznaczone do powstrzymania lub ograniczenia czynności, na które podmioty tych praw nie wyraziły zgody.

2.   Środki technologiczne uważa się za skuteczne, jeżeli korzystanie z utworu lub z innego przedmiotu objętego ochroną jest kontrolowane przez podmioty praw poprzez zastosowanie kodu dostępu lub mechanizmu zabezpieczenia, takiego jak szyfrowanie, zakłócanie lub każda inna transformacja utworu lub przedmiotu objętego ochroną, lub mechanizmu kontroli kopiowania, które spełniają cel ochronny.

3.   Niniejszy artykuł nie stoi na przeszkodzie stosowaniu przepisów dotyczących programów komputerowych, o których mowa w tytule I rozdział IV część VI”.

9

Przedsiębiorstwa Nintendo, będące członkami grupy zajmującej się tworzeniem i produkcją gier wideo, sprzedają dwie kategorie produktów dla gier wideo, a mianowicie przenośne konsole gier wideo, konsole „DS” i stacjonarne konsole gier wideo, konsole „Wii”.

10

Przedsiębiorstwa Nintendo zastosowały środki technologiczne, a mianowicie zamontowany w konsolach system uwierzytelnienia oraz kod zaszyfrowany na nośniku, na którym zapisane są gry wideo chronione prawem autorskim. Powyższe środki uniemożliwiają korzystanie z nielegalnych kopii gier wideo. Gry, które nie są opatrzone kodem, nie mogą być odtwarzane na żadnym z dwóch rodzajów urządzeń sprzedawanych przez przedsiębiorstwa Nintendo.

11

Z postanowienia odsyłającego wynika również, że owe środki technologiczne nie pozwalają na odtwarzanie na konsolach programów, gier i, ogólnie, treści multimedialnych niepochodzących od Nintendo.

12

Przedsiębiorstwa Nintendo stwierdziły istnienie urządzeń spółki PC Box, które w momencie zainstalowania ich w konsoli pozwalają na obejście systemu zabezpieczenia zamontowanego na sprzęcie (hardware) i korzystanie z nielegalnych kopii gier wideo.

13

Uważając, że podstawowym celem urządzeń spółki PC Box jest obchodzenie i unikanie technologicznych środków zabezpieczenia gier Nintendo, przedsiębiorstwa Nintendo pozwały spółkę PC Box i spółkę 9Net do Tribunale di Milano.

14

Spółka PC Box zajmuje się sprzedażą oryginalnych konsoli Nintendo wraz z pakietem oprogramowania, na który składają się aplikacje niezależnych producentów („homebrews”), stworzone specjalnie w celu wykorzystania ich w tych konsolach, które to wykorzystanie wymaga uprzedniego zainstalowania urządzeń spółki PC Box dezaktywujących wbudowane urządzenia stanowiące technologiczny środek zabezpieczenia.

15

Zdaniem spółki PC Box rzeczywistym celem przedsiębiorstw Nintendo jest uniemożliwienie korzystania z niezależnego oprogramowania, które nie stanowi nielegalnej kopii gier wideo, lecz służy odtwarzaniu na konsolach plików w formacie MP3, filmów i wideo w celu pełnego wykorzystania tych konsoli.

16

Sąd odsyłający uważa, że ochrona gier wideo nie może ograniczać się do tej przewidzianej w odniesieniu do programów komputerowych. W istocie, nawet jeżeli podstawą funkcjonowania gier wideo jest bowiem program komputerowy, program ten jest uruchamiany i działa zgodnie z wcześniej ustalonym przez twórców tych gier schematem narracyjnym, ukazując zbiór obrazów i dźwięków wykazujący pewną autonomię konceptualną.

17

Wspomniany sąd zastanawia się, czy wprowadzenie technologicznych środków zabezpieczenia takich jak te będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, z których korzystają przedsiębiorstwa Nintendo, nie wykracza poza ramy ustanowione w tym celu przez art. 6 dyrektywy 2001/29 interpretowany w świetle motywu 48 tej dyrektywy.

18

W powyższych okolicznościach Tribunale di Milano postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

19

Poprzez swoje pytania, które należy przeanalizować łącznie, w pierwszej kolejności sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy dyrektywę 2001/29 należy interpretować w ten sposób, że pojęcie skutecznego środka technologicznego w rozumieniu art. 6 ust. 3 wspomnianej dyrektywy może obejmować środki technologiczne polegające głównie na wyposażeniu w system uwierzytelnienia nie tylko nośnika, na którym zapisany jest chroniony utwór taki jak gra wideo, tak aby chronić go przed działaniami, na które nie wyraził zgody podmiot praw autorskich, ale również urządzeń przenośnych lub konsoli służących zapewnieniu dostępu do tych gier i korzystaniu z nich.

20

W drugiej kolejności sąd odsyłający zwraca się do Trybunału z pytaniem dotyczącym zasadniczo kryteriów, według których należy oceniać zakres ochrony prawnej przed obchodzeniem skutecznych środków technologicznych w rozumieniu art. 6 dyrektywy 2001/29. W szczególności sąd ten zmierza do ustalenia, czy w rozpatrywanym zakresie istotne są, po pierwsze, szczególne przeznaczenie przypisywane przez podmiot praw do produktu zawierającego treści objęte ochroną, takiego jak konsole Nintendo, i po drugie, zasięg, charakter i skala użycia urządzeń, produktów lub części składowych pozwalających na obejście wspomnianych skutecznych środków technologicznych, takich jak urządzenia spółki PC Box.

21

W tym względzie na wstępie należy wskazać, że zgodnie ze swym art. 1 ust. 1 dyrektywa 2001/29 dotyczy ochrony prawnej praw autorskich i pokrewnych, które obejmują wyłączne prawa twórców do ich utworów. Jeżeli chodzi o utwory takie jak programy komputerowe, podlegają one ochronie prawa autorskiego, pod warunkiem że są oryginalne w tym sensie, że stanowią własną twórczość intelektualną ich autora (zob. wyrok z dnia 16 lipca 2009 r. w sprawie C-5/08 Infopaq International, Zb.Orz. s. I-6569, pkt 35).

22

Gdy chodzi o części utworu, należy stwierdzić, że dyrektywa 2001/29 nie wskazuje na to, że podlegają one innemu reżimowi niż ten dotyczący całego utworu. Wynika z tego, że są one chronione prawem autorskim, jeżeli jako takie przyczyniają się do oryginalności całego dzieła (zob. ww. wyrok w sprawie Infopaq International, pkt 38).

23

Powyższego stwierdzenia nie podważa fakt, że dyrektywa 2009/24 stanowi lex specialis w stosunku do dyrektywy 2001/29 (zob. wyrok z dnia 3 lipca 2012 r. w sprawie C‑128/11 UsedSoft, pkt 56). Zgodnie bowiem z art. 1 ust. 1 dyrektywy 2009/24 przewidziana w niej ochrona ogranicza się do programów komputerowych. Tymczasem z postanowienia odsyłającego wynika, że gry wideo takie jak te będące przedmiotem postępowania głównego stanowią złożony materiał obejmujący nie tylko program komputerowy, ale także elementy graficzne i dźwiękowe, które – mimo że zostały zakodowane w języku programowania – mają samoistnie charakter twórczy, niedający sprowadzić się wyłącznie do wspomnianego zakodowania. W zakresie, w jakim gra wideo, w tym wypadku jej elementy graficzne i dźwiękowe, przyczyniają się do oryginalności utworu, są one, wraz z całością danego dzieła, chronione prawem autorskim w ramach reżimu ustanowionego przez dyrektywę 2001/29.

24

W odniesieniu do art. 6 dyrektywy 2001/29 należy zauważyć, że zobowiązuje ona państwa członkowskie do przewidzenia stosownej ochrony prawnej przed obchodzeniem wszelkich skutecznych „środków technologicznych”, które zostały zdefiniowane w art. 6 ust. 3 tego aktu jako wszystkie technologie, urządzenia lub części składowe, które przy normalnym funkcjonowaniu są przeznaczone do powstrzymania lub ograniczenia czynności w odniesieniu do utworów lub innych przedmiotów objętych ochroną, które nie otrzymały zezwolenia od podmiotu praw autorskich lub prawa pokrewnego prawu autorskiemu przewidzianego przez prawo, lub prawa sui generis przewidzianego w rozdziale III dyrektywy 96/9.

25

Zważywszy, że – jak wynika z art. 2–4 dyrektywy 2001/29 – wspomniane czynności stanowią zwielokrotnianie, publiczne udostępnianie utworów i podawanie ich do publicznej wiadomości, a także rozpowszechnianie oryginału utworów lub ich kopii, ochrona prawna, o której mowa w art. 6 wspomnianej dyrektywy, stosuje się wyłącznie w zakresie dotyczącym ochrony podmiotu rzeczonych praw przed działaniami, dla których wymagana jest jego zgoda.

26

W tym względzie należy stwierdzić, po pierwsze, że omawiana dyrektywa nie daje podstaw, by uznać, iż art. 6 ust. 3 tego aktu nie odnosi się do środków technologicznych takich jak te będące przedmiotem postępowania głównego, które są wbudowane po części w nośniki, na których zapisane są gry, i po części w same konsole i które wymagają wzajemnej interakcji.

27

W istocie, jak wskazała rzecznik generalna w pkt 43 swojej opinii, ze wspomnianego przepisu wynika, iż pojęcie skutecznych środków technologicznych zostało zdefiniowane w sposób szeroki i obejmuje zastosowanie kodu dostępu lub mechanizmu zabezpieczenia takiego jak szyfrowanie, zakłócanie czy też każda inna transformacja utworu lub przedmiotu objętego ochroną, lub mechanizmu kontroli kopiowania. Tego rodzaju definicja jest ponadto zgodna z głównym celem dyrektywy 2001/29, jakim jest – jak wynika z motywu 9 tego aktu – ustanowienie wysokiego poziomu ochrony, zwłaszcza na korzyść twórców, co ma zasadnicze znaczenie dla twórczości intelektualnej.

28

W tych okolicznościach należy stwierdzić, że środki technologiczne takie jak te będące przedmiotem sprawy w postępowaniu głównym, które po części wbudowane są w nośniki, na których zapisane są gry wideo, i po części w same konsole i które wymagają wzajemnej interakcji, mieszczą się w pojęciu skutecznych środków technologicznych w rozumieniu art. 6 ust. 3 dyrektywy 2001/29, o ile celem ich jest powstrzymanie lub ograniczenie działań naruszających prawa podmiotu praw autorskich chronione tą dyrektywą.

29

W drugiej kolejności należy poddać analizie kryteria, według których powinno się oceniać zakres ochrony prawnej przed obchodzeniem skutecznych środków technologicznych w rozumieniu art. 6 dyrektywy 2001/29.

30

Zgodnie z tym, co wskazała rzecznik generalna w pkt 53–63 swojej opinii, analiza tego pytania wymaga uwzględnienia, że ochrona prawna przed czynnościami, na które nie wyraził zgody podmiot praw autorskich, musi, w myśl art. 6 ust. 2 dyrektywy 2001/29 interpretowanego w świetle motywu 48 tego aktu, respektować zasadę proporcjonalności i nie powinna zabraniać urządzeń lub działań, których istotne z handlowego punktu widzenia cel i wykorzystanie są inne niż ułatwienie dokonania takich czynności poprzez obejście zabezpieczenia technicznego.

31

W związku z powyższym rzeczona ochrona prawna przysługuje wyłącznie środkom technologicznym, których celem jest powstrzymanie lub wyeliminowanie w stosunku do utworów czynności nieautoryzowanych przez podmiot praw autorskich, o których mowa w pkt 25 niniejszego wyroku. Wspomniane środki muszą być właściwe z punktu widzenia osiągnięcia tego celu i nie mogą wykraczać poza to co konieczne do jego urzeczywistnienia.

32

W tym kontekście konieczne jest przeanalizowanie, czy inne środki lub środki niepodlegające zainstalowaniu na konsoli mogłyby – zapewniając porównywalny poziom ochrony praw podmiotu praw autorskich – stanowić mniejszą ingerencję w działania osób trzecich niewymagające zgody tego podmiotu lub ustanawiać mniej ograniczeń dla owych działań.

33

W tym zakresie należy zwrócić szczególną uwagę na koszty związane z różnymi rodzajami środków technologicznych, aspekty techniczne i praktyczne ich wprowadzenia oraz rezultaty porównania skuteczności tych różnych rodzajów środków technologicznych w zakresie ochrony praw podmiotu praw autorskich, przy czym skuteczność ta nie musi jednak być absolutna.

34

Oceny zakresu omawianej ochrony prawnej nie można – na co wskazuje rzecznik generalna w pkt 67 swojej opinii – opierać na szczególnym przeznaczeniu konsoli zamierzonym przez podmiot praw autorskich. Powinna ona uwzględniać natomiast kryteria odnoszące się do urządzeń, produktów lub części składowych umożliwiających obejście skutecznych środków technologicznych, ustanowione w art. 6 ust. 2 dyrektywy 2001/29.

35

Ściślej mówiąc, wspomniany przepis zobowiązuje państwa członkowskie do ustanowienia stosownej ochrony prawnej przed urządzeniami, produktami lub częściami składowymi, których celem jest obejście skutecznych środków technologicznych, które posiadają tylko ograniczone, mające handlowe znaczenie cel lub zastosowanie inne niż obejście skutecznych środków technologicznych lub które są głównie zaprojektowane, produkowane, dostosowane lub realizowane do celu umożliwienia lub ułatwienia obchodzenia skutecznych środków technologicznych.

36

W tym względzie dla potrzeb zbadania celu wspomnianych urządzeń, produktów czy części składowych, szczególne znaczenie, w zależności od okoliczności, będzie miał dowód na to, w jaki sposób owe urządzenia, produkty czy części składowe są faktycznie używane przez osoby trzecie. Sąd odsyłający może między innymi przeanalizować, jak często urządzenia spółki PC Box są faktycznie wykorzystywane w celu umożliwienia korzystania na konsolach Nintendo z nieautoryzowanych kopii gier Nintendo i gier wyprodukowanych na licencji Nintendo oraz jak często owe urządzenia są wykorzystywane do celów, które nie naruszają praw autorskich do gier Nintendo i do gier wyprodukowanych na licencji Nintendo.

37

W świetle powyższych rozważań odpowiedź na postawione pytania powinna brzmieć: dyrektywę 2001/29 należy interpretować w ten sposób, że pojęcie skutecznego środka technologicznego w rozumieniu art. 6 ust. 3 tej dyrektywy może obejmować środki technologiczne polegające głównie na wyposażeniu w system uwierzytelnienia nie tylko nośnika, na którym zapisany jest chroniony utwór taki jak gra wideo, tak aby chronić go przed działaniami, na które nie wyraził zgody podmiot praw autorskich, ale również urządzeń przenośnych lub konsoli służących zapewnieniu dostępu do tych gier i korzystaniu z nich.

38

Do sądu krajowego należy zweryfikowanie, czy inne środki lub środki niepodlegające zainstalowaniu na konsoli mogłyby – wciąż zapewniając porównywalny poziom ochrony praw podmiotu praw autorskich – stanowić mniejszą ingerencję w działania osób trzecich lub ustanawiać mniej ograniczeń dla owych działań. W tym celu istotne jest w szczególności uwzględnienie kosztów związanych z różnymi rodzajami środków technologicznych, aspektów technicznych i praktycznych ich wprowadzenia oraz rezultatów porównania skuteczności tych różnych rodzajów środków technologicznych w zakresie ochrony praw podmiotu praw autorskich, przy czym skuteczność ta nie musi jednak być absolutna. Do sądu krajowego należy również ustalenie celu urządzeń, produktów czy części składowych umożliwiających obejście wspomnianych środków technologicznych. W tym względzie, w zależności od okoliczności, szczególne znaczenie będzie miał dowód na to, w jaki sposób owe urządzenia, produkty czy części składowe są faktycznie używane przez osoby trzecie. Sąd krajowy może między innymi przeanalizować, jak często omawiane urządzenia, produkty lub części składowe są faktycznie wykorzystywane z naruszeniem praw autorskich oraz jak często są one wykorzystywane do celów, które nie naruszają rzeczonych praw.

39

Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (czwarta izba) orzeka, co następuje:

Dyrektywę 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym należy interpretować w ten sposób, że pojęcie skutecznego środka technologicznego w rozumieniu art. 6 ust. 3 tej dyrektywy może obejmować środki technologiczne polegające głównie na wyposażeniu w system uwierzytelnienia nie tylko nośnika, na którym zapisany jest chroniony utwór taki jak gra wideo, tak aby chronić go przed działaniami, na które nie wyraził zgody podmiot praw autorskich, ale również urządzeń przenośnych lub konsoli służących zapewnieniu dostępu do tych gier i korzystaniu z nich.

Do sądu krajowego należy zweryfikowanie, czy inne środki lub środki niepodlegające zainstalowaniu na konsoli mogłyby – wciąż zapewniając porównywalny poziom ochrony praw podmiotu praw autorskich – stanowić mniejszą ingerencję w działania osób trzecich lub ustanawiać mniej ograniczeń dla owych działań. W tym celu istotne jest w szczególności uwzględnienie kosztów związanych z różnymi rodzajami środków technologicznych, aspektów technicznych i praktycznych ich wprowadzenia oraz rezultatów porównania skuteczności tych różnych rodzajów środków technologicznych w zakresie ochrony praw podmiotu praw autorskich, przy czym skuteczność ta nie musi jednak być absolutna. Do sądu krajowego należy również ustalenie celu urządzeń, produktów czy części składowych umożliwiających obejście wspomnianych środków technologicznych. W tym względzie, w zależności od okoliczności, szczególne znaczenie będzie miał dowód na to, w jaki sposób owe urządzenia, produkty czy części składowe są faktycznie używane przez osoby trzecie. Sąd krajowy może między innymi przeanalizować, jak często omawiane urządzenia, produkty lub części składowe są faktycznie wykorzystywane z naruszeniem praw autorskich oraz jak często są one wykorzystywane do celów, które nie naruszają rzeczonych praw.