Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Gerechtshof Amsterdam (Niderlandy) w dniu 10 października 2011 r. — UPC Nederland B.V. przeciwko Gemeente Hilversum

(Sprawa C-518/11)

(2012/C 25/45)

Język postępowania: niderlandzki

Sąd krajowy

Gerechtshof Amsterdam.

Strony w postępowaniu przed sądem krajowym

Strona skarżąca: UPC Nederland B.V.

Strona pozwana: Gemeente Hilversum.

Pytania prejudycjalne

Czy usługa polegająca na rozpowszechnianiu wolnodostępnych pakietów programów telewizyjnych i radiowych za pośrednictwem sieci kablowej, za których udostępnienie fakturowane są zarówno koszty transmisji jak i kwota związana z kosztami (opłaty) na rzecz stacji nadawczych i organizacji zajmujących się zbiorowym zarządzaniem prawami autorskimi i pokrewnymi w związku z rozpowszechnieniem ich treści, należy do przedmiotowego zakresu zastosowania nowych ram prawnych (NRP) [dla elektronicznych sieci łączności]?

Czy, biorąc pod uwagę liberalizację sektora telekomunikacji i cele nowych ram prawnych (NRP), włącznie z przewidzianą w nich surową procedurą koordynacji i konsultacji, która wymaga przeprowadzenia zanim krajowy organ regulacyjny uzyska (wyłączną) kompetencję do ingerencji w cenę obowiązującą dla użytkowników końcowych za pośrednictwem kontroli cen, gmina [Hilversum] ma jeszcze kompetencję (zadanie) w zakresie ochrony interesu publicznego swoich mieszkańców poprzez ingerencję w ceny obowiązujące dla użytkowników końcowych za pośrednictwem klauzuli ograniczającej wysokość ceny?

b)	Jeśli nie — czy nowe ramy prawne stoją na przeszkodzie temu, aby gmina stosowała klauzulę ograniczającą wysokość ceny, którą uzgodniła w ramach umowy sprzedaży przedsiębiorstwa zarządzającego siecią kablową?

Jeżeli na pytania 2 a i b zostaną udzielone odpowiedzi przeczące — powstaje następujące pytanie:

Czy organ administracji publicznej, taki jak gmina, jest, w sytuacji takiej jak w niniejszej sprawie, (również) zobowiązany do lojalności względem Unii, jeżeli uzgadniając i następnie stosując klauzulę ograniczającą wysokość ceny nie wykonuje zadań publicznych, lecz działa w kontekście prywatnoprawnym (zob. również pytanie 6 a)?

Jeżeli zastosowanie mają nowe ramy prawne, a gmina jest zobowiązana do lojalności względem Unii:

Czy zobowiązanie do lojalności względem Unii w związku z nowymi ramami prawnymi (wzgl. ich celami), włącznie z przewidzianą w nich surową procedurą koordynacji i konsultacji, która wymaga przeprowadzenia zanim krajowy organ regulacyjny uzyska (wyłączną) kompetencję do ingerencji w cenę obowiązującą dla użytkowników końcowych za pośrednictwem kontroli cen, stoi na przeszkodzie stosowaniu klauzuli ograniczającej wysokość ceny przez gminę?

Jeżeli nie — czy odpowiedź na pytanie 4a brzmi inaczej w odniesieniu do okresu, w którym, po tym jak Komisja wyraziła w swoim piśmie (letter of serious doubt) poważne wątpliwości co do zgodności kontroli cen zaproponowanej przez OPTA [Niezależny Organ Nadzoru nad Pocztą i Telekomunikacją] z celami nowych ram prawnych określonymi w art. 8 dyrektywy ramowej, OPTA odstąpiła od zastosowania tego środka?

a)	Czy art. 101 TFUE stanowi przepis związany z ochroną porządku publicznego, który, zgodnie z art. 24 i 25 Rv [kodeksu postępowania cywilnego], sąd musi zastosować z urzędu, wykraczając poza granice sporu?

Jeśli tak — w odniesieniu do jakich, powołanych w postępowaniu, okoliczności stanu faktycznego sąd musi zbadać możliwość zastosowania art. 101 TFUE z urzędu? Czy sąd jest zobowiązany do tego również wtedy, gdy ocena ta, po tym jak strony miały możliwość zajęcia stanowiska w tym przedmiocie, prowadzi (może prowadzić) do uzupełnienia stanu faktycznego w rozumieniu art. 149 Rv?

Jeżeli art. 101 TFUE podlega zastosowaniu z pominięciem granic sporu, to — w świetle (celów) nowych ram prawnych, ich stosowania przez OPTA i Komisję Europejską, ujednolicenia pojęć używanych w nowych ramach prawnych, takich jak „znacząca pozycja rynkowa”, „definicja relewantnych rynków” z podobnymi pojęciami występującymi w europejskim prawie konkurencji — na tle okoliczności stanu faktycznego przywołanych w niniejszym postępowaniu powstają następujące pytania:

a)	Czy dokonując sprzedaży przedsiębiorstwa zarządzającego siecią kablową i zawierając w związku z tym porozumienie w przedmiocie klauzuli ograniczającej wysokość ceny gmina jest przedsiębiorstwem w rozumieniu art. 101 TFUE (zob. również pytanie 3)?

Czy zgodnie z Obwieszczeniem Komisji w sprawie porozumień o mniejszym znaczeniu, które nie ograniczają odczuwalnie konkurencji na mocy art. 81 ust. 1 TWE (de minimis) […] pkt 11 (1)) klauzulę ograniczającą wysokość ceny należy uznać za najbardziej szkodliwe ograniczenie (ograniczenie podstawowe) w rozumieniu art. 101 ust. 1 lit. a) TFUE? Jeśli nie — czy dla odpowiedzi na to pytanie mają znaczenie okoliczności przywołane w pytaniu 6 d (zob. poniżej)?

Jeżeli klauzula ograniczająca wysokość ceny nie jest najbardziej szkodliwym ograniczeniem, czy ma ona na celu ograniczenie konkurencji (już) z tego powodu, że:

—	krajowy organ ochrony konkurencji uznał, że naliczając (wyższe) opłaty za świadczenie usług identycznych do rozpowszechniania za pośrednictwem sieci kablowej pakietu podstawowego na tym samym rynku UPC nie nadużyła swojej pozycji dominującej;

—

Komisja wyraziła w swoim piśmie (letter of serious doubt) poważne wątpliwości co do zgodności regulacji (ex ante) cen obowiązujących dla użytkowników końcowych (za pośrednictwem kontroli cen) dla usług takich jak rozpowszechnianie przez UPC pakietu podstawowego za pośrednictwem sieci kablowej z celami określonymi w art. 8 dyrektywy ramowej? Czy dla odpowiedzi ma znaczenie okoliczność, że pismo to spowodowało odstąpienie przez OPTA od kontroli cen?

Czy zawierająca klauzulę ograniczającą wysokość ceny umowa [umowa w sprawie przyszłej eksploatacji sieci łączności w Hilversum] stanowi odczuwalne ograniczenie konkurencji w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE (również) przy uwzględnieniu, że:

—	zgodnie z nowymi ramami prawnymi UPC należy uznać za przedsiębiorstwo mające znaczącą pozycję rynkową (Obwieszczenie de minimis, pkt 7);

—	niemal wszystkie niderlandzkie gminy, które w latach dziewięćdziesiątych sprzedały należące do nich przedsiębiorstwa zarządzające siecią kablową, zastrzegły sobie w tych umowach uprawnienia w zakresie określania ceny pakietu podstawowego (Obwieszczenie de minimis, pkt 8)?

Czy umowę, wraz z klauzulą ograniczającą wysokość ceny, należy uznać za mającą (mogącą mieć) odczuwalny wpływ na handel między państwami członkowskimi w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE i zgodnie z Wytycznymi Komisji dotyczącymi pojęcia „wpływ na handel między państwami członkowskimi” w art. 81 i 82 traktatu (Dz.U. 2004, C 101, s. 81) biorąc pod uwagę, że:

—	zgodnie z nowymi ramami prawnymi UPC należy uznać za przedsiębiorstwo mające znaczącą pozycję rynkową;

—

OPTA przeprowadziła europejską procedurę konsultacji, wymaganą przez nowe ramy prawne, gdy planowany środek może mieć wpływ na handel między państwami członkowskimi, w odniesieniu do środka kontroli cen dotyczących usług takich jak rozpowszechnianie pakietu podstawowego za pośrednictwem sieci kablowej przez operatorów sieci kablowej mających znaczącą pozycję rynkową, takich jak UPC;

—	wartość przedmiotu umowy opiewała w tamtym czasie na 51 mln guldenów (ponad 23 mln EUR);

—	niemal wszystkie niderlandzkie gminy, które w latach 90tych sprzedały należące do nich przedsiębiorstwa zarządzające siecią kablową na rzecz operatorów tej sieci, między innymi na rzecz UPC, zastrzegły sobie w tych umowach uprawnienia w zakresie określania ceny pakietu podstawowego?

Czy, biorąc pod uwagę nowe ramy prawne i wyrażone przez Komisję w letter od serious doubt poważne wątpliwości w przedmiocie zgodności regulacji (ex ante) cen obowiązujących dla użytkowników końcowych z celami prawa konkurencji, sąd krajowy może jeszcze uznać, że zabroniona przez art. 101 ust. 1 TFUE klauzula ograniczająca wysokość ceny nie podlega zastosowaniu na podstawie art. 101 ust. 3 TFUE? Czy na odpowiedź ma wpływ okoliczność, że pismo to spowodowało odstąpienie przez OPTA od kontroli cen?

Czy w świetle okoliczności panujących w chwili zawarcia umowy (początkowa faza liberalizacji rynku telekomunikacji) i późniejszego rozwoju wydarzeń w sektorze telekomunikacji, włącznie z wejściem w życie nowych ram prawnych i z mającymi w nich oparcie poważnymi wątpliwościami Komisji co do zastosowania środka kontroli cen, europejska sankcja nieważności, przewidziana w art. 101 ust. 2 TFUE, dopuszcza relatywizację jej obowiązywania w czasie?

(1) Dz.U. 2001 C 368/07, s. 13.