—

w imieniu Fra.bo SpA przez A. Sauerackera oraz M. Beckera, Rechtsanwälte,

—

w imieniu Deutsche Vereinigung des Gas- und Wasserfaches eV (DVGW) – Technisch-Wissenschaftlicher Verein przez C. Tellman oraz F.E. Hufnagela, Rechtsanwälte,

—

w imieniu rządu niemieckiego przez T. Henzego oraz N. Grafa Vitzthuma, działających w charakterze pełnomocników,

—

w imieniu rządu czeskiego przez M. Smolka oraz D. Hadrouška, działających w charakterze pełnomocników,

—

w imieniu rządu niderlandzkiego przez C. Wissels oraz B. Koopman, działające w charakterze pełnomocników,

—

w imieniu Komisji Europejskiej przez G. Zavvosa, G. Wilmsa, L. Malferrariego oraz C. Hödlmayra, działających w charakterze pełnomocników,

—

w imieniu Urzędu Nadzoru EFTA przez M. Schneidera oraz X. Lewisa, działających w charakterze pełnomocników,

1

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 28 WE, 81 WE i art. 86 ust. 2 WE.

2

Niniejszy wniosek został złożony w ramach sporu pomiędzy Fra.bo SpA (zwaną dalej „Fra.bo”) będącą spółką prawa włoskiego specjalizującą się w produkcji i dystrybucji złączy miedzianych przeznaczonych w szczególności do przewodów wodnych i gazowych a niemiecką instytucją certyfikującą Deutsche Vereinigung des Gas und Wasserfaches eV (DVGW) ‐ Technisch Wissenschaftlicher Verein (zwaną dalej „DVGW”) w przedmiocie wydanej przez tę instytucję decyzji w sprawie cofnięcia lub odmowy przedłużenia certyfikatu dla złączy miedzianych produkowanych i dystrybuowanych przez Fra.Bo.

3

Z postanowienia odsyłającego i z uwag zainteresowanych stron wynika, że Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser [rozporządzenie w sprawie ogólnych warunków zaopatrzenia w wodę] z dnia 20 czerwca 1980 r. BGBl. 1980 I, s. 750 (zwane dalej „AVBWasserV”) ustanawia ogólne warunki sprzedaży, obowiązujące przedsiębiorstwa zaopatrzenia w wodę i ich klientów, od których strony mogą swobodnie odstępować.

4

W okresie wystąpienia okoliczności faktycznych postępowania przed sądem krajowym § 12 ust. 4 AVBWasserV miał następujące brzmienie:

„Należy używać tylko materiałów i urządzeń, które wyprodukowane są zgodnie z uznanymi regułami technicznymi. Znak homologacji uznanej instytucji badawczej (na przykład DIN-CVGW, DVGW albo GS) potwierdza, że te wymogi są spełnione”.

5

Rozporządzeniem z dnia 1 stycznia 2010 r. (BGBl. 2010 I, s. 10) dokonano następującej nowelizacji § 12 ust. 4 AVBWasserV:

„Należy używać tylko produktów i urządzeń, które odpowiadają ogólnie uznanym regułom technicznym. Domniemywa się spełnienie wymogów zdania pierwszego, jeśli istnieje oznaczenie CE dla wyraźnego stosowania w dziedzinie wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi. O ile oznaczenie CE nie jest przewidziane, spełnienie wymogów zdania pierwszego domniemywa się także, jeśli produkt albo urządzenie posiada znak homologacji akredytowanej branżowej instytucji certyfikującej, w szczególności DIN-DVGW albo DVGW. Produkty i urządzenia, które

a które nie odpowiadają technicznej specyfikacji oznaczeń zgodnie ze zdaniem trzecim, będą łącznie z przeprowadzonymi w wymienionych państwach badaniami i kontrolami uważane za równoważne, jeśli spełniają one trwale i w tym samym stopniu wymagany w Niemczech poziom ochrony”.

6

Z postanowienia odsyłającego i z uwag zainteresowanych stron wynika, że Fra.bo jest spółką z siedzibą we Włoszech, która produkuje i dystrybuuje złącza miedziane. Złącza miedziane to elementy połączeniowe pomiędzy dwoma rurami przewodów wodnych lub gazowych, które w celu zapewnienia szczelności są na końcach wyposażone w pierścienie uszczelniające z elastomeru.

7

DVGW jest prywatnoprawną instytucją o celu niezarobkowym utworzoną w 1859 r., której celem statutowym jest wspieranie sektora gazowego i wodnego. DVGW jest uznawana w Niemczech za instytucję „pożytku publicznego”, który to status nadawany jest na mocy § 51 i nast. Abgabenordnung [kodeksu podatkowego] instytucjom mającym jako cel działalności niesienie bezinteresownej pomocy społeczeństwu w dziedzinie materialnej, duchowej lub moralnej. Zgodnie z §. 2 ust. 2 swego statutu DVGW nie broni interesów producentów z tego sektora.

8

W sektorze wodnym istnieje około 350 norm opracowanych przez DVGW. W postępowaniu przed sądem krajowym znaczenie ma norma techniczna W 534. Stanowi ona bowiem podstawę dobrowolnej certyfikacji produktów wchodzących w kontakt z wodą przeznaczoną do spożycia przez ludzi.

9

Z końcem 1999 r. Fra.bo złożyła do DVGW wniosek o certyfikację spornych złączy miedzianych. DVGW zleciła przeprowadzenie odpowiednich badań Materialprüfungsanstalt Darmstadt. Ta zleciła te badania podwykonawcy – przedsiębiorstwu Cerisie Laboratorio z siedzibą we Włoszech, dopuszczonemu nie przez DVGW, lecz przez właściwe włoskie organy. DVGW wydała skarżącej w listopadzie 2000 r. certyfikat zgodności dla sektora wodnego ważny przez okres pięciu lat.

10

W wyniku sprzeciwu osób trzecich DVGW przeprowadziła dodatkową procedurę kontrolną, przy czym zleciła ją ponownie Materialprüfungsanstalt Darmstadt. „Test ozonowy” mający na celu sprawdzenie odporności na ozon pierścienia uszczelniającego z elastomeru złącza miedzianego został przeprowadzony na przesłanej przez włoskiego producenta płycie materiału. W czerwcu 2005 r. DVGW poinformowała Fra.bo, że rzeczone złącze nie przeszło pomyślnie „testu ozonowego”, może ona jednak – jak to jest przewidziane w regulaminie DVGW – w ciągu trzech miesięcy przedstawić pozytywne wyniki badań. DVGW nie uznała jednak przedstawionych następnie przez skarżącą wyników badań Cerisie Laboratorio, ponieważ przedsiębiorstwo to nie zostało przez nią dopuszczone jako laboratorium badawcze. W postępowaniu przed sądem krajowym DVGW zarzuca również, że wyniki są merytorycznie niewystarczające, gdyż nie określają ani specyfikacji testu, ani warunków, jakim poddano materiał.

11

W międzyczasie, w formalnej procedurze, w której Fra.bo nie brała udziału, DVGW zmieniła normę techniczną W 534, wprowadzając „test 3000 godzin” mający na celu zapewnienie większej trwałości certyfikowanych produktów. Z odpowiedzi DVGW na pisemne pytanie Trybunału wynika, że „test 3000 godzin” polega na poddaniu pierścienia uszczelniającego z elastomeru złącza miedzianego przez 3000 godzin w temperaturze 110 stopni Celsjusza. Zgodnie z regulaminem DVGW posiadacze certyfikatów zgodności zobowiązani są do złożenia w ciągu trzech miesięcy po wejściu w życie zmiany tej normy wniosku o dodatkowy certyfikat dla wykazania przestrzegania zmienionych wymogów. Fra.bo nie złożyła takiego wniosku i nie poddała swych złącz miedzianych „testowi 3000 godzin”.

12

W czerwcu 2005 r. DVGW cofnęła Fra.bo certyfikat zgodności, uzasadniając to nieprzedstawieniem pozytywnych wyników „testu 3000 godzin”. DVGW odrzuciła wniosek o przedłużenie tego certyfikatu z tym uzasadnieniem, że nie istnieje już certyfikat zgodności, który mógłby zostać przedłużony.

13

Fra.bo pozwała DVGW do Landgericht Köln (sądu okręgowego w Kolonii), podnosząc, że cofnięcie spornego certyfikatu zgodności lub odmowa jego przedłużenia stanowiły naruszenie prawa Unii. Według Fra.Bo, DVGW obowiązują postanowienia dotyczące swobodnego przepływu towarów, a mianowicie art. 28 WE i nast., zaś cofnięcie tego certyfikatu podobnie jak odmowa jego przedłużenia znacznie utrudniają jej dostęp do niemieckiego rynku. Z powodu bowiem domniemania zgodności, z jakiego korzystają produkty certyfikowane przez DVGW na mocy § 12 ust. 4 AVBWasserV bez posiadania tego certyfikatu, nie ma ona praktycznie możliwości sprzedaży swych produktów w Niemczech. Ponadto „test 3000 godzin” nie jest obiektywnie uzasadniony, a DVGW nie ma prawa z góry odrzucać wyników badań laboratoriów dopuszczonych przez właściwe organy państw członkowskich innych niż Republika Federalna Niemiec, lecz nie przez nią samą. DVGW należy poza tym uważać za związek przedsiębiorstw, który ustanawiając zaskarżone normy techniczne, narusza również art. 81 WE.

14

DVGW uważa, że jako prywatnoprawne stowarzyszenie nie jest związana postanowieniami dotyczącymi swobody przepływu towarów i że jedynie Republika Federalna Niemiec może odpowiadać za ewentualne naruszenie art. 28 WE w związku z przyjęciem § 12 ust. 4 AVBWasserV. W konsekwencji nie ma przeszkód, aby DVGW ustanawiała normy techniczne wykraczające poza normy obowiązujące w państwach członkowskich innych niż Republika Federalna Niemiec i stosowała je przy certyfikacji. Ma ona także możliwość ze względów jakościowych uwzględniać wyłącznie wyniki badań dopuszczonych przez nią laboratoriów. Co więcej, jako instytucja stanowiąca normy nie prowadzi ona działalności gospodarczej w rozumieniu prawa kartelowego, z uwagi na co art. 81 WE nie znajduje zastosowania.

15

Landgericht Köln oddalił skargę Fra.bo, uzasadniając, iż DVGW może swobodnie decydować o wymogach, które stawia przy wydawaniu certyfikatu zgodności. Fra.bo wniosła do sądu krajowego odwołanie od orzeczenia wydanego przez Landgericht, opierając się na takiej samej argumentacji i żądając, aby nakazał on DVGW przedłużenie certyfikatu zgodności omawianych złączy i zapłatę odszkodowania w wysokości 1000000 EUR wraz z odsetkami.

16

Z uwagi na wątpliwości dotyczące możliwości stosowania do działalności DVGW postanowień odnoszących się do swobodnego przepływu towarów oraz do karteli przedsiębiorstw Oberlandesgericht Düsseldorf (sąd apelacyjny w Düsseldorfie) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

17

Poprzez pytanie pierwsze sąd krajowy zmierza zasadniczo do ustalenia tego, czy art. 28 WE należy interpretować w ten sposób, że ma on zastosowanie do działalności prywatnej instytucji polegającej na stanowieniu norm i na certyfikacji w przypadku, gdy na mocy krajowych przepisów produkty certyfikowane przez tę instytucję uważane są za zgodne z prawem krajowym i gdy skutkiem powyższego jest utrudnienie sprzedaży produktów, które nie są certyfikowane przez rzeczoną instytucję.

18

Bezsporne jest, iż złącze miedziane będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym jest „wyrobem budowlanym” w rozumieniu dyrektywy 89/106/EWG Rady z dnia 21 grudnia 1988 r. w sprawie zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich odnoszących się do wyrobów budowlanych (Dz.U. 1989, L 40, s. 12), zmienionej rozporządzeniem (WE) nr 1882/2003 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 września 2003 r. (Dz.U. L 284, s. 1) (zwanej dalej „dyrektywą 89/106”), który nie stanowi przedmiotu zharmonizowanej normy lub europejskiego zatwierdzenia technicznego ani krajowej specyfikacji technicznej uznanej na szczeblu Unii w rozumieniu art. 4 ust. 2 tej dyrektywy.

19

Tymczasem w odniesieniu do wyrobów budowlanych nieobjętych art. 4 ust. 2 dyrektywy 89/106, art. 6 ust. 2 stanowi, że państwa członkowskie zezwalają na wprowadzanie na rynek na swoim terytorium tych wyrobów, o ile spełniają one przepisy krajowe zgodne z traktatem WE, do czasu, gdy europejskie specyfikacje techniczne nie będą stanowić inaczej.

20

Krajowe przepisy regulujące wprowadzanie do obrotu wyrobu budowlanego, nieobjętego zharmonizowanymi lub uznanymi na szczeblu Unii specyfikacjami technicznymi muszą być, jak przypomina to dyrektywa 89/106, zgodne z zobowiązaniami wynikającymi z traktatu, a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, ustanowioną w art. 28 WE i 30 WE (zob. podobnie wyrok z dnia 13 marca 2008 r. w sprawie C-227/06 Komisja przeciwko Belgii, pkt 34).

21

Przede wszystkim należy sprawdzić, czy – jak utrzymuje skarżąca w postępowaniu przed sądem krajowym – art. 28 WE ma zastosowanie do działalności prywatnej organizacji polegającej na stanowieniu norm i na certyfikacji w okolicznościach takich jak będące przedmiotem postępowania przed tym sądem.

22

W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wszelkie przepisy państw członkowskich mogące bezpośrednio lub pośrednio, rzeczywiście lub potencjalnie, utrudnić wewnątrzwspólnotową wymianę handlową uznać należy za środek o skutku równoważnym z ograniczeniami ilościowymi zakazany na mocy art. 28 WE (wyroki: z dnia 11 lipca 1974 r. w sprawie 8/74 Dassonville, Rec. s. 837, pkt 5; z dnia 5 lutego 2004 r. w sprawie C-270/02 Komisja przeciwko Włochom, Rec. s. I-1559, pkt 18; ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Belgii, pkt 40). Zatem już sama okoliczność zniechęcania importera do dokonywania przywozu omawianych produktów do danego państwa członkowskiego lub wprowadzenia ich tam do obrotu stanowi dla niego przeszkodę w swobodnym przepływie towarów (wyrok z dnia 24 kwietnia 2008 r. w sprawie C-286/07 Komisja przeciwko Luksemburgowi, pkt 27).

23

Podobnie Trybunał orzekł, iż państwo członkowskie uchybia zobowiązaniom ciążącym na nim na mocy art. 28 WE i 30 WE, gdy bez odpowiedniego uzasadnienia zachęca podmioty gospodarcze pragnące sprzedawać na jego terytorium produkty budowlane legalnie wytworzone lub sprzedawane w innym państwie członkowskim, aby uzyskały krajowe oznaczenia zgodności (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Belgii), lub gdy nie uwzględnia certyfikatów wydanych przez inne państwa członkowskie (zob. podobnie wyrok z dnia 10 listopada 2005 r. w sprawie C-423/03 Komisja przeciwko Portugalii, Zb.Orz. s. I-9665).

24

Okoliczność, że DVGW jest prywatną instytucją o celu niezarobkowym, której działalność nie jest finansowana przez Republikę Federalną Niemiec, jest bezsporna. Co więcej, nie zakwestionowano, iż to państwo członkowskie nie wywiera decydującego wpływu na działalność DVGW polegającą na stanowieniu norm i na certyfikacji, mimo że część jej członków stanowią instytucje publiczne.

25

DVGW podnosi, że w konsekwencji art. 28 WE nie ma do niej zastosowania ze względu na to, że jest instytucją prywatną. Inne zainteresowane strony uważają, że prywatne instytucje mogą w pewnych okolicznościach być zobowiązane do przestrzegania swobody przepływu towarów gwarantowanej przez art. 28 WE.

26

Należy zatem sprawdzić, czy biorąc pod uwagę w szczególności kontekst przepisów ustawowych i wykonawczych, w którego ramach wykonywana jest działalność prywatnoprawnej instytucji takiej jak DVGW, skutkiem tej działalności jest tworzenie przeszkód dla swobodnego przepływu towarów z tych samych względów co w przypadku środków pochodzących od państwa.

27

W niniejszym przypadku należy zaznaczyć, w pierwszej kolejności, że niemiecki ustawodawca przewidział w § 12 ust. 4 AVBWasserV, iż produkty mające certyfikat DVGW są zgodne z prawem krajowym.

28

W drugiej kolejności strony w postępowaniu przed sądem krajowym nie kwestionują, iż DVGW jest jedyną instytucją mogącą certyfikować, w rozumieniu § 12 ust. 4 AVBWasserV, złącza miedziane będące przedmiotem postępowania przed tym sądem. Innymi słowy, produkty te mają możliwość uzyskania certyfikatu zgodności jedynie za pośrednictwem DVGW.

29

DVGW i rząd niemiecki rzeczywiście wspomniały o istnieniu innej aniżeli certyfikacja dokonywana przez DVGW metody polegającej na powierzeniu biegłemu zadania sprawdzenia zgodności produktu z uznanymi regułami technicznymi w rozumieniu § 12 ust. 4 AVBWasserV. Z odpowiedzi na pytania zadane przez Trybunał ustnie i na piśmie wynika jednak, że po pierwsze, trudności administracyjne związane z brakiem szczególnych uregulowań proceduralnych normujących pracę takiego biegłego i po drugie, dodatkowe koszty związane z korzystaniem z indywidualnej opinii biegłego sprawiają, iż ta inna metoda jest stosowana rzadko lub wcale.

30

W trzeciej kolejności sąd krajowy ocenia, iż brak certyfikacji przez DVGW w praktyce znacznie utrudnia sprzedaż omawianych produktów na niemieckim rynku. Jakkolwiek bowiem w AVBWasserV poprzestano na ustanowieniu ogólnych warunków sprzedaży obowiązujących przedsiębiorstwa zaopatrzenia w wodę i ich klientów, od których strony mogą swobodnie odstępować, to z akt sprawy wynika, że w praktyce niemalże wszyscy niemieccy konsumenci kupują wyłącznie złącza miedziane certyfikowane przez DVGW.

31

W tych okolicznościach należy stwierdzić, że instytucja taka jak DVGW posiada w rzeczywistości – ze względu w szczególności na upoważnienie do certyfikowania produktów – uprawnienie do ograniczania wprowadzania do obrotu w Niemczech produktów takich jak złącza miedziane będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym.

32

W konsekwencji na pytanie pierwsze należy udzielić odpowiedzi, że art. 28 WE należy interpretować w ten sposób, iż ma on zastosowanie do działalności prywatnej instytucji polegającej na stanowieniu norm i na certyfikacji w przypadku, gdy na mocy krajowych przepisów produkty certyfikowane przez tę instytucję uważane są za zgodne z prawem krajowym i gdy skutkiem powyższego jest utrudnienie sprzedaży produktów, które nie są certyfikowane przez rzeczoną instytucję.

33

Zważywszy że pytanie drugie zostało zadane przez sąd krajowy jedynie na wypadek, gdyby na pytanie pierwsze udzielono odpowiedzi przeczącej, nie ma potrzeby udzielania na nie odpowiedzi.

34

Dla stron postępowania przed sądem krajowym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed tym sądem, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż poniesione przez strony postępowania przed sądem krajowym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (czwarta izba) orzeka, co następuje:

Artykuł 28 WE należy interpretować w ten sposób, iż ma on zastosowanie do działalności prywatnej instytucji polegającej na stanowieniu norm i na certyfikacji w przypadku, gdy na mocy krajowych przepisów produkty certyfikowane przez tę instytucję uważane są za zgodne z prawem krajowym i gdy skutkiem powyższego jest utrudnienie sprzedaży produktów, które nie są certyfikowane przez rzeczoną instytucję.