1.

Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony w sekretariacie Trybunału w dniu 20 października 2011 r. dotyczy w szczególności wykładni art. 2 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich ( 2 ) (zwanej dalej „dyrektywą w sprawie powrotów”) w związku z jej motywem 9 oraz powiązania tych przepisów z dyrektywą Rady 2005/85/WE z dnia 1 grudnia 2005 r. w sprawie ustanowienia minimalnych norm dotyczących procedur nadawania i cofania statusu uchodźcy w państwach członkowskich ( 3 ).

2.

Niniejsze odwołanie prejudycjalne wpisuje się w ramy sporu pomiędzy M. Arslanem, obywatelem tureckim, a Policie ČR, Krajské ředitelství policie Ústeckého kraje, odbor cizinecké policie (policją Republiki Czeskiej, krajową komendą policji dla okręgu usteckiego, wydziałem ds. cudzoziemców) (zwaną dalej „pozwaną w postępowaniu głównym”). M. Arslan wjechał i przebywał na terytorium Republiki Czeskiej bez stosownego zezwolenia. Pozwana w postępowaniu głównym wydała decyzję o zastosowaniu wobec niego środka detencyjnego przez okres 60 dni w celu przeprowadzenia wydalenia w trybie administracyjnym. M. Arslan wniósł do sądów czeskich skargę na decyzję wydaną przez pozwaną w postępowaniu głównym o przedłużeniu stosowania środka detencyjnego o kolejne 120 dni. M. Arslan twierdzi, że w chwili wydawania decyzji o przedłużeniu stosowania środka detencyjnego nie istniały już rozsądne perspektywy wydalenia go do kraju pochodzenia przed upływem maksymalnego okresu stosowania środka detencyjnego przewidzianego przez ustawę, czyli okresu 180 dni. Jego zdaniem bowiem okres ten zostałby w nieunikniony sposób przekroczony w związku ze złożonym przez niego wnioskiem o udzielenie ochrony międzynarodowej (zwanym dalej „wnioskiem o udzielenie azylu”) ( 4 ) oraz z zamiarem skorzystania przez niego ze wszystkich środków proceduralnych i sądowych mających zastosowanie w ramach postępowania w sprawie tego wniosku o azyl.

3.

Sąd odsyłający zastanawia się, po pierwsze, czy dyrektywa w sprawie powrotów ma zastosowanie do obywatela państwa trzeciego w sytuacji nielegalnego pobytu, który składa wniosek o udzielenie azylu w rozumieniu dyrektywy 2005/85, a po drugie, czy taki wniosek musi prowadzić do uchylenia względem niego środka detencyjnego do celów wydalenia, opartego na dyrektywie w sprawie powrotów.

4.

Za pomocą tych stanowiących tło pytań odesłanie prejudycjalne podnosi problem ewentualnej instrumentalizacji przepisów dotyczących azylu w celu ubezskutecznienia stosowania dyrektywy w sprawie powrotów.

5.

Motyw 9 dyrektywy w sprawie powrotów przewiduje:

„Zgodnie z dyrektywą 2005/85 obywatela państwa trzeciego, który wystąpił o azyl w państwie członkowskim, nie należy uznawać za osobę nielegalnie przebywającą na terytorium tego państwa członkowskiego, dopóki nie wejdzie w życie decyzja odmowna w sprawie wniosku o azyl lub decyzja o odebraniu mu prawa do pobytu jako osobie ubiegającej się o azyl”.

6.

Artykuł 2 ust. 1 dyrektywy w sprawie powrotów stanowi, co następuje:

„Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do obywateli państw trzecich nielegalnie przebywających na terytorium państwa członkowskiego”.

7.

Artykuł 3 akapit drugi dyrektywy w sprawie powrotów definiuje pojęcie „nielegalny pobyt” jako „obecność na terytorium państwa członkowskiego obywatela państwa trzeciego, który nie spełnia lub przestał spełniać warunki […] wjazdu, pobytu lub zamieszkania w tym państwie członkowskim”.

8.

Na mocy art. 5 dyrektywy w sprawie powrotów państwa członkowskie przestrzegają zasady non-refoulement ustanowionej w art. 33 konwencji genewskiej ( 5 ), także wprowadzając w życie tę dyrektywę.

9.

Artykuł 6 ust. 1 dyrektywy w sprawie powrotów przewiduje, że „[…] państwa członkowskie wydają decyzję nakazującą powrót każdemu obywatelowi państwa trzeciego nielegalnie przebywającemu na ich terytorium”.

10.

Artykuł 9 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2008/115 stanowi, że państwa członkowskie przesuwają termin wydalenia, jeżeli miałoby ono naruszać zasadę non-refoulement.

11.

Artykuł 15 dyrektywy w sprawie powrotów stanowi:

„1.   O ile w danej sprawie nie mogą zostać zastosowane wystarczające lecz mniej represyjne środki, państwa członkowskie mogą umieścić w ośrodku detencyjnym obywatela państwa trzeciego podlegającego procedurze powrotu tylko w celu przygotowania powrotu lub przeprowadzenia procesu wydalenia, w szczególności jeżeli:

Jakikolwiek środek detencyjny stosowany jest przez możliwie najkrótszy okres czasu i tylko dopóki trwają przygotowania do wydalenia oraz podlega wykonaniu z należytą starannością.

[...]

4.   Przesłanki zastosowania środka detencyjnego ustają, a dana osoba zostaje niezwłocznie zwolniona, jeżeli okaże się, że nie ma już rozsądnych perspektyw jej wydalenia ze względów natury prawnej lub innych, lub że warunki określone w ust. 1 nie są już spełniane.

5.   Środek detencyjny jest utrzymany dopóki nie spełnione zostaną warunki określone w ust. 1 i jest to niezbędne dla zapewnienia skutecznego wydalenia. Każde państwo członkowskie określa maksymalny okres zastosowania środka detencyjnego, który nie może przekroczyć sześciu miesięcy.

6.   Państwa członkowskie nie mogą przedłużać okresu, o którym mowa w ust. 5, z wyjątkiem przedłużenia na ograniczony okres nieprzekraczający kolejnych dwunastu miesięcy zgodnie z prawem krajowym, jeżeli pomimo wszelkich rozsądnych starań wydalenie może potrwać dłużej ze względu na:

12.

Dyrektywa 2005/85 ustanawia minimalne normy dotyczące procedury udzielania i cofania statusu uchodźcy. Reguluje przede wszystkim składanie wniosków o udzielenie azylu, procedurę rozpatrywania takich wniosków oraz prawa i obowiązki ubiegających się o azyl w toku tej procedury.

13.

Artykuł 7 dyrektywy 2005/85 przewiduje:

„1.   Wnioskodawcy pozwala się pozostawać w państwie członkowskim, wyłącznie dla potrzeb procedury, do czasu podjęcia przez organ rozpatrujący decyzji zgodnie z procedurami w pierwszej instancji określonymi w rozdziale III. To prawo do pozostawania nie stanowi uprawnienia do otrzymania zezwolenia na pobyt [dokumentu pobytowego].

Państwa członkowskie mogą uczynić wyjątek jedynie w przypadkach, gdy, zgodnie z art. 32 i 34, kolejny wniosek nie będzie dalej rozpatrywany lub gdy przekażą one osobę lub dokonają jej ekstradycji, odpowiednio, do innego państwa członkowskiego, na mocy zobowiązań wynikających z europejskiego nakazu aresztowania lub innych, albo do państwa trzeciego, albo do międzynarodowych sądów lub trybunałów karnych”.

14.

Artykuł 18 dyrektywy 2005/85 stanowi:

„1.   Państwa członkowskie nie zatrzymują [nie stosują środków detencyjnych wobec] żadnej osoby wyłącznie na podstawie faktu, że jest ona osobą ubiegającą się o azyl.

2.   W przypadku gdy osoba ubiegająca się o azyl zostanie zatrzymana [względem osoby ubiegającej się o azyl zostanie zastosowany środek detencyjny], państwa członkowskie zapewniają możliwość szybkiej kontroli sądowej”.

15.

Artykuł 23 ust. 4 dyrektywy 2005/85 stanowi, co następuje:

„Państwa członkowskie mogą także przewidzieć, że procedura rozpatrywania […] otrzymuje priorytet lub jest przyspieszona, jeżeli:

[...]

[…]

16.

Artykuł 7 dyrektywy 2003/9 stanowi:

„1.   Osoby ubiegające się o azyl mogą swobodnie przemieszczać się w granicach terytorium przyjmującego państwa członkowskiego lub na obszarze wyznaczonym dla nich przez to państwo członkowskie. Wyznaczony obszar nie ma wpływu na niezbywalną sferę życia prywatnego i zapewnia wystarczający zakres gwarantowania dostępu do wszystkich świadczeń w ramach niniejszej dyrektywy.

2.   Państwa członkowskie mogą podjąć decyzję dotyczącą pobytu osoby ubiegającej się o azyl, jeśli przemawia za tym interes publiczny, porządek publiczny lub, w miarę potrzeb, dla sprawnego rozpatrywania i skutecznego monitorowania wniosku.

3.   Jeżeli okazuje się to niezbędne, na przykład ze względów prawnych lub porządku publicznego, państwa członkowskie mogą ograniczyć pobyt wnioskodawcy do określonego miejsca, zgodnie z przepisami prawa krajowego.

[…]”.

17.

Dyrektywa w sprawie powrotów została transponowana do prawa czeskiego głównie poprzez zmianę ustawy nr 326/1999 Sb. dotyczącej pobytu cudzoziemców na terytorium Republiki Czeskiej (zwanej dalej „ustawą w sprawie pobytu cudzoziemców”).

18.

Zgodnie z § 124 ust. 1 tej ustawy policja „może stosować środek detencyjny wobec cudzoziemców, którzy ukończyli 15. rok życia, którym doręczono zawiadomienie o wszczęciu administracyjnego postępowania w przedmiocie wydalenia, wobec których orzeczono wydalenie w trybie administracyjnym w sposób ostateczny lub wobec których inne państwo członkowskie Unii Europejskiej orzekło zakaz wstępu, który ma zastosowanie na terytorium państw członkowskich Unii Europejskiej, podczas gdy stosowanie specjalnego środka dla celów spowodowania wyjazdu jest niewystarczające”, pod warunkiem spełnienia przynajmniej jednej z przesłanek określonych w lit. b) i e) tego przepisu, to jest „istnienia niebezpieczeństwa, że cudzoziemiec będzie przeszkadzał lub utrudniał egzekucję decyzji o wydaleniu w trybie administracyjnym” oraz „faktu zarejestrowania cudzoziemca w systemie informacyjnym państw-stron”.

19.

Zgodnie jednak z § 125 ust. 1 ustawy dotyczącej pobytu cudzoziemców okres stosowania środka detencyjnego nie może co do zasady ( 7 ) przekraczać 180 dni.

20.

Paragraf 127 ustawy dotyczącej pobytu cudzoziemców stanowi:

„1.   Środek detencyjny uchyla się bezzwłocznie:

[…]

2.   Złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej w czasie stosowania środka detencyjnego nie stanowi podstawy do jego uchylenia”.

21.

Dyrektywa 2005/85 została transponowana do prawa czeskiego głównie poprzez zmianę ustawy nr 325/1999 o azylu. Paragraf 85a tej ustawy stanowi:

22.

W dniu 1 lutego 2011 r. M. Arslan został zatrzymany przez patrol policji czeskiej, a następnie zastosowano wobec niego środek detencyjny. W dniu 2 lutego 2011 r. wydano decyzję o jego wydaleniu. Na mocy decyzji z dnia 8 lutego 2011 r. okres stosowania środka detencyjnego został przedłużony do 60 dni między innymi z tego względu, że w świetle wcześniejszego zachowania M. Arslana można było domniemywać, iż nie zastosuje się on do decyzji o wydaleniu. W decyzji wyjaśniono, że M. Arslan, posiadacz dowodu osobistego Republiki Tureckiej, dostał się potajemnie na obszar Schengen, że przebywał następnie w Austrii, a później w Republice Czeskiej bez dokumentu podróży ani wizy. Poza tym z decyzji tej wynika, że M. Arslan był już przesłuchiwany przez policję w 2009 r. na terytorium greckim, gdyż posługiwał się podrobionym paszportem, został deportowany do kraju pochodzenia i zarejestrowany w systemie informacyjnym Schengen jako osoba, której należy odmówić wstępu do państw strefy Schengen od dnia 26 stycznia 2010 r. do dnia 26 stycznia 2013 r.

23.

W dniu 8 lutego 2011 r., czyli siedem dni po zastosowaniu środka detencyjnego i sześć dni po wydaniu wobec niego decyzji o wydaleniu, ale tego samego dnia, w którym wydano decyzję przedłużającą okres stosowania środka detencyjnego do 60 dni, M. Arslan złożył do władz czeskich wniosek o udzielenie azylu.

24.

W dniu 25 marca 2011 r. stosowanie środka detencyjnego wobec M. Arslana zostało przedłużone na podstawie decyzji wydanej przez pozwaną w postępowaniu głównym o 120 dni z tego względu, że przedłużenie to było niezbędne do dalszego prowadzenia przygotowań do wykonania decyzji o wydaleniu zainteresowanego, jako że decyzja o wydaleniu w trybie administracyjnym nie jest wykonalna w okresie rozpatrywania wniosku o udzielenie azylu. Zgodnie z decyzją z dnia 25 marca 2011 r. wniosek o udzielenie azylu został złożony przez M. Arslana w celu utrudnienia wykonania decyzji o wydaleniu. Z decyzji tej wynika także, że do tego dnia ambasada Turcji nie wystawiła M. Arslanowi zastępczego dokumentu podróży, co również zakłóciło wykonanie decyzji o wydaleniu.

25.

Przypomnę, że M. Arslan wniósł skargę do Krajský soud d’Ústí nad Labem (sądu okręgowego w Ústí nad Labem, Republika Czeska) na decyzję z dnia 25 marca 2011 r., podnosząc, że w momencie wydawania decyzji, z uwagi na złożony przez niego wniosek o udzielenie azylu, nie istniały już rozsądne perspektywy wydalenia go w maksymalnym, przewidzianym przez czeską ustawę w sprawie pobytu cudzoziemców okresie stosowania środka detencyjnego wynoszącym 180 dni. M. Arslan wyraził ponadto swój zamiar, że w razie oddalenia jego wniosku o udzielenie azylu przez ministerstwo spraw wewnętrznych złoży skargę na tę decyzję ministerstwa, która to skarga z mocy prawa ma skutek suspensywny. Ponadto powoływał się na możliwość wniesienia, w razie oddalenia tej skargi, skargi kasacyjnej do Nejvyššího správního soudu (najwyższego sądu administracyjnego), która również ma skutek suspensywny.

26.

Biorąc pod uwagę typowy czas trwania postępowań sądowych w takich sprawach, M. Arslan stanął na stanowisku, że nie można było realnie oczekiwać, by decyzja o wydaleniu w trybie administracyjnym została wykonana w tymże terminie 180 dni. Jego zdaniem w takich okolicznościach decyzja o przedłużeniu stosowania środka detencyjnego z dnia 25 marca 2011 r. jest niezgodna z art. 15 ust. 1 i 4 dyrektywy w sprawie powrotów, a także z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka dotyczącym art. 5 ust. 1 europejskiej Konwencji o ochronie prawa człowieka i podstawowych wolności, podpisanej w Rzymie w dniu 4 listopada 1950 r. ( 8 ).

27.

Zdaniem M. Arslana rozpatrywana decyzja jest niezgodna z prawem nie ze względu na sprzeczność z prawem do azylu, ale dlatego, że nie został spełniony zasadniczy wymóg zastosowania wobec niego środka detencyjnego, czyli nie istniały realne perspektywy wydalenia go przed upływem maksymalnego okresu stosowania tego środka.

28.

Krajský soud oddalił skargę wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2011 r., orzekając, że argumenty M. Arslana „były oparte wyłącznie na własnym interesie oraz spekulatywne”, wskazując, że nie można wykluczyć, iż postępowanie w sprawie udzielenia azylu, włączając w to wszelkie dalsze postępowania sądowe, zostałoby ukończone w terminie określonym w decyzji z dnia 25 marca 2011 r. M. Arslan wniósł skargę kasacyjną do sądu odsyłającego, opierając się co do zasady na takich samych argumentach, jak podniesione w postępowaniu w pierwszej instancji.

29.

Decyzją z dnia 12 kwietnia 2011 r. ministerstwo spraw wewnętrznych oddaliło wniosek o udzielenie azylu złożony przez M. Arslana. M. Arslan wniósł skargę na tę decyzję.

30.

W dniu 27 lipca 2011 r., czyli praktycznie po wygaśnięciu terminu określonego w decyzji zaskarżonej przez M. Arslana, władze czeskie uchyliły środek detencyjny względem M. Arslana, „gdyż nie było podstaw do jego dalszego stosowania” ( 9 ).

31.

Sąd odsyłający zastanawia się nad kwestią, czy art. 2 ust. 1 dyrektywy w sprawie powrotów nie należy interpretować w ten sposób, że trzeba zakończyć stosowanie wobec cudzoziemca środka detencyjnego do celów powrotu w momencie złożenia przez niego wniosku o udzielenie azylu i gdy jednocześnie nie zachodzą inne przesłanki przedłużenia stosowania środka detencyjnego niż przygotowanie powrotu lub przeprowadzenie procesu wydalenia ( 10 ). Sąd odsyłający skłania się ku odpowiedzi twierdzącej, zważywszy, że stosowanie środka detencyjnego może być przedłużone tylko pod warunkiem wydania kolejnej decyzji o zastosowaniu środka detencyjnego, która nie opiera się jednak na dyrektywie w sprawie powrotów, ale na innym przepisie umożliwiającym w szczególności zastosowanie środka detencyjnego wobec ubiegającego się o azyl. Jednak według sądu odsyłającego podobny wniosek mógłby sprzyjać korzystaniu z procedur w przedmiocie udzielania azylu w sposób stanowiący nadużycie.

32.

Sąd odsyłający zauważa także, że ustawodawca czeski nie podziela tej wykładni, ani skądinąd wykładni bronionej przez rzecznika generalnego J. Mazáka w jego stanowisku w sprawie C-357/09 PPU Kadzoev ( 11 ).

33.

W tych okolicznościach Nejvyšší správní soud postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

34.

W postanowieniu odsyłającym Nejvyšší správní soud zwrócił się do Trybunału z wnioskiem o rozpoznanie sprawy w trybie przyspieszonym na podstawie art. 104a akapit pierwszy wówczas obowiązującego regulaminu postępowania przed Trybunałem. Sąd odsyłający wyjaśnił między innymi, że nawet jeśli środek detencyjny został uchylony względem M. Arslana w dniu 27 lipca 2011 r., należy rozpoznać niniejszą sprawę w trybie przyspieszonym, ponieważ istnieje wiele podobnych przypadków, w których środek detencyjny nadal jest stosowany, lub przypadków, w których środki detencyjne mogą być zastosowane w bliskiej przyszłości.

35.

Postanowieniem prezesa Trybunału z dnia 10 stycznia 2012 r. wniosek ten został oddalony.

36.

Rządy czeski, niemiecki, francuski, słowacki i szwajcarski oraz Komisja Europejska przedłożyły uwagi na piśmie. Na rozprawie, która odbyła się w dniu 7 listopada 2012 r., rządy czeski, niemiecki i francuski oraz Komisja przedstawiły uwagi ustne.

37.

Rząd francuski wyraża wątpliwości co do dopuszczalności pierwszego pytania przedstawionego przez sąd odsyłający, ponieważ z postanowienia odsyłającego nie wynika, by M. Arslan podważył możliwość zastosowania dyrektywy w sprawie powrotów ze względu na złożony przez niego wniosek o udzielenie azylu. Wydaje się raczej, że należy rozważyć kwestię, czy w przypadku gdy dyrektywa ma zastosowanie do ubiegającego się o azyl, przesłanka dalszego stosowania środka detencyjnego, czyli istnienie rozsądnej perspektywy wydalenia, jest nadal spełniona. Rząd francuski twierdzi, że nie jest oczywiste, jakoby pierwsze pytanie było niezbędne dla umożliwienia sądowi odsyłającemu rozstrzygnięcia sporu. W takich okolicznościach pierwsze pytanie ma charakter hipotetyczny.

38.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, gdy pytania przedstawione przez sąd krajowy dotyczą wykładni prawa Unii, Trybunał jest w zasadzie zobowiązany do orzekania ( 12 ). Jednakże Trybunał nie może orzec w przedmiocie pytania prejudycjalnego, gdy jest oczywiste, że wykładnia przepisu unijnego, o którą wnioskowano, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub przedmiotem sporu, lub gdy problem jest natury hipotetycznej, lub też gdy Trybunał nie dysponuje informacjami na temat stanu faktycznego albo prawnego, które są niezbędne dla udzielenia użytecznej odpowiedzi na postawione mu pytania ( 13 ).

39.

Zadanie powierzone Trybunałowi w ramach postępowania w sprawie wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym polega na przyczynianiu się do sprawowania wymiaru sprawiedliwości w państwach członkowskich, a nie wyrażaniu opinii doradczych na pytania ogólne lub hipotetyczne ( 14 ).

40.

Jak zaznacza rząd francuski, uważam, że pierwsze pytanie prejudycjalne jest hipotetyczne, ponieważ rozstrzygnięcie sporu w postępowaniu głównym nie zależy od odpowiedzi Trybunału na to pytanie.

41.

W tym względzie z postanowienia odsyłającego wyraźnie wynika, że M. Arslan w żaden sposób nie podważa uzasadnienia decyzji o wydaleniu w trybie administracyjnym i zastosowaniu środka detencyjnego w tym celu. Powołuje się wyłącznie na fakt, że w dniu wydania decyzji o przedłużeniu stosowania środka detencyjnego była już spełniona przesłanka uchylenia tego środka, i to niezależnie od posiadanego przez niego statusu ubiegającego się o azyl, ponieważ nie istniała już rozsądna perspektywa wykonania decyzji o jego wydaleniu przed upływem maksymalnego okresu stosowania środka detencyjnego przewidzianego w ustawodawstwie krajowym. Podkreślam, że zgodnie z postanowieniem odsyłającym M. Arslan podniósł przed sądami krajowymi, że należy interpretować przepisy krajowe wyłącznie w świetle art. 15 (ust. 1 i 4) dyrektywy w sprawie powrotów.

42.

Poza tym z postanowienia odsyłającego złożonego w sekretariacie Trybunału w dniu 20 października 2011 r. wynika także, że w tym dniu środek detencyjny został już uchylony względem M. Arslana, „gdyż nie było podstaw do jego dalszego stosowania”. Należy skądinąd zauważyć, że w dniu 27 lipca 2011 r., kiedy zakończono stosowanie środka detencyjnego wobec M. Arslana, maksymalny okres stosowania środka detencyjnego, który wynosi na podstawie § 125 ust. 1 ustawy dotyczącej pobytu obcokrajowców 180 dni, praktycznie upłynął.

43.

Ponadto z akt sprawy oraz z rozprawy wynika, że po uchyleniu środka detencyjnego w dniu 27 lipca 2011 r. M. Arslan natychmiast uciekł i zniknął. Skądinąd nie uczestniczył on w niniejszym postępowaniu w sprawie wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

44.

W świetle faktu, że spór przed sądem odsyłającym dotyczył skargi na decyzję wydaną przez pozwaną w postępowaniu głównym w dniu 25 marca 2011 r. o przedłużeniu stosowania środka detencyjnego wobec M. Arslana oraz że, z uwagi na okoliczności faktyczne przedstawione w pkt 42 i 43 niniejszej opinii, stosowanie środka detencyjnego zostało zakończone, twierdzę, że odpowiedź na pytania prejudycjalne nie umożliwi zidentyfikowania elementów wykładni prawa unijnego, które sąd odsyłający mógłby skutecznie zastosować w celu rozstrzygnięcia, w oparciu o to prawo, wniesionego do tego sądu sporu ( 15 ). Moja opinia jest potwierdzona przez okoliczność, że sąd odsyłający uzasadnił swój wniosek o rozpoznanie sprawy w trybie przyspieszonym istnieniem lub ryzykiem pojawienia się wielu podobnych przypadków.

45.

W związku z tym uważam, że pytania prejudycjalne przedstawione przez sąd odsyłający są niedopuszczalne.

46.

Jednakże na wypadek gdyby Trybunał postanowił, że udzieli na te pytania odpowiedzi, przedkładam Trybunałowi poniższą opinię analizującą te pytania co do istoty.

47.

Rząd czeski twierdzi, że o ile Trybunał orzekł w ww. wyroku w sprawie Kadzoev, że zastosowanie środka detencyjnego do celów wydalenia oraz środki detencyjne wydane wobec ubiegającego się o azyl podlegają odrębnym reżimom prawnym, wyrok ten nie wyklucza jednak, by względem osoby, wobec której zastosowano środek detencyjny w ramach reżimu dyrektywy w sprawie powrotów, zastosowano środek detencyjny w ramach tego samego reżimu po złożeniu wniosku o udzielenie azylu.

48.

Ze względu na to, że zastosowanie wobec cudzoziemca środka detencyjnego do celów wydalenia musi być uzasadnione ważnymi powodami, rząd czeski twierdzi, że doszłoby do poważnego naruszenia celu dyrektywy w sprawie powrotów, gdyby osoba ta mogła uniknąć stosowania tej dyrektywy oraz środka detencyjnego zastosowanego na podstawie wspomnianej dyrektywy przez zwykłe złożenie wniosku o udzielenie azylu. W takim przypadku złożenie wniosku o udzielenie azylu byłoby „magiczną formułą”, dzięki której osoba, wobec której zastosowano środek detencyjny w ramach reżimu dyrektywy w sprawie powrotów, mogłaby z łatwością „otworzyć drzwi” ośrodka detencyjnego.

49.

Zdaniem Republiki Czeskiej osoby, wobec których zastosowano środek detencyjny na podstawie dyrektywy w sprawie powrotów, nadal powinny być objęte zakresem zastosowania tej dyrektywy, nawet po złożeniu wniosku o udzielenie azylu. Nie uniemożliwia to tym osobom powoływania się także na przepisy prawa materialnego i proceduralnego mające zastosowanie do ubiegających się o azyl.

50.

Rząd niemiecki uważa, że z art. 2 ust. 1 oraz z art. 3 ust. 2 dyrektywy w sprawie powrotów oraz z jej motywu 9 wynika, że dyrektywa ta nie ma zastosowania w okresie trwania postępowania o udzielenie azylu do obywateli państw trzecich, którzy złożyli wniosek o udzielenie azylu. Zdaniem bowiem rządu niemieckiego obywatel państwa trzeciego, który złożył wniosek o udzielenie ochrony na podstawie dyrektywy 2005/85, może przebywać w państwie członkowskim na mocy art. 7 ust. 1 tejże dyrektywy.

51.

Zdaniem rządu niemieckiego do państw członkowskich należy określenie, w jakich okolicznościach ubiegającego się o azyl można umieścić w ośrodku detencyjnym. Uważa on, że art. 18 dyrektywy 2005/85 nie stoi na przeszkodzie stosowaniu środka detencyjnego wobec obywatela państwa trzeciego, a dyrektywa 2003/9 zakłada także w swoich art. 2 lit. k), art. 6 ust. 2, art. 13 ust. 2 i art. 14 ust. 8, że wobec ubiegającego się azyl można zastosować środek detencyjny.

52.

Rząd niemiecki twierdzi, że skuteczność procedury powrotu wymaga w pewnych przypadkach możliwości dalszego stosowania środka detencyjnego wobec obywateli państw trzecich, wobec których zastosowano ten środek do celów ich powrotu lub wydalenia, nawet w przypadku gdy obywatele ci złożyli wniosek o udzielenie azylu podczas stosowania wobec nich środka detencyjnego. Zdaniem tego rządu, gdyby złożenie tychże wniosków prowadziło obowiązkowo do wypuszczenia z ośrodka detencyjnego obywatela państwa trzeciego, którego pobyt w danym kraju jest nielegalny, doszłoby do zachęcania do składania stanowiących nadużycie wniosków o udzielenie azylu. Rząd niemiecki podnosi, że art. 15 dyrektywy w sprawie powrotów zezwala na zastosowanie środka detencyjnego do celów powrotu lub wydalenia tylko po spełnieniu surowych przesłanek – stanowiących praktycznie ultima ratio procedury powrotu.

53.

Rząd słowacki twierdzi, że gdyby nie było możliwe zapobieżenie ucieczce osoby przebywającej nielegalnie poprzez zastosowanie wobec niej środka detencyjnego w oparciu o przesłanki i na podstawie dyrektywy w sprawie powrotów, i to nawet po złożeniu wniosku o udzielenie azylu, cel dyrektywy w sprawie powrotów zostałby podważony. Zdaniem tego rządu mogłoby to uzasadniać utrzymanie środka detencyjnego wobec obywatela państwa trzeciego w ramach reżimu dyrektywy w sprawie powrotów po złożeniu wniosku o udzielenie azylu. Nawet w przypadku, gdy wniosek ten miałby nie zostać uwzględniony, Republika Słowacka jest zdania, że niezbędne jest, aby właściwe władze dysponowały po złożeniu wniosku o udzielenie azylu w trakcie stosowania środka detencyjnego do celów powrotu stosownym terminem w celu przeprowadzenia oceny możliwości zastosowania środka detencyjnego wobec danej osoby na podstawie dyrektyw w dziedzinie azylu i w oparciu o prawo wewnętrzne.

54.

Rząd francuski uważa, że do prawodawcy unijnego należy zapewnienie słusznej równowagi pomiędzy poszanowaniem zasady non-refoulement a celami zapobiegania nielegalnej imigracji i wzmocnionym zwalczaniem tego zjawiska.

55.

Rząd francuski twierdzi, że zasada non-refoulement została także wprowadzona w życie w dyrektywie w sprawie powrotów, zwłaszcza w jej art. 2, interpretowanym w świetle jej motywu 9. Jednakże zdaniem tego rządu art. 2 dyrektywy w sprawie powrotów, czytany w świetle całego tekstu tej dyrektywy, a także dyrektywy 2003/9 i dyrektywy 2005/85, należy interpretować w ten sposób, że dyrektywa w sprawie powrotów może mieć zastosowanie do obywateli państw trzecich, których pobyt w danym kraju jest nielegalny i którzy złożyli wniosek o udzielenie azylu, pod warunkiem przestrzegania gwarancji przyznanych przez krajowe uregulowania dotyczące azylu, zgodnie z dyrektywą 2003/9 i dyrektywą 2005/85 oraz pod warunkiem że, o ile wymaga tego poszanowanie zasady non-refoulement, wykonanie decyzji o wydaleniu zostanie przesunięte w czasie. Poza tym zastosowanie środka detencyjnego wobec ubiegającego się o azyl lub utrzymanie tego środka zależy po pierwsze od poszanowania zasady proporcjonalności, w świetle art. 15 ust. 1 dyrektywy w sprawie powrotów, a po drugie od istnienia rozsądnej perspektywy wydalenia, na podstawie art. 15 ust. 4 tejże dyrektywy.

56.

Rząd szwajcarski oraz Komisja twierdzą, że z art. 2 ust. 1 dyrektywy w sprawie powrotów oraz jej motywu 9 wynika, iż ubiegający się o azyl nie jest już objęty zakresem zastosowania tej dyrektywy do momentu wydania ostatecznej decyzji odmownej w przedmiocie wniosku o udzielenie azylu. Rząd szwajcarski oraz Komisja podnoszą, że jeśli obywatel państwa trzeciego, wobec którego stosowany jest środek detencyjny na podstawie dyrektywy w sprawie powrotów, złoży wniosek o udzielenie azylu, należy uchylić środek detencyjny zastosowany na podstawie tejże dyrektywy.

57.

Zdaniem Komisji status prawny zainteresowanego, jako ubiegającego się o azyl, jest zatem co do zasady regulowany przez dyrektywę 2005/85 i dyrektywę 2003/9. A zatem tylko na mocy tych dyrektyw można zastosować wobec ubiegającego się o azyl środek detencyjny. Poza tym uważa ona, że stosowanie środka detencyjnego wobec zainteresowanego jako ubiegającego się o azyl może być kontynuowane tylko pod warunkiem wydania kolejnej decyzji o zastosowaniu środka detencyjnego, opartej na przepisach prawnych obowiązujących w dziedzinie azylu, zezwalających na stosowanie środków detencyjnych wobec ubiegających się o azyl.

58.

Przed udzieleniem odpowiedzi na pytania przedstawione przez sąd odsyłający należy na wstępie podkreślić, że mająca status zasady przewodniej zasada non-refoulement, ustanowiona w art. 33 konwencji genewskiej, ma zastosowanie nie tylko do dyrektywy 2005/85, ale także do dyrektywy w sprawie powrotów.

59.

Chociaż prawodawca unijny przyjął dyrektywę w sprawie powrotów w celu wprowadzenia w życie polityki zwalczania nielegalnej imigracji, a powrót stanowi niezbędny element dobrze prowadzonej polityki migracyjnej ( 16 ), uznaje się słuszność praktyki nakazywania powrotu przez państwa członkowskie obywatelom państw trzecich przebywających na ich terytorium nielegalnie tylko pod warunkiem przestrzegania uregulowania obowiązującego w dziedzinie azylu, a w szczególności zasady non-refoulement ( 17 ). Zgodnie bowiem z art. 5 dyrektywy w sprawie powrotów: wprowadzając w życie niniejszą dyrektywę, państwa członkowskie przestrzegają zasady non-refoulement. Poza tym na podstawie art. 9 dyrektywy w sprawie powrotów państwa członkowskie przesuwają termin wydalenia, jeżeli miałoby ono naruszać zasadę non-refoulement ( 18 ).

60.

Co do stosowania środka detencyjnego na podstawie art. 15 dyrektywy w sprawie powrotów, z brzmienia tego przepisu wynika, że środek detencyjny ma charakter wyjątkowy i jest stosowany w ostateczności. Może być nałożony tylko w przypadku, gdy inne mniej represyjne środki są niestosowne oraz spełnione są bardzo surowe kryteria ( 19 ). W tym zakresie wobec obywatela państwa trzeciego może być zastosowany środek detencyjny tylko wtedy, gdy podlega on „procedurze powrotu w celu przygotowania powrotu lub przeprowadzenia procesu wydalenia” oraz „istnieje ryzyko ucieczki”, „unika [on] lub utrudnia przygotowania do powrotu” lub prawidłowy przebieg „proces[u] wydalenia”. Stosowanie środka detencyjnego wobec zainteresowanego musi być utrzymywane przez możliwie najkrótszy czas i tylko dopóki trwają przygotowania do wydalenia oraz podlega wykonaniu z należytą starannością ( 20 ). Decyzja o zastosowaniu środka detencyjnego wydawana jest w formie pisemnej przez organy administracyjne lub sądowe, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. W przypadku gdy nie istnieje już rozsądna perspektywa wydalenia przed upływem maksymalnego okresu stosowania środka detencyjnego, nie jest on już uzasadniony, a zainteresowany musi być niezwłocznie wypuszczony z ośrodka detencyjnego ( 21 ).

61.

W pytaniu pierwszym sąd odsyłający zwraca się do Trybunału w istocie o wyjaśnienie, czy dyrektywa w sprawie powrotów może mieć zastosowanie także do obywatela państwa trzeciego, który złożył wniosek o udzielenie azylu.

62.

Zgodnie z brzmieniem art. 2 ust. 1 dyrektywy w sprawie powrotów dyrektywa ta ma zastosowanie tylko do obywateli państw trzecich nielegalnie przebywających na terytorium jednego z państw członkowskich. Artykuł 3 pkt 2 dyrektywy w sprawie powrotów definiuje pojęcie „nielegalnego pobytu” jako obecność na terytorium państwa członkowskiego obywatela państwa trzeciego, który nie spełnia lub przestał spełniać warunki wjazdu, pobytu lub zamieszkania w tym państwie członkowskim. Tymczasem z art. 7 ust. 1 dyrektywy 2005/85, a także z jej motywu 13 wynika, że ubiegający się o azyl ma prawo pozostawania w państwie członkowskim podczas rozpatrywania jego wniosku, nawet jeśli nie posiada on uprawnienia do otrzymania dokumentu pobytowego.

63.

O ile prawdą jest, że to prawo do pozostawania w danym państwie przewidziane jest w art. 7 ust. 1 dyrektywy 2005/85 „wyłącznie dla potrzeb procedury”, niemniej jednak prawo do pozostawania może być ograniczone przez państwa członkowskie tylko pod bardzo surowymi warunkami określonymi w art. 7 ust. 2.

64.

Zamiar prawodawcy unijnego, aby wyłączyć, przynajmniej tymczasowo, z zakresu stosowania dyrektywy w sprawie powrotów ubiegającego się o azyl, wynika także wyraźnie z motywu 9 dyrektywy w sprawie powrotów, w którym przewiduje się, że obywatela państwa trzeciego, który wystąpił o azyl w państwie członkowskim, nie należy uznawać za osobę nielegalnie przebywającą na terytorium tego państwa członkowskiego, dopóki nie wejdzie w życie decyzja odmowna w sprawie wniosku o azyl lub decyzja o odebraniu mu prawa do pobytu jako osobie ubiegającej się o azyl ( 22 ). W konsekwencji sytuacja obywatela państwa trzeciego, który złożył wniosek o udzielenie azylu, podlega co do zasady wyłącznie przepisom dotyczącym prawa do azylu ( 23 ).

65.

Jednakże, bez uszczerbku dla podstawowej zasady non-refoulement, obowiązków wynikających z konwencji genewskiej, i ogólniej praw podstawowych ( 24 ), uważam, że moje stanowisko należy złagodzić w przypadku gdy istnieją wyraźne i spójne wskazówki co do instrumentalizacji przepisów prawnych dotyczących udzielenia azylu w celu ubezskutecznienia stosowania dyrektywy w sprawie powrotów w stopniu stanowiącym nadużycie prawa do azylu ( 25 ).

66.

Kwestia ta zostanie przeanalizowana w ramach odpowiedzi na pytanie drugie.

67.

W świetle powyższego uważam, że odpowiedź Trybunału na pierwsze pytanie powinna brzmieć w ten sposób, że z wyjątkiem przypadku nadużycia prawa dyrektywa w sprawie powrotów nie ma już zastosowania wobec obywatela państwa trzeciego, który złożył wniosek o udzielenie azylu, i to tak długo, jak postępowanie w sprawie tego wniosku jest w toku.

68.

W drugim pytaniu, na które muszę udzielić odpowiedzi, ponieważ moja odpowiedź na pierwsze pytanie jest – co do zasady – twierdząca, sąd odsyłający pragnie ustalić, czy należy zatem uchylić środek detencyjny stosowany wobec obywatela państwa trzeciego do celów powrotu, w przypadku gdy obywatel ten złożył wniosek o udzielenie azylu i nie istnieją inne powody przedłużenia stosowania środka detencyjnego ( 26 ).

69.

Uważam, że z mojej odpowiedzi na pierwsze pytanie bezpośrednio wynika, że w braku nadużycia prawa należy uchylić środek detencyjny stosowany wobec obywatela państwa trzeciego na podstawie przepisów dyrektywy w sprawie powrotów, w przypadku gdy obywatel ten złożył wniosek o udzielenie azylu, i to na tak długo, jak postępowanie w przedmiocie tego wniosku jest w toku. W tym przypadku dyrektywa w sprawie powrotów nie znajduje już zastosowania, przynamniej tymczasowo. Poza tym z art. 7 ust. 1 dyrektywy 2003/9 wynika, że osoby ubiegające się o azyl mogą co do zasady swobodnie przemieszczać się w granicach terytorium przyjmującego państwa członkowskiego lub na obszarze wyznaczonym dla nich przez to państwo członkowskie.

70.

Przed rozważeniem kwestii nadużycia prawa powstaje pytanie, czy wobec obywatela państwa trzeciego, który złożył wniosek o udzielenie azylu, można zastosować lub w dalszym ciągu stosować środek detencyjny na podstawie innych przepisów prawnych, mianowicie przepisów dotyczących azylu.

71.

O ile prawdą jest, że sytuacja zainteresowanego nie jest już regulowana przez dyrektywę w sprawie powrotów, ale przepisy obowiązujące w dziedzinie azylu, z art. 7 ust. 3 dyrektywy 2003/9 wynika, że państwa członkowskie mogą ograniczyć pobyt ubiegającego się o azyl do określonego miejsca, zgodnie z przepisami prawa krajowego, jeżeli okazuje się to niezbędne, na przykład ze względów prawnych lub porządku publicznego ( 27 ). Jest oczywiste, że przepis ten nie nakłada na państwa członkowskie obowiązku przyjęcia przepisów krajowych dotyczących stosowania środka detencyjnego wobec ubiegających się o azyl, ale pozostawia im możliwość przyjęcia przepisów w tym zakresie. Poza tym mimo ogólnego odniesienia do „względów prawnych lub porządku publicznego” szczególne kryteria stosowania środka detencyjnego wobec ubiegającego się o azyl nie są objęte harmonizacją.

72.

Z powyższego wynika, że wobec ubiegającego się o azyl można zastosować środek detencyjny jedynie wtedy, gdy przepisy krajowe obowiązujące w dziedzinie azylu przewidują taką możliwość ( 28 ) i definiują warunki jego stosowania. Oznacza to, że zgodnie z art. 18 ust. 1 dyrektywy 2005/85 państwa członkowskie nie stosują środków detencyjnych wobec żadnej osoby wyłącznie z tego powodu, że jest ona osobą ubiegającą się o azyl, i zgodnie z art. 18 ust. 2 w przypadku, gdy osoba ubiegająca się o azyl zostanie umieszczona w ośrodku detencyjnym, państwa członkowskie zapewniają możliwość szybkiej kontroli sądowej.

73.

O ile jest oczywiste, że stosowanie środka detencyjnego do celów wydalenia regulowane przez dyrektywę w sprawie powrotów oraz stosowanie środka detencyjnego wobec ubiegającego się o azyl podlegają odrębnym reżimom prawnym ( 29 ), uważam, podążając za rozumowaniem Trybunału w wyroku w sprawie Achughbabian ( 30 ), że aby nie pozbawić skuteczności przepisów krajowych przyjętych zgodnie z art. 7 ust. 3 dyrektywy 2003/9, władze krajowe muszą dysponować krótkim terminem, ograniczonym do tego, co jest ściśle niezbędne, w celu wydania decyzji o zastosowaniu środka detencyjnego wobec zainteresowanego na podstawie krajowych przepisów obowiązujących w dziedzinie azylu ( 31 ), przed uchyleniem środka detencyjnego zastosowanego na podstawie dyrektywy w sprawie powrotów.

74.

Do zbadania pozostaje jeszcze kwestia ewentualnego nadużycia prawa.

75.

Z orzecznictwa Trybunału wynika, że podsądni nie mogą powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie, a sądy krajowe mogą w każdym indywidualnym przypadku, opierając się na obiektywnych informacjach, uwzględnić nieuczciwe lub stanowiące nadużycie zachowanie danych osób, aby odmówić im, gdy zaistnieje taka potrzeba, korzyści płynących z przepisów tego prawa ( 32 ).

76.

Stwierdzenie praktyki stanowiącej nadużycie wymaga, z jednej strony, zaistnienia ogółu obiektywnych okoliczności, z których wynika, że pomimo formalnego poszanowania warunków przewidzianych w uregulowaniach unijnych cel realizowany przez te uregulowania nie został osiągnięty. Z drugiej strony wymaga to wystąpienia subiektywnego elementu, polegającego na woli uzyskania korzyści wynikającej z uregulowań unijnych poprzez pozorne stworzenie warunków wymaganych do jej uzyskania. Do sądu krajowego należy stwierdzenie zaistnienia tych dwóch elementów, którego dowód musi być przeprowadzony zgodnie z przepisami prawa krajowego, o ile nie naruszy to skuteczności prawa unijnego ( 33 ).

77.

Zgodnie z motywem pierwszym dyrektywy 2005/85 wspólna polityka azylowa została ustanowiona dla tych, którzy zmuszeni przez okoliczności, poszukują „zgodnie z prawem” ochrony w Unii ( 34 ). Jest oczywiste, że zwykły wniosek o udzielenie azylu złożony przez obywatela państwa trzeciego, wobec którego stosowany jest środek detencyjny na podstawie dyrektywy w sprawie powrotów, nie może sam z siebie powodować powstania domniemania nadużycia prawa do azylu, mimo że ten środek detencyjny ma charakter wyjątkowy i podlega bardzo surowym kryteriom ( 35 ). Ponieważ chodzi o wolność ( 36 ) zainteresowanego, sądy krajowe muszą szczegółowo i skrupulatnie zbadać szczególne i indywidualne okoliczności każdej sprawy, aby dokonać rozróżnienia między „korzystaniem z możliwości przyznanej na mocy prawa oraz nadużyciem uprawnień” ( 37 ).

78.

W ramach tego badania sąd odsyłający mógłby wziąć w niniejszej sprawie pod uwagę w szczególności następujące elementy:

79.

W przypadku nadużycia prawa do azylu, wobec zainteresowanego można utrzymać stosowanie środka detencyjnego na podstawie dyrektywy w sprawie powrotów, a przygotowania do jego wydalenia mogą być kontynuowane tylko pod surowymi warunkami: wydalenie nie może być wykonane, dopóki nie zostanie zakończone postępowanie w przedmiocie udzielenia azylu, zasada non-refoulement jest stosowana w całej swojej surowości, wniosek o udzielenie azylu jest badany i rozpatrywany zgodnie z wszystkimi obowiązującymi przepisami, ustanowionymi zwłaszcza w dyrektywie 2005/85, z poszanowaniem wszelkich gwarancji przyznanych ubiegającym się o azyl w tym zakresie. Oznacza to także, że utrzymując stosowanie środka detencyjnego na podstawie dyrektywy w sprawie powrotów, należy przestrzegać wszelkich gwarancji przewidzianych w art. 15–18 tejże dyrektywy, w tym gwarancji dotyczących maksymalnego okresu stosowania środka detencyjnego ( 38 ).

80.

Podnoszę także, że państwa członkowskie mają możliwość zastosowania względem wniosków o udzielenie azylu procedury przyspieszonej lub priorytetowej na podstawie art. 23 ust. 4 dyrektywy 2005/85, jeśli spełnione są określone warunki ( 39 ).

81.

W świetle powyższego proponuję Trybunałowi udzielenie na pytanie drugie następującej odpowiedzi:

82.

Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe rozważania, proponuję Trybunałowi, by na pytania prejudycjalne przedłożone przez Nejvyšší správní soud udzielił następujących odpowiedzi: