OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

M. POIARESA MADURA

przedstawiona w dniu 1 października 2009 r.(1)

Sprawa C‑58/08

Vodafone Ltd

Telefónica O2 Europe plc

T‑Mobile International AG

Orange Personal Communications Services Ltd

przeciwko

Secretary of State for Business, Enterprise and Regulatory Reform

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez High Court of Justice of England and Wales, Queen’s Bench Division (Administrative Court)]

I –    Stan faktyczny i prawny

1.        Jednym z najtrudniejszych, lecz jednocześnie najbardziej podstawowych zadań Trybunału jest kontrola granic działania Unii Europejskiej. Wypełnianie tego zadania ma fundamentalne znaczenie dla zachowania równowagi sił pomiędzy państwami członkowskimi a Unią. Jest ono też nieodzowne dla utrzymania właściwej równowagi sił pomiędzy instytucjami samej Unii. Ponadto kontrola działań Unii ma istotne znaczenie dla zapewnienia odpowiedzialności politycznej wewnątrz państw członkowskich (gdyż Unia ma wpływ na ich wewnętrzną równowagę sił) i na prawidłowy rozkład tej politycznej odpowiedzialności pomiędzy Unią a państwami członkowskimi (dzięki czemu obywatele wiedzą, kto jest w rzeczywistości za co odpowiedzialny). Kontrola sądowa nie jest jednak jedyną metodą kontroli kompetencji Unii, a w szczególności Wspólnoty. Procedury podejmowania decyzji, od których uzależnione są kompetencje Wspólnoty, i udział, jaki przysługuje w nich państwom członkowskim oraz różnym instytucjom Wspólnoty, często stanowią najskuteczniejszy środek kontroli tych kompetencji. Można bezpiecznie stwierdzić, że od długiego czasu Trybunał nie miał potrzeby odgrywać decydującej roli w procesie kontroli kompetencji Wspólnoty właśnie dlatego, że istniały już silne ograniczenia zawarte w procesie podejmowania decyzji. Jednakże wraz z poszerzaniem się kompetencji Wspólnoty i zmianami we właściwych procedurach podejmowania decyzji Trybunał stopniowo coraz częściej staje przed zadaniem sprawowania tej roli. Jednym z najtrudniejszych obszarów w tej dziedzinie jest zakres kompetencji Wspólnoty w kontekście rynku wewnętrznego, a w szczególności zakres uprawnień Wspólnoty do stanowienia prawa na podstawie art. 95 WE. Niniejsza sprawa stanowi dobry przykład: jej oś stanowi pytanie, czy na podstawie art. 95 WE Wspólnota ma prawo regulować ceny, a jeśli tak, to w jakim zakresie i pod jakimi warunkami. Nie ma wątpliwości, że w kontekście funkcjonowania rynku wewnętrznego Wspólnocie przysługuje uprawnienie do interwencji zarówno w stosunku do cen ustanowionych przed przedsiębiorstwa (zgodnie z zasadami konkurencji), jak i przez państwa członkowskie (w szczególności zgodnie z zasadami swobodnego przepływu). Lecz czy sama Wspólnota może przyjąć regulację, na podstawie art. 95, ustanawiającą na przykład określone limity cen? Jeśli tak, to w jakich okolicznościach może tak uczynić? Odpowiedź, jakiej ma udzielić Trybunał, uzależniona jest od ogólnego rozumienia przez nas celu art. 95. Moim zdaniem z wykładni art. 95 dokonanej przez Trybunał jasno wynika, że celem tego przepisu nie jest udzielenie Wspólnocie ogólnego uprawnienia do regulacji rynku wewnętrznego. Jednocześnie Trybunał nie ograniczył jednak art. 95 do umocowania Wspólnoty tylko w zakresie niezbędnym do usunięcia przeszkód w funkcjonowaniu rynku wewnętrznego. Przyczyn takiej wykładni należy upatrywać w dwojakim charakterze tego przepisu. Jest to przepis mający na celu umożliwienie przyjęcia środków zmierzających do ustanowienia i funkcjonowania rynku wewnętrznego, lecz te wspólnotowe środki zastępują środki państw członkowskich zmierzające do różnorodnych celów związanych z regulacją rynków. Okoliczność, że interwencja Wspólnoty staje się niezbędna dla celów rynku wewnętrznego, nie powinna mieć wpływu na osiąganie tych innych celów związanych z regulacją rynków. Każda wykładnia art. 95 musi utrzymywać tę równowagę. Uzasadnieniem dla interwencji wspólnotowej jest cel integracji rynku, lecz taka wspólnotowa interwencja powinna zachować polityczną wolność wyboru wśród różnorodnych opcji polityki regulacji rynku. Taka idea powinna przyświecać wykładni i stosowaniu art. 95 w niniejszej sprawie.

2.        Niniejsza sprawa dotyczy zakwestionowania rozporządzenia (WE) nr 717/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 27 czerwca 2007 r. w sprawie roamingu w publicznych sieciach telefonii ruchomej wewnątrz Wspólnoty oraz zmieniającego dyrektywę 2002/21/WE (Dz.U. L 171, s. 32, zwanego dalej „rozporządzeniem roamingowym”), które zmieniło wspólne ramy regulacyjne (dalej zwane „WRR”) w celu ustanowienia cen maksymalnych obowiązujących w całej Wspólnocie (dalej zwanych „eurotaryfą”) w odniesieniu do roamingu(2) w publicznych sieciach telefonii ruchomej na terytoriach państw członkowskich. WRR stanowią grupę środków wspólnotowych, ustanawiającą zbiór zharmonizowanych procedur normujących ramy regulacyjne dotyczące usług łączności elektronicznej w całej Unii. Przed wprowadzeniem rozporządzenia roamingowego WRR nie uprawniały instytucji wspólnotowych do ustanawiania maksymalnych cen obowiązujących w całej Wspólnocie w odniesieniu do roamingu.

3.        Vodafone i inni wytoczyli postępowanie przed High Court of England and Wales, kwestionując ważność rozporządzenia roamingowego. Sąd krajowy przedłożył Trybunałowi następujące pytania na podstawie art. 234 WE:

„a)      Czy rozporządzenie (WE) nr 717/2007 jest nieważne w całości lub w części ze względu na to, że art. 95 WE stanowi niewłaściwą podstawę prawną?

b)      Czy art. 4 rozporządzenia (WE) nr 717/2007 [w związku z art. 2 ust. 2 lit. a) oraz art. 6 ust. 3, w zakresie w jakim dotyczą one eurotaryfy i zobowiązań związanych z eurotaryfą] jest nieważny ze względu na to, że wprowadzenie ceny maksymalnej dla detalicznych opłat za roaming narusza zasadę proporcjonalności lub pomocniczości?”.

4.        Jak wskazują powyższe pytania, regulacja została zakwestionowana na podstawie twierdzenia, że rozporządzenie roamingowe jest nieważne, bowiem art. 95 WE nie stanowi właściwej podstawy prawnej dla działań wspólnotowych, a w przypadku gdyby okazało się, że tak nie jest, że kontrola cen detalicznych na mocy tej regulacji stanowi naruszenie zasad proporcjonalności i pomocniczości. Proponuję najpierw rozważyć kwestię podstawy prawnej, a następnie przejść do kwestii związanych z proporcjonalnością i pomocniczością.

5.        Fragmenty art. 95 WE, mające znaczenie w niniejszej sprawie, brzmią:

„1.       Na zasadzie odstępstwa od artykułu 94 i z zastrzeżeniem, że niniejszy Traktat nie stanowi inaczej, do urzeczywistnienia celów określonych w artykule 14 stosuje się następujące postanowienia. Rada, stanowiąc zgodnie z procedurą określoną w artykule 251 i po konsultacji z Komitetem Ekonomiczno-Społecznym, przyjmuje środki dotyczące zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich, które mają na celu ustanowienie i funkcjonowanie rynku wewnętrznego.

2.       Ustęp 1 nie ma zastosowania do przepisów podatkowych, przepisów dotyczących swobodnego przepływu osób ani odnoszących się do praw i interesów pracowników najemnych.

3.       Komisja w swoich wnioskach przewidzianych w ustępie 1 w dziedzinie ochrony zdrowia, bezpieczeństwa, ochrony środowiska naturalnego i ochrony konsumentów przyjmie jako podstawę wysoki poziom ochrony, uwzględniając w szczególności wszelkie zmiany oparte na faktach naukowych. W ramach swoich odpowiednich kompetencji Parlament Europejski i Rada starają się również osiągnąć ten cel”.

6.        Właściwe fragmenty art. 14 brzmią:

„1.      Wspólnota podejmuje odpowiednie środki w celu stopniowego ustanowienia rynku wewnętrznego do 31 grudnia 1992 roku, zgodnie z postanowieniami niniejszego artykułu, artykułów 15 i 26, artykułu 47 ustęp 2, artykułów 49, 80, 93 i 95 oraz bez uszczerbku dla innych postanowień niniejszego Traktatu.

2.       Rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez granic wewnętrznych, w którym jest zapewniony swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału, zgodnie z postanowieniami niniejszego Traktatu”.

A –    Podstawa prawna

7.        Jak Trybunał stwierdzał już wielokrotnie, art. 95 może być wykorzystywany jako podstawa prawna w sytuacjach, gdy rozbieżności lub potencjalne rozbieżności między przepisami krajowymi są tego rodzaju, że „mogą naruszać podstawowe swobody lub powodować zakłócenia konkurencji”(3). Środki przyjęte na tej podstawie mogą zostać utrzymane „jedynie wówczas, gdy z aktu prawnego wynika w sposób obiektywny i rzeczywisty, iż jego celem jest usprawnienie warunków ustanowienia i funkcjonowania rynku wewnętrznego”(4). Artykuł 95 nie udziela prawodawcy wspólnotowemu ogólnego upoważnienia do regulowania rynku wewnętrznego(5). Zatem ustawodawstwo oparte na art. 95 musi nie tylko zmierzać do regulacji rynku wewnętrznego w sposób, jaki ustawodawca wspólnotowy uważa za właściwy. Jak już wcześniej wskazał Trybunał, przyzwolenie na takie wykorzystywanie art. 95 byłoby sprzeczne z dosłownym brzmieniem tego przepisu i naruszałoby ważną konstytucyjną zasadę, zgodnie z którą uprawnienia Wspólnoty ograniczone są do tych uprawnień, które zostały jej wyraźnie powierzone(6). Ponadto byłoby to nie do pogodzenia z istnieniem w traktacie innych podstaw prawnych, które przyznają Wspólnocie szczegółowe uprawnienia do regulacji konkretnych aspektów rynku.

8.        Nie oznacza to jednak, że ustawodawstwo przyjęte na podstawie art. 95 nie może służyć realizacji niezależnych celów regulacyjnych. Gdyby bowiem interpretować art. 95 w ten sposób, że przyznaje on Wspólnocie jedynie uprawnienia niezbędne do usunięcia przeszkód w integracji rynku, interwencja Wspólnoty musiałaby zawsze podporządkowywać inne cele regulacyjne tym, które byłyby bezpośrednio niezbędne dla usunięcia przeszkód ograniczających swobodny przepływ. Prowadziłoby to do twierdzenia, że ustawodawca wspólnotowy może przyjmować jedynie środki zmierzające do wzajemnego uznawania, gdyż byłyby one zawsze wystarczające dla zapobieżenia pojawieniu się lub dalszemu istnieniu przeszkód utrudniających swobodny przepływ. Wszelkie inne środki byłyby nadmierne, gdyby ustawodawca wspólnotowy, działając na podstawie art. 95 w celu usunięcia przeszkód ograniczających swobodny przepływ, nigdy nie mógł wykroczyć poza to, co jest wystarczające dla usunięcia przeszkód ograniczających swobodny przepływ. Oznaczałoby to, że art. 95 może przyczyniać się do integracji rynku jedynie poprzez deregulację rynków krajowych. Taka wykładnia przypisywałaby art. 95 określoną preferencję co do wyboru polityki, nieznajdującą żadnego uzasadnienia w traktacie. Jak wyjaśnił rzecznik generalny N. Fennelly, „orzecznictwo Trybunału nie wymaga, aby art. 7A, 57 ust. 2 i 100A (obecnie art. 14, art. 47 ust. 2 i art. 95) traktatu były interpretowane jako rodzaj liberalnego statutu, wiążącego się z harmonizacją na najniższym możliwym poziomie czy też nawet zmierzającego do wyciągnięcia pewnego rodzaju średniej z wcześniej istniejących standardów krajowych”(7). Prawidłowa wykładnia art. 95 musi raczej rozróżniać pomiędzy czynnikami sprawczymi harmonizacji na poziomie wspólnotowym (ryzyko ograniczeń w swobodnym przepływie lub zakłóceń konkurencji) a zakresem i treścią tej harmonizacji. Muszą one umożliwiać osiągnięcie różnorodnych celów politycznych, do realizacji których zazwyczaj zmierzają środki krajowe, które ma zastąpić ustawodawstwo wspólnotowe. Innymi słowy, art. 95 WE należy interpretować w ten sposób, że z chwilą gdy konieczność zharmonizowania określonej dziedziny sprawia, że ustawodawca wspólnotowy zyskuje kompetencję do działania, przepis ten pozwala mu na realizację i wyważenie różnorodnych celów związanych z regulacją.

9.        Artykuł 95 rzeczywiście może stanowić podstawę, obok środków deregulujących, dla wzmożonej regulacji. Co do zasady decydują o tym procesy polityczne. Artykuł 95 ust. 3 stanowi bowiem wyraźnie, że ustawodawstwo przyjęte na jego podstawie powinno mieć na celu wysoki poziom w dziedzinie ochrony zdrowia, bezpieczeństwa, ochrony środowiska naturalnego i ochrony konsumentów. Cele takie muszą jednak stanowić część ogólnych ram legislacyjnych zmierzających do ustanowienia i funkcjonowania wspólnego rynku poprzez zbliżanie i harmonizację przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich. Innymi słowy, środek wspólnotowy musi przyczyniać się do integracji rynku, nawet jeśli nie musi być ograniczony do tego, co jest ściśle niezbędne do dalszej integracji rynku. Chociaż dalsza integracja rynku jest niezbędnym wymogiem dla zaistnienia kompetencji Wspólnoty na podstawie art. 95 WE, to jednak wykonywanie tej kompetencji nie musi być ograniczone do celu integracji rynku. Gdyby tak było, postawiłoby to pod znakiem zapytania urzeczywistnienie innych uzasadnionych celów regulacyjnych, których państwa członkowskie nie mogłyby realizować we własnym zakresie.

10.      Do tego właśnie odnosi się istota próby podważenia rozporządzenia z punktu widzenia jego podstawy prawnej. Vodafone twierdzi, że skoro WRR ustanowiły już wyczerpującą harmonizację regulacji w zakresie branży telefonii ruchomej w państwach członkowskich, rozporządzenie roamingowe nie może mieć na celu harmonizacji zasad przyjętych przez państwa członkowskie w tym zakresie. Zatem regulacja taka wiązała się z niedozwolonym wykorzystaniem art. 95 dla celów regulacji rynku wewnętrznego.

11.      Jednakże, jak Trybunał wielokrotnie wskazywał, fakt, że w określonym obszarze została już przyjęta na podstawie art. 95 wyczerpująca harmonizacja, „wcale nie oznacza, że ustawodawca wspólnotowy nie może zmieniać lub dostosowywać tych zasad, a w razie potrzeby wprowadzać nowych, w celu lepszej realizacji celów”, do których realizacji zmierzały pierwotne środki harmonizujące(8). Cele te, jak stwierdzono powyżej, nie muszą być ograniczone do integracji rynku, nawet jeśli integracja ta jest niezbędna dla uzasadnienia skorzystania z kompetencji Wspólnoty. Przyjęcie przeciwnego punktu widzenia oznaczałoby pozbawienie Wspólnoty możliwości podjęcia środków zaradczych w przypadku wad środków harmonizujących opartych na art. 95. Gdy ustawodawca wspólnotowy działa na podstawie art. 95, czyni to w sposób odpowiadający określonym wyborom politycznym. Wiąże się to z wyborem określonego poziomu np. ochrony konsumenta i odrzuceniem innych możliwości ustanowienia wyższego lub niższego poziomu takiej ochrony. Te wybory mogą pociągać za sobą nieprzewidziane negatywne konsekwencje albo, jak zdarza się w społeczeństwach demokratycznych, nowa większość polityczna może uważać, że wcześniejsze decyzje doprowadziły do osiągnięcia niewłaściwej równowagi pomiędzy różnorodnymi wchodzącymi w grę interesami. Byłoby bezsensowne i niedemokratyczne, gdyby ustawodawca wspólnotowy nie miał możliwości rewizji swoich wcześniejszych wyborów politycznych, dokonanych w ramach prawa ustanowionego w oparciu o art. 95, w taki sposób by nowe wybory odzwierciedlały zmiany opinii publicznej i postępy w nauce lub pozwalały na korektę nieprzewidzianych negatywnych skutków środków harmonizujących. Nawet w przypadku gdy środek harmonizujący, taki jak WRR, okazał się skuteczny w zapobieganiu zniekształceniom konkurencji i przeszkodom w swobodnym przepływie i można uznać, że zapewnia ustanowienie i funkcjonowanie wspólnego rynku, to jednak ustawodawca wspólnotowy musi nadal mieć możliwość dostosowania takiego środka w sposób odpowiadający rozwojowi nauki lub preferencjom politycznym(9). Sprzeciw wobec wprowadzenia rozporządzenia roamingowego oparty na tym, że WRR zapewnia już harmonizację we właściwym obszarze, jest zatem bezzasadny.

12.      Wnioskodawcy podważający ważność rozporządzenia roamingowego twierdzą dalej, że rozporządzenie to nie może zostać uznane za zmianę do WRR, gdyż przyjmuje ono podejście nadmiernie różniące się od tego przyjętego w WRR(10). Okoliczność, że zmiana nie jest być może spójna z podejściem przyjętym w WRR, nie ma wpływu na fakt, że pozostaje ona zmianą. Zmiany mogą uzupełniać i dopełniać środek harmonizujący(11). Mogą one także go modyfikować. Potrzeba zmian może bowiem wynikać właśnie z tego, iż określone środki harmonizujące mogą zacząć być postrzegane w ten sposób, że funkcjonują w sposób niezadowalający, wobec czego mogą wymagać poprawek niezgodnych z pierwotnym podejściem(12). Trybunał wypowiedział się już jasno, że zharmonizowane środki mogą podlegać dostosowaniu zgodnie ze zmianami w poglądach politycznych, stwierdzając w odniesieniu do zmian w harmonizującym reżimie w stosunku do produktów tytoniowych, że „prawodawca wspólnotowy może jedynie wówczas prawidłowo wypełnić ciążące na nim zadanie dbania o ochronę uznanych przez traktat ogólnych interesów, gdy jest on uprawniony do dostosowania odpowiednich przepisów wspólnotowych do wszelkich zmian w okolicznościach lub do rozwoju wiedzy”(13). Zmiany poglądów na rzeczywistość mogą wymagać takich modyfikacji, które są sprzeczne z podejściem przyjętym w pierwotnym środku harmonizującym. Okoliczność, że rozporządzenie roamingowe przyjmuje podejście niezgodne z podejściem określonym w WRR, nie oznacza, iż nie może być ono uznane za zmianę WRR. Niewątpliwe ograniczenia kompetencji Wspólnoty, wynikające z art. 95, nie mogą powodować, że Unia zmuszona byłaby pozostać przy takiej formie harmonizacji, która nie jest już uważana za odpowiednią.

13.      Z drugiej strony, chociaż prawodawca wspólnotowy uprawniony jest do rewizji, poprzez wprowadzanie zmian w ustawodawstwie, wyborów politycznych dokonanych w środkach harmonizujących przyjętych na podstawie art. 95, nie może on jednak przyznać sobie uprawnienia do stanowienia prawa w odniesieniu do materii pozostającej poza zakresem art. 95, poprzez określanie takich środków jako zmiany. Przepisy odnoszące się na przykład do obszarów tematycznych różniących się od pierwotnego środka harmonizującego, takie jak zmiana WRR mająca na celu ustanowienie kwot połowu ryb, nie mogą być uznane za ważną zmianę(14). Moim zdaniem to samo odnosi się do wspólnotowych środków prawnych, które – żeby powołać się na absurdalny przykład – zakazałyby świadczenia usług roamingu w ogóle(15). Wspólnota nie może też, poprzez proste określenie danego środka jako zmiany, w sposób ważny ustanawiać przepisów harmonizujących obszary mieszczące się w zakresie uprawnień państw członkowskich bez spełnienia wymogu wykazania, że przepisy te zmierzają do usunięcia rozbieżności lub potencjalnych rozbieżności pomiędzy krajowymi unormowaniami, „jeżeli takie rozbieżności mogą naruszać podstawowe swobody lub powodować zakłócenia konkurencji”(16). Innymi słowy, sama zmiana nie musi być uzasadniona potrzebą usunięcia przeszkód w handlu lub zakłóceń konkurencji, lecz środek ze zmianami musi nadal służyć celom wynikającym z art. 95. Nie jest jednak łatwym zadaniem ustalić, w jaki sposób należy stosować te zasady w indywidualnych przypadkach.

14.      Moim zdaniem ustalenie tego wymaga od Trybunału umieszczenia zmiany w kontekście całego ustawodawstwa po to, aby dokonać oceny, czy ustawodawstwo to (zmienione w drodze poprawki) nadal może być uważane za ułatwiające integrację rynku, a zatem spełniające warunki dla zastosowania art. 95. Zmiany także mogą być uzasadnione, jeśli są niezbędne dla skorygowania określonego problemu, którego prawidłowe rozwiązanie uniemożliwiał państwom członkowskim pierwotny środek harmonizujący.

15.      W niniejszej sprawie jedną z metod znalezienia dla przedmiotowego aktu prawnego ze zmianami upoważnienia na podstawie art. 95 mogłoby być ustalenie, że istniało ryzyko rozbieżności w krajowych środkach kontroli cen. Ryzyka takiego nie można jednak ocenić w świetle sytuacji zaistniałej po przyjęciu WRR i ewentualnych ograniczeń nałożonych przez nie na przyjęcie krajowych środków kontroli cen. Gdyby tak było, prawodawca wspólnotowy nie byłby w stanie dokonać zmian w żadnym środku, który w swojej pierwotnej postaci byłby skuteczny, jeśli chodzi o przeszkody w handlu, nawet gdyby jego wpływ na inne cele mógł być tego rodzaju, że uzasadniałby wprowadzenie innej formy regulacji. Byłoby to nie do przyjęcia z powyżej omówionych przyczyn: przy przyjmowaniu środków na podstawie art. 95 należy utrzymać polityczną swobodę wyboru między różnorodnymi opcjami politycznymi regulacji rynku. Ocena, jakiej należy dokonać na podstawie art. 95, nie może dotyczyć tego, czy w świetle zmienianego aktu prawnego zmiana jest niezbędna dla usunięcia przeszkód w handlu, lecz czy akt prawny ze zmianami nadal służy usuwaniu przeszkód w handlu. W tym celu należy rozważyć, jaka byłaby sytuacja w przypadku braku jakiejkolwiek regulacji wspólnotowej w danym obszarze. Jest oczywiste, że pojawieniu się potencjalnych przeszkód w handlu, wynikających z krajowych środków kontroli cen(17) można zapobiec albo poprzez ograniczenie krajowych regulacji cen, albo poprzez regulację cen na szczeblu wspólnotowym. Okoliczność, że prawodawca wspólnotowy, w celu usunięcia przeszkód w handlu, początkowo zdecydował się na przyjęcie pierwszego z zaprezentowanych podejść, nie powinna uniemożliwiać późniejszego przyjęcia innego podejścia, jeśli takie są wymogi innych celów politycznych. Nie oznacza to, że wybór pomiędzy dwiema metodami ochrony celów art. 95 przez prawodawcę wspólnotowego jest całkowicie dowolny. Może tak nie być ze względu na inne zasady wspólnotowe, takie jak zasada pomocniczości i proporcjonalności. Jest to jednak kwestia odrębna od ustalenia, czy którekolwiek z powyżej przedstawionych podejść jest do przyjęcia (pierwotnie czy też w postaci zmiany) zgodnie z art. 95. Przepis ten wymaga jedynie istnienia rozbieżności pomiędzy krajowymi aktami prawnymi, które mogą prowadzić do powstania przeszkód w handlu lub zakłóceń konkurencji, oraz tego, by środek wspólnotowy służył zapobieganiu im. Nie narzuca natomiast wyboru określonego sposobu regulacji kwestii, jak należy im zapobiegać.

16.      Należy jeszcze w tym względzie określić, czy w niniejszej sprawie w braku ustawodawstwa wspólnotowego rzeczywiście istniało ryzyko rozbieżności w krajowych środkach regulacji cen oraz czy mogło to spowodować przeszkody w handlu i uzasadniać przyjęcie wspólnotowych środków regulacji cen. Innymi słowy, czy w braku WRR istniało ryzyko przeszkód dla usług roamingu wynikające z rozbieżnych krajowych środków kontroli cen?

17.      W orzecznictwie Trybunału ugruntowany jest już pogląd, że krajowe środki kontroli cen mogą powodować ograniczenia w handlu. Podczas gdy środki tego rodzaju „nie stanowią same z siebie środka o skutku równoważnym do ograniczenia ilościowego”, to „mogą wywoływać taki skutek, jeżeli ceny zostałyby ustalone na takim poziomie, że produkty przywożone znajdują się w mniej korzystnej sytuacji niż identyczne produkty krajowe”(18). W kontekście systemów cen, w których istnieją ceny maksymalne, zdarza się to, „jeżeli poziom cen jest taki, że sprzedaż produktów przywożonych staje się niemożliwa lub trudniejsza od sprzedaży produktów krajowych”(19). Z takim przypadkiem mamy do czynienia, gdy ceny maksymalne ustalone są na tak niskim poziomie, że zagraniczni dostawcy nie są w stanie osiągnąć rozsądnego zysku(20), gdy zagraniczni dostawcy zmuszeni są ponosić wyższe koszty, nie brane pod uwagę przy ustalaniu ceny maksymalnej, lub gdy maksymalny poziom cen powoduje, że usługi o wyższej jakości, świadczone przez zagranicznych usługodawców, nie mogą być odpowiednio wynagradzane(21).

18.      Jednakże nie wszystkie krajowe środki kontroli cen są tego rodzaju, że mogą powodować przeszkody w handlu, a pojawienie się takich przeszkód musi być prawdopodobne(22). Moim zdaniem prawodawca wspólnotowy nie wykazał ani w chwili przyjęcia pierwotnego środka, ani w chwili zmiany, żeby takie ryzyko istniało. Paradoksalnie, najsilniejszy argument za istnieniem takiego ryzyka wynika z twierdzeń skarżących, że WRR w swej pierwotnej wersji przyjętej przez prawodawcę wspólnotowego ograniczały możliwość ustanowienia przez państwa członkowskie kontroli cen w sektorze łączności ruchomej poprzez narzucenie konieczności ustalenia istnienia „znaczącej pozycji rynkowej”, aby mogło dojść do interwencji regulacyjnej ex ante. Na tej podstawie należałoby przyjąć, że WRR stanowiły odpowiedź na niebezpieczeństwo związane z tym, że określenie rozbieżnych cen maksymalnych lub minimalnych przez władze państw członkowskich w sektorze łączności ruchomej może spowodować przeszkody i zakłócenia konkurencji na jednolitym rynku. Jeśli tak było w rzeczywistości, to przygotowując WRR, prawodawca stanął przed wyborem, czy ograniczyć możliwość określania przez państwa członkowskie cen w tym sektorze, czy też określić ceny w całej Unii (ocena tego wyboru z punktu widzenia zgodności z zasadami proporcjonalności i pomocniczości stanowi odrębną kwestię). Każda z tych możliwości przyczyniałaby się skutecznie do funkcjonowania rynku wewnętrznego. Wymagając ustalenia istnienia znaczącej pozycji rynkowej, aby mogło dojść do interwencji regulacyjnej ex ante, prawodawca wybrał pierwszą z nich. Okoliczność, że wybór ten okazał się skuteczny w zapobieganiu powstawaniu przeszkód w handlu i zakłóceń konkurencji, nie powinna stać na przeszkodzie przyjęciu innego podejścia regulacyjnego, jeśli tylko nadal będzie ono zapobiegało pojawianiu się przeszkód w handlu i zakłóceń konkurencji. Jednakże w rzeczywistości ograniczenia wobec interwencji regulacyjnych państw członkowskich, jakie nakładają WRR, są ogólne i nie miały na celu konkretnie zapobiegania rozbieżnościom pomiędzy krajowymi środkami kontroli cen ani też nie są oparte na szczególnych ustaleniach prawdopodobieństwa powstania przeszkód w handlu wynikających z krajowych środków kontroli cen, które mogą zostać przyjęte w przyszłości. Wobec takiego ich charakteru nie mogę stwierdzić, aby ryzyko możliwych przyszłych rozbieżności w krajowych środkach kontroli cen, prowadzących do powstania przeszkód w handlu, zostało stwierdzone stopniu uzasadniającym przyjęcie wspólnotowych środków kontroli cen na podstawie art. 95.

19.      Jednakże uważam, że prawodawca wspólnotowy mógł uregulować ceny roamingu na podstawie art. 95 z innego powodu: mianowicie usuwania ograniczeń swobodnego przepływu powstających w wyniku zachowania podmiotów prywatnych, utrudniającego transgraniczną działalność gospodarczą. Różnica w cenie pomiędzy połączeniami na terytorium państwa członkowskiego osoby dzwoniącej i połączeń roamingowych może w sposób uzasadniony zostać uznana za zniechęcającą do korzystania z transgranicznych usług takich jak roaming(23). Metoda, jaką wybrał prawodawca dla rozwiązania problemu wysokich opłat za roaming, to określenie górnego pułapu cen w całej Unii. Metoda ta musi znaleźć uzasadnienie w świetle celów art. 95. Celami tymi, jak wynika z brzmienia przepisu, są: „ustanowienie i funkcjonowanie rynku wewnętrznego”(24), przy czym rynek wewnętrzny stanowi „obszar bez granic wewnętrznych, w którym jest zapewniony swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału, zgodnie z postanowieniami Traktatu”(25). Mniej korzystne traktowanie działalności transgranicznej może potencjalnie stanowić utrudnienie dla ustanowienia rynku wewnętrznego, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, usług i kapitału, poprzez zniechęcanie klientów do podejmowania transgranicznych działań takich jak korzystanie z usług roamingu. W sektorze telekomunikacji ruchomej nie ma prawdopodobnie bardziej charakterystycznej działalności transgranicznej niż właśnie roaming. Określenie pułapu cenowego na usługi roamingu może w uzasadniony sposób być uważane za służące ustanowieniu rynku wewnętrznego poprzez usunięcie przeszkód w transgranicznej działalności gospodarczej.

20.      Chociaż ustanowienie takiego pułapu cenowego wiązało się z narzuceniem ogólnowspólnotowej regulacji obowiązującej podmioty prywatne, a nie państwowe, to jednak akceptacja takiego środka nie oznacza dania Wspólnocie wolnej ręki do korzystania z art. 95 dla regulacji wszelkiej działalności gospodarczej. Rozporządzenie roamingowe stanowiło interwencję prawodawcy wspólnotowego zmierzającą do zajęcia się nie tylko sprawą działań podmiotów prywatnych, powodujących niekorzystne skutki, lecz działań podmiotów prywatnych, które bezpośrednio wywierają niekorzystny wpływ na transgraniczną działalność gospodarczą (roaming) w porównaniu z wewnątrzkrajową działalnością gospodarczą (korzystanie z usług telefonii ruchomej w jednym państwie). Działania, w tym także działania podmiotów prywatnych, które bezpośrednio wywierają niekorzystny wpływ na transgraniczną działalność gospodarczą, mogą w sposób bardziej oczywisty zostać określone jako utrudniające ustanowienie rynku wewnętrznego. Naturalnie większość działań podmiotów prywatnych na rynku nie jest w stanie doprowadzić do ograniczenia swobody przepływu, a więc same w sobie nie mogą one usprawiedliwiać przyjęcia aktu prawnego na podstawie art. 95. Jedynie w przypadku, gdy działania takich podmiotów prywatnych bezpośrednio wiążą się z działalnością transgraniczną i mogłyby skutecznie ograniczać tę transgraniczną działalność i swobodny przepływ, reakcja Wspólnoty zmierzająca do regulacji takich działań może być oparta na art. 95.

21.      W tym względzie sugeruję po prostu, aby Trybunał zastosował logiczne implikacje swego orzecznictwa odnoszącego się do horyzontalnego stosowania zasad dotyczących swobody przepływu wobec swojej analizy art. 95. W tym ostatnim kontekście Trybunał stwierdził już, że w pewnych okolicznościach działania podmiotów prywatnych mogą stanowić ograniczenia swobodnego przepływu. Było tak np. w wyrokach w sprawie International Transport Workers’ Federation i Finnish Seamen’s Union przeciwko Viking Line i Viking Line Eesti(26) oraz w sprawie Laval un Partneri przeciwko Svenska Byggnadsarbetareförbundet i in.(27), które dotyczyły działań związków zawodowych, uniemożliwiających armatorowi zmianę bandery statku w innym państwie, a przedsiębiorstwu budowlanemu – świadczenie usług w innym państwie. Działania związków bezpośrednio naruszały swobodę działalności gospodarczej i swobodę świadczenia usług i Trybunał stwierdził, że zasady dotyczące swobodnego przepływu mają bezpośrednie zastosowanie do związków zawodowych, chociaż są one podmiotami prywatnymi. Dochodząc do tego wniosku, Trybunał oparł się na swoich poprzednich wyrokach, w których stwierdził, że prywatne akty protestu mogły mieć bezpośredni wpływ na swobodny przepływ towarów w sytuacji, gdy uniemożliwiły transport tych towarów(28). Artykuł 95 stanowi dla prawodawcy wspólnotowego podstawę do podjęcia działań w sytuacjach, gdy samo zapewnienie, aby instytucje państwowe nie podejmowały działań naruszających podstawowe wolności, nie wystarcza dla zagwarantowania funkcjonowania rynku wewnętrznego(29). Jest zatem zupełnie naturalne, że takie ograniczenia swobody przepływu również mogą podlegać regulacji na podstawie art. 95.

22.      Powszechnie znane jest stwierdzenie Trybunału, że np. pewne regulacje wydane przez związki piłki nożnej, dotyczące między innymi transgranicznego transferu piłkarzy, ograniczają swobodę przepływu pracowników. Wydaje mi się jasne, że usprawiedliwiałoby to nie tylko wspólnotowy zakaz wprowadzania takich regulacji, ale także przyjęcie regulacji wspólnotowych na podstawie art. 95(30). Jeśli Wspólnota może zakazać określonych działań podmiotom prywatnym, powinna mieć również kompetencje do tego, żeby po prostu uregulować takie działania. Nie oznaczałoby to przyznania Wspólnocie kompetencji do regulacji wszystkich działań tych prywatnych podmiotów. Kompetencja taka istniałaby tylko w sytuacjach, gdyby wymienione działania, tak jak wspomniano powyżej i równolegle z horyzontalnym zakresem stosowania zasad dotyczących swobody przepływu, bezpośrednio wiązały się z transgraniczną działalnością oraz mogły w sposób skuteczny ograniczyć tę transgraniczną działalność i swobodę przepływu. Natomiast środki takie jak np. próba regulacji cen walizek czy posiłków w restauracjach nie są związane z problemem bezpośredniego utrudniania transgranicznej działalności gospodarczej, a zatem niemożliwe byłoby tu wykazanie takiego stopnia wpływu na swobodny przepływ i ustanowienie rynku wewnętrznego, jaki jest niezbędny dla stwierdzenia kompetencji ustawodawczej Wspólnoty na podstawie art. 95.

23.      Podobnie jak warunki stosowania zasad dotyczących swobodnego przepływu wobec podmiotów prywatnych są bardziej restrykcyjne niż te stosowane wobec podmiotów państwowych, tak również ustawodawstwo wspólnotowe przyjęte na podstawie art. 95 w celu regulacji działań podmiotów prywatnych mających wpływ na ustanowienie rynku wewnętrznego powinno spełniać szczególne warunki. Podobnie jak w niniejszej sprawie, działania takie muszą bezpośrednio utrudniać działalność transgraniczną. Jeśli działania podmiotów prywatnych rzeczywiście ograniczają działalność transgraniczną, powinny one móc podlegać regulacji wspólnotowej.

24.      Być może punkt widzenia, którego bronię, stanie się bardziej zrozumiały, jeśli przedstawi się go w ten sposób, że obejmuje on również działania (lub zaniechania) państwa. Można by powiedzieć, że to „akceptacja” przez państwo praktyk operatorów sieci telefonii ruchomej polegających na dyskryminacji cenowej(31) połączeń roamingowych w stosunku do połączeń na terytorium państwa ogranicza transgraniczną łączność ruchomą. W tej sytuacji można by usprawiedliwić interwencję Wspólnoty na podstawie art. 95 w oparciu o fakt, że przepisy krajowe nie zapobiegły dyskryminującemu traktowaniu transgranicznej łączności ruchomej.

25.      W odniesieniu do zagadnienia podstawy prawnej muszę jeszcze poruszyć jedną kwestię. Jak zwróciłem uwagę powyżej, zmiana może być także uzasadniona, jeśli jest niezbędna dla zaradzenia konkretnemu problemowi, którego skuteczne rozwiązanie uniemożliwia państwom członkowskim pierwotny środek harmonizujący. Jak wynika z uwag Vodafone oraz motywów 4 i 9 rozporządzenia roamingowego, ramy regulacyjne ustanowione na podstawie WRR dla interwencji ex ante ze strony krajowych organów regulacyjnych wymagały ustalenia, że określeni uczestnicy rynku posiadają znaczącą pozycję rynkową. Zatem, w braku takiego ustalenia, interwencja ze strony krajowych organów regulacyjnych nie była w ustanowionym systemie możliwa. Biorąc pod uwagę, że Komisja(32) i Europejska Grupa Regulatorów(33) stwierdziły, że koszty usług roamingu są nadmierne nawet na rynkach, gdzie nie stwierdzono istnienia znaczącej pozycji rynkowej, same WRR stanowiły przeszkodę dla krajowych lub unijnych organów regulacyjnych w ustanowieniu takich ram regulacyjnych, które spowodowałyby obniżkę opłat za usługi roamingu. Stwierdziwszy nieprawidłowości w funkcjonowaniu rynku i koszty społeczne istniejące w kontekście zharmonizowanego reżimu regulacyjnego, a w rzeczywistości wynikające z tego reżimu regulacyjnego, prawodawca wspólnotowy musi, z powodów wskazanych powyżej i przedstawionych przez Trybunał w wyrokach wydanych w sprawach Gintec i British American Tobacco i Imperial Tobacco(34), mieć kompetencję do zajęcia się tą sytuacją i do zapewnienia uprawnień – czy to na szczeblu krajowym, czy też wspólnotowym – do zmiany ram regulacyjnych, które funkcjonują w sposób nieskuteczny.

26.      Wspólnota jest zatem uprawniona do zajęcia się kwestią wysokich cen usług roamingowych w drodze zmian w WRR. Należy jednak – jak wskazałem powyżej – zwrócić uwagę na rozróżnienie pomiędzy uprawnieniem do regulacji z jednej strony a kwestiami zarówno intensywności regulacji, jak i szczebla, na jakim regulacja taka ma mieć miejsce, z drugiej strony. Okoliczność, że akt prawny wydany został na podstawie art. 95 jako zmiana wcześniejszego uregulowania harmonizującego, nie zwalnia od ograniczeń dotyczących kompetencji, wynikających z tego artykułu i z zasad ogólnych prawa wspólnotowego. Do tych ograniczeń w korzystaniu z art. 95 jako podstawy prawnej należy wymóg, aby uprawnienia przyznane Wspólnocie przez takie ustawodawstwo były wykonywane w sposób proporcjonalny do celów i aby były one uzasadnione w świetle zasady pomocniczości.

B –    Zasada pomocniczości

27.      Decyzja prawodawcy wspólnotowego o określeniu maksymalnych cen obowiązujących w całej Wspólnocie zarówno na poziomie hurtowym, jak i detalicznym, wiąże się z istotnymi zagadnieniami w odniesieniu do zasady pomocniczości. Jeśli chodzi o ceny hurtowe, z łatwością można ocenić, dlaczego niezbędne okazało się działanie na szczeblu wspólnotowym. Ceny hurtowe pobierane są przez operatorów spoza państwa członkowskiego klienta. Zatem krajowy organ regulacyjny z państwa członkowskiego klienta nie będzie miał możliwości podjęcia działań przeciwko dostawcom w państwie, w którym przebywa klient, obciążającym nadmiernymi opłatami operatora sieci macierzystej klienta. Ponadto krajowy organ regulacyjny nie ma interesu w kontrolowaniu opłat hurtowych pobieranych od zagranicznych operatorów i ich klientów.

28.      Regulacja opłat detalicznych nastręcza nieco więcej problemów. Jeśli określone są maksymalne stawki hurtowe i jeśli usunięty zostanie wymóg ustalenia istnienia znaczącej pozycji rynkowej przed interwencją regulacyjną, Wspólnota mogłaby udzielić krajowym organom regulacyjnym uprawnienia do określania maksymalnych cen detalicznych za usługi roamingu, w przypadkach gdyby uznali oni, że ceny detaliczne pobierane przez operatorów w ich państwie są nadmierne. Zamiast tego w rozporządzeniu roamingowym zdecydowano się na określenie maksymalnych stawek detalicznych obowiązujących w całej Wspólnocie. Taka decyzja o regulacji na szczeblu wspólnotowym zamiast na szczeblu krajowym wymaga uzasadnienia w świetle związania wspólnotowego porządku prawnego obowiązkiem poszanowania zasady pomocniczości. Zgodnie z zasadą pomocniczości zawartą w art. 5 WE, Wspólnota jest uprawniona do działania tylko wówczas i tylko w takim zakresie, w jakim cele proponowanych działań nie mogą być osiągnięte w sposób wystarczający przez państwa członkowskie, natomiast z uwagi na rozmiary lub skutki proponowanych działań możliwe jest lepsze ich osiągnięcie na poziomie Wspólnoty. Innymi słowy, konieczne będzie ustalenie, że prawodawca wspólnotowy jest w stanie lepiej regulować stawki detaliczne za roaming niż prawodawca krajowy. Jeśli w przypadku stawek hurtowych oczywiste jest, że zaistniał problem zbiorowego działania wymagający działań na szczeblu wspólnotowym, przy cenach detalicznych nie wydaje się to oczywiste (jeśli ceny hurtowe będą określone na poziomie wspólnotowym, państwa członkowskie mogłyby, co do zasady, swobodnie i skutecznie określać własne ceny detaliczne). A może istnieje jeszcze inny problem utrudniający państwom członkowskim zajęcie się kwestią wysokich kosztów roamingu na poziomie detalicznym?

29.      Podstawowe uzasadnienie, na jakie powołuje się rozporządzenie roamingowe, jest takie, że jego cele, którymi są osiągnięcie odpowiedniego poziomu ochrony konsumentów i zapewnienie, aby konsumenci nie byli obciążani wygórowanymi opłatami, „nie mogą w wystarczającym stopniu być osiągnięte w sposób bezpieczny, zharmonizowany i szybki przez państwa członkowskie, natomiast mogą zostać lepiej zrealizowane na szczeblu wspólnotowym”(35).

30.      Rada twierdzi, że zasada pomocniczości jest właściwie zasadą subiektywną i polityczną(36). Zgodnie z tym rozumowaniem Rada podkreśla zamiar prawodawcy wspólnotowego oraz cel, jakim jest zgodnie z motywem 16 przyjęcie wspólnego podejścia „w celu zapewnienia, by podczas podróży na terenie Wspólnoty użytkownicy naziemnych publicznych sieci telefonii ruchomej nie byli obciążani wygórowanymi cenami usług roamingu ogólnowspólnotowego przy wykonywaniu i odbieraniu połączeń głosowych (...) przez co osiągnięty zostanie wysoki poziom ochrony konsumentów przy jednoczesnym zapewnieniu konkurencji między operatorami telefonii ruchomej oraz zachowaniu zarówno czynników zachęcających do innowacji, jak i prawa konsumentów do wyboru”(37). Moim zdaniem ani cel rozporządzenia, ani zamiar prawodawcy nie są decydujące dla stwierdzenia zgodności z zasadą pomocniczości. Po pierwsze rozstrzygnięcie, jakie należy wydać na podstawie zasady pomocniczości, nie dotyczy zamierzonych celów, lecz tego, czy zmierzanie do realizacji tych celów wymaga działania Wspólnoty. Niektóre cele Wspólnoty (które same w sobie usprawiedliwiają istnienie kompetencji po stronie Wspólnoty) mogłyby być lepiej realizowane przez państwa członkowskie (czego konsekwencją byłoby, że wykonywanie tej kompetencji nie jest usprawiedliwione). Po drugie, zamiar prawodawcy wspólnotowego nie wystarcza dla wykazania zgodności z zasadą pomocniczości. Zasada ta wymaga, aby istniało rozsądne uzasadnienie dla twierdzenia, że niezbędne jest działanie ze strony Wspólnoty(38). Uzasadnienie takie wymaga czegoś więcej niż tylko podkreślenia możliwych korzyści płynących z działania Wspólnoty. Powinno ono obejmować również określenie możliwych problemów lub kosztów, jakie wynikłyby, gdyby dana kwestia pozostawiona została do rozwiązania przez państwa członkowskie. Wymagając tego, Trybunał nie zastępuje własnym wyrokiem decyzji prawodawcy wspólnotowego, lecz po prostu wymusza na nim poważne traktowanie zasady pomocniczości.

31.      O ile, tak jak powiedziano, miało miejsce jasne zbiorowe działanie usprawiedliwiające działanie Wspólnoty na poziomie cen hurtowych, o tyle wydaje się, że nie ma bezpośredniego i mocnego argumentu przemawiającego za harmonizacją cen detalicznych. Przeciwnie, jak twierdzą skarżący, krajowe organy regulacyjne wydają się być bardziej powołane do decydowania o konieczności kontroli cen (oraz o poziomie tej regulacji) na rozmaitych rynkach krajowych. Komisja w swoich uwagach na piśmie twierdzi jednak, że pozostawienie tej kwestii do rozstrzygnięcia przez państwa członkowskie mogłoby spowodować zakłócenia konkurencji, gdyż różni operatorzy telefonii ruchomej podlegaliby różnym pułapom cenowym w różnych państwach członkowskich. Argumentu tego nie można przyjąć. Różnice w cenach pomiędzy państwami członkowskimi istnieją w prawie wszystkich obszarach. Takie różnice w cenach mogą, lecz nie muszą, wiązać się z korzystniejszą pozycją konkurencyjną dla podmiotów gospodarczych w niektórych państwach członkowskich. Podobnie jak w wielu innych obszarach, może to jedynie oznaczać, że ceny różnią się w różnych państwach członkowskich. Pod tym względem nie wydaje się, aby istniała wyraźna różnica z rynkiem rozmów krajowych, gdzie operatorzy również mogą podlegać różnym pułapom cenowym. Co więcej, przewaga konkurencyjna nie zawsze musi być zakwalifikowana jako zniekształcenie konkurencji. Prawodawca wspólnotowy musiałby jeszcze przedstawić argumentację na poparcie tej tezy, a tego nie uczynił(39).

32.      Z drugiej strony, mając na uwadze fakt, że rozporządzenie roamingowe miało wygasnąć trzy lata po wejściu w życie, argument, że narzucenie w porę maksymalnych stawek było niezbędne dla zapewnienia osiągnięcia celów regulacji, nabiera znaczenia. Jest to powiązane z argumentem dotyczącym skuteczności legislacji. W świetle konieczności interwencji ze strony Wspólnoty na poziomie cen hurtowych można twierdzić, że bardziej praktyczne i właściwe byłoby jednocześnie uregulowanie cen detalicznych. Ceny hurtowe można było ustalić z uwzględnieniem zamierzonych cen detalicznych i vice versa, a konsumenci natychmiast odczuliby rezultaty interwencji Wspólnoty.

33.      Decydujący argument wiąże się jednak z transgranicznym charakterem działalności gospodarczej, która ma podlegać regulacji. Nawet gdyby nie istniał dostatecznie istotny problem działania grupowego na poziomie cen detalicznych, można w sposób uprawniony sądzić, że Wspólnota znajduje się w sytuacji pozwalającej jej lepiej zmierzyć się problemem cen detalicznych usług roamingowych niż państwa członkowskie. Mając na uwadze ponadkrajowy charakter omawianej działalności gospodarczej, jaką jest roaming, Wspólnota może być zarówno bardziej chętna do zajęcia się tym problemem, jak i mieć lepsze możliwości uzyskania równowagi pomiędzy całością kosztów i korzyści, jakie wynikną dla rynku wewnętrznego z zamierzonych działań.

34.      To właśnie transgraniczny charakter działalności gospodarczej powoduje, że jest bardziej wskazane, aby to prawodawca wspólnotowy, a nie władze krajowe, uregulował tę działalność, nawet na poziomie cen detalicznych. Zważywszy, że kwestię sporną stanowiło dochodzenie uprawnień przyznanych prawem wspólnotowym, prawodawca wspólnotowy mógł zasadnie uznać, że krajowe organy regulacyjne mogą nie przywiązywać do tych praw takiego znaczenia, jakie za niezbędne uważał prawodawca wspólnotowy. W rzeczywistości, jak strony wyjaśniały w wielu punktach swoich uwag na piśmie oraz podczas rozprawy, opłaty za roaming są często zawierane przez operatorów telefonii ruchomej w pakiecie wraz z innymi usługami takimi jak połączenia krajowe. Ponadto roaming stanowi małą część tych usług i popyt na roaming jest mniejszy niż na połączenia krajowe(40). Można się spodziewać, że krajowe organy regulacyjne przy normowaniu tego rynku skupiłyby się raczej na kosztach i innych aspektach połączeń krajowych, nie zaś na opłatach za roaming. To Wspólnota, ze względu na transgraniczny charakter roamingu, ma szczególny interes w ochronie i wspieraniu tej działalności gospodarczej. Jest to dokładnie taki rodzaj sytuacji, w jakim demokratyczne procedury w państwie członkowskim mogą prowadzić do braku ochrony działalności transgranicznej(41). W tej sytuacji zrozumiała jest interwencja prawodawcy wspólnotowego.

35.      Prawodawca wspólnotowy twierdzi w istocie, że zagadnienie cen detalicznych nie może być delegowane na szczebel krajowy, gdyż 27 krajowych organów regulacyjnych potrzebowałaby zbyt długiego czasu na wprowadzenie skutecznych środków kontroli cen detalicznych. Chociaż w motywie nie wspomniano o tym, można sobie wyobrazić, że krajowe organy regulacyjne mogłyby zwlekać z tym w nieskończoność. Krajowe organy regulacyjne mogą nie przywiązywać takiej samej wagi do rozwiązania kwestii kosztów roamingu jak do kwestii połączeń krajowych. Biorąc pod uwagę, że rozporządzenie roamingowe ułatwia działalność transgraniczną i funkcjonowanie rynku wewnętrznego poprzez zapewnienie odpowiednich ułatwień i ochrony praw swobodnego przepływu przyznanych prawem wspólnotowym, niezbędne było działanie na szczeblu wspólnotowym w celu zapewnienia, aby prawom tym został nadany niezbędny priorytet.

36.      Wreszcie, jak zwraca uwagę Rada, wyznaczenie pułapu cenowego dopuszcza możliwość uwzględnienia różnic krajowych przy określaniu cen poniżej tego poziomu. Rozporządzenie wspólnotowe pozostawia więc jako takie pewien margines dla interwencji państw członkowskich. W świetle powyższych rozważań nie można powiedzieć, aby rozporządzenie naruszało zasadę pomocniczości.

C –    Zasada proporcjonalności

37.      W odniesieniu do zasady proporcjonalności Trybunał musi dokonać oceny, czy decyzja prawodawcy dotycząca sposobu podejścia do problemu wysokich opłat za roaming była proporcjonalna pod względem zarówno celów art. 95, dotyczących ustanowienia rynku wewnętrznego, jak i celu polityki związanego z ochroną konsumentów w zestawieniu z utratą autonomii po stronie państw członkowskich i ingerencją w prawa skarżących.

38.      Skarżący kwestionujący ważność rozporządzenia roamingowego twierdzą, że ustanawiając pułap cenowy obowiązujący na terytorium całej Unii prawodawca wspólnotowy wykroczył poza to, co było niezbędne dla osiągnięcia celu obniżenia cen usług roamingu, i tym samym w sposób nieuzasadniony naruszył prawo własności skarżących oraz ich prawo do podejmowania działalności gospodarczej. Jak już wielokrotnie było wyjaśniane w orzecznictwie Trybunału, przy ocenie proporcjonalności decyzji prawodawcy Trybunał powinien przyznać mu pewien zakres swobodnego uznania. Zatem co do zasady i w tych dziedzinach „kontrola sądowa wykonywania uprawnień prawodawcy musi być ograniczona do badania, czy nie jest ono dotknięte oczywistym błędem, nie stanowi nadużycia władzy oraz czy w sposób oczywisty nie przekracza granic swobodnego uznania”(42). Prawdą jest, że kontrola cen jest jedną z najbardziej inwazyjnych form interwencji w rynek i stanowi szczególnie silne ograniczenie prawa własności i swobody podejmowania działalności gospodarczej. Decyzja o wprowadzeniu takiej kontroli nie powinna być przez prawodawcę podejmowana lekkomyślnie. Jednakże nie wydaje się, aby prawodawca wspólnotowy tak uczynił w niniejszej sprawie.

39.      Przede wszystkim wydaje się, że prawodawca wspólnotowy podjął decyzję o interwencji dopiero po wyczerpaniu innych środków. Sprawozdanie z oceny wpływu przedstawia szczegółowo środki podjęte przez Komisję w celu ograniczenia cen detalicznych roamingu, w tym dochodzenia z zakresu prawa konkurencji, inicjatywy dotyczące przejrzystości, działania regulacyjne na podstawie poprzednich ram prawnych i wywieranie nacisku politycznego(43). Komisja bezskutecznie wydała ostrzeżenia, że jeśli ceny „w sposób znaczący nie zbliżą się do poziomu cen podyktowanych przez rynek” nastąpią działania regulacyjne(44). Zebrała również obszerne informacje dotyczące cen roamingu, z których wynika, że „detaliczne ceny roamingu były bardzo wysokie bez jasnego uzasadnienia”, że naliczane były „wysokie marże detaliczne” oraz że obniżki stawek hurtowych często nie znajdowały przełożenia na klientów detalicznych(45). Komisja ustaliła, że marże operatorów przy połączeniach inicjowanych w roamingu przekraczały 200%, a za połączenia odbierane podczas korzystania z roamingu marże bliskie były 300% lub 400%(46) oraz że ceny różniły się znacznie w sposób, który nie mógł być uzasadniony kosztami świadczenia tej usługi. W oparciu o dostępne jej informacje Komisja stwierdziła, że ceny detaliczne roamingu „nie pozostają w logicznym związku z kosztami świadczenia tej usługi”(47) oraz że nie ma powodu, aby sądzić, że obniżka cen hurtowych spowoduje obniżkę cen detalicznych(48).

40.      Przyjęte podejście regulacyjne nie wydaje się również nierozsądne w świetle sprzecznych dowodów przedstawionych przez strony w odniesieniu do tego, czy forma interwencji przyjęta przez prawodawcę wspólnotowego była niezbędna. Na przykład strony popierające ważność rozporządzenia wskazują na ustalenia Europejskiej Grupy Regulatorów, że ceny usług roamingu są nadmierne oraz że kontrola cen detalicznych może być niezbędna, jeśli siły rynkowe nie będą wystarczające dla zapewnienia obniżek cen(49). Vodafone z drugiej strony zwraca uwagę, że ta sama grupa przemawiała za przyjęciem początkowo elastycznego podejścia, które brałoby pod uwagę sytuację krajową(50). Jednakże prawodawca wspólnotowy nie ma obowiązku przyjmować wszelkich rad udzielanych przez tego rodzaju grupy ekspertów. Europejska Grupa Regulatorów stwierdziła, że wysokie marże detaliczne istnieją(51) oraz że obniżki cen hurtowych mogą znaleźć przełożenie na konsumentów w postaci obniżek stawek za połączenia krajowe(52), co stanowiło rozwiązanie, które – jak wspomniano powyżej przy omawianiu możliwości krajowej regulacji – nie zapewniałoby ochrony przedmiotowych uprawnień przyznanych prawem wspólnotowym. Połączenia transgraniczne nadal byłyby „dyskryminowane”. Ponadto Europejska Grupa Regulatorów zasugerowała jedynie, aby prawodawca wspólnotowy wstrzymał się do czasu stwierdzenia, czy siły rynku spowodują obniżkę cen detalicznych. Biorąc pod uwagę istnienie licznych dowodów, że obniżki cen hurtowych nie znajdują przełożenia na ceny detaliczne(53), prawodawca wspólnotowy nie był zobowiązany przyjmować takiego wyczekującego podejścia. Jak twierdziła Komisja oraz przyznała sama Europejska Grupa Regulatorów, działanie w porę stanowiło istotny czynnik, który powinien być brany pod uwagę, mając zatem na względzie tę okoliczność oraz jasne ustalenie, że opłaty za roaming były nadmierne, decyzja o regulacji cen detalicznych była jedną z rozsądnych możliwości, jakie miał do wyboru prawodawca.

41.      Ponadto wykorzystanie przez prawodawcę wspólnotowego kontroli cen nie ma na celu osiągnięcia długoterminowej regulacji cen rynkowych, lecz stanowi próbę uzyskania obniżki cen (i być może wywołania skutecznej konkurencji na rynku) w odpowiedzi na ceny sztucznie skupione w wyniku zakłócenia rynkowego, któremu nie mogły zapobiec zasady konkurencji. Sytuację tę opisują motywy 5, 6 i 9 rozporządzenia roamingowego, w których mowa jest o staraniu ze strony Europejskiej Grupy Regulatorów by rozwiązać problem wysokich cen poprzez istniejące reguły konkurencji, oraz motyw 28, który podkreśla, że rozporządzenie powinno zachęcać do wprowadzania innowacyjnych ofert dla klientów korzystających z roamingu po stawkach niższych od maksymalnych dozwolonych stawek. Ograniczając czas obowiązywania rozporządzenia do trzech lat, prawodawca wspólnotowy ograniczył również zakres ingerencji tego środka kontroli w rynek, dając rynkowi „drugą szansę” na wyregulowanie zakłócenia.

42.      Chociaż środki kontroli cen, ze względu skrajny charakter ich wpływu na rynek, zawsze powinny być oceniane z zachowaniem dużej ostrożności, to jednak ograniczony czas obowiązywania tych środków oraz ich cel, jakim jest korekta zakłócenia rynkowego, którego same zasady konkurencji nie były w stanie naprawić, powodują, że w niniejszym przypadku są one łatwiej akceptowalne. Ponadto istnienie klauzuli o wygaśnięciu ogranicza ich wpływ na prawa podmiotów gospodarczych. Klauzule takie zapewniają, że prawodawca wspólnotowy będzie okresowo dokonywać ponownej oceny własnych interwencji w obszarach takich jak roaming, które podlegają gwałtownym społecznym i ekonomicznym zmianom(54). Jeśli prawodawca wspólnotowy miałby przedłużyć czas obowiązywania środków kontroli cen lub przekształcić je w stałe, decyzja taka również musiałaby być proporcjonalna i musiałyby zostać przedstawione dodatkowe powody na jej uzasadnienie.

43.      Vodafone wskazuje również, że po wprowadzeniu rozporządzenia ceny usług roamingu zgrupowały się przy górnym limicie, i twierdzi, że stanowi to dowód na to, że rozporządzenie stłumiło konkurencję cenową w tym obszarze. Jednak tego rodzaju zgrupowanie cen można także uznać za dowód braku konkurencji cenowej w odniesieniu do roamingu, co potwierdzałoby wniosek, że gdyby nie interwencja prawodawcy, poprzednie wyższe ceny pozostałyby niezmienione. Zatem w świetle powyższych rozważań nie można stwierdzić, aby decyzja prawodawcy była dotknięta oczywistym błędem i poprzez to wiązała się z nieuzasadnioną ingerencją w prawa skarżących.

44.      Ocena proporcjonalności wymaga także, aby Trybunał zbadał, czy większa zdolność Wspólnoty do osiągnięcia celów przedmiotowego uregulowania może uzasadniać utratę autonomii państw członkowskich związaną z metodą wybraną przez prawodawcę(55). Uwagi stron w tej kwestii były stosunkowo skromne. Jest oczywiste, że określenie cen maksymalnych obowiązujących w całej Wspólnocie ogranicza autonomię organów regulacyjnych w państwach członkowskich. Jednakże jeśli wziąć pod uwagę prawie jednogłośne poparcie ze strony właściwych organów państw członkowskich, wyrażone wobec wprowadzenia tego rozporządzenia, argument taki traci nieco na znaczeniu, a w świetle ograniczonego zakresu przedmiotowych reguł (do usług roamingu), zakresu swobodnego uznania w tym obszarze, przyznanego prawodawcy przez Trybunał oraz braku jakichkolwiek uzasadnionych przeciwnych argumentów strony skarżącej, nie można stwierdzić, aby rozporządzenie, będące przedmiotem niniejszej sprawy, było w tym względzie nieproporcjonalne.

II – Wnioski

45.      Na podstawie powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał udzielił następującej odpowiedzi na pytania prejudycjalne przedłożone przez sąd krajowy:

Analiza pytań przedstawionych przez High Court of Justice of England and Wales, Queen’s Bench Division (Administrative Court) nie wykazała niczego, co mogłoby wpłynąć na ważność rozporządzenia (WE) nr 717/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 27 czerwca 2007 r. w sprawie roamingu w publicznych sieciach telefonii ruchomej wewnątrz Wspólnoty oraz zmieniającego dyrektywę 2002/21/WE.

1 – Język oryginału: angielski.

2 – „Roaming” oznacza korzystanie z sieci operatora telefonii ruchomej w państwie członkowskim innym niż państwo, w którym umiejscowiona jest sieć użytkownika telefonu komórkowego.

3 – Wyrok z dnia 10 lutego 2009 r. w sprawie C‑301/06 Irlandia przeciwko Parlamentowi i Radzie, Zb.Orz. s. I‑593, pkt 63, 64 (zwany „wyrokiem w sprawie Przechowywanie danych”).

4 – Wyrok z dnia 2 maja 2006 r. w sprawie C‑217/04 Zjednoczone Królestwo przeciwko Parlamentowi i Radzie, Zb.Orz. I‑3771, pkt 42.

5 – Wyrok z dnia 5 października 2000 r. w sprawie C‑376/98 Niemcy przeciwko Parlamentowi i Radzie, Rec. s. I‑2247, pkt 83.

6 – Ibidem.

7 – Opinia rzecznika generalnego N. Fennelly’ego z dnia 15 czerwca 2000 r. w ww. sprawie C‑376/98, pkt 85.

8 – Wyrok z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie C‑374/05 Gintec International Import-Export przeciwko Verband Sozialer Wettbewerb, Zb.Orz. s. I‑9517, pkt 29.

9 – Wyrok z dnia 10 grudnia 2002 r. w sprawie C‑491/01 The Queen przeciwko Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco (Investments) i Imperial Tobacco, Rec. s. I‑11453, pkt 80, w którym Trybunał stwierdził, że „rozwój wiedzy naukowej nie jest jedyną okolicznością, ze względu na którą prawodawca wspólnotowy może zdecydować o dostosowaniu przepisów wspólnotowych, ponieważ w ramach wykonywania uprawnień dyskrecjonalnych, przysługujących mu w tej dziedzinie, może on również wziąć pod uwagę względy innego rodzaju, takie jak wzrastające na płaszczyźnie politycznej i społecznej znaczenie walki z konsumpcją tytoniu”.

10 – WRR przewidują ingerencję ze strony krajowych organów regulacyjnych, przede wszystkim w sytuacji, gdy zostanie wykazane, że określony uczestnik rynku „dysponuje znaczącą pozycją rynkową”. Rozporządzenie roamingowe obejmuje możliwość określenia cen obowiązujących w całej Wspólnocie, nawet jeśli „znacząca pozycja rynkowa” nie zostanie wykazana.

11 – Wyżej wymieniony w przypisie 4 wyrok w sprawie Zjednoczone Królestwo przeciwko Parlamentowi i Radzie.

12 – Wyżej wymieniony w przypisie 9 wyrok w sprawie British American Tobacco i Imperial Tobacco, pkt 80.

13 – Ibidem, pkt 77.

14 – Nie ma to zastosowania w niniejszej sprawie. Uprawnienie do ustanowienia cen maksymalnych w odniesieniu do usług roamingu z pewnością mieści się w obszarze objętym pierwotnymi środkami harmonizującymi, dotyczącymi usług komunikacji elektronicznej wewnątrz państw członkowskich.

15 – Trybunał przyjął jednak w wyroku z dnia 14 grudnia 2004 r. w sprawie C‑210/03 The Queen, na wniosek Swedish Match i Swedish Match UK przeciwko Secretary of State for Health, Zb.Orz. s. I‑11893, że środek wspólnotowy całkowicie zakazujący handlu określonym towarem może zostać przyjęty na podstawie art. 95, jeśli zachodzi obawa, że z powodu rozbieżnych przepisów krajowych mogą wystąpić przeszkody w handlu tym produktem. Trybunał wydaje się przyjmować, że ryzyko przeszkód w handlu danym produktem może uzasadniać wspólnotowy zakaz sprzedaży tego produktu. Nawet gdyby kwestionować istnienie związku pomiędzy takim zakazem a celami art. 95 (gdyż z punktu widzenia art. 95 ograniczony swobodny przepływ może być lepszy od całkowitego braku swobodnego przepływu), to jednak niniejsza sprawa nie wymaga od Trybunału ponownego podejmowania tej kwestii. Jak stanie się poniżej bardziej oczywiste, jestem zdania, że przyjęcie jakiegokolwiek środka (w tym także środka w zmienionym brzmieniu) nie wymaga po prostu, dla swojego uzasadnienia na podstawie art. 95, jako punktu wyjścia stwierdzenia rozbieżności pomiędzy prawami krajowymi, które mogą doprowadzić do przeszkód w handlu. Musi ono zmierzać do osiągnięcia celów zgodnych z art. 95. Nie musi być jednakże ograniczone tylko do tych celów.

16 – Wyżej wymieniony w przypisie 3 wyrok w sprawie Przechowywanie danych, pkt 63, 64.

17 – Zobacz na przykład wyrok z dnia 5 grudnia 2006 r. w sprawach połączonych C‑94/04 i C‑202/04 Cipolla przeciwko Fazari i Macrino przeciwko Meloni, Zb.Orz. s. I‑11421.

18 – Wyrok z dnia 13 listopada 1986 r. w sprawach połączonych 80/85 i 159/85 Edah, Rec. s. 3359, pkt 11. Zobacz także wyroki: z dnia 26 lutego 1976 r. w sprawie 65/75 Tasca, Rec. s. 291; z dnia 24 stycznia 1978 r. w sprawie 82/77 Openbaar Ministerie van het Koninkrijk der Nederlanden przeciwko van Tiggele, Rec. s. 25; z dnia 7 maja 1991 r. w sprawie C‑287/89 Komisja przeciwko Belgii, Rec. s. I‑2233, pkt 17.

19 – Wyrok z dnia 19 marca 1991 r. w sprawie C‑249/88 Komisja przeciwko Belgii, Zb.Orz. s. I‑1275, pkt 15.

20 – Ibidem, pkt 17.

21 – Zobacz pkt 69–75 mojej opinii z dnia 1 lutego 2006 r. w ww. sprawach połączonych C‑94/04 i C‑202/04 Cipolla przeciwko Fazari i Macrino przeciwko Meloni.

22 – Wyrok z dnia 12 grudnia 2006 r. w sprawie C‑380/03 Niemcy przeciwko Parlamentowi i Radzie, Zb.Orz. s. I‑11573, pkt 37; ww. w przypisie 9 wyrok w sprawie British American Tobacco (Investments) i Imperial Tobacco, pkt 61; ww. w przypisie 15 wyrok w sprawie Swedish Match, pkt 30; wyrok z dnia 12 lipca 2005 r. w sprawach połączonych C‑154/04 i C‑155/04 Alliance for Natural Health i in., Rec. s. I‑6451, pkt 29; ww. w przypisie 3 wyrok w sprawie Przechowywanie danych, pkt 64.

23 – Jak wskazywałem w szeregu opinii, a ostatnio w opinii przedstawionej w dniu 22 kwietnia 2009 r. w sprawie C‑115/08 Land Oberösterreich przeciwko ČEZ, pkt 12 (wyrok z dnia 27 października 2009 r., Zb.Orz. s. I‑10265), traktowanie sytuacji transgranicznych, które jest mniej korzystne niż traktowanie sytuacji wyłącznie wewnętrznych, może stanowić ograniczenie praw swobodnego przepływu, na których oparty jest rynek wewnętrzny.

24 – Artykuł 95 WE.

25 – Artykuł 14 WE.

26 – Wyrok z dnia 11 grudnia 2007 r. w sprawie C‑438/05, Zb.Orz. s. I‑10779.

27 – Wyrok z dnia 18 grudnia 2007 r. w sprawie C‑341/05, Zb.Orz. s. I‑11767.

28 – Zobacz także wyroki: z dnia 9 grudnia 1997 r. w sprawie C‑265/95 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. I‑6959, z dnia 12 czerwca 2003 r. w sprawie C‑112/00 Schmidberger, Rec. s. I‑5659.

29 – W tym względzie zobacz także: A. von Bogdany, J. Bast, The Vertical Order of Competences, w: Principles of European Constitutional Law, Oxford, Hart Publishing 2006; A. Somek, Individualism, Oxford University Press 2008, s. 128, który stwierdza, nie uniknąwszy krytyki, że najnowsze orzecznictwo Trybunału dotyczące art. 95 „uznaje, że podstawowe swobody i władza ustawodawcza Unii służą jednemu i temu samemu celowi”. Zobacz także J. Weiler, The Constitution of the Common Market Place: The Free Movement of Goods, w: P. Craig, G. de Búrca, The Evolution of EU Law, Oxford, Hart Publishing 1999. Nie oznacza to jednak, że opowiadam się za takim ścisłym zrównaniem. Twierdzę jedynie, że przynajmniej w niektórych przypadkach powody, dla których możliwe jest stosowanie zasad dotyczących swobodnego przepływu wobec prywatnych podmiotów, mogą zostać rozciągnięte także na art. 95.

30 – Czy – a jeśli tak, to w jaki sposób i w jakim celu – taka kompetencja powinna być wykorzystywana, to odrębna kwestia, która nie jest przedmiotem rozpoznania przez Trybunał w niniejszej sprawie.

31 – Sformułowanie „dyskryminujące ceny” musi być w tym kontekście używane ostrożnie z wielu przyczyn, z których jedną, i nie najmniej ważną, jest fakt, że w rzeczywistości mogą istnieć uzasadnione powody dla różnic w cenach pomiędzy połączeniami roamingowymi a tymi na terytorium państwa. Oczywisty jednak zdaje się fakt, że nie ma jasnego uzasadnienia dla istniejących różnic w cenach, i to było podstawą interwencji Wspólnoty.

32 – Zobacz KOM (2006) 382 wersja ostateczna z dnia 12 lipca 2006 r.

33 – Odpowiedź Europejskiej Grupy Regulatorów na wystosowane przez Komisję zaproszenie do zgłaszania opinii dotyczących projektu rozporządzenia WE w sprawie międzynarodowego rynku roamingu z dnia 22 marca 2006 r.

34 – Wyżej wymienionych odpowiednio w przypisach 8 i 9.

35 – Rozporządzenie roamingowe, motyw 38.

36 – Zobacz w tej kwestii ww. w przypisie 29 A. von Bogdany, J. Bast.

37 – Rozporządzenie roamingowe, motyw 16.

38 – Parlament i Rada w swoich uwagach podkreślają, że państwa członkowskie poprzez Europejską Grupę Regulatorów popierały decyzję o regulacji na szczeblu wspólnotowym. Można byłoby twierdzić, że im bardziej kwestionowana jest potrzeba interwencji ze strony Wspólnoty, tym większy ciężar dowodu spoczywa na prawodawcy wspólnotowym, że działanie takie jest usprawiedliwione. Jednak z drugiej strony nawet jednogłośne poparcie wszystkich państw członkowskich w Radzie nie powinno być uznawane za decydujące przy ocenie istnienia i wykonywania kompetencji Wspólnoty. Należy pamiętać, że państwa członkowskie są w Radzie reprezentowane przez swoje rządy krajowe. Z tej przyczyny wykonywanie pewnych kompetencji na szczeblu wspólnotowym wpływa na równowagę sił w kraju i mechanizmy odpowiedzialności politycznej w poszczególnych państwach członkowskich. Normy kompetencyjne należy interpretować i stosować, mając w równym stopniu na uwadze te interesy.

39 – Nie należy tych wywodów mylić z powyżej przedstawionym faktem, że pułapy cenowe mogą powodować ograniczenia w dostępie do rynków krajowych. Argument dotyczący zakłóceń konkurencji odnosi się do konkurencji na tym samym rynku przy różnych zasadach regulujących ceny, nie zaś do faktu, że narzucenie określonych pułapów cenowych na rynku krajowym może uniemożliwić konkurentom spoza tego kraju skuteczną konkurencję w świetle wyższej jakości lub niższych cen towarów lub usług, które potencjalnie mogliby zaoferować, gdyby nie istniał pułap cenowy.

40 – Zobacz na przykład ERG Common Position on the Coordinated Analysis of the Markets for Wholesale International Roaming (wspólne stanowisko Europejskiej Grupy Regulatorów dotyczące skoordynowanej analizy międzynarodowych hurtowych rynków roamingu), czerwiec 2005 r., pkt 59 (dotyczący popytu), ww. w przypisie 33 odpowiedź Europejskiej Grupy Regulatorów, pkt 3.10–3.11 (omawiające możliwość, że oszczędności poczynione na hurtowych opłatach za roaming zostaną przeznaczone na obniżenie kosztów usług krajowych).

41 – Szereg komentatorów uważa, że Unia czerpie swą legitymację demokratyczną po części ze swojej możliwości ochrony przemieszczających się podmiotów, których interesy nie byłyby dostatecznie dobrze reprezentowane w procesie demokratycznym wewnątrz poszczególnych państw członkowskich. Zobacz ostatnio A. Somek, The Argument from Transnational Effects I: Representing Outsiders Through Freedom of Movement, U. Iowa Legal Studies Research paper, nr 09-23, maj 2009 r.

42 – Wyrok z dnia 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C‑127/95 Norbrook Laboratories przeciwko Ministry of Agriculture, Fisheries and Food, Rec. s. 1531, na s. 1594 pkt 89, 90.

43 – Ocena wpływu wariantów politycznych w odniesieniu do wniosku Komisji w sprawie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie roamingu w publicznych sieciach telefonii ruchomej wewnątrz Wspólnoty, KOM(2006) 382 wersja ostateczna z dnia 12 lipca 2006 r., s. 27.

44 – Uwagi Viviane Reding dla Europejskiej Grupy Regulatorów, Towards a True Internal Market for Electronic Communications, Paris, 8 lutego 2006 r., s. 5; zob. także ww. w przypisie 43 ocena wpływu, s. 12

45 – Wyżej wymieniona w przypisie 43 ocena wpływu, s. 12.

46 – Ibidem, s. 6 i 47.

47 – Ibidem, s. 17.

48 – Ibidem, s. 48.

49 – Wyżej wymieniona w przypisie 33 odpowiedź Europejskiej Grupy Regulatorów, s. 1, 2.

50 – Ibidem, s. 2.

51 – Ibidem, pkt 2.6.

52 – Ibidem, pkt 3.10-3.11.

53 – Zobacz na przykład ww. w przypisie 43 ocena wpływu. GSM twierdzi, że ocena wpływu nie wzięła w sposób należyty pod uwagę ostatnich obniżek cen detalicznych. Tymczasem w ocenie wpływu przyznano, że ogłoszone zostały znaczne obniżki, lecz jednocześnie zwrócono uwagę, że Vodafone, T‑Mobile, Telefonica O2 i Orange ogłosili obniżki cen w ostatnim tygodniu trwania konsultacji związanych z oceną wpływu oraz stwierdzono, że obniżki te były raczej odpowiedzią na zagrożenie wprowadzenia regulacji, nie zaś na siły rynku (ocena wpływu, s. 10 i 27). Ponadto obniżka cen detalicznych była niewielka wobec zysków detalicznych, sięgających 400%, na co zwraca uwagę motyw 1 rozporządzenia roamingowego.

54 – Konieczność okresowego przeglądu decyzji prawodawcy wspólnotowego dotyczących tego gwałtownie rozwijającego się rynku jest jasno wskazana w samej dyrektywie ramowej (dyrektywa 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r., w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej, Dz.U. 108, s. 33). Motyw 27, który omawia regulacje ex ante mające na celu zapewnienie rozwoju konkurencyjnych rynków telekomunikacji, stanowi, że „Komisja dokona przeglądu wytycznych regularnie, aby odpowiadały one szybko rozwijającym się rynkom”.

55 – Chociaż najnowsze wyroki Trybunału koncentrowały się na proporcjonalności ustawodawstwa wspólnotowego w świetle jego zasadniczych celów, jak w ww. w przypisie 15 wyroku w sprawie Swedish Match, należy także zbadać proporcjonalność z punktu widzenia jej wpływu na autonomię państw członkowskich. W tym względzie zob. M. Kumm, Constitutionalising Subsidiarity in Integrated Markets: The Case of Tobacco Regulation in the European Union, European Law Journal, vol. 12, nr 4, lipiec 2006 r., s. 522–524. Rzecznik generalny N. Fennelly również twierdził, choć na innej podstawie, że w przeciwieństwie do celów związanych z rynkiem wewnętrznym, cele zasadnicze, takie jak promocja zdrowia, same w sobie nie wystarczą dla spełnienia wymogu proporcjonalności (opinia rzecznika generalnego N. Fennelly’ego w ww. sprawie C‑74/99 Imperial Tobacco i in., pkt 149).