1.

W niniejszej skardze, złożonej na podstawie art. 226 WE, Komisja Wspólnot Europejskich domaga się, by Trybunał stwierdził, iż Republika Federalna Niemiec uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy przepisu art. 8 w związku z przepisami tytułów III–VI dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi ( 2 ) z tego względu, iż Landkreise (powiaty ziemskie) Harburg, Rotenburg (Wümme), Soltau-Fallingbostel oraz Stade zawarły z wolnej ręki umowę o unieszkodliwianie odpadów ze Stadtreinigung Hamburg (zakładem oczyszczania miasta Hamburga) oraz że wskazana umowa o świadczenie usług nie została zawarta w trybie przetargu nieograniczonego albo ograniczonego o zasięgu wspólnotowym.

2.

Przepisy regulujące procedury udzielania zamówień publicznych na usługi, wprowadzone na mocy dyrektywy 92/50, stanowią jeden ze środków mających na celu ustanowienie rynku wewnętrznego poprzez przyczynienie się do zniesienia przeszkód dla swobodnego przepływu usług. Nie ulega kwestii, iż chodzi tu o środek, który jest korzystny zarówno dla usługodawców, jak i dla usługobiorców.

3.

W niniejszej sprawie unieszkodliwianie odpadów stanowi usługę świadczoną na rzecz czterech Landkreise. W rzeczywistości liczba usługobiorców jest dużo większa. Landkreise działają bowiem wyłącznie jako pośrednicy na rzecz swoich mieszkańców, którzy są usługobiorcami końcowymi. Wydaje mi się, iż warto podkreślić, że w wypadku gdy okaże się, iż usługodawca został wybrany w sposób sprzeczny z wymogami wynikającymi z prawa wspólnotowego, oznaczać to będzie, iż najbardziej ucierpiał na tym interes tych mieszkańców.

4.

Zgodnie z brzmieniem art. 1 lit. a) dyrektywy 92/50, „zamówienia publiczne na usługi” są to umowy o charakterze odpłatnym, zawierane na piśmie pomiędzy usługodawcą a instytucją zamawiającą, z wyłączeniem umów wymienionych w ppkt i)–ix) tego przepisu.

5.

Według art. 1 lit. b) dyrektywy 92/50:

„»instytucje zamawiające« oznaczają państwo, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty prawa publicznego, związki zawarte przez co najmniej jedną taką jednostkę lub podmiot prawa publicznego. »Podmiot prawa publicznego« oznacza każdy podmiot:

[…]”.

6.

Według art. 1 lit. c) dyrektywy 92/50 „usługodawca” jest to każda osoba fizyczna lub prawna, która oferuje usługi, włączając w to podmiot publiczny.

7.

Zgodnie z art. 8 dyrektywy 92/50, zamówień, których przedmiotem są usługi wymienione w załączniku I A, udziela się zgodnie z przepisami tytułów III–VI tej dyrektywy. Załącznik I A pod kategorią 16 obejmuje „Usługi w dziedzinie odprowadzania ścieków i wywozu nieczystości, usługi sanitarne i podobne”.

8.

Z budowy przepisu art. 11 dyrektywy 92/50 wyraźnie wynika, iż instytucje zamawiające udzielają zamówień na usługi w trybie przetargu nieograniczonego albo ograniczonego, z wyłączeniem wypadków przewidzianych w ust. 2 i 3 tego artykułu, w których instytucja zamawiająca może udzielić zamówienia publicznego na usługi już to w procedurze negocjacyjnej z uprzednią publikacją ogłoszenia o zamówieniu (w wypadkach określonych w ust. 2), już to w procedurze negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu (w wypadkach określonych w ust. 3).

9.

Zgodnie z art. 11 ust. 3 lit. b) dyrektywy 92/50, instytucja zamawiająca może udzielić zamówienia publicznego na usługi w procedurze negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, w wypadku gdy z przyczyn technicznych, artystycznych lub związanych z ochroną praw wyłącznych usługi mogą być świadczone jedynie przez określonego usługodawcę.

10.

Wniesiona przez Komisję skarga dotyczy umowy zawartej pomiędzy Landkreise Harburg, Rotenburg (Wümme), Soltau-Fallingbostel oraz Stade (zwanymi dalej „Landkreise”) z jednej strony a Stadtreinigung Hamburg z drugiej strony (zwanej dalej „sporną umową”).

11.

Landkreise oraz Stadtreinigung Hamburg są podmiotami prawa publicznego, do których zadań należy unieszkodliwianie odpadów.

12.

Land Niedersachsen (kraj związkowy Dolna Saksonia), do którego należą Landkreise, Land Schleswig-Holstein (kraj związkowy Szlezwik-Holsztyn) oraz Freie und Hansestadt Hamburg (wolne i hanzeatyckie miasto Hamburg) współtworzą Metropolregion Hamburg (hamburski region metropolitalny).

13.

Sporną umowę zawarto z wolnej ręki w dniu 18 grudnia 1995 r., bez przeprowadzania przetargu nieograniczonego albo ograniczonego o zasięgu wspólnotowym. Z preambuły do umowy wynika, iż Stadtreinigung Hamburg pismem z dnia 30 listopada 1994 r. zaoferował Landkreise udział w całkowitej rocznej zdolności przerobowej zakładu termicznego odzysku odpadów w Rugenberger Damm (zwanego dalej „zakładem w Rugenberger Damm”) w rozmiarze 120000 ton rocznie, a Landkreise zaakceptowały tę ofertę pismem z dnia 6 stycznia 1995 r.

14.

Na mocy spornej umowy Stadtreinigung Hamburg zobowiązał się udostępnić Landkreise udział w zdolności przerobowej zakładu w Rugenburger Damm w wysokości 120000 ton rocznie w celu odzysku termicznego odpadów, a Landkreise zobowiązały się płacić na rzecz Stadtreinigung Hamburg opłatę roczną składającą się z części stałej oraz z części zależnej od ilości dostarczonych odpadów.

15.

Przewidywany czas obowiązywania spornej umowy określono na 20 lat od dnia 15 kwietnia 1999 r., zważywszy na fakt, iż w chwili zawierania umowy zakład w Rugenburger Damm znajdował się na etapie projektu.

16.

Komisja postanowiła wszcząć postępowanie wskutek skargi złożonej przez obywatela, który twierdził, iż płaci zbyt wysokie opłaty za usuwanie odpadów.

17.

Uznając, że poprzez to, iż Landkreise oraz Stadtreinigung Hamburg, działając jako strony umowy, zawarły z wolnej ręki umowę dotyczącą unieszkodliwiania odpadów bez przeprowadzania postępowania przetargowego i bez udzielania zamówienia na poziomie wspólnotowym, Republika Federalna Niemiec mogła naruszyć przepis art. 8 w związku z przepisami tytułów III–VI dyrektywy 92/50, Komisja w dniu 30 marca 2004 r., działając na podstawie art. 226 WE, wystosowała do Republiki Federalnej Niemiec wezwanie do usunięcia uchybienia.

18.

Republika Federalna Niemiec udzieliła odpowiedzi pismem z dnia 30 czerwca 2004 r. Stwierdziła w nim, iż z jej punktu widzenia sporna umowa stanowiła porozumienie w przedmiocie wspólnego wykonywania zadania publicznego, które to zadanie ciążyło na Landkreise oraz na mieście Hamburgu, w związku z czym był to przejaw współpracy komunalnej.

19.

Uznając uwagi wyrażone przez Republikę Federalną Niemiec za niezadowalające, Komisja w dniu 22 grudnia 2004 r. skierowała do tego państwa uzasadnioną opinię, w której stwierdziła, iż sporna umowa objęta jest zakresem stosowania dyrektywy 92/50, w związku z czym zawarcie przez Landkreise umowy z wolnej ręki ze Stadtreinigung Hamburg stanowiło naruszenie wskazanej dyrektywy.

20.

Nie podzielając argumentów podniesionych przez Republikę Federalną Niemiec w jej odpowiedzi na uzasadnioną opinię z dnia 25 kwietnia 2005 r., Komisja wniosła niniejszą skargę, w której domaga się, by Trybunał orzekł, iż Republika Federalna Niemiec uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy art. 8 w związku z przepisami tytułów III–VI dyrektywy 92/50, oraz by obciążył Republikę Federalną Niemiec kosztami postępowania.

21.

Powołując się na argumenty przytoczone w swej odpowiedzi na skargę oraz w swej duplice, Republika Federalna Niemiec wnosi do Trybunału o oddalenie skargi i obciążenie skarżącej kosztami postępowania.

22.

Postanowieniem prezesa Trybunału z dnia 14 czerwca 2007 r. Królestwo Niderlandów i Republika Finlandii zostały dopuszczone do niniejszego postępowania w charakterze interwenientów po stronie Republiki Federalnej Niemiec. Republika Finlandii nie przedstawiła jednak uwag.

23.

Republika Federalna Niemiec wniosła o przeprowadzenie rozprawy. Odbyła się ona w dniu 11 listopada 2008 r. w obecności pełnomocników Republiki Federalnej Niemiec i Komisji.

24.

Skarga Komisji oparta jest na założeniu, iż Landkreise są instytucjami zamawiającymi w rozumieniu art. 1 lit. b) dyrektywy 92/50, iż Stadtreinigung Hamburg jest usługodawcą w rozumieniu art. 1 lit. c) dyrektywy 92/50 oraz iż sporna umowa zawarta pomiędzy Landkreise z jednej strony a Stadtreinigung Hamburg z drugiej strony stanowi zamówienie publiczne na usługi w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy 92/50. Zważywszy na fakt, iż przedmiotem spornej umowy jest usługa wymieniona w załączniku I A do dyrektywy 92/50 oraz że nie występuje żadna z okoliczności uzasadniających zawarcie umowy w procedurze negocjacyjnej z uprzednią publikacją ogłoszenia o zamówieniu (art. 11 ust. 2 dyrektywy 92/50) ani w procedurze negocjacyjnej, bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu (art. 11 ust. 3 dyrektywy 92/50), sporną umowę należało zawrzeć wyłącznie odpowiednio w trybie przetargu nieograniczonego albo ograniczonego w rozumieniu art. 11 ust. 4 dyrektywy 92/50.

25.

Zamierzam zbadać, czy zarzut sformułowany przez Komisję jest zasadny z punktu widzenia argumentów podniesionych przez Republikę Federalną Niemiec, w których nie zaprzecza ona faktowi, iż sporna umowa została zawarta bez przeprowadzania przetargu, jednak zmierza do wykazania, iż z czterech powodów Landkreise nie były zobowiązane do przeprowadzenia przetargu w celu zawarcia spornej umowy.

26.

Po pierwsze, sporna umowa stanowić miała wyraz współpracy pomiędzy podmiotami państwowymi, wobec czego dotyczyła jedynie wewnętrznych stosunków w ramach organizacji państwowej w zakresie wykonywania zadań publicznych. Z tego miałoby wynikać, iż sporna umowa nie podlega przepisom dyrektywy 92/50. Po drugie, sporna umowa miałaby nie być umową w rozumieniu art. 1 lit. a) wskazanej dyrektywy. Po trzecie, nawet jeśli należałoby uznać sporną umowę za umowę w rozumieniu dyrektywy 92/50, miałby istnieć powód techniczny w rozumieniu art. 11 ust. 3 lit. b) tej dyrektywy, z uwagi na który umowę można było zawrzeć jedynie w procedurze negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Po czwarte, na mocy art. 86 ust. 2 WE, przeprowadzanie przetargu nieograniczonego albo ograniczonego miałoby nie być konieczne, zważywszy na fakt iż tego rodzaju postępowanie stanowiłoby przeszkodę dla Landkreise oraz Stadtreinigung Hamburg w wykonywaniu powierzonych im zadań.

27.

Na swą obronę Republika Federalna Niemiec podnosi, iż sporna umowa stanowi wewnętrzne działanie państwa, które co do zasady nie podlega przepisom dyrektywy 92/50. Państwo to twierdzi, podobnie jak rząd niderlandzki, iż dyrektywa ta dotyczy udzielania zamówień przedsiębiorcom i stosuje się wyłącznie w wypadku, gdy państwo postanowiło, iż nie zamierza realizować określonego zadania samo, lecz zamierza nabyć odpowiednią usługę na rynku.

28.

W tym względzie należy przypomnieć, że Trybunał orzekł, iż dyrektywy w dziedzinie prawa zamówień publicznych ( 3 ) znajdują co do zasady zastosowanie, gdy instytucja zamawiająca zamierza zawrzeć z podmiotem odrębnym pod względem prawnym umowę o charakterze odpłatnym, niezależnie od tego, czy podmiot ten sam jest instytucją zamawiającą ( 4 ). Podobnie dyrektywa ta ma zastosowanie, niezależnie od tego, czy dana umowa została zawarta w celu wykonywania zadania zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym czy też bez związku z tym zadaniem ( 5 ).

29.

Tym niemniej zdaniem Trybunału, od wskazanej reguły ogólnej istnieje wyjątek. Dyrektywy z zakresu zamówień publicznych nie znajdują zastosowania nawet w przypadku, gdy kontrahent jest podmiotem prawnie odrębnym od instytucji zamawiającej, gdy spełnione zostaną dwie przesłanki. Po pierwsze, organ administracji publicznej będący instytucją zamawiającą musi sprawować nad tym odrębnym podmiotem zwierzchnictwo analogiczne do zwierzchnictwa nad swoimi własnymi służbami, a po drugie podmiot ten musi wykonywać swoją działalność w zasadniczej części na rzecz podmiotu lub podmiotów publicznych, do których należy ( 6 ).

30.

Co więcej, na mocy tego wyjątku Trybunał uznał, iż niemożliwe jest wyłączenie a priori stosunków pomiędzy podmiotami prawa publicznego z zakresu stosowania dyrektyw w dziedzinie zamówień publicznych, niezależnie od charakteru tych stosunków ( 7 ).

31.

W niniejszej sprawie nie ulega kwestii, jak zresztą zauważa Republika Federalna Niemiec, iż sporna umowa stanowi instrument współpracy pomiędzy podmiotami państwowymi. Z samej tej okoliczności nie wynika jednak, by sporna umowa znajdowała się poza zakresem stosowania dyrektywy 92/50. Przeciwny wniosek możliwy byłby jedynie w wypadku wykazania, iż spełnione zostały dwie przesłanki określone po raz pierwszy w wyroku w sprawie Teckal.

32.

Jak trafnie podkreśla Republika Federalna Niemiec, organ władzy publicznej objęty zakresem pojęcia „instytucji zamawiającej” w rozumieniu art. 1 lit. b) dyrektywy 92/50 ma jeszcze jedną możliwość uchylenia się od zastosowania tej dyrektywy. Chodzi o sytuację, w której organ władzy publicznej realizuje ciążące na nim zadania w interesie publicznym przy użyciu własnych środków o charakterze administracyjnym, technicznym lub innym, bez potrzeby zwracania się do podmiotów zewnętrznych spoza jego służb. Zważywszy że w takim wypadku nie wchodzi w rachubę zawarcie umowy o charakterze odpłatnym z podmiotem prawnie odrębnym od instytucji zamawiającej, nie ma potrzeby stosowania przepisów wspólnotowych z zakresu prawa zamówień publicznych ( 8 ).

33.

Oznacza to, iż przy wykonywaniu zadań w interesie publicznym organ władzy publicznej nie jest zobowiązany do pozyskania usługi na rynku. Może on wybrać pomiędzy posłużeniem się własnymi środkami (w którym to wypadku dyrektywa 92/50 nie znajduje zastosowania) a pozyskaniem usługi na rynku.

34.

W tym względzie nie zgadzam się z opinią Republiki Federalnej Niemiec, zdaniem której w niniejszej sprawie współpracę pomiędzy dwoma różnymi podmiotami państwowymi należy ocenić jako wykorzystanie własnych środków instytucji zamawiającej. Stadtreinigung Hamburg nie może zostać uznany za część środków własnych zainteresowanych Landkreise, stanowiących instytucje zamawiające.

35.

Republika Federalna Niemiec jest zdania, iż sporna umowa nie stanowi zamówienia publicznego na usługi w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy 92/50 z trzech powodów ( 9 ). Po pierwsze, umowa ta miałaby stanowić wewnętrzny instrument poszerzonej współpracy pomiędzy podmiotami państwowymi w ramach Metropolregion Hamburg. Po drugie, Stadtreinigung Hamburg miałby nie być, gdy chodzi o sporną umowę, usługodawcą, lecz przeciwnie, miałby on jako podmiot prawa publicznego, na którym ciąży zadanie unieszkodliwiania odpadów, zapewniać pomoc administracyjną Landkreise, na których również ciąży zadanie unieszkodliwiania odpadów. Po trzecie, gdy chodzi o treść umowy, miałaby ona wykraczać poza zakres bieżącego zamówienia publicznego na usługi.

36.

Jestem zdania, iż wskazane argumenty nie mogą podważyć wniosku, zgodnie z którym umowa zawarta pomiędzy czterema Landkreise z jednej strony a Stadtreinigung Hamburg z drugiej strony stanowi zamówienie publiczne na usługi w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy 92/50.

37.

Z orzecznictwa Trybunału wynika, że o umowie w rozumieniu art. 1 lit. a) dyrektywy 93/36 można mówić w wypadku istnienia porozumienia pomiędzy dwiema odrębnymi osobami ( 10 ).

38.

Warunek ten został w istocie wypełniony w niniejszej sprawie. Ponadto przedmiot spornej umowy, to jest termiczny odzysk odpadów, należy do usług objętych kategorią 16 załącznika I A do dyrektywy 92/50.

39.

Z tego względu iż Stadtreinigung Hamburg nie może zostać uznany za należący do środków własnych Landkreise ( 11 ), zastosowanie dyrektywy 92/50 byłoby wykluczone tylko w wypadku, gdyby spełnione były dwie kumulatywne przesłanki zastosowania wyjątku, o których wspomniałem w pkt 29 niniejszej opinii.

40.

Należy zatem zbadać, czy Landkreise sprawują zwierzchnictwo nad Stadtreinigung Hamburg w sposób analogiczny jak nad swymi własnymi służbami oraz czy Stadtreinigung Hamburg wykonuje istotną część swych zadań na rzecz Landkreise.

41.

Do Trybunału wielokrotnie zwracano się o rozważenie przesłanki „analogicznego zwierzchnictwa”. Z orzecznictwa wynika, że ocena, czy organ władzy publicznej sprawuje nad kontrahentem zwierzchnictwo analogiczne do sprawowanego nad swymi własnymi służbami, musi być dokonywana z uwzględnieniem nie tylko całokształtu przepisów prawnych, ale także istotnych okoliczności danej sprawy. Z analizy tej musi wynikać, że wykonawca poddany jest zwierzchnictwu, które umożliwia instytucji zamawiającej wywieranie wpływu na decyzje podejmowane przez ten podmiot. Musi tu chodzić o możliwość wywierania decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na ważne decyzje tego podmiotu ( 12 ).

42.

Republika Federalna Niemiec twierdzi w tym względzie, iż przesłanka analogicznego zwierzchnictwa została spełniona, zważywszy iż zainteresowane Landkreise wzajemnie sprawują nad sobą zwierzchnictwo na poziomie Metropolregion Hamburg.

43.

W tym względzie wypada podkreślić, iż nic nie wskazuje na to, by Landkreise miały udział w Stadtreinigung Hamburg, a tym samym by sprawowały nad nim zwierzchnictwo.

44.

Ponadto, jak trafnie podkreśliła Komisja, Stadtreinigung Hamburg nie prowadzi swojej działalności na rzecz Landkreise na mocy ustawy lub innych przepisów prawa publicznego, lecz na mocy umowy. Sporna umowa stanowi jedyną więź prawną pomiędzy Landkreise a Stadtreinigung Hamburg, a umowa ta nie daje Landkreise żadnych możliwości sprawowania zwierzchnictwa nad Stadtreinigung Hamburg.

45.

Moim zdaniem ogólne odwołanie do wspólnych celów jest oczywiście niewystarczające, zwierzchnictwo musi mieć wyraźniejszą podstawę.

46.

Zasada „do ut des”, na której według Republiki Federalnej Niemiec oparta jest współpraca w ramach Metropolregion Hamburg, co najwyżej pozwala Landkreise na sprawowanie pośredniego zwierzchnictwa nad Stadtreinigung Hamburg.

47.

Zważywszy iż pierwsza przesłanka zastosowania wyjątku nie została moim zdaniem spełniona, bezużyteczne byłoby sprawdzanie, czy została spełniona druga z nich. Przypominam tym niemniej, iż unieszkodliwianie odpadów stanowi tylko część działalności Stadtreinigung Hamburg.

48.

W świetle powyższych rozważań nie widzę nic, co przemawiałoby za przyjęciem, iż sporna umowa nie stanowi zamówienia publicznego na usługi w rozumieniu dyrektywy 92/50. Oznacza to, że zamówienie to mogło być udzielone jedynie z poszanowaniem przepisów tej dyrektywy.

49.

Na swą obronę Republika Federalna Niemiec podnosi ponadto, iż Landkreise mogły zawrzeć sporną umowę jedynie ze Stadtreinigung Hamburg, który dysponował zagwarantowaną lokalizacją na budowę zakładu odzysku odpadów. Okoliczność, iż w Metropolregion Hamburg brak było innej lokalizacji przeznaczonej na budowę zakładów tego rodzaju, zaś istniejące zakłady nie dysponowały dostępnymi mocami przerobowymi, miała stanowić przyczynę techniczną w rozumieniu art. 11 ust. 3 lit. b) dyrektywy 92/50, która uzasadniałaby udzielenie zamówienia publicznego na usługi w procedurze negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu.

50.

Ze struktury art. 11 dyrektywy 92/50 wynika w sposób oczywisty, iż przepis ust. 3 stanowi wyjątek od ogólnej zasady sformułowanej w przepisie ust. 4 tego samego artykułu, zgodnie z którą instytucje zamawiające udzielają zamówień na usługi w trybie przetargu nieograniczonego albo ograniczonego.

51.

W tym względzie przypomnieć należy, iż przepis art. 11 ust. 3 dyrektywy 92/50 — jako wyjątek od przepisów mających na celu zapewnienie, w dziedzinie zamówień publicznych na usługi, skuteczności praw przyznanych przez traktat WE — powinien podlegać wykładni zwężającej oraz że to na podmiocie, który zamierza powołać się na ten przepis, spoczywa ciężar udowodnienia rzeczywistego wystąpienia wyjątkowych okoliczności uzasadniających ten wyjątek ( 13 ).

52.

Do zagadnienia występowania „przyczyn technicznych” Trybunał musiał się już odnieść w wyroku z dnia 10 kwietnia 2003 r. w sprawie Komisja przeciwko Niemcom ( 14 ). Trybunał orzekł, iż przyczyna techniczna związana z ochroną środowiska może zostać ewentualnie wzięta pod uwagę przy ocenie, czy dane zamówienie mogło zostać udzielone wyłącznie określonemu wykonawcy. Prawdą jest, iż w tym wyroku Trybunał nie podał wyczerpującej definicji przyczyn technicznych, lecz zdefiniował je w sposób negatywny, wskazując okoliczności, które nie stanowią przyczyn technicznych w rozumieniu art. 11 ust. 3 dyrektywy 92/50.

53.

W wyroku z dnia 2 czerwca 2005 r. w sprawie Komisja przeciwko Grecji ( 15 ) Trybunał, odnosząc się do art. 20 ust. 2 lit. c) dyrektywy Rada 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji ( 16 ), która zawiera normę analogiczną do normy zawartej w przepisie art. 11 ust. 3 dyrektywy 92/50, stwierdził, iż stosowanie tego przepisu jest uzależnione od kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek, a mianowicie: po pierwsze, istnienia szczególnych przyczyn technicznych związanych z robotami będącymi przedmiotem zamówienia oraz, po drugie, by te szczególne przyczyny techniczne czyniły udzielenie zamówienia określonemu przedsiębiorcy bezwzględnie koniecznym.

54.

Zważywszy na przytoczone orzecznictwo, jestem zdania, iż Republika Federalna Niemiec nie wykazała, by powołanie się na przepis art. 11 ust. 3 dyrektywy 92/50 było w niniejszej sprawie uzasadnione.

55.

Przyjęcie linii argumentacji Republiki Federalnej Niemiec, opartej na dyrektywie Rady 75/442/EWG z dnia 15 lipca 1975 r. w sprawie odpadów ( 17 ) prowadziłoby do uznania, iż ta ostatnia dyrektywa pozbawia dyrektywę 92/50 jej pełnej skuteczności.

56.

Republika Federalna Niemiec twierdzi ponadto, iż Landkreise oraz Stadtreinigung Hamburg jako podmioty prawa publicznego odpowiedzialne za unieszkodliwianie odpadów mogą wykonywać swe zadanie jedynie poprzez zawarcie spornej umowy. Tymczasem dyrektywa 92/50 zobowiązuje Landkreise do udzielenia zamówienia wykonawcy, który w trybie przetargu nieograniczonego albo ograniczonego zaproponował najniższą cenę albo złożył ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie. Wynikający z dyrektywy 92/50 obowiązek ogłoszenia ograniczonego albo nieograniczonego przetargu uniemożliwia zatem Landkreise i Stadtreinigung Hamburg wykonywanie ciążących na nich zadań. Wobec tego na mocy art. 86 ust. 2 WE obowiązek ten, jako taki, miałby nie mieć zastosowania do Landkreise i do Stadtreinigung Hamburg.

57.

Gdy chodzi o art. 86 ust. 2 WE — zgodnie z którym przedsiębiorstwa zobowiązane do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym lub mające charakter monopolu skarbowego podlegają postanowieniom tego traktatu, zwłaszcza regułom konkurencji, w granicach, w jakich ich stosowanie nie stanowi prawnej lub faktycznej przeszkody w wykonywaniu poszczególnych zadań im powierzonych — Trybunał orzekł, że ponieważ jest to postanowienie, które tworzy w określonych okolicznościach wyjątek od postanowień traktatu, ten artykuł traktatu należy poddawać wykładni ściślej ( 18 ), a na państwie członkowskim lub przedsiębiorcy, który powołuje się na to postanowienie, spoczywa ciężar wykazania, iż zostały spełnione przesłanki jego zastosowania ( 19 ).

58.

Jestem zdania, iż Republika Federalna Niemiec nie zadośćuczyniła spoczywającemu na niej ciężarowi dowodu.

59.

Wydaje się, iż argumentacja Republiki Federalnej Niemiec oparta jest w tym zakresie na dwóch przesłankach. Po pierwsze, bez spornej umowy ani Landkreise, ani Stadtreinigung Hamburg nie mogłyby wykonywać spoczywającego na nich zadania w dziedzinie unieszkodliwiania odpadów. W rzeczywistości zakład w Rugenberger Damm mógł zostać wybudowany jedynie dzięki tej umowie. Po drugie, sporna umowa nie mogłaby zostać zawarta, gdyby Landkreise przeprowadziły przetarg nieograniczony albo ograniczony, ponieważ w ramach takiego postępowania należałoby udzielić zamówienia wykonawcy, który zaproponowałby najniższą cenę albo przedstawił ofertę ekonomicznie najkorzystniejszą.

60.

Moim zdaniem zarówno pierwsza, jak i druga przesłanka są błędne.

61.

Wątpię, by sporna umowa była jedynym środkiem pozwalającym na wykonywanie zadania w dziedzinie unieszkodliwiania odpadów. Jak trafnie podnosi Komisja, Stadtreinigung Hamburg mógł zaoferować swe wolne moce przerobowe także innym usługobiorcom ( 20 ).

62.

Nie uważam też, by zastosowanie trybu przetargu nieograniczonego albo ograniczonego mogło stanowić przeszkodę do zawarcia umowy tego rodzaju jak umowa zawarta pomiędzy Landkreise a Stadtreinigung Hamburg, zważywszy na okoliczność, iż w ramach tych trybów przeprowadzania postępowania przetargowego zamówienie powinno zostać udzielone wykonawcy, który zaproponował najniższą cenę albo którego oferta jest ekonomicznie najkorzystniejsza.

63.

Wypada przypomnieć, iż Trybunał już orzekł, że w wypadku, gdy zamówienie jest udzielane w oparciu o wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, instytucja zamawiająca może — w zależności od danego zamówienia — brać pod uwagę przy jego udzielaniu różne i zmienne kryteria oraz że nie każde z kryteriów, które instytucja zamawiająca bierze pod uwagę przy wyborze oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, musi mieć koniecznie charakter czysto ekonomiczny ( 21 ). Trybunał explicite przyznał, iż instytucja zamawiająca może uwzględniać kryteria związane z ochroną środowiska na różnych etapach procedury udzielania zamówień publicznych ( 22 ).

64.

Mając na względzie powyższe rozważania, proponuję, by Trybunał: