1. 

Czy spółce akcyjnej, której kapitał w całości należy do administracji publicznej, można udzielić z wolnej ręki zamówienia na świadczenie usług pocztowych zastrzeżonych i niezastrzeżonych bez naruszenia wspólnotowych zasad udzielania zamówień publicznych oraz art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 43 WE i 49 WE? Taka jest w istocie treść pytania postawionego Trybunałowi przez Audiencia Nacional (Hiszpania).

2. 

W niniejszej opinii zaproponuję Trybunałowi, aby orzekł, iż przepis krajowy, na podstawie którego operatorowi świadczącemu usługi powszechne udziela się z wolnej ręki zamówienia na świadczenie usług pocztowych zastrzeżonych i niezastrzeżonych, jest sprzeczny z zasadami udzielania zamówień publicznych oraz z art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 43 WE i 49 WE.

3.

Artykuł 43 WE zakazuje ograniczania swobody przedsiębiorczości obywateli jednego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego. Artykuł 49 WE zakazuje ograniczeń w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Wspólnoty w odniesieniu do obywateli państw członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w państwie Wspólnoty innym niż państwo odbiorcy świadczenia.

4.

Artykuł 86 ust. 1 WE stanowi, że „[p]aństwa członkowskie, w odniesieniu do przedsiębiorstw publicznych i przedsiębiorstw, którym przyznają prawa specjalne lub wyłączne, nie wprowadzają ani nie utrzymują żadnego środka sprzecznego z normami niniejszego traktatu, w szczególności z normami przewidzianymi w artykułach 12 oraz 81–89”.

5.

Artykuł 86 ust. 2 WE przewiduje odstępstwo od zakazu wprowadzania lub utrzymywania praw specjalnych lub wyłącznych w odniesieniu do niektórych przedsiębiorstw, jeżeli stosowanie norm traktatu stanowi prawną lub faktyczną przeszkodę w wykonywaniu poszczególnych zadań powierzonych przedsiębiorstwu publicznemu wykonującemu zadania w interesie ogólnym.

6.

W celu urzeczywistnienia rynku wewnętrznego, w ramach którego w szczególności zapewniony powinien być swobodny przepływ usług oraz uwzględniając potrzebę zagwarantowania ekonomicznej i społecznej spójności Wspólnoty ( 2 ), ustanowiono zasady funkcjonowania minimalnego wspólnego zakresu usług pocztowych poprzez przyjęcie dyrektywy 97/67.

7.

Dyrektywa ta gwarantuje funkcjonowanie minimalnego zakresu pocztowych usług powszechnych oraz określa ten zakres, umożliwiając państwom członkowskim zastrzeżenie świadczenia pewnych usług dla jednego usługodawcy, a zatem pozostawienie tych usług usługami monopolistycznymi.

8.

Celem tej dyrektywy jest zatem stopniowe otwarcie, w sposób kontrolowany, sektora pocztowego na wolną konkurencję ( 3 ).

9.

Zgodnie z art. 2 pkt 1 dyrektywy 97/67 usługami pocztowymi są usługi obejmujące przyjmowanie, sortowanie, przemieszczanie i doręczanie przesyłek pocztowych.

10.

Na podstawie art. 3 ust. 1 dyrektywy „usługi powszechne” oznaczają prawo do „ciągłego świadczenia usług pocztowych o określonej jakości we wszystkich punktach na swoich obszarach [obszarze państwa członkowskiego], po przystępnych cenach dla wszystkich użytkowników”.

11.

Artykuł 3 ust. 4 dyrektywy stanowi:

„Każde państwo członkowskie podejmie działania konieczne do zapewnienia, by usługi powszechne obejmowały przynajmniej następujące świadczenia:

12.

Dyrektywa 97/67 ustanawia w tym zakresie wykaz usług, które mogą być zastrzeżone przez każde państwo członkowskie dla operatora lub operatorów świadczących usługi powszechne. Obejmują one przyjmowanie, sortowanie, przemieszczanie i doręczanie przesyłek korespondencji krajowej oraz korespondencji przychodzącej w obrocie zagranicznym, zarówno za pomocą usługi przyspieszonego doręczenia, jak i zwykłej, w ramach limitów cenowych i wagowych określonych przez tę dyrektywę ( 4 ).

13.

Wspomniane odstępstwo od liberalizacji usług pocztowych ma bowiem zastosowanie jedynie w przypadku przesyłek ważących mniej niż 350 gramów i których cena jest niższa niż pięciokrotność publicznej opłaty za przesyłkę z korespondencją w pierwszym przedziale wagowym najszybszej kategorii znormalizowanej ( 5 ).

14.

Na podstawie art. 7 ust. 2 dyrektywy 97/67 państwa członkowskie mają możliwość, w zakresie koniecznym do zapewnienia utrzymania usług powszechnych, dalszego zastrzegania przesyłek w obrocie zagranicznym i direct mail ( 6 ) w ramach limitów cenowych i wagowych określonych dla usług mogących podlegać zastrzeżeniu.

15.

Dyrektywa 97/67 została następnie zmieniona przez dyrektywę 2002/39/WE ( 7 ).

16.

Jednakże dyrektywa 2002/39 weszła w życie z dniem jej opublikowania w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich, czyli w dniu 5 lipca 2002 r. W niniejszej sprawie okoliczności będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym miały zaś miejsce przed tą datą. Dyrektywa 2002/39 nie ma zatem zastosowania w niniejszej sprawie.

17.

Uznawszy, że brak otwarcia zamówień publicznych na wolną konkurencję stanowi przeszkodę dla urzeczywistnienia rynku wewnętrznego oraz utrudnia rozwój przedsiębiorstw konkurujących na światowych rynkach, Wspólnota postanowiła podporządkować zamówienia publiczne na usługi regułom wolnej konkurencji.

18.

Zamówienia publiczne na usługi zostały zdefiniowane w art. 1 lit. a) dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi ( 8 ) jako umowy o charakterze odpłatnym, zawierane na piśmie pomiędzy usługodawcą a instytucją zamawiającą.

19.

Zgodnie z art. 6 dyrektywy nie ma ona zastosowania do „zamówień publicznych na usługi, udzielanych podmiotowi, który sam jest instytucją zamawiającą […] na podstawie prawa wyłącznego, przysługującego mu na podstawie opublikowanych przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych, które są zgodne z traktatem”.

20.

Na mocy art. 7 ust. 1 lit. a) tiret drugie pkt ii) dyrektywy 92/50 ma ona zastosowanie do zamówień publicznych na usługi w szczególności przemieszczania poczty drogą lądową i lotniczą udzielonych przez instytucje zamawiające, których wartość szacunkowa bez podatku od towarów i usług wynosi nie mniej niż równowartość 200000 specjalnych praw ciągnienia (dalej zwanych „SDR”) ( 9 ).

21.

Dyrektywa 97/67 została przetransponowana do hiszpańskiego systemu prawnego Ley 24/1998 del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales (ustawą nr 24/1998 o powszechnych usługach pocztowych i liberalizacji usług pocztowych) z dnia 13 lipca 1998 r. ( 10 ).

22.

Na podstawie art. 1 i 2 tej ustawy usługi pocztowe uważane są za usługi w interesie ogólnym, a pocztowe usługi powszechne są podporządkowane zobowiązaniom z tytułu świadczenia usług publicznych.

23.

Artykuł 18 ustawy zastrzega niektóre usługi na rzecz operatora, któremu powierzono świadczenie pocztowych usług powszechnych. Usługami zastrzeżonymi są:

24.

Zgodnie z art. 11 Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (ustawy o zamówieniach publicznych), której skodyfikowany tekst został zatwierdzony Real Decreto Legislativo 2/2000 (dekretem królewskim z mocą ustawy nr 2/2000) z dnia 16 czerwca 2000 r. ( 11 ), zamówienia publiczne udzielone przez administrację publiczną podlegają zasadom ogłaszania i wolnej konkurencji, z zastrzeżeniem wyjątków ustanowionych w tymże dekrecie królewskim z mocą ustawy, oraz zasadzie równości i niedyskryminacji.

25.

Na podstawie art. 206 ust. 4 ustawy o zamówieniach publicznych dekretu królewskiego z mocą ustawy przemieszczanie poczty drogą lądową lub powietrzną uważane jest za zamówienie publiczne w rozumieniu art. 11 tej ustawy, a zatem jest ono podporządkowane regułom wolnej konkurencji.

26.

Artykuł 3 ust. 1 lit. d) ustawy o zamówieniach publicznych wyłącza z zakresu swojego zastosowania umowy o współpracy zawierane przez administrację z osobami fizycznymi lub prawnymi podlegającymi prawu prywatnemu, o ile ich przedmiot nie wchodzi w zakres zamówień publicznych regulowanych przez tę ustawę lub przepisy administracyjne.

27.

Artykuł 58 Ley 14/2000 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (ustawy 14/2000 o instrumentach podatkowych, administracyjnych i z zakresu spraw społecznych) z dnia 29 grudnia 2000 r. ( 12 ) powołał Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima (dalej zwaną „Correos”). Przepis ten stanowi, że kapitał Correos należy do administracji publicznej. Ponadto na podstawie tego przepisu jakakolwiek czynność rozporządzająca dotycząca kapitału zakładowego spółki lub też nabycia bezpośredniego lub pośredniego akcji w spółce przez osoby lub jednostki spoza administracji publicznej wymaga zezwolenia udzielonego w formie aktu o randze ustawy.

28.

Ponadto zgodnie z tymże art. 58 organy administracji publicznej mogą zawierać porozumienia o współpracy, o których mowa w art. 3 dekretu królewskiego, z mocą ustawy z Correos w celu świadczenia przez tę spółkę usług należących do jej przedmiotu działalności, czyli w szczególności usług pocztowych.

29.

Na mocy porozumienia o współpracy zawartego między Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (hiszpańskim ministerstwem edukacji, kultury i sportu, dalej zwanym „ministerstwem”) a Correos, podpisanego w dniu 6 czerwca 2002 r. (zwanego dalej „porozumieniem o współpracy”), spółce tej powierzono świadczenie usług pocztowych i telegraficznych.

30.

Na podstawie art. 1 tego porozumienia Correos zobowiązuje się do świadczenia usług pocztowych obejmujących:

31.

Wspomniane porozumienie precyzuje, że wynagrodzenie za świadczone usługi zależy od zrealizowanych obrotów. W każdym przypadku sąd krajowy szacuje, że roczna wartość tego wynagrodzenia przekracza kwotę 12020,42 EUR.

32.

Porozumienie o współpracy zostało zawarte bez przeprowadzenia postępowania przetargowego.

33.

Z tego powodu Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia (zawodowe stowarzyszenie przedsiębiorstw doręczania i obsługi przesyłek pocztowych, dalej zwane „Asociación Profesional”) wniosło do generalnego sekretarza technicznego ministerstwa odwołanie od decyzji administracyjnej w sprawie udzielenia tego zamówienia publicznego spółce Correos.

34.

Decyzją z dnia 20 marca 2003 r. sekretarz techniczny ministerstwa nie uwzględnił tego odwołania. Asociación Profesional zaskarżyło zatem tę decyzję do Audiencia Nacional.

35.

Audiencia Nacional postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału o udzielenie odpowiedzi na następujące pytanie prejudycjalne:

„Czy wykładni art. 43 WE i 49 WE w związku z art. 86 WE, wówczas gdy artykuły te są stosowane w ramach liberalizacji usług pocztowych ustanowionej dyrektywami 97/67 i 2002/39 oraz w ramach zasad rządzących zamówieniami publicznymi ustanowionych dyrektywami ad hoc, należy dokonywać w ten sposób, że sprzeciwiają się one porozumieniu, którego przedmiotem objęte są zarówno usługi pocztowe zastrzeżone, jak i niezastrzeżone, a tym samym zliberalizowane, zawartemu pomiędzy spółką państwową, której kapitał w całości należy do władz publicznych i która ponadto jest operatorem wyznaczonym do świadczenia powszechnych usług pocztowych, a organem administracji państwowej?”.

36.

Rząd hiszpański kwestionuje dopuszczalność pytania. Rząd ten uważa bowiem, że pytanie to dotyczy w rzeczywistości wykładni zgodności z prawem porozumienia, co należy do sfery krajowej.

37.

Rząd hiszpański podnosi w swoich uwagach, że w rzeczywistości zadane Trybunałowi pytanie jasno wynika z postanowienia odsyłającego. Audiencia Nacional zwróciła się bowiem do Trybunału nie o dokonanie wykładni dyrektyw 97/67 i 92/50, lecz o rozpatrzenie, czy porozumienie o współpracy jest zgodne z tymi uregulowaniami wspólnotowymi.

38.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, chociaż do zadań Trybunału nie należy orzekanie, w ramach postępowania wszczętego na podstawie art. 234 WE, w przedmiocie zgodności norm prawa wewnętrznego z przepisami prawa wspólnotowego, gdyż dokonywanie wykładni tych norm należy do sądów krajowych, rolą Trybunału jest dostarczyć tym sądom wszystkich elementów wykładni prawa wspólnotowego, które mogą być im pomocne w dokonaniu oceny zgodności norm prawa krajowego z uregulowaniami wspólnotowymi ( 13 ).

39.

W sprawie będącej przedmiotem postępowania przed sądem krajowym Trybunał nie może wypowiedzieć się w kwestii zgodności ustawy 14/2000 z prawem wspólnotowym, natomiast może on dostarczyć sądowi krajowemu elementów wykładni prawa wspólnotowego, które mogą mu być pomocne w rozstrzygnięciu w przedmiocie tej zgodności.

40.

Wobec powyższego uważam, że pytanie jest dopuszczalne.

41.

W swoim pytaniu prejudycjalnym sąd krajowy pragnie w istocie ustalić, czy wykładni dyrektywy 97/67 i 92/50 oraz art. 86 WE w związku z art. 43 WE i 49 WE należy dokonywać w ten sposób, że sprzeciwiają się one ustawodawstwu krajowemu, zezwalającemu władzom publicznym na udzielenie zamówienia na świadczenie usług pocztowych zastrzeżonych oraz niezastrzeżonych podmiotowi, którego kapitał w całości należy do administracji publicznej, bez poddania tego zamówienia zasadom rządzącym udzielaniem zamówień publicznych na usługi.

42.

Pytanie to sprowadza się do próby ustalenia, czy wykładni prawa wspólnotowego należy dokonywać w ten sposób, że sprzeciwia się ono prawu, które pozbawia potencjalnych usługodawców możliwości złożenia oferty dotyczącej zamówienia publicznego na usługi pocztowe zastrzeżone i niezastrzeżone, a tym samym pozbawia ich możliwości wygrania przetargu na udzielenie tego zamówienia.

43.

Moją analizę rozpocznę od zbadania, czy wykładni art. 7 dyrektywy 97/67 należy dokonywać w ten sposób, że usługi świadczone przez Correos są usługami zastrzeżonymi.

44.

Następnie jeżeli okaże się, że usługi będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym są usługami niezastrzeżonymi, a tym samym podlegają regułom wolnej konkurencji, dokonam ustalenia, czy do zamówienia publicznego udzielonego Correos zastosowanie ma dyrektywa 92/50. Trybunał orzekł bowiem, że w stosunku do zamówień publicznych niepodlegających dyrektywie 92/50 obowiązują postanowienia traktatu dotyczące swobodnego przepływu ( 14 ). Konieczne jest więc na początku sprawdzenie, czy dyrektywa ta ma zastosowanie do sytuacji będącej przedmiotem postępowania przed sądem krajowym. Jeżeli tak nie jest, oceny tej sytuacji należy dokonać w świetle prawa pierwotnego.

45.

Wreszcie jeżeli okaże się, że dyrektywa 92/50 nie ma zastosowania do sytuacji będącej przedmiotem postępowania przed sądem krajowym, dokonam jej oceny w świetle prawa pierwotnego, a konkretnie podstawowych zasad przewidzianych w traktacie.

46.

Nie pierwszy raz Trybunał proszony jest o zajęcie stanowiska w przedmiocie wykładni art. 7 dyrektywy 97/67. Już bowiem w wyroku z dnia 11 marca 2004 r. w sprawie C-240/02 Asempre i Asociación Nacional de Empresas de Externalización y Gestión de Envíos y Pequeña Paquetería ( 15 ) Trybunał dokonał zawężającej wykładni tego przepisu. Trybunał uznał, że w świetle celu tej dyrektywy, czyli liberalizacji usług pocztowych, państwa członkowskie nie mają swobody ustanawiania dodatkowych warunków na świadczenie usług pocztowych poprzez rozszerzanie wachlarza usług zastrzeżonych dla operatorów świadczących usługi powszechne ( 16 ).

47.

Listę usług zastrzeżonych należy zatem uważać za listę zamkniętą. Za usługi zastrzeżone można więc uważać przyjmowanie, sortowanie, przemieszczanie i doręczanie krajowej korespondencji oraz, w zakresie koniecznym do zapewnienia utrzymania usług powszechnych, usługi direct mail i zagraniczne przesyłki wychodzące.

48.

Jednakże, jak zostało wcześniej wskazane, zastrzeżone mogą być wyłącznie usługi dotyczące przesyłek z korespondencją ważących mniej niż 350 gramów i których cena jest niższa niż pięciokrotność publicznej opłaty.

49.

W niniejszej sprawie według sądu krajowego przedmiotem porozumienia o współpracy jest świadczenie usług pocztowych, które wykraczają poza usługi uznawane za zastrzeżone.

50.

Jak bowiem wynika z akt sprawy, na podstawie art. 58 ust. 2 ustawy 14/2000, przedmiot działalności Correos obejmuje zarządzanie wszelkimi usługami pocztowymi i ich wykonywanie. Nie wprowadzono zatem żadnego rozróżnienia między usługami zastrzeżonymi i niezastrzeżonymi. Ponadto na podstawie tej ustawy, zgodnie z art. 1 porozumienia o współpracy, świadczenie usług pocztowych zastrzeżonych dla Correos obejmuje wszelkie listy i paczki bez żadnych limitów wagowych i dotyczących wymiarów.

51.

Jak już wcześniej zostało to przeze mnie wskazane, zgodnie z art. 7 dyrektywy 97/67, jedynie przyjmowanie, sortowanie, przemieszczanie i doręczanie przesyłek korespondencji krajowej w zakresie limitów wagowych i cenowych określonych w tej dyrektywie może zostać zastrzeżone dla jednego usługodawcy. Jedynie zamówienie na świadczenie tego typu usług może zostać udzielone z wolnej ręki, bez przeprowadzenia postępowania przetargowego, jednemu usługodawcy. Inne usługi pocztowe, w rozumieniu art. 2 tej dyrektywy, powinny zostać poddane regułom wolnej konkurencji.

52.

Wykładni art. 7 ust. 1 dyrektywy 97/67 należy zatem dokonywać w ten sposób, że sprzeciwia się on ustawodawstwu krajowemu, które świadczenie usług pocztowych zastrzega dla jednego usługodawcy bez wprowadzania rozróżnienia między usługami zastrzeżonymi i niezastrzeżonymi.

53.

Należy teraz zbadać, czy powierzenie świadczenia usług pocztowych niezastrzeżonych, przewidzianych w art. 58 ustawy 14/2000, bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu i przeprowadzenia postępowania przetargowego, jest sprzeczne z dyrektywą 92/50 w sprawie zamówień publicznych na usługi.

54.

Co się tyczy dyrektywy 92/50, bezsporne jest, że ma ona zastosowanie do zamówień publicznych na usługi, których wartość bez podatku VAT jest nie mniejsza niż 200000 SDR ( 17 ).

55.

Według sądu krajowego wartość porozumienia o współpracy przekracza kwotę 12020,42 EUR. Podczas rozprawy żadna ze stron nie była w stanie określić rzeczywistej wartości tego zamówienia. A zatem to do sądu krajowego należeć będzie określenie tej wartości w celu ustalenia, czy dyrektywa 92/50 ma zastosowanie do sytuacji będącej przedmiotem zawisłej przed nim sprawy.

56.

Załóżmy najpierw, że wartość porozumienia o współpracy jest nie mniejsza niż 200000 SDR.

57.

W tym przypadku zostanie wskazane, że wykładni dyrektywy 92/50 należy dokonywać w ten sposób, że sprzeciwia się ona ustawodawstwu krajowemu, zezwalającemu władzom publicznym na udzielenie zamówienia na świadczenie usług pocztowych niezastrzeżonych podmiotowi, którego kapitał w całości należy do administracji publicznej i to z następujących powodów.

58.

Zgodnie z art. 1 lit a) dyrektywy 92/50 zamówienia publiczne na usługi oznaczają „umowy o charakterze odpłatnym, zawierane na piśmie pomiędzy usługodawcą a instytucją zamawiającą”.

59.

Zgodnie z orzecznictwem Trybunału kwalifikacji umowy nie należy dokonywać na podstawie prawa państw członkowskich ( 18 ). Pojęcie zamówień publicznych musi być zatem uważane za pojęcie wspólnotowe. W celu ustalenia, czy w niniejszej sprawie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym, należy zbadać, czy zostały spełnione kryteria określone we wspomnianym art. 1 lit. a).

60.

Aby zastosowanie miała dyrektywa 92/50, powinny zostać spełnione dwie przesłanki. Musi to być umowa o charakterze odpłatnym i musi być ona zawarta między dwoma różnymi podmiotami, czyli instytucją zamawiającą i usługodawcą.

61.

Co się tyczy pierwszej przesłanki, to wydaje mi się, że została ona spełniona, gdyż w niniejszym przypadku ustawa 14/2000 przewiduje, że organy administracji publicznej mogą zawierać porozumienia o współpracy z Correos w zakresie świadczenia usług pocztowych. Ponadto na podstawie tej ustawy porozumienie o współpracy zostało zawarte między ministerstwem a Correos w zamian za wynagrodzenie, którego wartość zależy od obrotów. Tak więc z pewnością chodzi tutaj o umowę o charakterze odpłatnym.

62.

Co się tyczy drugiej przesłanki, czyli że umowa została zawarta między instytucją zamawiającą a usługodawcą, to dyrektywa 92/50 zawiera definicję tych podmiotów. Artykuł 1 lit b) dyrektywy stanowi bowiem, że za instytucje zamawiające uważane są „państwo, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty prawa publicznego, związki zawarte przez co najmniej jedną taką jednostkę lub podmiot prawa publicznego”. Artykuł 1 lit. c) dyrektywy określa usługodawcę jako „każdą osobę fizyczną lub prawną, która oferuje usługi, włączając w to podmiot publiczny”.

63.

Wydawałoby się, że w niniejszej sprawie ministerstwo jest instytucją zamawiającą, a Correos usługodawcą.

64.

Jednakże, ponieważ Correos w całości należy do administracji publicznej, nasuwa się pytanie, czy zastosowanie może mieć odstępstwo przewidziane w art. 6 dyrektywy 92/50. Bowiem na mocy tego przepisu dyrektywa ta nie ma zastosowania do zamówień publicznych na usługi udzielanych podmiotowi, który sam jest instytucją zamawiającą w rozumieniu art. 1 lit. b), na podstawie prawa wyłącznego, przysługującego mu na podstawie przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych.

65.

W niniejszej sprawie bezsporne jest, że Correos dysponuje prawami wyłącznymi, które zostały jej przyznane przez ustawę 14/2000.

66.

Moim zdaniem należy zatem dowiedzieć się, czy oba zainteresowane podmioty, czyli instytucja zamawiająca i usługodawca, nie stanowią jednego i tego samego podmiotu. W przypadku odpowiedzi twierdzącej nie może być mowy o umowie o charakterze odpłatnym zawartej z podmiotem prawnie odrębnym od instytucji zamawiającej i w związku z tym o spełnieniu przesłanek wymienionych w art. 1 dyrektywy 92/50. W tym przypadku wspólnotowe zasady dotyczące zamówień publicznych nie miałyby zastosowania.

67.

Według mnie odpowiedź na to pytanie odnaleźć można w orzecznictwie Trybunału.

68.

W wyroku z dnia 11 stycznia 2005 r. w sprawie Stadt Halle i RPL Lochau ( 19 ) Trybunał zastosował w odniesieniu do dyrektywy 92/50 przesłanki ustalone w wyroku z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie Teckal ( 20 ), dotyczącego dyrektywy Rady 93/36/EWG ( 21 ). Ponieważ dyrektywa 93/36 nie zawierała odstępstw porównywalnych z odstępstwem przewidzianym w art. 6 dyrektywy 92/50, Trybunał orzekł, że w zakresie istnienia umowy sąd krajowy powinien sprawdzić, czy umowa została zawarta między dwoma odrębnymi podmiotami.

69.

Według Trybunału nie jest tak, w przypadku gdy instytucja zamawiająca sprawuje nad usługodawcą „kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami”, oraz gdy „[usługodawca ten] prowadzi swoją podstawową działalność na rzecz sprawującej [lub sprawujących] nad nią kontrolę [instytucji zamawiającej lub instytucji zamawiających]” ( 22 ).

70.

Te dwie przesłanki, które obecne są w przypadku relacji typu „in-house”, stanowią przesłanki kumulatywne, po spełnieniu których organy administracji publicznej mogą udzielić zamówienia jednemu usługodawcy, bez poddawania tego zamówienia postępowaniu przetargowemu. Jednak w związku z tym, że wymienione przesłanki stanowią odstępstwo od zasad prawa wspólnotowego, podlegają one wykładni zawężającej ( 23 ).

71.

Co się tyczy przesłanki odnoszącej się do kontroli analogicznej do tej, jaką instytucja zamawiająca sprawuje nad własnymi służbami, Trybunał określił jej treść w wyroku z dnia 13 października 2005 r. w sprawie Parking Brixen ( 24 ). W celu ustalenia, czy instytucja zamawiająca sprawuje taką kontrolę nad usługodawcą, należy zbadać, czy z oceny przepisów prawnych i istotnych okoliczności wynika, że zainteresowany usługodawca poddany jest kontroli, która umożliwia instytucji zamawiającej wywieranie wpływu na decyzje tego usługodawcy. Trybunał dodał, że w zakres tej kontroli powinna wchodzić możliwość wywierania decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na ważne decyzje ( 25 ).

72.

Ponadto według Trybunału okoliczność, że kapitał przedsiębiorstwa świadczącego usługi w całości należy do instytucji zamawiającej, nie jest przesłanką decydującą ( 26 ).

73.

Z drugiej strony Trybunał uznał, że okoliczność, iż dane przedsiębiorstwo przekształca się w spółkę akcyjną, zdaje się wskazywać, że spółka ta została poddana prawom rynku, co utrudnia organowi administracji publicznej sprawowanie kontroli nad tą spółką ( 27 ).

74.

Ponadto Trybunał uwzględnił także okoliczność, że rada nadzorcza przedsiębiorstwa świadczącego usługi posiadała znaczne uprawnienia, praktycznie bez żadnej kontroli ze strony administracji publicznej, oraz że przedmiot działalności przedsiębiorstwa mógł zostać rozszerzony ( 28 ). Te dwa elementy wskazywały, że sprawowana przez instytucję zamawiającą analogiczna kontrola nad spółką świadczącą usługi nie miała miejsca.

75.

Ponieważ przesłanka analogicznej kontroli musi zostać poddana wykładni zawężającej, uważam, że przesłanka ta oznacza, iż spółka świadcząca usługi nie posiada żadnej możliwości swobodnego działania oraz że ostatecznie to wyłącznie administracja publiczna podejmuje decyzje dotyczące tej spółki. Ponadto użycie sformułowania „in-house” doskonale pokazuje, że chodzi o odróżnienie czynności, które administracja ta wykonuje bezpośrednio, w ramach struktury wewnętrznej, czy też „wewnątrzzakładowej”, od tych, które zostaną powierzone operatorom zewnętrznym.

76.

W niniejszej sprawie kilka elementów zdaje się wskazywać, że Correos, której kapitał należy wprawdzie do administracji publicznej, dysponuje jednak swobodą działania w zakresie decyzji, które zamierza podjąć.

77.

Chociaż bowiem zgodnie z art. 58 ust. 2 lit. g) ustawy 14/2000 porozumienie o współpracy musi obowiązkowo zostać zatwierdzone przez Correos, która świadczy usługi powszechne, z akt sprawy wynika, iż spółka ta ma możliwość rozwiązania umowy łączącej ją z instytucją zamawiającą na piśmie z miesięcznym wyprzedzeniem.

78.

Ponadto na podstawie tej ustawy Correos, która była przedsiębiorstwem publicznym, została przekształcona w spółkę akcyjną, która świadczy usługi za wynagrodzeniem. Bezsporne jest również, że Correos może podjąć się wykonywania jakiejkolwiek innej działalności lub usług dodatkowych względem wyżej wymienionych lub takich, które są konieczne w celu prawidłowej realizacji przedmiotu działalności spółki ( 29 ). Zdaje się to również wynikać ze sprawozdania rocznego spółki za rok 2005, w którym napisano, że rosnąca konkurencja w sektorze sprawiła, że rozszerzenie oferty usług oraz rozpoczęcie działalności na innych rynkach stały się nieuniknione ( 30 ).

79.

Uważam, że przekształcenie się Correos w spółkę akcyjną, możliwość rozszerzania przez nią zakresu swojej działalności oraz możliwość rozwiązania umowy łączącej ją z administracją publiczną sprawiają, że spółka ta została poddana prawom rynku, co utrudnia organowi administracji publicznej sprawowanie nad nią kontroli.

80.

Wobec powyższego uważam, że publiczna instytucja zamawiająca nie sprawuje nad Correos kontroli analogicznej, w rozumieniu przywołanego wyżej orzecznictwa. Do sądu krajowego należy jednakże dokonanie oceny, czy przesłanka ta została spełniona w niniejszej sprawie.

81.

Co się tyczy drugiej przesłanki, czyli że usługodawca powinien prowadzić swoją działalność na rzecz sprawującej lub sprawujących nad nią kontrolę instytucji zamawiającej lub instytucji zamawiających, Trybunał miał okazję sprecyzować jej treść w wyroku z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie Carbotermo i Consorzio Alisei ( 31 ), którego przedmiotem była wykładnia dyrektywy 93/36.

82.

Według Trybunału ta druga przesłanka jest spełniona tylko wtedy, jeżeli działalność prowadzona przez przedsiębiorstwo świadczące usługi wykonywana jest w przeważającym zakresie na rzecz kontrolującej go instytucji zamawiającej, a wszelka inna działalność ma charakter jedynie marginalny ( 32 ). Innymi słowy działalność Correos powinna być prawie wyłącznie wykonywana na rzecz kontrolującej ją administracji publicznej.

83.

Dla dokonania oceny, czy tak jest w niniejszym przypadku, sąd krajowy musi wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, mające zarówno charakter jakościowy, jak i ilościowy.

84.

W niniejszej sprawie na podstawie ustawy 14/2000 Correos może zawierać porozumienia o współpracy z wszystkimi organami administracji publicznej. Audiencia Nacional stwierdził nawet w postanowieniu odsyłającym, że Correos w rzeczywistości zawarła kilka takich porozumień o współpracy z różnymi podmiotami publicznymi.

85.

Ponadto rząd hiszpański w uwagach złożonych w Trybunale stwierdza, że Correos jest spółką zarządzającą świadczeniem pocztowych usług powszechnych, których odbiorcami są osoby trzecie na całości terytorium Hiszpanii.

86.

Organy administracji publicznej nie są zatem ani głównymi, ani jedynymi odbiorcami usług świadczonych przez Correos.

87.

W związku z tym, z zastrzeżeniem sprawdzenia tego przez sąd krajowy, wydaje mi się, że druga przesłanka również nie została spełniona.

88.

W konsekwencji uważam, że w przypadku gdy wartość omawianego zamówienia jest nie mniejsza niż 200000 SDR w niniejszej sprawie ma zastosowanie dyrektywa 92/50.

89.

Uważam zatem, że zgodnie z art. 8 tej dyrektywy zamówienie publiczne na usługi pocztowe udzielone Correos powinno było zostać udzielone zgodnie z przepisami tytułów III–VI wspomnianej dyrektywy, a w szczególności z jej art. 11 ust. 1. Uważam więc, że zamówienie to powinno było zostać udzielone z zastosowaniem postępowania przetargowego i z zachowaniem odpowiednich wymogów dotyczących ogłoszenia.

90.

Rząd hiszpański podnosi w swoich uwagach, że jeżeli miałby poddać usługi, które nie zostały zastrzeżone, regułom wolnej konkurencji, spowodowałoby to brak równowagi finansowej, a Correos nie mogłaby już zagwarantować minimalnego zakresu usług powszechnych, których świadczenie zostało jej powierzone.

91.

Argumentując w ten sposób, rząd hiszpański powołuje się na odstępstwo przewidziane w art. 86 ust. 2 WE.

92.

Jednakże argument ten nie może zostać w niniejszej sprawie uwzględniony z następujących powodów.

93.

Zgodnie z art. 86 ust. 2 WE przedsiębiorstwa zobowiązane do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym podlegają normom traktatu, zwłaszcza regułom konkurencji, w granicach, w jakich ich stosowanie nie stanowi przeszkody w wykonywaniu poszczególnych zadań im powierzonych.

94.

W niniejszej sprawie przedmiot działalności Correos polega na świadczeniu usług pocztowych, które nie ograniczają się do usług powszechnych, lecz obejmują zarządzanie wszelkimi usługami pocztowymi i ich wykonywanie.

95.

Uważam, że wola prawodawcy wspólnotowego, który wprowadził rozróżnienie między usługami zastrzeżonymi i niezastrzeżonymi, wskazuje, iż poddanie usług niezastrzeżonych obowiązkowi przeprowadzenia postępowania przetargowego nie stanowi przeszkody w wykonywaniu poszczególnych zadań powierzonych usługodawcom takim jak Correos.

96.

Dyrektywa 97/67 ustanowiła bowiem ramy prawne dla sektora pocztowego. Dyrektywa ta gwarantuje w szczególności usługi powszechne w tym sektorze, umożliwiając państwom członkowskim zastrzeżenie pewnych usług pocztowych. Ponieważ świadczenie wszelkich innych usług nie może zostać zastrzeżone, powinno być ono otwarte na wolną konkurencję.

97.

Jeżeli państwa członkowskie miałyby możliwość udzielania zamówienia publicznego na usługi pocztowe niezastrzeżone jednemu usługodawcy bez wcześniejszego przeprowadzenia postępowania przetargowego, byłoby to sprzeczne z samym celem dyrektywy 97/67, którym jest liberalizacja sektora pocztowego.

98.

Należy dodać ponadto, że Komisja uściśliła, iż wobec usług zastrzeżonych zastosowanie ma domniemanie, zgodnie z którym są one uzasadnione na podstawie art. 86 ust. 2 WE ( 33 ).

99.

Moim zdaniem, wprowadzając rozróżnienie między usługami zastrzeżonymi i niezastrzeżonymi oraz umożliwiając państwu członkowskiemu powierzenie usług zastrzeżonych jednemu podmiotowi świadczącemu usługi powszechne, dyrektywa 97/67 wykonuje art. 86 ust. 2 WE.

100.

Wobec całości powyższych rozważań jestem zdania, że w przypadku gdy wartość zamówienia publicznego na usługi jest równa lub przekracza próg 200000 SDR, wykładni dyrektywy 92/50 należy dokonywać w ten sposób, że sprzeciwia się ona ustawodawstwu krajowemu, które zastrzega świadczenie usług pocztowych niezastrzeżonych dla spółki akcyjnej, której kapitał w całości należy do administracji publicznej, jeżeli jednocześnie instytucja zamawiająca nie sprawuje nad usługodawcą kontroli analogicznej do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami, a usługodawca nie prowadzi swojej podstawowej działalności na rzecz jednostki lub jednostek sprawujących nad nim kontrolę.

101.

Jeżeli jednakże próg 200000 SDR nie zostałby osiągnięty, udzielanie zamówień publicznych nieobjęte dyrektywami wspólnotowymi nadal podlega podstawowym zasadom traktatu. W związku z tym należy również dokonać oceny sytuacji stanowiącej przedmiot postępowania przed sądem krajowym w świetle tych zasad.

102.

Jak zostało wskazane w pkt 44 niniejszej opinii, Trybunał orzekł, że jeżeli wartość zamówienia publicznego nie osiąga progu określonego w dyrektywie 92/50, instytucje zamawiające są tym niemniej zobowiązane przestrzegać podstawowych zasad traktatu.

103.

Sąd krajowy zwraca się wobec tego do Trybunału z pytaniem, czy art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 43 WE i 49 WE sprzeciwia się ustawodawstwu krajowemu zezwalającemu na udzielenie z wolnej ręki zamówienia na świadczenie usług pocztowych niezastrzeżonych spółce akcyjnej, której kapitał należy do administracji publicznej.

104.

Na podstawie art. 86 ust. 1 WE państwa członkowskie nie powinny ani wprowadzać, ani utrzymywać żadnego środka sprzecznego z normami traktatu w odniesieniu do przedsiębiorstw publicznych, którym przyznają one prawa specjalne lub wyłączne.

105.

W niniejszej sprawie art. 86 ust. 1 WE z pewnością ma zastosowanie do sytuacji stanowiącej przedmiot postępowania przed sądem krajowym, gdyż Correos jest przedsiębiorstwem publicznym w rozumieniu tego przepisu, ponieważ jej kapitał należy do administracji publicznej. Ponadto z akt sprawy wynika, że Correos przyznane zostało wyłączne prawo zapewnienia świadczenia usług pocztowych, które, jak zostało wcześniej wskazane, wykraczają poza usługi uznawane za zastrzeżone.

106.

Z uwagi na okoliczność, że art. 86 ust. 1 WE nie ma niezależnego zakresu przedmiotowego i należy go rozumieć łącznie z odpowiednimi postanowieniami traktatu ( 34 ), uważam, że odpowiednimi postanowieniami w niniejszej sprawie są art. 43 WE i 49 WE.

107.

W zakresie, w jakim omawiane zamówienie publiczne na usługi pocztowe może stanowić przedmiot zainteresowania przedsiębiorstw mających siedzibę w innym państwie członkowskim, udzielenie go z wolej ręki, bez przeprowadzania postępowania przetargowego, zupełnie uniemożliwia tym przedsiębiorstwom złożenie oferty. Ponadto brak możliwości złożenia oferty zniechęca przedsiębiorstwa oferujące usługi analogiczne do Correos do rozpoczęcia prowadzenia działalności w zainteresowanym państwie członkowskim.

108.

Artykuł 43 akapit pierwszy WE stanowi zaś, że ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego są zakazane. Artykuł 49 akapit pierwszy WE zakazuje ograniczeń w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Wspólnoty w odniesieniu do obywateli państw członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w państwie Wspólnoty innym niż państwo odbiorcy świadczenia.

109.

Artykuły 43 WE i 49 WE stanowią szczególny wyraz zasady równości traktowania, która sama w sobie wyraża ideę zakazu dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, zgodnie z art. 12 WE ( 35 ).

110.

W orzecznictwie dotyczącym zamówień publicznych Trybunał orzekł już, że zasada równości traktowania oferentów ma na celu zagwarantowanie, aby wszyscy oni mieli takie same szanse w fazie przygotowywania warunków swojej oferty, niezależnie od ich przynależności państwowej ( 36 ).

111.

Trybunał stwierdził zatem, że przestrzeganie zasad równości traktowania i niedyskryminacji zakłada, w odniesieniu do zamówień publicznych, że instytucja zamawiająca, poddając zamówienie publiczne pewnemu stopniu jawności, przestrzega zasady przejrzystości. W ten sposób wszyscy potencjalni oferenci mogą dowiedzieć się o istnieniu takiego zamówienia i wziąć udział w postępowaniu przetargowym ( 37 ).

112.

Innymi słowy, w odniesieniu do zamówień publicznych dyskryminacja ma miejsce w przypadku niepoddania zamówienia regułom ogłaszania, co tym samym pozbawia przedsiębiorstwa mające siedzibę w innym państwie członkowskim możliwości złożenia oferty.

113.

Jak zostało wcześniej wskazane, przedmiotem zamówienia publicznego udzielonego Correos jest z jednej strony świadczenie usług zastrzeżonych, które mogą zatem zostać powierzone jednemu usługodawcy bezpośrednio oraz z drugiej strony świadczenie usług niezastrzeżonych, które powinny zostać poddane regułom wolnej konkurencji.

114.

Jednakże sąd krajowy przyznał, że zamówienie publiczne na usługi pocztowe nie zostało ogłoszone ani nie stanowiło przedmiotu zaproszenia do składania ofert skierowanego do innych usługodawców prowadzących działalność na rynku krajowym i na rynkach zagranicznych, lecz z wolnej ręki zostało udzielone Correos.

115.

Działając w ten sposób, instytucja zamawiająca nie tylko pozbawiła przedsiębiorstwa mające siedzibę w innym państwie członkowskim prawa do złożenia oferty i do świadczenia przez nie usług w danym państwie członkowskim, lecz równocześnie zniechęciła inne przedsiębiorstwa, których przedmiot działalności jest taki sam jak Correos, do rozpoczęcia prowadzenia działalności w tym państwie członkowskim, co stanowi przeszkodę dla swobody przedsiębiorczości oraz dla swobodnego świadczenia usług, niezgodną z art. 43 WE i 49 WE.

116.

W tym zakresie mogą jednakże zostać podniesione dwa zastrzeżenia.

117.

Po pierwsze, wprawdzie na podstawie art. 86 ust. 1 WE przedsiębiorstwa publiczne nie mogą być traktowane lepiej niż przedsiębiorstwa prywatne, jednak rzecz ma się inaczej, w przypadku gdy instytucja zamawiająca udziela zamówienia publicznego na usługi przedsiębiorstwu znajdującemu się pod jej kontrolą ( 38 ).

118.

Jednak, jak zostało wskazane w pkt 69–88 niniejszej opinii, w tejże sprawie związek między instytucją zamawiającą i Correos nie może zostać zakwalifikowany jako relacja typu „in-house”. A zatem zastrzeżenie to musi zostać oddalone.

119.

Po drugie, art. 86 ust. 2 WE wprowadza odstępstwo od zakazu ustanowionego w ust. 1 tego artykułu.

120.

Jednakże, jak zostało wcześniej wskazane, rząd hiszpański nie może powoływać się na art. 86 ust. 2 WE w ramach dyrektywy 97/67.

121.

To drugie zastrzeżenie również należy w związku z tym oddalić.

122.

W konsekwencji jestem zdania, że wykładni art. 86 ust. 1 WE w związku z art. 43 WE i 49 WE należy dokonywać w ten sposób, że sprzeciwia się on ustawodawstwu krajowemu, zezwalającemu władzom publicznym na powierzenie świadczenia usług pocztowych niezastrzeżonych podmiotowi, którego kapitał w całości należy do administracji publicznej, bez poddania tego zamówienia podstawowym zasadom rządzącym udzielaniem zamówień publicznych na usługi.

123.

W świetle powyższych rozważań proponuję Trybunałowi udzielenie następującej odpowiedzi na pytanie prejudycjalne zadane przez Audiencia Nacional:

W przypadku gdy wartość zamówienia publicznego na usługi jest nie mniejsza niż 200000 specjalnych praw ciągnienia, wykładni dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi, zmienionej przez dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 97/52/WE z dnia 13 października 1997 r., należy dokonywać w ten sposób, że sprzeciwia się ona ustawodawstwu krajowemu, zezwalającemu władzom publicznym na powierzenie świadczenia usług pocztowych niezastrzeżonych podmiotowi, którego kapitał w całości należy do administracji publicznej, bez poddania tego zamówienia zasadom rządzącym udzielaniem zamówień publicznych na usługi, jeżeli jednocześnie instytucja zamawiająca nie sprawuje nad usługodawcą kontroli analogicznej do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami, a usługodawca nie prowadzi swojej podstawowej działalności na rzecz jednostki lub jednostek sprawujących nad nim kontrolę.

W przypadku gdy wartość zamówienia na usługi jest niższa niż 200000 specjalnych praw ciągnienia, wykładni art. 86 ust.1 WE w związku z art. 43 WE i 49 WE należy dokonywać w ten sposób, że sprzeciwia się on ustawodawstwu krajowemu, zezwalającemu władzom publicznym na powierzenie świadczenia usług pocztowych niezastrzeżonych podmiotowi, którego kapitał w całości należy do administracji publicznej, bez poddania tego zamówienia podstawowym zasadom rządzącym udzielaniem zamówień publicznych na usługi, jeżeli jednocześnie instytucja zamawiająca nie sprawuje nad usługodawcą kontroli analogicznej do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami, a usługodawca nie prowadzi swojej podstawowej działalności na rzecz jednostki lub jednostek sprawujących nad nim kontrolę.