KOMISJA EUROPEJSKA
Bruksela, dnia 26.7.2019
COM(2019) 355 final
SPRAWOZDANIE KOMISJI DLA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY
oceniające, w jakim zakresie państwa członkowskie podjęły środki niezbędne do zapewnienia zgodności z decyzją ramową Rady 2003/568/WSISW z dnia 22 lipca 2003 r. w sprawie zwalczania korupcji w sektorze prywatnym
Wprowadzenie
1.1.Kontekst
1.1.1. Zakres decyzji ramowej i sprawozdania
Decyzja ramowa Rady 2003/568/WSISW z dnia 22 lipca 2003 r. w sprawie zwalczania korupcji w sektorze prywatnym 1 (zwana dalej „decyzją ramową”) ma zapewniać, aby:
·zarówno czynną, jak i bierną korupcję w sektorze prywatnym określano jako przestępstwo we wszystkich państwach członkowskich UE;
·osoby prawne (tj. przedsiębiorstwa, organizacje pozarządowe lub organizacje publiczne) także mogły zostać pociągnięte do odpowiedzialności za takie przestępstwa; oraz
·przestępstwa te podlegały skutecznym, proporcjonalnym i odstraszającym karom.
Art. 2 stosuje się do „działań gospodarczych zarówno w podmiotach nastawionych na zysk, jak i w podmiotach nienastawionych na zysk”, co ogranicza zakres decyzji ramowej jedynie do korupcji ze strony osób fizycznych z sektora prywatnego.
Zgodnie z decyzją ramową państwa członkowskie są zobowiązane do kryminalizacji dwóch rodzajów zachowania:
– obiecywanie, oferowanie lub przekazywanie łapówki osobie w sektorze prywatnym, aby ta osoba podjęła działania lub powstrzymała się od podjęcia działań, z naruszeniem obowiązków tej osoby;
– żądanie lub otrzymywanie łapówki lub przyjmowanie obietnicy łapówki podczas pracy w sektorze prywatnym, aby podjąć działania lub powstrzymać się od podjęcia działań, naruszając tym swoje obowiązki.
Zgodnie z art. 9 ust. 1 decyzji ramowej państwa członkowskie zobowiązuje się do podjęcia niezbędnych środków w celu przestrzegania przepisów do dnia 22 lipca 2005 r. Zgodnie z art. 9 ust. 2 od państw członkowskich wymaga się przekazania Radzie i Komisji tekstu przepisów transponujących do ich prawa krajowego zobowiązania nałożone na nie na podstawie decyzji ramowej.
Chociaż początkowo decyzja ramowa była wiążąca dla Zjednoczonego Królestwa, w dniu 1 września 2014 r. Zjednoczone Królestwo zrezygnowało z jej transpozycji do prawa krajowego na podstawie art. 10 ust. 4 Protokołu nr 36 załączonego do Traktatów 2 . Niniejsze sprawozdanie nie obejmuje zatem Zjednoczonego Królestwa.
1.1.2. Zakres niniejszego sprawozdania z wdrażania
Traktatem z Lizbony wprowadzono istotne zmiany w przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości. W dniu 1 grudnia 2014 r. zakończył się pięcioletni okres przejściowy przewidziany w art. 10 ust. 1 załączonego do Traktatów Protokołu nr 36. Upłynięcie tego terminu było jednoznaczne ze zniesieniem ograniczeń w zakresie kontroli sądowej sprawowanej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz uprawnień wykonawczych Komisji w dziedzinie współpracy policyjnej i współpracy wymiarów sprawiedliwości w sprawach karnych. Te istotne zmiany umożliwiły sprawniejsze działania w zakresie zapewniania wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości w UE oraz wzmocniły wzajemne zaufanie między państwami członkowskimi oraz zwiększyły poziom zaufania obywateli Unii.
Od czasu ostatnich sprawozdań z wdrażania przedstawionych przez Komisję w latach 2007 3 i 2011 4 w niektórych państwach członkowskich przeprowadzono szereg istotnych reform prawa karnego. Ponadto kryminalizacja korupcji czynnej i biernej, w tym w sektorze prywatnym, jest obowiązkowa na mocy Prawnokarnej konwencji o korupcji Rady Europy oraz Konwencji Narodów Zjednoczonych przeciwko korupcji 5 , których wszystkie państwa członkowskie są stronami. Zmiany te skłoniły państwa członkowskie do dalszego dostosowania krajowych środków wykonawczych do norm międzynarodowych i europejskich. W niniejszym, trzecim sprawozdaniu z wdrażania przedstawiono przegląd nowych osiągnięć i udzielono współprawodawcom oraz opinii publicznej informacji na temat postępów państw członkowskich w tej kwestii. Ustalenia zawarte w niniejszym sprawozdaniu pozostają bez uszczerbku dla wynikających z Traktatów uprawnień wykonawczych Komisji.
1.1.3. Gromadzenie informacji i metodyka
W dniu 15 grudnia 2014 r. Komisja zwróciła się do wszystkich organów państw członkowskich, aby do dnia 1 marca 2015 r. powiadomiły Komisję za pośrednictwem bazy danych MNE (Mesures Nationales d'Exécution) o krajowych środkach wykonawczych dotyczących instrumentów wchodzących w skład dawnego trzeciego filaru. W 2018 r. Komisja wezwała państwa członkowskie do dostarczenia aktualnych informacji na temat wdrażania decyzji ramowej. Zawarte w niniejszym sprawozdaniu opis i analiza opracowano na podstawie informacji przekazanych przez państwa członkowskie do dnia 1 sierpnia 2018 r.
Ponadto w 2014 r. Komisja zgromadziła oficjalne dane statystyczne dotyczące przebiegu spraw dotyczących korupcji na różnych etapach postępowania karnego w państwach członkowskich 6 . Za pośrednictwem grupy ekspertów ds. potrzeb politycznych w zakresie danych dotyczących przestępczości oraz sieci krajowych punktów kontaktowych zajmujących się korupcją otrzymano odpowiedzi od 26 państw członkowskich za lata referencyjne 2011, 2012 i 2013. W 2018 r. działaniami związanymi z gromadzeniem danych objęto również lata referencyjne 2014, 2015 i 2016. Spośród 22 państw członkowskich, które przekazały dane 7 , jedynie 7 8 było w stanie przedstawić dane dotyczące „prawomocnych wyroków skazujących za łapownictwo w sektorze prywatnym” dla dowolnego roku referencyjnego między 2014 r. a 2016 r. Mimo że dane podlegają pewnym nieodłącznym ograniczeniom i należy je interpretować z zachowaniem ostrożności oraz z uwzględnieniem dostarczonych uwag dotyczących metodyki 9 , są one przydatne do celów zobrazowania egzekwowania prawa w odniesieniu do przestępstw określonych w decyzji ramowej.
ANALIZA
W poniższej sekcji szczegółowo przedstawiono analizę, przyjmując ogólny pogląd na stan transpozycji decyzji ramowej do prawodawstwa krajowego. Transpozycję krajową w każdym państwie członkowskim poddano ocenie na podstawie wyłącznie jednego kryterium, mianowicie, czy przepisy zawarte w decyzji ramowej włączono do prawodawstwa krajowego.
W sprawozdaniu skupiono się na art. 2–7 decyzji ramowej. Nie uwzględniono w nim art. 8–11 (tj. przepisów dotyczących uchylenia, stosowania, terytorialnego zakresu stosowania, wejścia w życie), ponieważ nie wymagają one transpozycji na szczeblu krajowym.
1.1.Art. 2 – Czynna i bierna korupcja w sektorze prywatnym
1.1.1.Uwagi ogólne
Art. 2 stanowi kluczowy zapis decyzji ramowej. Zdefiniowano w nim przestępstwa, które wiążą się z korupcją czynną i bierną, jeżeli mają miejsce w toku działań gospodarczych. Zakres stosowania art. 2 ust. 1 obejmuje działalność gospodarczą podmiotów nastawionych na zysk, jak i podmiotów nienastawionych na zysk.
Poniżej wymieniono siedem elementów, o których mowa w art. 2 ust. 1.
|
Art. 2 ust. 1 lit. a) – korupcja czynna |
Art. 2 ust. 1 lit. b) – korupcja bierna |
|
„Obiecywanie, oferowanie lub przekazywanie” „Bezpośrednio lub przez pośrednika” „Osoba, która sprawując jakąkolwiek funkcję kierowniczą lub pracując” „W podmiocie działającym w sektorze prywatnym” „Nienależna korzyść jakiegokolwiek rodzaju” „Z przeznaczeniem dla tej osoby lub dla strony trzeciej” „Podjęcie działania lub powstrzymanie się od podjęcia działania, z naruszeniem obowiązków tej osoby” |
„Żądanie lub otrzymywanie lub też przyjmowanie obietnicy” „Bezpośrednio lub przez pośrednika” „Przy zarządzaniu lub wykonywaniu pracy” „W podmiocie działającym w sektorze prywatnym” „Nienależna korzyść jakiegokolwiek rodzaju” „Z przeznaczeniem dla siebie lub strony trzeciej” „Podjęcie działania lub powstrzymanie się od podjęcia działania, z naruszeniem obowiązków tej osoby” |
Jedynie pierwsze z wymienionych w powyższej tabeli elementów („obiecywanie, oferowanie lub przekazywanie” / „żądanie lub otrzymywanie lub też przyjmowanie obietnicy”) znacząco różnią się od siebie w przypadku korupcji czynnej i biernej. W związku z tym państwa członkowskie dokonały ogólnej transpozycji sześciu pozostałych elementów do prawodawstwa krajowego, stosując podobne sformułowania. Z tego względu te sześć zasadniczych elementów korupcji czynnej i biernej jest rozpatrywanych wspólnie w dalszej części dokumentu.
Analiza szczegółowa
1.1.1.1.Art. 2 ust. 1 lit. a) – korupcja czynna – „obiecywanie, oferowanie lub przekazywanie”
Trzy działania sprawcy są nieco odmienne, chociaż możliwe jest ich pokrywanie się. „Obiecywanie” może przykładowo obejmować sytuacje, w których osoba przekupująca zobowiązuje się do przyznania nienależnej korzyści w późniejszym terminie lub w których doszło do porozumienia między osobą przekupującą a osobą przekupioną, zgodnie z którym osoba przekupująca przyzna nienależną korzyść w późniejszym terminie. „Oferowanie” może obejmować sytuacje, w których osoba przekupująca wykazuje gotowość do przyznania nienależnej korzyści w dowolnym momencie. „Przekazywanie” może natomiast obejmować również sytuacje, w których osoba przekupująca przenosi nienależną korzyść.
W 19 państwach członkowskich (BG, CZ, DK, DE, EL, ES, FR, HR, IT, CY, LT, NL, AT, PT, RO, SK, SI, FI oraz SE) te trzy terminy – „obiecywanie, oferowanie lub przekazywanie” – transponowano do prawodawstwa krajowego niemal dosłownie.
Ponadto w siedmiu państwach członkowskich (BE, EE, IE, LU, HU, MT oraz PL) transponowane terminy mają na mocy odpowiedniego orzecznictwa krajowego równoważne znaczenie. W EE, HU, IE i PL „oferowanie łapówki” nie jest uwzględnione w obowiązującej definicji korupcji czynnej, natomiast jest objęte orzecznictwem. W BE i LU w kodeksie karnym jest mowa o „składaniu oferty, obietnicy lub przyznaniu korzyści o dowolnym charakterze” 10 . Na MT osoba, która „przekupuje” ponosi odpowiedzialność jako wspólnik. Osoba, która usiłuje nakłonić drugą osobę do popełnienia przestępstwa, podlega karze, nawet jeżeli jej starania nie powiodły się 11 .
Na LV „obiecywanie łapówki” nie jest jednoznacznie uregulowane.
Art. 2 ust. 1 lit. b) – bierna korupcja – „żądanie lub otrzymywanie lub też przyjmowanie obietnicy”
W przypadku przestępstwa korupcji biernej do zasadniczych elementów zalicza się żądanie lub otrzymywanie nienależnej korzyści lub też przyjmowanie obietnicy takiej korzyści. „Żądanie” może przykładowo odnosić się do działania jednostronnego, tj. nie ma znaczenia, czy żądanie faktycznie zostało spełnione. „Otrzymywanie” może przykładowo oznaczać rzeczywiste przyjęcie korzyści 12 . „Przyjmowanie obietnicy” nienależnej korzyści może odnosić się do sytuacji, w których osoba przekupiona zgadza się na późniejsze skorzystanie z tej korzyści.
W 18 państwach członkowskich (BE, BG, DE, EL, HR, LT, LU, HU, MT, AT, PT, SK, FI, IT, RO, NL, PL oraz SE) te trzy terminy – „żądanie lub otrzymywanie lub też przyjmowanie obietnicy” – transponowano do prawodawstwa krajowego niemal dosłownie.
Chociaż w sześciu państwach członkowskich (CZ, DK, EE, FR, IE oraz SI) transponowane terminy stosowane w kodeksie karnym są inne, ich znaczenie jest równoważne na mocy odpowiedniego orzecznictwa. Ponadto na LV „przyjmowanie obietnicy łapówki” nie jest uregulowane expressis verbis, przy czym uregulowane jest „przyjmowanie oferty łapówki”. W CZ „przyjmowanie obietnicy nienależnej korzyści” nie jest jednoznacznie uwzględnione w obowiązującej definicji korupcji biernej, która mówi o „zgodzie na przyjęcie dowolnego podarunku lub świadczenia jako zachęty lub wynagrodzenia”.
W ES czynnik „przyjmowania obietnicy łapówki” nie jest jednoznacznie uwzględniony, ponieważ prawo odnosi się jedynie do przyjmowania „nieuzasadnionej korzyści lub przywileju”.
Art. 2 ust. 1 lit. a)–b): pozostałych pięć zasadniczych elementów
„Bezpośrednio lub przez pośrednika”
Niezależnie od tego, czy osoba otrzymująca lub beneficjent nienależnej korzyści to osoba otrzymująca łapówkę czy osoba trzecia, art. 2 stanowi, że kryminalizacją należy objąć również pośredników.
Transpozycji tego elementu w sposób dosłowny dokonano w 14 państwach członkowskich, mianowicie w BE, CZ, ES, EL, FR, HR, CY, LV, LT, LU, MT, PT, RO oraz SK.
Ponadto w 12 państwach członkowskich (BG, DE, DK, IE, IT, HU, NL AT, PL, FI, SI oraz SE) aspekt łapówki przekazywanej „bezpośrednio lub przez pośrednika” nie jest jednoznacznie uregulowany. W EE aspekt ten nie jest uwzględniony w definicji korupcji czynnej, natomiast ma swoje odzwierciedlenie w definicji korupcji biernej. Informacje otrzymane od władz estońskich nie pozwalały ustalić, czy niektóre elementy włączone jedynie do definicji korupcji biernej mają zastosowanie również do korupcji czynnej.
Nie podając jednak sformułowania „bezpośrednio lub przez pośrednika”, prawo krajowe sugeruje, że obejmuje oba przypadki, w związku z czym wszystkie państwa członkowskie odnoszą się do tej kwestii.
„Osoba, która sprawując jakąkolwiek funkcję kierowniczą lub pracując” / „Przy zarządzaniu lub wykonywaniu pracy”
Element ten transponowano dosłownie w 12 państwach członkowskich (BG, BE, DE, EL, ES, FR, LV, LU, HU, MT, PL oraz FI).
Ponadto 10 państw członkowskich (CZ, DK, HR, LT, NL, AT, PT, SE, SK oraz SI) transponowało go z niewielkimi zmianami.
W HR, NL i AT prawodawstwo nie odnosi się do funkcji „kierowniczej” / „zarządzania”, lecz po prostu do „pracy”. W PT definicja także nie odnosi się do funkcji „kierowniczej” / „zarządzania”, ale odnosi się do „pracowników sektora prywatnego” w przypadku korupcji biernej i do „każdej osoby” 13 w przypadku korupcji czynnej. W LT łapownictwo w sektorze prywatnym jest karalne jedynie w przypadku osób posiadających „odpowiednie uprawnienia administracyjne” lub „upoważnionych do działania w imieniu agencji, przedsiębiorstwa lub organizacji” lub „pełniących funkcje publiczne”. LT twierdzi, że obowiązki związane z kierowaniem/zarządzaniem lub pracą są sprecyzowane w orzecznictwie Sądu Najwyższego. W CZ i SK nie ma wyraźnego ograniczenia do kierowania/zarządzania lub pracy, ponieważ sformułowanie zdaje się obejmować wszystkie rodzaje relacji lub powiązań z prywatnym przedsiębiorstwem. W SE prawodawstwo odnosi się do „osoby, która jest pracownikiem lub posiada mandat” (korupcja bierna) lub do dowolnej „osoby” (korupcja czynna). Wygląda na to, że obejmuje to zarówno aspekty związane z kierowaniem/zarządzaniem, jak i aspekty związane z pracą. W DK i SI prawo nie określa związku między sprawcą a osobą prawną, dlatego też zakłada się, że wszystkie te elementy są nim objęte.
W przypadku EE aspekt „pracy lub kierowania/zarządzania” nie jest uwzględniony w definicji korupcji czynnej, natomiast definicja korupcji biernej odnosi się do nich w bardziej ogólnym znaczeniu, tj. „przez osobę uprawnioną do prowadzenia działalności gospodarczej”. Informacje otrzymane od władz estońskich nie pozwalały ustalić, czy niektóre elementy włączone do definicji korupcji biernej mają zastosowanie również do korupcji czynnej.
W RO „kierowanie/zarządzanie lub praca” nie występuje jednoznacznie w definicji korupcji czynnej i biernej. Tekst odnosi się do kogoś, „kto, na stałe lub tymczasowo, wypełnia obowiązek lub zadanie, o ile bierze udział w podejmowaniu decyzji lub może mieć na nie wpływ”. Zdaje się to obejmować funkcje zarządzania, ale niekoniecznie wszystkie rodzaje relacji zawodowych. W IE i na CY działania w zakresie korupcji czynnej i biernej ograniczają się do zachowania przedstawiciela „w odniesieniu do jego podstawowych interesów lub działalności gospodarczej”, co wydaje się zawężać definicję.
W IT korupcja czynna i bierna odnosi się jedynie do funkcji zarządczych, takich jak kierownictwo, dyrektorzy generalni, dyrektorzy odpowiedzialni za sporządzanie bilansów, burmistrzowie i likwidatorzy lub dowolna osoba, która „pełni różne funkcje zarządcze” 14 , nie obejmując tym samym osób nie pełniących funkcji wykonawczych.
„W podmiocie działającym w sektorze prywatnym”
Element ten jest wyraźnie uwzględniony w krajowych środkach wykonawczych w 10 państwach członkowskich (BG, CZ, FR, EE, EL, IT, LV, HU, MT oraz PT). Nie jest on jednak wyraźnie uwzględniony w 14 państwach członkowskich (BE, DK, ES, HR, IE, CY, LT, LU, NL, PL, RO, SK, SI oraz SE), ponieważ w tych państwach przestępstwo zazwyczaj odwołuje się do dowolnej osoby („ktokolwiek”). Jeśli jednak takie odniesienie ma szeroki zakres, jest to zgodne z decyzją ramową.
W DE, AT i FI zakres przepisu ogranicza się do przedsiębiorstw/spółek 15 , których definicje mają węższy zakres niż w przypadku podmiotów z sektora prywatnego. ES w podobny sposób ograniczyła ten zakres 16 . W odniesieniu do tej kwestii zob. również art. 2 ust. 2 poniżej.
„Nienależna korzyść jakiegokolwiek rodzaju”
Nienależna korzyść może być korzyścią gospodarczą, ale może mieć również charakter niematerialny. Istotnym jest jednak fakt, że sprawca lub jakakolwiek inna osoba, na przykład krewny, znalazła się w lepszej sytuacji niż przed popełnieniem przestępstwa i że nie ma ona prawa do otrzymywania tej korzyści. Obejmuje to na przykład pieniądze, urlopy wypoczynkowe, pożyczki, jedzenie i napoje, sprawę rozpatrywaną w trybie przyspieszonym, lepsze możliwości rozwoju kariery itp. Określenie „nienależna” należy interpretować jako korzyść, do przyjęcia lub otrzymania której, zgodnie z prawem, odbiorca nie jest uprawniony. Interpretacja ta nie uwzględnia korzyści dopuszczalnych przez prawo lub przepisy administracyjne z zakresu przestępstw.
Element ten transponowano dosłownie w 19 państwach członkowskich (BE, BG, DE, DK, ES, EL, CY, LT, LV, LU, HU, MT, AT, PL, PT, RO, FI, IT oraz SE).
Niektóre z pozostałych państw członkowskich transponowały go z niewielkimi zmianami
W NL przepis wykonawczy nie odnosi się do „nienależnej korzyści”, ale do „podarunku”, „usługi” lub „obietnicy”. Na CY „nienależną korzyść” transponowano jako „jakikolwiek podarunek lub świadczenie jako zachętę lub nagrodę”. Prawodawstwo FR odnosi się do „dowolnej korzyści”, co ma nieco szersze znaczenie, natomiast prawo w HR wspomina o „przysłudze”. W SI prawo odwołuje się do „niedozwolonego wyróżnienia, podarunku lub innego rodzaju korzyści majątkowych”. W IE przestępstwo korupcji biernej powołuje się na pojęcia „podarunek, świadczenie lub korzyść”, natomiast przestępstwo korupcji czynnej dotyczy jedynie „podarunku lub świadczenia”.
SK nie odnosi się w sposób szczególny do oferowania jakichkolwiek nienależnych korzyści innych niż łapówka. Zamiast pojęcia „korzyść” w zapisach słowackiego kodeksu karnego dotyczących łapownictwa stosuje się termin „łapówka” 17 : „łapówka oznacza rzecz lub przekazanie mienia lub też czegokolwiek o charakterze niematerialnym, do których nie ma żadnych tytułów prawnych”. W CZ „nienależna korzyść jakiegokolwiek rodzaju” wchodzi w zakres definicji „łapówki”, którą definiuje się jako „nienależną korzyść polegającą na bezpośrednim materialnym wzbogaceniu się lub innej korzyści [...], do której [osoba] nie jest uprawniona” 18 .
W EE w przypadku korupcji biernej nienależną korzyść określa się mianem „korzyści majątkowych lub innych”, natomiast w przypadku korupcji czynnej prawo stosuje pojęcie łapówki, które jest pojęciem ograniczonym w porównaniu z nienależną korzyścią. Na podstawie dostępnych informacji nie można jednoznacznie ustalić, czy niektóre elementy włączone do definicji korupcji biernej mają zastosowanie również do korupcji czynnej.
„Z przeznaczeniem dla tej osoby lub dla strony trzeciej”
Transpozycji tego elementu w sposób dosłowny dokonano w 22 państwach członkowskich (BE, BG, CZ, DE, DK, ES, EL, FR, HU, HR, CY, LT, LV, LU, MT, AT, PT, SK, SI, FI, IE oraz SE).
W PL aspekt związany z osobą trzecią można uwzględnić jedynie pośrednio, o ile jego zakres pokrywa się ze sformułowaniem „na rzecz nabywcy lub odbiorcy towaru, usługi lub świadczenia”.
Element ten nie został wyraźnie określony w dwóch państwach członkowskich (NL i RO). W kolejnych dwóch (EE i IT) nie jest on objęty w odniesieniu do definicji korupcji czynnej.
„Podjęcie działania lub powstrzymanie się od podjęcia działania, z naruszeniem obowiązków tej osoby”
Transpozycji tego elementu do przepisów krajowych w sposób dosłowny dokonano 13 państw członkowskich (BE, BG, DE, DK, FR, EL, IE, IT, CY, LV, LU, AT oraz SK).
Siedem państw członkowskich (LT, LV, HU, MT, PT, RO oraz SE) transponowało go z niewielkimi zmianami. W RO aspekt ma swoje odzwierciedlenie jedynie w definicji korupcji biernej. Na LT transponowano go jako „zgodne lub niezgodne z prawem działanie lub brak działania [....] w wykonywaniu swoich uprawnień”. W PT pojęcie „naruszenia obowiązku” pojawia się jedynie w definicji korupcji biernej, natomiast nie występuje ono w definicji korupcji czynnej. Na LV element „podjęcia działań lub powstrzymania się od podjęcia działań, z naruszeniem obowiązków tej osoby” transponowano w szerszym zakresie, zważywszy, że podjęcie działań lub powstrzymanie się od podjęcia działań musi nastąpić „przy użyciu uprawnień [tej osoby]”, niekoniecznie z konkretnym naruszeniem. W HU, MT i SE prawodawstwo nie odnosi się do sformułowania „aby [ta osoba] podjęła działania lub powstrzymała się od podjęcia działań”. Sugeruje to, że pominięcie tych elementów nie ma wpływu na „naruszenie obowiązków tej osoby” określonych w kodeksie karnym – nie ma znaczenia, czy słowa te są dorozumiane czy jednoznaczne.
W EE aspekt ten określa się mianem „nadużycia swoich kompetencji” w odniesieniu do korupcji biernej, natomiast w definicji korupcji czynnej nie występuje w ogóle. Informacje otrzymane od władz estońskich nie pozwalały ustalić, czy niektóre elementy włączone do definicji korupcji biernej mają zastosowanie również do korupcji czynnej.
W CZ kodeks karny nie ogranicza stosowania przepisów dotyczących łapownictwa w sektorze prywatnym do przypadków naruszenia obowiązków.
W ES zdanie „z naruszeniem obowiązków tej osoby” zostało usunięte z zapisów prawa. Ponadto aspekt „podjęcia działań lub powstrzymania się od podjęcia działań” nie znajduje odzwierciedlenia w obecnym brzmieniu. Zakres artykułu jest również ograniczony („przy zakupie lub sprzedaży towarów, lub przy zawieraniu umów o świadczenie usług lub stosunków handlowych”).
W FI i HR naruszenie obowiązku nie jest sprecyzowane, natomiast zamiast do „podjęcia działań lub powstrzymania się od podjęcia działań” tekst odnosi się do faworyzowania osoby przekupującej lub innej osoby. W SI prawo wskazuje na zaniedbanie interesu organizacji lub innej osoby fizycznej lub wyrządzenie szkody przy zawieraniu lub przedłużaniu umowy. W Niderlandach element „naruszenia obowiązku” transponowano jako „naruszający dobrą wiarę”, co obejmuje „ukrywanie przyjęcia lub żądania podarunku, obietnicy lub usługi od swojego pracodawcy lub przełożonego” 19 .
W PL pojęcie „naruszenia obowiązku” transponowano jako „niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku mogące wyrządzić tej jednostce szkodę majątkową albo stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji lub niedopuszczalną czynność preferencyjną na rzecz nabywcy lub odbiorcy towaru, usługi lub świadczenia”.
Dalsze ograniczenia
W przeciwieństwie do 25 innych państw członkowskich UE, w BE i LU istnieje ograniczenie do przypadków, w których o naruszeniu obowiązku nie wiedział przełożony, zarówno w przypadku przestępstw polegających na korupcji biernej, jak i czynnej.
Art. 2 ust. 2
Art. 2 ust. 2 stanowi, że art. 2 ust. 1 ma zastosowanie do działalności gospodarczej zarówno podmiotów nastawionych na zysk, jak i podmiotów nienastawionych na zysk.
Większość państw członkowskich wyraźnie wspomina o włączeniu podmiotów nienastawionych na zysk do swojego prawodawstwa, natomiast inne sformułowały brzmienie przepisów tak szeroko, że podmioty nienastawione na zysk nie są z nich wyłączone (BE, BG, CZ, DK, EE, FR, EL, HR, IE, IT, CY, LV, LT, LU, HU, NL, MT, PL, PT, RO, SK, SI oraz SE).
W czterech państwach członkowskich (DE, FI, AT oraz ES) inny jest zakres przestępstwa. W DE, FI, AT przepis ogranicza się do „przedsiębiorstw/spółek” 20 , których definicje mają węższy zakres niż w przypadku podmiotów z sektora prywatnego. ES w podobny sposób ograniczyła ten zakres. Ograniczenie zakresu odpowiednich przestępstw do przedsiębiorstw w niektórych przypadkach wyklucza odpowiedzialność karną osób przekupujących w imieniu lub na rzecz organizacji nienastawionych na zysk. Organizacje nienastawione na zysk są częścią sektora prywatnego. Mogą to być na przykład fundacje, stowarzyszenia, kluby sportowe, organizacje kościelne i charytatywne. Organizacje nienastawione na zysk często angażują się w działalność gospodarczą, ale zwykle wykorzystują przychody do dalszego osiągania swoich nadrzędnych celów społecznych, edukacyjnych lub charytatywnych, nie rozdzielając dochodu pomiędzy akcjonariuszy, kierownictwo czy członków organizacji.
Ponadto, w odniesieniu do działań objętych decyzją ramową, zgodnie z art. 2 ust. 3 państwa członkowskie mogą oświadczyć, że ograniczą zakres stosowania do działań wiążących się z zakłóceniem konkurencji w odniesieniu do nabywania towarów lub usług handlowych. Oświadczenia takie złożyły DE, IT, AT i PL. Były one ważne do dnia 22 lipca 2010 r. (art. 2 ust. 4). Rada nie podjęła decyzji o przedłużeniu ich ważności, w związku z czym Komisja uważa, że nie są one już ważne.
W DE obecne brzmienie sekcji 299 kodeksu karnego może wykluczać pewne sytuacje, w które zaangażowane są podmioty sektora prywatnego lub z którymi mają one do czynienia w praktyce i które nie są ściśle związane z transakcjami udzielania zamówień publicznych. Dla porównania, art. 2 odnosi się do łapownictwa „w toku działań gospodarczych”, co obejmuje najszerszy zakres działań.
W przypadku ES pojęcia korupcji czynnej i biernej ograniczają się do sformułowania „przy zakupie lub sprzedaży towarów, lub przy zawieraniu umów o świadczenie usług lub stosunków handlowych”.
W SI popełnienie przestępstwa podlega potencjalnemu ograniczeniu: „przy zawieraniu lub przedłużaniu umowy”.
Art. 3 – Podżeganie i pomoc
W art. 3 skoncentrowano się na udziale w korupcji poprzez podżeganie i pomocnictwo. Nie dotyczy on jednak prób popełnienia przestępstwa 21 .
Prawo krajowe reguluje kwestie podżegania i pomocnictwa w 25 państwach członkowskich (BE, BG, CZ, DE, DK, ES, EE, EL, FR, HR, CY, LT, LV, LU, HU, MT, NL, AT, PL, PT, RO, SK, SI, FI oraz SE). IE wyjaśniła, że chociaż kwestia podżegania nie jest bezpośrednio uwzględniona w prawie krajowym, jest ona przedmiotem orzecznictwa.
IT uważa, że pojęcia te są uwzględniono w artykułach kodeksu karnego w ramach pojęcia „faworyzowania” 22 . Informacje otrzymane w tym zakresie nie były jednak jednoznaczne.
Art. 4 – Kary i inne sankcje
Zgodnie z przepisami art. 4 ust. 1 wymaga się, aby przestępstwa korupcji w sektorze prywatnym podlegały „skutecznej, proporcjonalnej i odstraszającej” karze. W prawie krajowym wszystkich państw członkowskich odniesiono się do art. 4 ust. 1.
Zgodnie z przepisami art. 4 ust. 2 państwa członkowskie mają obowiązek zapewnić, aby korupcja bierna i czynna w sektorze prywatnym podlegała karze, której górna granica wynosi co najmniej od roku do trzech lat pozbawienia wolności. Komisja stwierdza, że taki próg kar transponowano do prawodawstwa wszystkich państw członkowskich.
Zgodnie z przepisami art. 4 ust. 3 państwa członkowskie w pewnych okolicznościach mają obowiązek czasowo zakazać osobom fizycznym prowadzenia określonej lub porównywalnej działalności gospodarczej na podobnym stanowisku lub w podobnym charakterze. Kwestia ta jest uregulowana prawem krajowym w 24 państwach członkowskich (BE, BG, CZ, DE, DK, EE, EL, FR, HR, IE, IT, LV, LT, LU, HU, MT, NL, AT, PT, PL, RO, FI, SK oraz SI). SE wyjaśniła, że działania te można podjąć w oparciu o ustawę o zakazie prowadzenia działalności gospodarczej, ale nie przedstawiła dokładniejszych wyjaśnień.
Informacje przedstawione przez CY i ES nie były wystarczające do stwierdzenia, czy prawo krajowe tych państw uwzględnia art. 4 ust. 3.
Art. 5 – Odpowiedzialność karna osób prawnych
W art. 5 przewiduje się odpowiedzialność osób prawnych zarówno w odniesieniu do korupcji czynnej, jak i biernej. Państwa członkowskie mogą zadecydować, czy będzie to odpowiedzialność karna, czy administracyjna.
Zgodnie z art. 5 ust. 1 państwa członkowskie muszą zapewnić, aby osoby prawne mogły zostać pociągnięte do odpowiedzialności za łapownictwo popełnione na ich korzyść przez jakąkolwiek osobę „działającą indywidualnie albo wchodzącą w skład organu osoby prawnej”, która ma w niej pozycję kierowniczą.
Zgodnie z art. 5 ust. 2 państwa członkowskie są zobowiązane zapewnić, aby osoby prawne mogły ponosić odpowiedzialność karną, w przypadku gdy brak nadzoru lub kontroli umożliwił popełnienie przestępstwa.
Odpowiedzialność karna osoby prawnej nie wyklucza postępowania karnego przeciwko osobom fizycznym, które brały udział w przestępstwie jako sprawcy, podżegacze lub pomocnicy (art. 5 ust. 3).
Obecnie 16 państw członkowskich (BE, DK, DE, ES, EL, FR, CY, LV, LT, LU, HU, AT, PL, FI, SK oraz SI) przyjęło prawodawstwo transponujące ten przepis. Niektóre państwa członkowskie wobec osób prawnych stosują środki karne, inne natomiast – środki administracyjne. Oba podejścia są równie dopuszczalne na mocy decyzji ramowej. W IE odpowiedzialność osób prawnych opiera się na orzecznictwie. IE nie przekazała wystarczających informacji, aby można było ocenić transpozycję art. 5 ust. 2 i 3.
W PT wyklucza się odpowiedzialność osób prawnych i podmiotów równoważnych, jeżeli sprawca działał wbrew konkretnym poleceniom lub dyspozycjom osób uprawnionych do ich wydawania. W HR odpowiedzialność osób prawnych jest uwarunkowana dwoma alternatywnymi kryteriami, z których jedno odnosi się do „nielegalnych zysków” dla osoby prawnej lub osoby trzeciej. W EE osoba prawna jest zwolniona z odpowiedzialności karnej, jeżeli czyn popełniony przez jej upoważnionego przedstawiciela był „nieunikniony” dla tej osoby prawnej. IE odnosi się do prawa zwyczajowego i właściwego orzecznictwa, zgodnie z którym osoba prawna ponosi odpowiedzialność za działania swoich „funkcjonariuszy kontrolujących”.
Zgodnie z art. 5 ust. 2 państwa członkowskie są zobowiązane zapewnić, aby również osoby prawne mogły ponosić odpowiedzialność karną, w przypadku gdy brak nadzoru lub kontroli umożliwił popełnienie przestępstwa. W przypadku ośmiu państw członkowskich nie ma wystarczających informacji, aby ocenić, czy brak nadzoru lub kontroli jest uregulowany prawem krajowym (BG, CZ, EE, IT, MT, NL oraz PT) lub czy aspekty te są objęte orzecznictwem (IE).
W art. 5 ust. 3 określono warunek negatywny. Jeżeli państwa członkowskie nie stosują sprzecznych przepisów lub praktyk, zakłada się, że spełniają one warunek, mianowicie, że odpowiedzialność osoby prawnej nie wyklucza postępowania karnego przeciwko osobom fizycznym, które brały udział w przestępstwie jako sprawcy, podżegacze lub pomocnicy
Art. 6 – Sankcje dla osób prawnych
Zgodnie z art. 6 państwa członkowskie są zobowiązane do ustanowienia skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji (karnych lub innych) wobec osób prawnych dopuszczających się korupcji czynnej i biernej, podżegania i pomocnictwa oraz umożliwiających popełnienie przestępstwa wskutek braku nadzoru lub kontroli. W art. 6 ust. 1, oprócz kar finansowych, podano inne przykłady możliwych sankcji, takie jak pozbawienie świadczeń publicznych lub pomocy publicznej, zakaz prowadzenia działalności gospodarczej, nadzór sądowy lub wydanie sądowego orzeczenia o likwidacji. Zgodnie z art. 6 ust. 2 kary muszą być skuteczne, proporcjonalne i odstraszające.
Informacje przekazane przez 18 państw członkowskich (BE, BG, CZ, DE, DK, EL, FR, HR, LV, LU, HU, MT, AT, PL, SK, SI, FI oraz CY) wskazują na funkcjonowanie przepisów transponujących art. 6 ust. 1. Informacje przekazane przez pozostałe państwa członkowskie nie miały rozstrzygającego charakteru.
Art. 6 ust. 2 uwzględniono w prawodawstwie krajowym 26 państw członkowskich. IE potwierdza transpozycję art. 6 poprzez przyjęcie aktu prawnego w 1906 r. Akt ten dotyczy jednak wyłącznie kar dla osób fizycznych, nie prawnych. Dostarczone informacje są zatem niewystarczające do oceny transpozycji.
Art. 7 – Jurysdykcja
Zgodnie z art. 7 państwa członkowskie podejmują środki niezbędne do ustanowienia jurysdykcji w odniesieniu do przestępstwa objętego zakresem stosowania omawianej decyzji ramowej, jeżeli przestępstwo popełniono w całości lub w części na terytorium danego państwa członkowskiego, przez jednego z jego obywateli lub na korzyść osoby prawnej, której siedziba zarządu znajduje się na jego terytorium. Państwa członkowskie mają margines swobody w stosowaniu dwóch ostatnich przepisów dotyczących jurysdykcji.
Wszystkie państwa członkowskie ustanowiły środki na szczeblu krajowym w celu dokonania transpozycji tego przepisu.
Zgodnie z art. 7 ust. 2 szesnaście państw członkowskich (BG, DE, DK, FR, EL, IT, IE, LT, LU, HU, MT, NL, AT, PL, FI oraz SE) podjęło decyzję o niestosowaniu niektórych przepisów dotyczących jurysdykcji (jeżeli przestępstwo popełnił obywatel jednego z państw członkowskich lub popełniono je na korzyść osoby prawnej, której siedziba zarządu znajduje się na terytorium danego państwa członkowskiego). W niektórych państwach członkowskich (takich jak FI, FR lub DK) na podstawie art. 7 ust. 2 lit. b) przewiduje się wymóg podwójnej karalności, który może być przedmiotem dalszych warunków, takich jak złożenie sprawozdania przez pokrzywdzonego (FR) lub wszczęcie postępowania przez prokuratora (FR).
WNIOSKI
Informacje przekazane przez państwa członkowskie wskazują, że od 2011 r. w wielu z nich przeprowadzono istotne reformy. Na przykład Grecja zmieniła swoje przepisy karne dotyczące korupcji w 2014 r., natomiast Bułgaria, Niemcy, Estonia i Hiszpania zrobiły to w 2015 r. Belgia wprowadziła zmiany do kodeksu karnego w latach 2016 i 2018, natomiast Włochy zrobiły to samo w 2017 r. W 2012 r. Węgry przyjęły nowy kodeks karny i dokonały przeglądu wszystkich powiązanych z nim instrumentów prawnych. W 2016 r. Słowacja przyjęła ustawę o odpowiedzialności osób prawnych.
Ogólnie rzecz biorąc, poziom transpozycji decyzji ramowej wyraźnie wzrósł od czasu przedstawienia sprawozdania z wdrażania w 2011 r. Wymiar kar przewidzianych w krajowych kodeksach karnych jest zgodny z progami minimalnymi określonymi w decyzji ramowej we wszystkich państwach członkowskich.
W kilku państwach członkowskich pojawiły się jednak trudności z wdrożeniem niektórych przepisów decyzji ramowej. Na przykład kwestia przyjęcia obietnicy łapówki nie jest uregulowana w przepisach krajowych wszystkich państw członkowskich, a w niektórych państwach popełnienie przestępstwa przez osobę pełniącą funkcję kierowniczą/zarządczą lub pracującą ograniczono do określonych stanowisk lub uprawnień. Wydaje się, że kwestia nienależnej korzyści oferowanej lub przekazywanej osobom trzecim nie została w pełni uregulowana w niewielkiej liczbie państw członkowskich. Nienależna korzyść jest również pojęciem definiowanym na różne sposoby, czasem obejmującym więcej niż jest to absolutnie konieczne, innym razem pomijając ważne elementy. Ponadto niektóre państwa członkowskie wprowadziły ograniczenie zakresu przestępstwa korupcji w sektorze prywatnym, określając pewne warunki popełnienia przestępstwa albo ograniczając zakres przestępstwa do przedsiębiorstw i innych podmiotów nastawionych na zysk, pomijając w ten sposób organizacje nienastawione na zysk. W niektórych państwach członkowskich odpowiednie przepisy kodeksu karnego nie obejmują podmiotów nienastawionych na zysk.
Chociaż szereg państw członkowskich podjęło wysiłki zmierzające do zmiany prawodawstwa krajowego, ich wysiłki powinny zostać rozszerzone na egzekwowanie tych środków karnych. Spośród 22 państw członkowskich, które dostarczyły dane statystyczne w ramach aktualizacji za lata referencyjne 2014–2016, która miała miejsce w 2018 r., jedynie 13 23 państw członkowskich dostarczyło udokumentowane dane dotyczące łapownictwa w sektorze prywatnym. W zgłoszonych latach odnotowano bardzo niewiele wyroków skazujących za korupcję w sektorze prywatnym.
Komisja będzie nadal wspierać państwa członkowskie w transpozycji, wdrażaniu i egzekwowaniu przepisów UE na zadowalającym poziomie. Wsparcie to obejmuje kontrolę pełnej zgodności środków krajowych z odpowiednimi przepisami decyzji ramowej, organizowanie spotkań z organami krajowymi państw członkowskich oraz ułatwianie opracowywania i wymiany najlepszych praktyk w konkretnych dziedzinach. W stosownych przypadkach Komisja zamierza korzystać z uprawnień w zakresie egzekwowania prawa przysługujących jej na mocy Traktatów, wszczynając postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego. Ponadto Komisja nadal będzie gromadzić dane statystyczne dotyczące korupcji w sektorze prywatnym.