BIAŁA KSIĘGA

W kierunku skuteczniejszej unijnej kontroli łączenia przedsiębiorstw

(Tekst mający znaczenie dla EOG)

Spis treści

1............ Wprowadzenie. 4

2............ Dogłębny przegląd połączeń przedsiębiorstw po reformie rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw z 2004 roku. 4

2.1......... Ocena merytoryczna. 5

2.2......... Dalsze wspieranie współpracy i konwergencji 7

2.3......... Wniosek. 9

3............ Nabycie niekontrolujących udziałów mniejszościowych. 9

3.1......... Dlaczego Komisja chce mieć jurysdykcję w zakresie badania nabycia niekontrolujących udziałów mniejszościowych?. 9

3.1.1...... Teorie szkody. 10

3.1.2...... Artykuł 101 i art. 102 TFUE mogą nie stanowić właściwej podstawy prawnej do zajmowania się antykonkurencyjnymi udziałami mniejszościowymi 12

3.2......... Warianty strategiczne i proponowane środki dotyczące badania nabycia udziałów mniejszościowych  13

3.2.1...... Projekt i warianty – jakie zasady powinny mieć zastosowanie do systemu kontroli nabycia udziałów mniejszościowych na poziomie UE?. 13

3.2.2...... Proponowany system: „ukierunkowany” system przejrzystości 14

3.2.3...... Szczegóły procedury. 15

3.2.4...... Zakres oceny na podstawie rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw i związek z art. 101 TFUE.. 16

3.3......... Wniosek dotyczący kontroli nabycia udziałów mniejszościowych. 16

4............ Odsyłanie spraw.. 17

4.1......... Cele i nadrzędne zasady odsyłania spraw.. 17

4.2......... Proponowane środki dotyczące odsyłania spraw.. 18

4.2.1...... Artykuł 4 ust. 5 rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw: odsyłanie spraw z państw członkowskich do Komisji przed dokonaniem zgłoszenia. 18

4.2.2...... Artykuł 22 rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw: odsyłanie spraw z państw członkowskich do Komisji po dokonaniu zgłoszenia. 19

4.2.3...... Artykuł 4 ust. 4 rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw: odsyłanie spraw z Komisji do państw członkowskich przed dokonaniem zgłoszenia. 20

5............ Inne kwestie. 20

6............ Wnioski 21

1.           Wprowadzenie

1.           W niniejszej białej księdze, dziesięć lat po istotnej nowelizacji unijnego rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw[1] w 2004 roku, Komisja podsumowuje, w jaki sposób stosowano badanie merytoryczne na występowanie „znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji”, oraz przedstawia perspektywy dalszego wspierania konwergencji i współpracy między Komisją a państwami członkowskimi. Przedstawia ona również propozycje konkretnych zmian służących poprawie skuteczności unijnej kontroli łączenia przedsiębiorstw.

2.           Propozycje dotyczą w szczególności dwóch obszarów:

- zagwarantowania, aby zakres rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw objął wszystkie źródła ewentualnej szkody dla konkurencji, a co za tym idzie, dla konsumentów, powodowanej koncentracją lub restrukturyzacją przedsiębiorstw, w tym na skutek nabycia niekontrolujących udziałów mniejszościowych; oraz

- skutecznych sposobów zapewnienia ścisłej współpracy między Komisją a krajowymi organami ochrony konkurencji oraz prawidłowego podziału zadań w dziedzinie kontroli łączenia przedsiębiorstw, w szczególności poprzez ulepszenie przepisów w zakresie odsyłania spraw dotyczących łączenia przedsiębiorstw z państw członkowskich do Komisji i z Komisji do państw członkowskich.

3.           Niniejszej białej księdze towarzyszy dokument roboczy służb Komisji zawierający bardziej szczegółową analizę istotnych zagadnień poruszonych w białej księdze oraz propozycji strategicznych w niej zawartych. Do dokumentu dołączono ocenę skutków zawierającą analizę potencjalnych korzyści i kosztów poszczególnych wariantów strategicznych oraz streszczenie tej oceny skutków. O opinie zainteresowanych stron zwrócono się w trybie konsultacji społecznych[2] i opinie te zostały uwzględnione w niniejszej białej księdze oraz dokumencie roboczym służb Komisji.

2.           Dogłębny przegląd połączeń przedsiębiorstw po reformie rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw z 2004 roku

4.           Po przyjęciu pierwszego rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw w 1989 r. unijna kontrola łączenia przedsiębiorstw stała się jednym z filarów prawa UE w zakresie konkurencji, a jej podstawowe elementy są obecnie należycie ugruntowane. Przekształcone rozporządzenie w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw, przyjęte w 2004 r., jeszcze bardziej usprawniło funkcjonowanie kontroli łączenia przedsiębiorstw na szczeblu unijnym na wiele sposobów, zwłaszcza poprzez wprowadzenie badania na występowanie znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji jako istotnego kryterium oceny połączeń przedsiębiorstw oraz poprzez zwiększenie możliwości odsyłania spraw dotyczących połączeń z państw członkowskich do Komisji i z Komisji do państw członkowskich.

5.           Unijna kontrola łączenia przedsiębiorstw przyczynia się w istotny sposób do należytego funkcjonowania rynku wewnętrznego, zarówno dzięki wprowadzeniu zharmonizowanego zbioru przepisów dotyczących koncentracji i restrukturyzacji przedsiębiorstw, jak też dzięki zagwarantowaniu, że konkurencja i, tym samym, konsumenci nie doznają uszczerbku na skutek koncentracji gospodarczej na rynku. Na podstawie najnowszych doświadczeń należy stwierdzić, że nasilająca się globalizacja działalności gospodarczej oraz pogłębienie rynku wewnętrznego wymusiły większe skupienie unijnej kontroli łączenia przedsiębiorstw na sprawach transgranicznych oraz sprawach mających wpływ na gospodarkę europejską.

6.           Zdecydowana większość połączeń badanych przez Komisję nie wzbudza obaw o zakłócenie konkurencji i zostaje dopuszczona w wyniku dochodzenia wstępnego „fazy I”. W mniej niż 5 % przypadków wszczyna się pogłębione dochodzenie „fazy II”, na podstawie wstępnych obaw, które pojawiły się w fazie I. W przypadku około 5-8 % wszystkich zgłoszonych połączeń Komisja stwierdza istnienie problemów, które mogą zakłócić skuteczną konkurencję. W większości przypadków zastrzeżenia te zostają rozwiane za pomocą środków zaradczych proponowanych przez strony (w fazie I lub w fazie II dochodzenia). Od 1990 roku Komisja zakazała przeprowadzenia tylko 24 połączeń, w tym 6 połączeń od 2004 r., co stanowi znacznie mniej niż 1 % ponad 5000 zgłoszonych połączeń.

2.1.        Ocena merytoryczna

7.           Najistotniejszą zmianą przewidzianą w ramach reformy rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw z 2004 roku było wprowadzenie badania na występowanie znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji[3]. Badanie na występowanie znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji pokazało, że znaczące przeszkody w skutecznej konkurencji najczęściej pojawiają się w wyniku stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej. Badanie umożliwiło zatem dalsze opieranie się na precedensach Komisji i orzecznictwie sądów europejskich.

8.           Tak samo jak dotychczas, oceniając wpływ zgłaszanego połączenia na konkurencję, Komisja w dalszym ciągu bada, czy połączenie to może znacząco zakłócić skuteczną konkurencję na rynku wewnętrznym lub znacznej jego części. Komisja dąży w szczególności do ustalenia, czy połączenie spowoduje stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej.

9.           Ponadto celem badania na występowanie znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji była eliminacja ewentualnej luki w stosowaniu prawa, ponieważ uznano, że poprzednie badanie nie wychwytywało należycie prawdopodobnych antykonkurencyjnych skutków połączenia dwóch przedsiębiorstw na rynku oligopolistycznym, w wyniku którego połączony podmiot nie uzyskiwał pozycji dominującej[4]. Wprowadzenie badania na występowanie znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji wyeliminowało tę niepewność i umożliwiło Komisji ulepszenie analizy ekonomicznej kompleksowych połączeń. W ocenie używa się kombinacji dowodów jakościowych oraz dowodów ilościowych / empirycznych, o ile te są dostępne[5].

10.         W większości przypadków Komisja analizowała możliwe antykonkurencyjne skutki połączenia dwóch przedsiębiorstw działających na tym samym rynku przy braku koordynacji zachowań z innymi konkurencyjnymi przedsiębiorstwami („nieskoordynowane skutki”). Znacznie rzadziej Komisja prowadziła dochodzenia, w toku których badano, czy połączenie może zwiększyć ryzyko koordynacji między podmiotem połączonym a innymi przedsiębiorstwami („skoordynowane skutki”)[6] bądź czy połączenie przedsiębiorstw działających na rynkach powiązanych wertykalnie[7] bądź blisko powiązanych rynkach[8] może prowadzić do zamknięcia dostępu do rynku dla konkurencyjnych przedsiębiorstw (odpowiednio, „skutki wertykalne” i „skutki konglomeratowe”).

11.         Od 2004 r. Komisja zbadała znaczną liczbę spraw, wykorzystując nowe badanie na występowanie znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji. Przykładowo w sprawie Western Digital/Hitachi Komisja przeanalizowała proponowane przejęcie na rynku dysków twardych („HDD”). Transakcja doprowadziłaby do zmniejszenia liczby przedsiębiorstw konkurujących na rynku dysków twardych z 4 do 3 oraz z 3 do 2 przedsiębiorstw na rynku dysków twardych 3,5". Po przeanalizowaniu całości ilościowego i jakościowego materiału dowodowego Komisja stwierdziła, że w zaistniałych okolicznościach usunięcie firmy Hitachi z rynku mogłoby istotnie zakłócić skuteczną konkurencję[9].

12.         W celu zwiększenia przejrzystości i przewidywalności prowadzonej przez Komisję analizy łączenia przedsiębiorstw przy użyciu nowego badania Komisja opublikowała dwa zbiory wytycznych stanowiących solidne ramy ekonomiczne dla oceny połączeń horyzontalnych[10] oraz niehoryzontalnych (tj. wertykalnych i konglomeratowych)[11] (zwane dalej „wytycznymi”)[12].

13.         W wytycznych objaśnia się również, zgodnie z motywem 29 rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw, że połączenia mogą prowadzić do wzrostów efektywności przeciwdziałających szkodliwemu wpływowi połączenia na konkurencję i, w efekcie, na konsumentów. W przypadku gdy strony połączenia utrzymują, że dojdzie do takich wzrostów efektywności, Komisja uwzględni je, pod warunkiem że są one możliwe do sprawdzenia, związane z danym połączeniem i mogą być przeniesione na konsumentów. Przykładowo w sprawie UPS/TNT Express obawy dotyczące konkurencji w przypadku niektórych (choć nie wszystkich) państw członkowskich rozwiano, powołując się między innymi na kwestie efektywności[13]. W sprawie Nynas/Harburg wzrost efektywności spowodowany połączeniem uzasadniał konkluzję, że połączenie jest korzystne dla konsumentów, biorąc pod uwagę scenariusz alternatywny zakładający zamknięcie przejętego zakładu[14].

14.         Ostatnie dziesięć lat pokazało również, że kontrola połączeń przedsiębiorstw sprzyja innowacjom, ponieważ konkurencja prowadzi do lepszych wyników rynkowych. Dzieje się tak nie tylko za sprawą obniżania cen czy zwiększania produkcji, ale również dzięki poprawie jakości, różnorodności i innowacyjności produktów. Na przykład w sprawie Intel/McAfee[15] przyjęte środki zaradcze pomogły utrzymać innowacyjność oprogramowania zabezpieczającego oraz zagwarantować, aby nie doszło do zamknięcia dostępu do rynku dla konkurencyjnych przedsiębiorstw.

15.         W 2008 r. Komisja dopracowała swoje praktyki w dziedzinie środków zaradczych, wydając zrewidowane zawiadomienie w sprawie środków zaradczych[16]. Zawiadomienie w sprawie środków zaradczych zawiera jasne wytyczne dotyczące projektowania i wdrażania środków zaradczych polegających na zbyciu aktywów (na przykład sprzedaży spółki zależnej lub zakładu produkcyjnego przedsiębiorstwu konkurencyjnemu), przy czym nacisk kładzie się na skuteczność środków zaradczych.

2.2.        Dalsze wspieranie współpracy i konwergencji

16.         Rozporządzenie w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw okazało się faktycznym sukcesem w kategoriach wprowadzania kompleksowych kontroli połączeń o wymiarze ogólnounijnym. Jednak państwa członkowskie również odgrywają istotną rolę we wdrażaniu przepisów dotyczących kontroli łączenia przedsiębiorstw w UE. Aby system kontroli łączenia przedsiębiorstw faktycznie dobrze funkcjonował na całym obszarze UE, konieczne są efektywny podział zadań, współpraca i konwergencja między Komisją a 27 państwami członkowskimi sprawującymi kontrolę w zakresie łączenia przedsiębiorstw.

17.         W 2009 roku, po przeprowadzeniu konsultacji społecznych Komisja przedłożyła Radzie sprawozdanie zawierające ograniczone zestawienie dotyczące rozdziału spraw między Komisją a państwami członkowskim (zwane dalej „sprawozdaniem z 2009 r.”)[17]. W trakcie konsultacji społecznych zainteresowane strony stwierdziły, że rozbieżne przepisy i praktyki dotyczące łączenia przedsiębiorstw występujące w Unii Europejskiej mogą dodatkowo zwiększać obciążenie administracyjne przedsiębiorców oraz prowadzić do nieskutecznej realizacji kontroli łączenia przedsiębiorstw, niespójnych rezultatów oraz szkodliwych skutków dla rynku wewnętrznego.

18.         Choć krajowe organy ochrony konkurencji zwykle stosują art. 101 i 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) w związku z przepisami prawa krajowego, kontrola łączenia przedsiębiorstw na szczeblu krajowym należy wyłącznie do sfery prawa krajowego. Unijne rozporządzenie w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw posłużyło za model dla wielu krajowych systemów prawnych w tej dziedzinie, dzięki czemu nastąpiła podstawowa konwergencja ustawodawcza między różnymi systemami prawnymi, zwłaszcza w zakresie stosowania badania merytorycznego[18]. Ponadto do dalszej konwergencji doszło w kwestiach materialnych i jurysdykcyjnych dzięki intensywniejszej współpracy między krajowymi organami ochrony konkurencji i Komisją, zarówno w poszczególnych sprawach, jak i w ramach grupy roboczej ds. połączeń utworzonej w 2010 roku[19].

19.         Pomimo poczynionych postępów, współpracę i konwergencję można jeszcze poprawić, zwłaszcza w odniesieniu do opracowania badań merytorycznych w ramach wytycznych (na przykład wytycznych Komisji w sprawie horyzontalnych i niehoryzontalnych połączeń przedsiębiorstw) oraz ich stosowania i interpretacji przez organy ochrony konkurencji oraz sądy przeprowadzające kontrolę sądową. Wśród istotnych rozbieżności należy wskazać przepisy krajowe, które wciąż umożliwiają rządom uchylanie decyzji dotyczących konkurencji wydanych przez organy ochrony konkurencji oraz dopuszczanie połączeń antykonkurencyjnych w oparciu o inne względy interesu publicznego[20]. Często różnią się też środki zaradcze oraz procedury, na przykład ramy czasowe kontroli połączeń oraz przepisy dotyczące stosowania okresów zawieszenia.

20.         Większa konwergencja między Komisją a krajowymi organami ochrony konkurencji oraz między samymi krajowymi organami ochrony konkurencji jest istotna dla stworzenia faktycznie równych warunków działania oraz dla zapobiegania niespójnym rezultatom[21]. Zgodnie z sugestiami niektórych krajowych organów ochrony konkurencji można to osiągnąć poprzez zacieśnienie współpracy i wymianę doświadczeń, wykorzystując wszystkie dostępne narzędzia i fora, takie jak grupa robocza ds. połączeń, jak również poprzez wzmocnienie współpracy między krajowymi organami ochrony konkurencji w poszczególnych sprawach.

21.         Krajowe organy ochrony konkurencji mogą w każdym razie uniknąć niespójności rezultatów, przekazując sprawy Komisji. Propozycje zreformowania odesłań do Komisji po dokonaniu zgłoszenia zgodnie z art. 22 rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw, omówione w pkt 4.2.2 poniżej, przewidują utworzenie systemu opartego na wczesnym powiadamianiu. Taki system ułatwiłby również praktyczną współpracę między krajowymi organami ochrony konkurencji w sprawach transgranicznych oraz obejmujących wiele jurysdykcji.

22.         Poza udaną, osiągniętą już „miękką konwergencją”, która, jak podkreślono powyżej, wymaga utrzymania i wzmocnienia, Komisja oraz krajowe organy ochrony konkurencji powinny rozważyć wprowadzenie systemu, w którym każdy stosuje te same przepisy materialnoprawne UE, podobnego do obecnych ram stosowania prawa w zakresie przeciwdziałania praktykom monopolistycznym[22]. Wymagałoby to jednak bardziej ambitnej przebudowy istniejącego systemu prawa dotyczącego kontroli łączenia przedsiębiorstw w Unii Europejskiej.

2.3.        Wniosek

23.         Powyższy przegląd przedstawia, w jaki sposób kontrola łączenia przedsiębiorstw na poziomie UE została wzmocniona dzięki reformom rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw z 2004 r., a zwłaszcza wprowadzeniu badania na występowanie znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji. W perspektywie długoterminowej system określony w rozporządzeniu w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw powinien być dalej przekształcany do postaci prawdziwie „europejskiego obszaru kontroli łączenia przedsiębiorstw”, w którym jednolity zbiór przepisów obowiązuje względem połączeń badanych przez Komisję i krajowe organy ochrony konkurencji. W bliższej perspektywie natomiast istnieją dwie główne drogi do ulepszenia rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw poprzez bardziej ograniczone zmiany. Po pierwsze Komisja rozważa objęcie unijną kontrolą łączenia przedsiębiorstw nabywania niekontrolujących udziałów mniejszościowych. Po drugie, w świetle doświadczeń Komisji związanych z reformą z 2004 r. wciąż możliwe jest dalsze usprawnienie odsyłania spraw[23].

3.           Nabycie niekontrolujących udziałów mniejszościowych

3.1.        Dlaczego Komisja chce mieć jurysdykcję w zakresie badania nabycia niekontrolujących udziałów mniejszościowych?

24.         Skuteczna i efektywna polityka konkurencji wymaga odpowiednich i właściwie skonstruowanych środków wymierzonych we wszystkie źródła szkód dla konkurencji i, tym samym, dla konsumentów. Aktualnie rozporządzenie w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw ma zastosowanie wyłącznie do „koncentracji”. Koncentrację zdefiniowano jako przejęcie kontroli przez jedną lub więcej osób lub przedsiębiorstw nad jednym lub większą liczbą przedsiębiorstw bądź częściami przedsiębiorstw.

25.         Obecnie, gdy nabycie udziałów mniejszościowych nie jest powiązane z przejęciem kontroli, Komisja nie może objąć takich transakcji dochodzeniem ani interweniować w ich sprawie. Komisja może interweniować w sprawie udziału mniejszościowego uprzednio posiadanego przez jedną z łączących się stron jedynie w szczególnym przypadku przejęcia kontroli. Przykładowo Komisja może interweniować wówczas gdy przedsiębiorstwo, w którym jedna ze stron posiada pakiet mniejszościowy, konkuruje z drugim łączącym się przedsiębiorstwem. Jeżeli jednak udziały mniejszościowe zostają nabyte już po dochodzeniu Komisji, Komisja nie ma właściwości, aby zająć się ewentualnymi pojawiającymi się problemami w zakresie konkurencji, mimo że takie problemy w zakresie konkurencji wynikłe na skutek nabycia udziałów mniejszościowych mogą być podobne do problemów powstających w przypadku przejęcia kontroli.

26.         Doświadczenia Komisji, organów państw członkowskich oraz państw trzecich, jak również badania ekonomiczne pokazują, że nabycie niekontrolujących udziałów mniejszościowych może być szkodliwe dla konkurencji, a w niektórych przypadkach dla konsumentów.

27.         Obecnie w Unii Europejskiej tylko Austria, Niemcy i Zjednoczone Królestwo posiadają właściwość do kontroli nabycia udziałów mniejszościowych[24]. We wszystkich trzech państwach członkowskich krajowe organy ochrony konkurencji podejmowały interwencje wobec transakcji nabycia powodujących problemy w zakresie konkurencji. W wielu systemach prawnych poza UE, na przykład w Kanadzie, Stanach Zjednoczonych i Japonii, takie organy również są uprawnione do kontroli podobnych powiązań strukturalnych w ramach odpowiednich przepisów dotyczących kontroli łączenia przedsiębiorstw.

3.1.1.     Teorie szkody

28.         W przypadku nabycia udziałów mniejszościowych może pojawić się kilka rodzajów problemów w zakresie konkurencji. Problemy te opierają się na teoriach szkody podobnych do teorii mających zastosowanie do przejęcia kontroli i zasadniczo konieczne jest, aby transakcja powodowała znaczące wzmocnienie pozycji rynkowej[25].

29.         Nabycie udziałów mniejszościowych w przedsiębiorstwie konkurencyjnym może prowadzić do nieskoordynowanych skutków antykonkurencyjnych, ponieważ nabycie tych udziałów może zwiększyć bodźce oraz możliwości podmiotu nabywającego do jednostronnego podniesienia cen lub ograniczenia produkcji. Jeżeli przedsiębiorstwo ma interes finansowy w zyskach przedsiębiorstwa konkurencyjnego, to może zdecydować się na „internalizację” wzrostu tych zysków, ograniczając własną produkcję lub podnosząc własne ceny. Taki skutek antykonkurencyjny może wystąpić niezależnie od tego, czy udziały mniejszościowe są pasywne (niezwiązane z wpływem na decyzje podmiotu nabywanego) czy też aktywne (związane z pewnym wpływem na decyzje podmiotu nabywanego).

30.         Nabycie udziałów mniejszościowych może również powodować problemy w zakresie konkurencji, kiedy nabywający wykorzystuje swoją pozycję do ograniczania strategii konkurencyjnych dostępnych dla podmiotu nabywanego, osłabiając w ten sposób jego konkurencyjność. Komisja oraz państwa członkowskie stwierdziły, że problemy w zakresie konkurencji mogą być poważne, gdy z pakietem udziałów mniejszościowych wiąże się pewien wpływ na decyzje przedsiębiorstwa nabywanego, jak przedstawiono w analizie przykładów poniżej.

31.         W sprawie Siemens/VA Tech posłużono się teorią szkody wg „bodźców finansowych” oraz wykazano wystąpienie ryzyka, kiedy dane przedsiębiorstwo ma wpływ na przedsiębiorstwo konkurencyjne i posiada w nim prawa głosu[26]. W tym przypadku Siemens uprzednio posiadał już udziały mniejszościowe w SMS Demag, przedsiębiorstwie konkurencyjnym dla jednej ze spółek zależnych VA Tech. Komisja stwierdziła, że połączenie doprowadziłoby do ograniczenia konkurencji na rynku budowy hali stalowych ze względu na zestawienie bodźców finansowych oraz praw informacyjnych wynikających z udziałów mniejszościowych w SMS Demag[27].

32.         Innym przykładem na uzyskanie przez nabywającego wpływu na przedsiębiorstwo nabywane za sprawą nabytego pakietu udziałów mniejszościowych jest sytuacja, gdy nabywający udziały może wywierać wpływ na rezultaty konkretnych uchwał. Takie uchwały mogą być konieczne do zatwierdzania ważnych inwestycji, podniesienia kapitału, zmian w zakresie produktu lub geograficznego obszaru działalności oraz udziału w połączeniach i przejęciach przedsiębiorstw.

33.         Ta teoria szkody leżała u podstaw dochodzenia wszczętego przez organy Zjednoczonego Królestwa w sprawie Ryanair/Aer Lingus. W sprawie Ryanair/Aer Lingus I, Ryanair nabył już spory pakiet mniejszościowy w przedsiębiorstwie konkurencyjnym Aer Lingus, zanim zgłosił Komisji wniosek o przejęcie kontroli w 2006 r. Komisja zakazała przejęcia z uwagi na poważne obawy, że to zaszkodziłoby konkurencji poprzez stworzenie lub wzmocnienie pozycji dominującej Ryanair na szeregu tras[28]. Nie miała jednak właściwości do zbadania nabycia przez Ryanair udziałów mniejszościowych w Aer Lingus i sprawą zajęła się UK Competition Commission (brytyjska komisja ds. konkurencji)[29].

34.         Ta teoria szkody leżała również u podstaw dochodzenia w sprawie Toshiba/Westinghouse[30], w toku którego Komisja ustaliła, że transakcja może doprowadzić do eliminacji konkurencji na rynku jądrowych zespołów paliwowych. Podejmując decyzję Komisja uznała, że Toshiba może wykorzystać swoje udziały mniejszościowe i prawa weta w GNF, przedsiębiorstwie konkurencyjnym wobec Westinghouse, do powstrzymania rozszerzenia działalności na dziedziny, w których GNF konkurowałoby z Toshibą/Westinghouse.

35.         Udziały mniejszościowe w przedsiębiorstwach konkurencyjnych mogą również wywoływać skoordynowane skutki antykonkurencyjne, wpływając na możliwości i bodźce uczestnika rynku do ukrytego lub jawnego koordynowania działań w celu odniesienia ponadkonkurencyjnych zysków[31]. Nabycie udziałów mniejszościowych może zwiększyć przejrzystość z uwagi na uprzywilejowany wgląd w działalność gospodarczą podmiotu nabywanego, jaki zapewnia ono nabywającemu. W ten sposób może również zwiększyć realność i skuteczność zagrożenia retorsjami w przypadku gdy podmiot nabywany uchyla się od działania w zmowie[32].

36.         Wreszcie nabycia niehoryzontalne udziałów mniejszościowych zapewniających również istotny wpływ mogą wzbudzać obawy o zamknięcie dostępu do czynników produkcji. W niektórych przypadkach nabycia udziałów mniejszościowych zamknięcie dostępu jest nawet bardziej prawdopodobne niż w przypadku przejęcia kontroli, jako że nabywający udziały mniejszościowe internalizuje zaledwie część, a nie całość zysków podmiotu nabywanego, które podmiot nabywany utracił na skutek strategii zamknięcia dostępu.

37.         Zamknięcie dostępu do czynników produkcji stanowiło problem w zakresie konkurencji w sprawie IPIC/MAN Ferrostaal[33]. Przejęcie MAN Ferrostaal przez International Petroleum Investment Company („IPIC”) zostało zatwierdzone przez Komisję w 2009 r., z zastrzeżeniem określonych warunków. Komisja ustaliła, że transakcja wywołała ryzyko zamknięcia dostępu do jedynej istniejącej niezastrzeżonej technologii produkcji melaminy na świecie. Technologia ta należała do przedsiębiorstwa Eurotecnica, w którym MAN Ferrostaal posiadał 30 % pakiet udziałów. Zważywszy że IPIC już kontrolowało AMI, jednego z dwóch głównych producentów melaminy na świecie, zgodziło się na zbycie swojego mniejszościowego pakietu udziałów w Eurotecnica w celu zminimalizowania ryzyka zamknięcia dostępu do rynku dla konkurentów AMI.

38.         Ponadto, zgodnie z konsultacjami społecznymi oraz najnowszymi doniesieniami medialnymi, zarówno na poziomie UE, jak i państw członkowskich miały miejsce inne przypadki nabycia udziałów mniejszościowych, gdy nabywano udziały w przedsiębiorstwie konkurencyjnym bądź przedsiębiorstwie powiązanym wertykalnie[34].

3.1.2.     Artykuł 101 i art. 102 TFUE mogą nie stanowić właściwej podstawy prawnej do zajmowania się antykonkurencyjnymi udziałami mniejszościowymi

39.         Komisja rozważyła, czy przepisy o konkurencji dotyczące porozumień ograniczających konkurencję oraz nadużycia pozycji dominującej, ustanowione odpowiednio w art. 101 i 102 TFUE, mogą posłużyć za podstawę prawną do interwencji w sprawie nabycia pakietów mniejszościowych z naruszeniem konkurencji. Jednak art. 101 i art. 102 mają w tym względzie ograniczone zastosowanie.

40.         Jeżeli chodzi o art. 101 TFUE, to nie ma jasności co do tego, czy nabycie udziałów mniejszościowych stanowi we wszystkich przypadkach „porozumienie”, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Przykładowo w przypadku serii zakupów akcji na giełdzie może być trudno postawić zarzut, że różne umowy zakupu spełniają kryteria określone w art. 101 TFUE. To samo prawdopodobnie dotyczy statutów / umów spółki, których celem jest określenie ładu korporacyjnego w spółce oraz stosunków między spółką a udziałowcami. Aby Komisja mogła podjąć interwencję na podstawie art. 102 TFUE, nabywający udziały mniejszościowe musiałby zajmować pozycję dominującą, a nabycie musiałoby stanowić nadużycie. Okoliczności, w jakich Komisja może interweniować w razie wystąpienia szkody dla konkurencji na skutek nabycia udziałów mniejszościowych są zatem dość ograniczone[35].

41.         Ponadto, jak wyjaśniono powyżej, teorie szkody wynikającej z nabycia udziałów mniejszościowych są podobne do teorii szkody wynikającej z przejęcia kontroli, tj. wystąpienia skutków horyzontalnych, nieskoordynowanych i wertykalnych.

3.2.        Warianty strategiczne i proponowane środki dotyczące badania nabycia udziałów mniejszościowych

3.2.1.     Projekt i warianty – jakie zasady powinny mieć zastosowanie do systemu kontroli nabycia udziałów mniejszościowych na poziomie UE?

42.         System kontroli nabycia niekontrolujących udziałów mniejszościowych powinien uwzględniać następujące trzy zasady:

              powinien wychwytywać potencjalnie antykonkurencyjne transakcje nabycia niekontrolujących udziałów mniejszościowych;

              powinien zapobiegać nakładaniu niepotrzebnych i nieproporcjonalnych obciążeń administracyjnych na przedsiębiorstwa, Komisję i krajowe organy ochrony konkurencji; oraz

              powinien być dopasowany do istniejących systemów kontroli łączenia przedsiębiorstw na poziomie UE i poziomie krajowym[36].

43.         W dokumencie konsultacyjnym przedstawiono trzy warianty proceduralne dotyczące kontroli nabycia udziałów mniejszościowych:

              system zgłaszania, który, jeśli spełnione zostałyby określone warunki, mógłby stanowić rozszerzenie istniejącego systemu kontroli ex-ante połączeń o nabywanie niekontrolujących udziałów mniejszościowych;

              system zapewnienia przejrzystości, który wymagałby od stron składania do Komisji powiadomień o nabyciu niekontrolujących udziałów mniejszościowych. Powiadomienie pozwalałoby Komisji zdecydować, czy zbadać daną transakcję, państwu członkowskiemu – rozważyć wniosek o odesłanie sprawy, a potencjalnym skarżącym umożliwiłoby zgłaszanie się;

              system samooceny, który nie wymagałby od stron zgłaszania nabycia niekontrolujących udziałów mniejszościowych przed sfinalizowaniem transakcji. Wówczas Komisja mogłaby jednak wszczynać dochodzenia wobec potencjalnie problematycznych transakcji nabycia udziałów mniejszościowych na podstawie własnych informacji o rynku lub zgłoszonych skarg.

44.         Zakres właściwości Komisji zależy bezpośrednio od tego, jaka procedura jest odpowiednia i adekwatna. Przykładowo jeśli Komisja miałaby jurysdykcję we wszystkich sprawach o nabycie udziałów mniejszościowych powyżej określonego progu, system zgłaszania przed dokonaniem transakcji połączenia nakładałby duże obciążenia na przedsiębiorców, jako że obejmowałby również bezproblemowe transakcje. Dlatego przyznanie Komisji jurysdykcji w zakresie wszystkich przypadków nabycia udziałów mniejszościowych powyżej określonego progu byłoby bardziej odpowiednie w systemie samooceny, w ramach którego Komisja miałaby swobodę badania transakcji z własnej inicjatywy. Z drugiej zaś strony obciążenie administracyjne związane z systemem zgłaszania lub systemem przejrzystości byłoby znacznie mniejsze, gdyby ograniczyć jurysdykcję Komisji wyłącznie do potencjalnie problematycznych przypadków. Aspekt związku pomiędzy konstrukcją systemu proceduralnego a zakresem jurysdykcji pojawiał się często w odpowiedziach przekazywanych w ramach konsultacji społecznych.

3.2.2.     Proponowany system: „ukierunkowany” system przejrzystości

45.         W świetle powyższych rozważań alternatywny „ukierunkowany” system przejrzystości wydaje się być najwłaściwszym rozwiązaniem w odniesieniu do nabycia udziałów mniejszościowych. Komisja uważa, że taki system byłby zgodny z trzema wyżej określonymi zasadami ogólnymi. Pozwalałby skierować uwagę na potencjalnie problematyczne transakcje od samego początku, poprzez wyodrębnienie transakcji tworzących „istotne powiązanie konkurencyjne” oraz gwarantowałby, że wyodrębnione w ten sposób transakcje zostaną objęte skuteczną kontrolą przez Komisję, nawet bez potrzeby nakładania obowiązku pełnego zgłoszenia.

46.         W świetle teorii szkody omówionych powyżej „istotne powiązanie konkurencyjne” powstawałoby wówczas, gdy istnieje prima facie związek konkurencyjny między działalnością nabywającego a działalnością podmiotu nabywanego, czy to ze względu na działalność na tym samym rynku lub w tym samym sektorze, czy też ze względu na działalność na rynkach powiązanych wertykalnie. Co do zasady system byłby uruchamiany wyłącznie wtedy, gdy udziały mniejszościowe oraz prawa do nich przypisane dawałyby nabywającemu istotny wpływ na politykę handlową podmiotu nabywanego, a co za tym idzie, na jego zachowanie na rynku, bądź przyznawałyby dostęp do szczególnie chronionych informacji handlowych. Jednak powyżej pewnego poziomu posiadanie danego pakietu udziałów mogłoby skutkować zmianą bodźców finansowych u nabywającego w taki sposób, że nabywający byłby skłonny dostosować swoje własne zachowania rynkowe, bez względu na to, czy uzyskał istotny wpływ na podmiot nabywany. Tylko transakcje nabycia tworzące „istotne powiązanie konkurencyjne” wymagałyby złożenia powiadomienia do Komisji.

47.         Aby zagwarantować stronom pewność prawa, tylko transakcje spełniające poniższe łączne kryteria mogą być uznane za zgodne z definicją „istotnego powiązania konkurencyjnego”:

- nabycia udziałów mniejszościowych w przedsiębiorstwie konkurencyjnym lub powiązanym wertykalnie (tj. musi istnieć związek konkurencyjny między nabywcą a podmiotem nabywanym); oraz

- powiązanie konkurencyjne może być uznane za istotne, jeżeli przejmowane udziały wynoszą (1) około 20 %[37] lub (2) pomiędzy 5 % a około 20 %, lecz nabyciu towarzyszą dodatkowe czynniki, takie jak uzyskanie przez nabywającego faktycznych mniejszościowych praw weta[38], miejsca w zarządzie bądź dostępu do szczególnie chronionych informacji handlowych podmiotu nabywanego.

48.         Strony byłyby zobowiązane do przeprowadzenia samooceny, czy transakcja tworzy „istotne powiązanie konkurencyjne”, a jeśli tak, składałyby powiadomienie. W przypadku złożenia powiadomienia Komisja decydowałaby, czy zbadać daną transakcję, a państwa członkowskie decydowałyby, czy złożyć wniosek o odesłanie sprawy.

3.2.3.     Szczegóły procedury

49.         W ramach ukierunkowanego systemu przejrzystości przedsiębiorstwo byłoby zobowiązane do złożenia do Komisji powiadomienia w przypadku, gdy zamierza nabyć udziały mniejszościowe kwalifikujące się jako „istotne powiązanie konkurencyjne”. Takie powiadomienie miałoby zawierać opis transakcji, informacje dotyczące stron, ich obrotów, poziomu udziałów przed transakcją i po transakcji, wszelkich praw związanych z udziałami mniejszościowymi oraz pewne ograniczone informacje o udziale w rynku. Jak określono powyżej, na podstawie tego powiadomienia Komisja zdecyduje, czy konieczne jest dalsze zbadanie transakcji, a państwa członkowskie rozważą, czy wystąpić o odesłanie sprawy. Strony byłyby zobowiązane do złożenia pełnego zgłoszenia tylko wówczas, gdy Komisja postanowi o wszczęciu dochodzenia, a Komisja wyda decyzję tylko w razie uprzedniego wszczęcia dochodzenia. Aby zagwarantować stronom pewność prawa, mogą one również dobrowolnie składać pełne zgłoszenia.

50.         Komisja zastanowi się również nad propozycją wprowadzenia okresu karencji po złożeniu powiadomienia, w którym strony nie będą mogły sfinalizować transakcji, a państwa członkowskie zdecydują, czy wystąpić o odesłanie sprawy. Taki okres karencji mógłby wynosić przykładowo 15 dni roboczych. Wówczas pokrywałby się z terminem przewidzianym w art. 9 na złożenie przez państwo członkowskie wniosku o odesłanie sprawy po otrzymaniu pełnego zgłoszenia. Proponowany system zagwarantowałby, że transakcje odesłane do państw członkowskich nie zostały jeszcze zrealizowane i państwa członkowskie wciąż mogą je zbadać w zwykłym trybie, jeżeli przewidują obowiązek stosowania okresu zawieszenia, a transakcje sfinalizowane nie podlegają ich właściwości. Bardziej ogólnie, system odsyłania spraw powinien zapewnić utrzymanie poziomu ochrony gwarantowanego obecnie przez krajowe procedury kontroli połączeń, już obejmujące niekontrolujące udziały mniejszościowe, oraz zapobiec lukom w stosowaniu prawa.

51.         Komisja również miałaby, w określonym terminie po otrzymaniu powiadomienia, swobodę objęcia transakcji dochodzeniem niezależnie od tego, czy dana transakcja została zrealizowana czy nie. Taki okres mógłby wynosić od 4 do 6 miesięcy i umożliwiałby przedsiębiorcom wnoszenie skarg. W ten sposób zmniejszyłoby się także ryzyko zapobiegawczego wszczęcia dochodzenia przez Komisję jeszcze w okresie karencji.

52.         W przypadku wszczęcia przez Komisję dochodzenia w odniesieniu do transakcji, która została już (w pełni lub częściowo) zrealizowana, Komisji przysługiwałoby prawo do zastosowania środków tymczasowych w celu zapewnienia wykonalności decyzji na podstawie art. 6 i art. 8 rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw. Takie prawo byłoby realizowane na przykład w formie postanowienia o zachowaniu odrębności aktywów[39].

3.2.4.     Zakres oceny na podstawie rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw i związek z art. 101 TFUE

53.         Wszelkie porozumienia między nabywającym udziały mniejszościowe a podmiotem nabywanym podlegają ocenie na podstawie art. 101 i art. 102 TFUE, chyba że stanowią „ograniczenia dodatkowe”. Tylko ograniczenia dodatkowe, tj. „ograniczenia bezpośrednio związane i niezbędne dla dokonania” nabycia udziałów[40] uważane są za objęte decyzją dopuszczającą, a zatem niepodlegające art. 101 i 102 TFUE.

54.         Jednakże, zgodnie z obecnie stosowanymi praktykami w zakresie przejęć kontroli, porozumienia między nabywającym udziały mniejszościowe a podmiotem nabywanym będą brane pod uwagę w toku merytorycznej oceny transakcji na podstawie przepisów dotyczących kontroli łączenia przedsiębiorstw. Dzieje się tak dlatego, ponieważ są one istotne dla bieżących oraz przyszłych uwarunkowań rynkowych (przykładowo istnienie umów długoterminowych), które Komisja uwzględnia w ramach dokonywanej oceny merytorycznej[41].

3.3.        Wniosek dotyczący kontroli nabycia udziałów mniejszościowych

55.         Komisja nie dysponuje obecnie odpowiednimi narzędziami do badania antykonkurencyjnych transakcji nabycia udziałów mniejszościowych. Ukierunkowany system przejrzystości wydaje się właściwym rozwiązaniem, umożliwiającym poddanie takich transakcji kontroli oraz zapobieganie szkodom dla konsumentów wynikłym z takich transakcji. Byłby on również zgodny z trzema ogólnymi zasadami określonymi w pkt 42:

56.         Po pierwsze potencjalnie szkodliwe transakcje skupią na sobie uwagę Komisji i państw członkowskich, natomiast transakcje bezproblemowe, na przykład zawierane wyłącznie w celach inwestycyjnych, nie będą brane pod uwagę.

57.         Po drugie ukierunkowany system przejrzystości ograniczyłby obciążenia administracyjne dla przedsiębiorców, ponieważ powiadamianie Komisji byłoby wymagane w ograniczonej liczbie przypadków, tj. przypadków, w których występuje „istotne powiązanie konkurencyjne”. Strony byłby zobowiązane do dostarczenia Komisji jedynie ograniczonych informacji dotyczących tych transakcji w formie powiadomienia, po otrzymaniu którego Komisja zdecyduje, czy zażądać pełnego zgłoszenia.

58.         Wreszcie ukierunkowany system przejrzystości pasowałby do obecnie funkcjonujących systemów kontroli łączenia przedsiębiorstw na poziomie unijnym i krajowym. Do państw członkowskich wysyłane byłoby powiadomienie z informacją o nabyciu udziałów mniejszościowych, aby mogły na tym etapie złożyć wniosek o odesłanie sprawy. Natomiast system samooceny byłby trudniejszy do pogodzenia z systemami państw członkowskich, jako że powstałaby niepewność, czy Komisja może prowadzić dochodzenie dotyczące transakcji.

4.           Odsyłanie spraw

4.1.        Cele i nadrzędne zasady odsyłania spraw

59.         W rozporządzeniu w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw przewidziano kompleksowy system, w ramach którego koncentracje mające wymiar europejski (określony progami obrotu określonymi w art. 1) bada wyłącznie Komisja, co pozwala uniknąć powielania procedur na poziomie państw członkowskich. Choć progi obrotu stanowią wyraźny wyznacznik transgranicznego bądź europejskiego wymiaru połączenia, rozporządzenie w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw przewiduje również możliwość odsyłania spraw przez Komisję do jednego lub większej liczby państw członkowskich i odwrotnie. W ramach reformy z 2004 r. poprawiono skuteczność tego mechanizmu, umożliwiając zbadanie sprawy przez bardziej właściwy organ, jeśli nie została ona już przypisana do tego organu przez zastosowanie progów obrotu, zarówno przed zgłoszeniem, jak i po zgłoszeniu transakcji właściwemu organowi.

60.         W wyżej wspomnianym sprawozdaniu do Rady z 2009 r. zamieszczono wniosek, że ogólnie progi oraz zasady odsyłania spraw przewidziane w rozporządzeniu w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw sprawdziły się dobrze. Można było jednak jeszcze poprawić wyniki w tej dziedzinie, zważywszy że spora liczba spraw wciąż czekała na zbadanie w trzech lub większej liczbie państw członkowskich (240 spraw w 2007 r.).

61.         System odsyłania spraw można usprawnić, aby lepiej sprostać potrzebie odstępstwa od wyznacznika obrotu, jeśli zajdzie taka potrzeba. Można w szczególności wprowadzić ulepszenia w sferze odesłań z państw członkowskich do Komisji, zarówno przed zgłoszeniem, jak i po zgłoszeniu transakcji.

62.         W istocie doświadczenie pokazało, że obecna procedura odesłań z państw członkowskich do Komisji przed zgłoszeniem transakcji na podstawie art. 4 ust. 5 przez strony zgłaszające wydaje się kłopotliwa i czasochłonna[42]. Dzieje się tak dlatego, że po pierwsze wymaga wypełnienia „uzasadnionego wniosku” o odesłanie sprawy, a następnie dokonania zgłoszenia po zatwierdzeniu odesłania. Z tego względu strony mogą rezygnować ze składania wniosków o odesłanie w niektórych sprawach, które nadawałyby się do przekazania Komisji. Dlatego też Komisja sugeruje uproszczenie odesłań na podstawie art. 4 ust. 5 poprzez zniesienie dwuetapowej procedury.

63.         Ponadto obecne przepisy dotyczące odsyłania spraw po dokonaniu zgłoszenia z państw członkowskich do Komisji na podstawie art. 22 przyznają jurysdykcję Komisji wyłącznie w odniesieniu do państw członkowskich, które złożyły wniosek o odesłanie lub przyłączyły się do takiego wniosku. W niektórych przypadkach może to doprowadzić do równoległych dochodzeń prowadzonych przez Komisję i krajowe organy ochrony konkurencji, wbrew zasadzie kompleksowej obsługi[43]. Komisja proponuje zatem usprawnienie odsyłania spraw na podstawie art. 22 poprzez przyznanie Komisji jurysdykcji w sprawach jej przekazanych na całym obszarze EOG, co umożliwi lepsze stosowanie zasady kompleksowej obsługi.

4.2.        Proponowane środki dotyczące odsyłania spraw

64.         Celem proponowanych zmian w systemie odsyłania spraw jest usprawnienie i poprawa ogólnej skuteczności tego systemu bez gruntownej reformy jego elementów.

4.2.1.     Artykuł 4 ust. 5 rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw: odsyłanie spraw z państw członkowskich do Komisji przed dokonaniem zgłoszenia

65.         Zważywszy na małą liczbę wniosków na podstawie art. 4 ust. 5, wobec których państwa członkowskie wniosły sprzeciw od 2004 roku[44], Komisja proponuje zniesienie obecnej dwuetapowej procedury (uzasadniony wniosek, a następnie zgłoszenie). Zmiana ta przyspieszyłaby odesłania w trybie art. 4 ust. 5 oraz podniosła ich skuteczność, przy jednoczesnym utrzymaniu możliwości sprzeciwu państwa członkowskiego wobec wniosku w rzadkich przypadkach, kiedy uznają to za konieczne.

66.         Strony zgłaszałyby zatem transakcje bezpośrednio do Komisji. Komisja miałaby następnie niezwłocznie przesyłać te zgłoszenia do państw członkowskich, dając im możliwość, jako że to państwa członkowskie są prima facie właściwe do badania transakcji na gruncie prawa krajowego, wyrażenia w ciągu 15 dni roboczych sprzeciwu wobec wniosku o odesłanie sprawy. Jeśli właściwe państwo członkowskie nie wyrazi sprzeciwu wobec wniosku, Komisja uzyskuje jurysdykcję w zakresie zbadania całości transakcji.

67.         W przypadku gdy co najmniej jedno właściwe państwo członkowskie sprzeciwi się jurysdykcji Komisji, wówczas Komisja zrzeka się całkowicie jurysdykcji w zakresie badania sprawy, do czego właściwe pozostają państwa członkowskie. W takich okolicznościach Komisja nie ma prawa decydowania i przyjmuje decyzję stwierdzającą brak właściwości. Wówczas ustalenie, w którym państwie członkowskim należy dokonać zgłoszenia transakcji, należy do stron.

68.         W celu usprawnienia wymiany informacji między państwami członkowskimi a Komisją, Komisja proponuje wysyłanie państwom członkowskim wstępnego powiadomienia od stron bądź wniosku o przydzielenie sprawy, aby powiadomić je o transakcji na etapie kontaktów przed zgłoszeniem.

4.2.2.     Artykuł 22 rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw: odsyłanie spraw z państw członkowskich do Komisji po dokonaniu zgłoszenia

1. Proponuje się następującą zmianę procedury przewidzianej w art. 22:

- Jedno lub większa liczba państw członkowskich właściwych do zbadania transakcji na gruncie prawa krajowego może w ciągu 15 dni roboczych od otrzymania zgłoszenia transakcji (lub powiadomienia w inny sposób) wystąpić z wnioskiem o odesłanie sprawy do Komisji[45].

- Komisja będzie mogła zdecydować, czy przyjąć wniosek o odesłanie sprawy. Przykładowo Komisja może zdecydować o nieprzyjęciu wniosku, jeżeli transakcja nie wywołuje skutków transgranicznych, zgodnie z art. 22 ust. 1 akapit pierwszy rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw. Jeżeli zaś Komisja zdecyduje o przyjęciu wniosku o odesłanie sprawy, to nabywa jurysdykcję w odniesieniu do całego EOG.

- Jeżeli jednak jedno lub większa liczba właściwych państw członkowskich sprzeciwi się odesłaniu, Komisja zrzeknie się jurysdykcji w odniesieniu do całego EOG, a państwa członkowskie zachowają swoją jurysdykcję. Państwo członkowskie nie musi uzasadnić sprzeciwu wobec odesłania.

70.         Aby wyżej przedstawiona propozycja mogła funkcjonować, należy rozwiązać dwie kwestie. Po pierwsze może wystąpić problem czasowy, jeżeli wniosek o odesłanie sprawy zostanie złożony już po dopuszczeniu transakcji przez inne państwo członkowskie na swoim terytorium. Wówczas Komisja nie będzie mogła nabyć jurysdykcji na całym EOG. Po drugie, inne państwa członkowskie mogą nie posiadać wystarczających informacji, aby stwierdzić, czy są w tym względzie właściwe i mają prawo sprzeciwu wobec odesłania, bądź jeśli są właściwe, aby podjąć świadomą decyzję o wniesieniu lub niewniesieniu sprzeciwu wobec wniosku o odesłanie, gdyż mogły jeszcze nie otrzymać zgłoszenia.

71.         Aby rozwiązać te kwestie w najszerszym możliwym zakresie, Komisja sugeruje, aby krajowe organy ochrony konkurencji rozsyłały wstępne powiadomienia w sprawach obejmujących różne systemy prawne, sprawach transgranicznych lub sprawach dotyczących rynków, które są prima facie obszerniejsze niż rynek krajowy, niezwłocznie po otrzymaniu zgłoszenia lub powiadomienia w inny sposób o transakcji. Krajowe organy ochrony konkurencji mogłyby wskazać w takim powiadomieniu, czy rozważają skierowanie wniosku o odesłanie sprawy. Wówczas powiadomienie takie powodowałoby zawieszenie biegu krajowych terminów we wszystkich państwach członkowskich, które również badają sprawę. Z drugiej strony, jeśli Komisja sama uzna, że jest bardziej właściwym organem, to mogłaby zwrócić się do państwa członkowskiego z zaproszeniem do złożenia wniosku o odesłanie sprawy w trybie art. 22 ust. 5, a takie zaproszenie również zawieszałoby bieg wszystkich krajowych terminów.

72.         Takie rozwiązanie proceduralne zmniejsza ryzyko wystąpienia sytuacji, w której krajowy organ ochrony konkurencji złoży do Komisji wniosek o odesłanie sprawy po tym, jak inny krajowy organ ochrony konkurencji dopuścił już przeprowadzenie transakcji. W mało prawdopodobnym przypadku przyjęcia przez państwo członkowskie decyzji dopuszczającej transakcję jeszcze przed pojawieniem się wniosku o odesłanie sprawy, decyzja dopuszczająca transakcję pozostałaby w mocy, a sprawa zostałaby odesłana wyłącznie przez pozostałe państwa członkowskie.

73.         Rozesłanie takiego powiadomienia usprawniłoby również współpracę i koordynację między wszystkimi agencjami uczestniczącymi w procesie badania oraz sprzyjałoby konwergencji, nawet jeśli odesłanie sprawy do Komisji nie miałoby miejsca.

4.2.3.     Artykuł 4 ust. 4 rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw: odsyłanie spraw z Komisji do państw członkowskich przed dokonaniem zgłoszenia

74.         Komisja proponuje uściślenie materialnych progów dotyczących odesłań z Komisji do państw członkowskich przed dokonaniem zgłoszenia w trybie art. 4 ust. 4.

75.         W celu zachęcenia do korzystania z tego przepisu Komisja proponuje dostosowanie badania merytorycznego określonego w art. 4 ust. 4, tak aby strony nie musiały więcej argumentować, że transakcja może „mieć znaczący wpływ na konkurencję na rynku”, aby została zakwalifikowana do odesłania. Powinno wystarczyć wykazanie, że transakcja może wywrzeć istotny wpływ na odrębny rynek w danym państwie członkowskim. Rezygnacja z tego swoistego elementu samooskarżenia powinna doprowadzić do zwiększenia liczby wniosków otrzymywanych w trybie art. 4 ust 4.

5.           Inne kwestie

76.         Komisja uważa ponadto, że istnieje możliwość poprawy i usprawnienia niektórych dalszych przepisów rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw, zwłaszcza poprzez uproszczenie procedur. W kontekście kontroli łączenia przedsiębiorstw Komisja zawsze dążyła do ograniczenia obciążenia administracyjnego dla przedsiębiorców do minimum. W grudniu 2013 roku Komisja zrobiła spory krok w kierunku poprawy skuteczności unijnej kontroli łączenia przedsiębiorstw bez zmiany samego rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw, przyjmując pakiet uproszczeń[46]. Pakiet ten pozwolił na objęcie znacznie większej ilości spraw tzw. procedurą uproszczoną w przypadku połączeń bezproblemowych oraz zracjonalizowanie wszystkich formularzy wykorzystywanych do zgłaszania połączeń Komisji, znacznie redukując liczbę wymogów informacyjnych.

77.         Dalsze usprawnienie i uproszczenie unijnych procedur kontroli łączenia przedsiębiorstw wykraczające poza osiągnięcia pakietu uproszczeń z 2013 r. oraz poprawa niektórych przepisów rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw wymagają zmiany samego rozporządzenia. Dokument roboczy służb Komisji towarzyszący niniejszej białej księdze zawiera szczegółowe omówienie tych propozycji; dwie kwestie warto przytoczyć tutaj:

- rozporządzenie w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw należałoby zmienić w taki sposób, aby przypadki utworzenia spółki joint venture o pełnym zakresie funkcji zlokalizowanej i działającej całkowicie poza EOG (i niemającej żadnego wpływu na rynki EOG) znalazły się poza zakresem tego rozporządzenia. Wówczas takie spółki joint venture nie wymagałyby zgłoszenia do Komisji, nawet jeśli ich obrót przekraczałby progi określone w art. 1;

- aby móc bardziej uprościć procedury kontroli łączenia przedsiębiorstw, Komisja powinna uzyskać uprawnienia do zwolnienia z wymogu uprzedniego zgłoszenia określonych kategorii transakcji, które zazwyczaj nie wywołują problemów w zakresie konkurencji (na przykład transakcji nieobejmujących powiązań horyzontalnych ani wertykalnych między łączącymi się przedsiębiorstwami, obecnie podlegających procedurze uproszczonej). Takie sprawy mogłyby podlegać procedurze przypominającej ukierunkowany system przejrzystości proponowany powyżej w odniesieniu do transakcji nabycia niekontrolujących udziałów mniejszościowych.

6.           Wnioski

78.         Ogólnie rzecz ujmując, zmienione rozporządzenie w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw przyjęte w 2004 r. zapewnia odpowiednie ramy dla skutecznej ochrony konkurencji i tym samym konsumentów przed antykonkurencyjnymi skutkami połączeń i przejęć na rynku wewnętrznym. Zapewniając taką ochronę, ramy te pozwalają jednak na szybkie dopuszczenie ogromnej większości bezproblemowych transakcji. Wprowadzenie w 2004 r. badania na występowanie znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji również pozwoliło Komisji na badanie nieskoordynowanych skutków transakcji niepowodujących uzyskania pozycji dominującej przez podmiot połączony. Wreszcie ulepszenia systemu odsyłania spraw znacznie przyczyniły się do powierzania spraw bardziej właściwym organom.

79.         Jak jednak zauważono powyżej, wciąż można ulepszać unijną kontrolę łączenia przedsiębiorstw[47]. W niniejszej białej księdze proponuje się w szczególności rozszerzenie jurysdykcji Komisji na badanie potencjalnych antykonkurencyjnych skutków nabycia niekontrolujących udziałów mniejszościowych przy użyciu ukierunkowanego i nieinwazyjnego systemu przejrzystości oraz poprawę skuteczności systemu odsyłania spraw poprzez usprawnienie procedury określonej w art. 4 ust. 5 oraz zmianę art. 22, tak aby bardziej przestrzegano zasady kompleksowej obsługi.

Komisja prosi o przekazywanie uwag na temat niniejszej białej księgi. Komisja prosi zwłaszcza o uwagi na temat propozycji i zagadnień poruszonych w białej księdze i w dokumencie roboczym służb Komisji towarzyszącym białej księdze. Uwagi można przesyłać do dnia 3 października 2014 r. pocztą elektroniczną na adres:

comp-merger-registry@ec.europa.eu

lub pocztą na następujący adres w Dyrekcji Generalnej ds. Konkurencji:

European Commission Directorate-General for Competition, Unit A-2 White Paper "Towards more effective EU merger control" B-1049 Brussel/Bruxelles.

Uwagi otrzymane przez Dyrekcję Generalną ds. Konkurencji w ramach konsultacji publicznych zazwyczaj publikuje się. Można jednak zwrócić się o objęcie ich lub części z nich klauzulą poufności. W takim wypadku należy wyraźnie zaznaczyć na stronie tytułowej dokumentu zawierającego uwagi, że nie należy ich publikować, a ponadto przesłać Dyrekcji Generalnej ds. Konkurencji wersję przeznaczoną do publikacji, pozbawioną elementów poufnych.

[1]               Rozporządzenie Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. L 24 z 29.1.2004, s. 1). Aktualnie obowiązujące rozporządzenie w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw jest wynikiem przekształcenia pierwotnego rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. L 395 z 30.12.1989, s. 1).

[2]               Zob. dokument roboczy służb Komisji „W kierunku skuteczniejszej unijnej kontroli łączenia przedsiębiorstw”, SWD (2013) 239 final (zwany dalej „dokumentem konsultacyjnym”) oraz otrzymane komentarze, dostępne na stronie pod adresem: http://ec.europa.eu/competition/consultations/2013_merger_control.

[3]               Zob. art. 2 ust. 2 i 3 rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw.

[4]               Zob. motyw 25 rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw.

[5]               Ostatnio w szeregu spraw zastosowano szeroki zakres zaawansowanej analizy ekonomicznej w celu oceny występowania znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji; dotyczy to na przykład następujących spraw: COMP/M.6570 – UPS/TNT Express, decyzja z dnia 30 stycznia 2013 r.; COMP/M.6458 – Universal Music Group/EMI Music, decyzja z dnia 21 września 2012 r.; COMP/M.6471 – Outokumpu/Inoxum, decyzja z dnia 7 listopada 2012 r.; lub COMP/M.6663 – Ryanair/Aer Lingus, decyzja z dnia 27 lutego 2013 r.

[6]               Na przykład COMP/M.4980 – ABF/GBI Business, decyzja Komisji z dnia 23 września 2008 r.

[7]               Na przykład w sprawie COMP/M.4942 – Nokia/NAVTEQ, decyzja Komisji z dnia 2 lipca 2008 r. lub COMP/M.4854 – Tom Tom/TeleAtlas, decyzja z dnia 14 maja 2008 r.

[8]               Na przykład w sprawie COMP/M.5984 – Intel/McAfee, decyzja Komisji z dnia 26 stycznia 2011 r.

[9]               COMP/M.6203 – Western Digital/Hitachi, decyzja Komisji z dnia 23 listopada 2011 r., motyw 1038.

[10]             Wytyczne w sprawie oceny horyzontalnego połączenia przedsiębiorstw na mocy rozporządzenia Rady w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. C 31 z 5.2.2004, s. 5).

[11]             Wytyczne w sprawie oceny niehoryzontalnych połączeń przedsiębiorstw na mocy rozporządzenia Rady w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. C 265 z 18.10.2008, s. 6).

[12]             Na wytyczne powoływały się również sądy UE, wskazując je jako dokumenty odniesienia do celów oceny zgodności z prawem materialnym przeprowadzanych przez Komisję analiz połączeń, zob. na przykład wyrok w sprawie T-282/06 Sun Chemical e.a. przeciwko Komisji, Zb.Orz. [2007] s. II-2149.

[13]             COMP/M.6570 – UPS/TNT Express, decyzja Komisji z dnia 30 stycznia 2013 r.

[14]             COMP/M.6360 – Nynas/Harburg, decyzja Komisji z dnia 2 września 2013 r.

[15]             Sprawa COMP/M.5984 – Intel/McAfee, decyzja Komisji z dnia 26 stycznia 2011 r.

[16]             Zawiadomienie Komisji w sprawie środków zaradczych dopuszczalnych na mocy rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 i rozporządzenia Komisji (WE) nr 802/2004 (Dz.U. C 267 z 22.10.2008, s. 1).

[17]             Komunikat Komisji do Rady, Sprawozdanie z funkcjonowania rozporządzenia nr 139/2004, z dnia 18 czerwca 2009, COM (200) 281 final, wraz z towarzyszącym dokumentem roboczym służb Komisji SEC (200) 808 final/2.

[18]             Na przykład w 2013 r. Niemcy zastąpiły dotychczasowe badanie na występowanie pozycji dominującej badaniem na występowanie znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji, o której mowa w art. 2 ust. 2 i 3 rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw.

[19]             Zob. grupa robocza UE ds. połączeń, Najlepsze praktyki dotyczące współpracy między krajowymi organami ochrony konkurencji w zakresie kontroli łączenia przedsiębiorstw, 8 listopada 2011 r.

[20]             Choć zasadniczo takie interwencje należą do rzadkości, to mechanizmy tego rodzaju istnieją na przykład we Francji, w Niemczech, we Włoszech, w Hiszpanii i w Zjednoczonym Królestwie.

[21]             Zob. motyw 14 rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw, w którym podkreślono aspekt współpracy oraz poruszono kwestie właściwości i odsyłania spraw.

[22]             Mario Monti, „Nowa strategia na rzecz jednolitego rynku. W służbie gospodarki i społeczeństwa Europy” – sprawozdanie dla Przewodniczącego Komisji Europejskiej José Manuela Barroso, 9 maja 2010 r. Zob. też nowszy dokument „Autorité de la concurrence, Rapport au Ministre de l'Économie et des Finances. Pour un contrôle plus simple, cohérent et stratégique en Europe”, 16 grudnia 2013 r.

[23]             Obecny przegląd nie wyklucza jakichkolwiek dalszych ulepszeń rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw.

[24]             Zob. załącznik I do dokumentu konsultacyjnego.

[25]             Zob. pkt 8 wytycznych w sprawie oceny połączeń horyzontalnych oraz pkt 10 wytycznych w sprawie oceny połączeń niehoryzontalnych.

[26]             COMP/M.3653 – Siemens/VA Tech, decyzja Komisji z dnia 13 lipca 2005 r.

[27]             http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m3653_20050713_20600_en.pdf.

[28]             Sprawa COMP/M.4439 – Ryanair/Aer Lingus I, decyzja Komisji z dnia 27 czerwca 2007 r., potwierdzona przez Sąd w sprawie T-342/07 Ryanair przeciwko Komisji, Zb.Orz. [2010] s. II-3457. Zob. też sprawa COMP/M.6663 – Ryanair/Aer Lingus III, decyzja Komisji z dnia 27 lutego 2013 r., w której Komisja uznała kolejny projekt przejęcia kontroli przez Ryanair nad Aer Lingus za niezgodny z rynkiem wewnętrznym.

[29]             Sprawozdanie końcowe z dnia 28 sierpnia 2013, http://www.competition-commission.org.uk/assets/competition commission/docs/2012/ryanair-aer-lingus/130828_ryanair_final_report.pdf. Ryanair odwołał się od tej decyzji, ale Competition Appeal Tribunal (sąd apelacyjny ds. konkurencji) odrzucił odwołanie w dniu 7 marca 2014 r.

[30]             COMP/M.4153 – Toshiba/Westinghouse, decyzja Komisji z dnia 19 września 2006 r.

[31]             Zob. na przykład sprawa COMP. M.1673 - VEBA/VIAG, decyzja Komisji z dnia 13 czerwca 2000 r.

[32]             Zob. też załącznik 1 do dokumentu konsultacyjnego.

[33]             COMP/M.5406 – IPIC/MAN Ferrostaal, decyzja Komisji z dnia 13 marca 2009 r.

[34]             Zob. na przykład niedawne przypadki nabycia pakietów mniejszościowych przez Telefónica w Telecom Italia, przez Air France w Alitalia, przez Intel w ASML, przedsiębiorstwie będącym producentem systemów litograficznych dla branży półprzewodników, przez Marine Harvest w Grieg Seafood lub przez VW w Suzuki. Jeżeli chodzi o nabycie udziałów mniejszościowych w relacjach wertykalnych, jako przykład można wskazać nabycie 10 % pakietu mniejszościowego przez Nestle w Givaudan (niedawno odsprzedanego), bądź 15 % pakietu mniejszościowego przez BMW w SGL Carbon (oprócz pakietu 29 % udziałów należącego do rodziny Quandt/Klatten, która posiada duży pakiet udziałów w przedsiębiorstwie produkcji samochodów BMW). Rzecz jasna te przykłady tylko pokazują, że nabywanie udziałów mniejszościowych między przedsiębiorstwami konkurencyjnymi i powiązanymi wertykalnie faktycznie ma miejsce, a wymieniono je bez zamiaru przesądzania o tym, czy wywołują problemy w zakresie konkurencji.

[35]             Zob. też sprawa T-411/07 Aer Lingus przeciwko Komisji, Zb.Orz. [2010] s. II-3691, w szczególności pkt 104, oraz sprawa 6/72 Continental Can przeciwko Komisji, Rec. [1973] s. 216.

[36]             Zob. art. 1 ust. 2 i 3 rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw. Proponuje się, aby do nabycia niekontrolujących pakietów mniejszościowych stosować takie same progi obrotu, jakie mają obecnie zastosowanie do przejęć kontroli. W celu umożliwienia przypisywania spraw bardziej właściwym organom, do nabycia udziałów mniejszościowych mógłby również znajdować zastosowanie system odesłań.

[37]             OFT ustanowiło próg 15 % udziałów, powyżej którego może objąć badaniem każdy przypadek (zob. OFT, „Połączenia przedsiębiorstw – wytyczne prawne i proceduralne”, pkt 3.20). Wartość ta również może służyć jako bezwzględny próg, powyżej którego nabycie udziałów byłoby traktowane jako tworzące „istotne powiązanie konkurencyjne”.

[38]             Sprawa ze Zjednoczonego Królestwa, BSkyB/ITV (2007), stanowi dobry przykład na nabycie faktycznego prawa weta związanego z udziałami mniejszościowymi (co nie stanowi jeszcze faktycznej kontroli). Udziały w wysokości 17,9 % uznano za wystarczające dla uzyskania przez BSkyB istotnego wpływu na ITV z uwagi na to, że dawały one wpływ na podejmowane przez ITV decyzje strategiczne. Transakcję dopuszczono pod warunkiem ograniczenia udziałów do poziomu 7,5 %.

[39]             Obowiązek „zachowania odrębności” wymagałby wyodrębnienia aktywów, powołania osobnego menedżera itp. Odbywałoby się to podobnie, jak obecnie ma to miejsce w przypadku zobowiązań wydzielenia podczas okresu wydzielenia, lub na podstawie warunków i obowiązków przewidzianych w art. 7 ust. 3 rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw.

[40]             W drodze rozszerzenia zakresu art. 6 ust. 1 lit. b) akapit drugi, art. 8 ust. 1 akapit drugi i art. 8 ust. 2 akapit trzeci rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw na nabycie udziałów mniejszościowych.

[41]             Zob. na przykład sprawa COMP/M.6541 – Glencore/Xstrata, pkt 26.

[42]             Zob. na przykład pkt 19 sprawozdania z 2009 r.

[43]             Na przykład w sprawie COMP/M.5828 – Procter & Gamble/Sara Lee, decyzja Komisji z dnia 17 czerwca 2010 r.

[44]             Od 2004 roku państwa członkowskie wniosły sprzeciw zaledwie wobec 6 z 261 wniosków złożonych w trybie art. 4 ust. 5.

[45]             W przeciwieństwie do obecnego systemu tylko państwa członkowskie właściwe do zbadania transakcji na gruncie prawa krajowego mogą wystąpić z wnioskiem o odesłanie sprawy.

[46]             Rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) nr 1269/2013 z dnia 5 grudnia 2013 r. (Dz.U. L 336 z 14.12.2013, s. 1) oraz Zawiadomienie Komisji w sprawie uproszczonej procedury rozpatrywania niektórych koncentracji na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 (Dz.U. C 366 z 14.12.2013, s. 5, sprostowanie: Dz.U. C 11 z 15.01.2014, s. 6).

[47]             Zakres zagadnień omawianych w niniejszej białej księdze nie koliduje z dodatkowymi ocenami innych ważnych aspektów unijnej kontroli łączenia przedsiębiorstw przeprowadzanymi przez Komisję. Komisja wybierze odpowiednie zagadnienia do oceny ex-post niektórych własnych praktyk w zakresie kontroli łączenia przedsiębiorstw.