EUR-Lex Access to European Union law

Back to EUR-Lex homepage

This document is an excerpt from the EUR-Lex website

Document 52016SC0163

DOKUMENT ROBOCZY SŁUŻB KOMISJI WYTYCZNE DOTYCZĄCE WYKONANIA/STOSOWANIA DYREKTYWY 2005/29 W SPRAWIE NIEUCZCIWYCH PRAKTYK HANDLOWYCH Towarzyszący dokumentowi: KOMUNIKAT KOMISJI DO PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO, RADY EUROPEJSKIEGO KOMITETU EKONOMICZNO-SPOŁECZNEGO I KOMITETU REGIONÓW Kompleksowe podejście na rzecz ożywienia transgranicznego handlu elektronicznego z korzyścią dla europejskich obywateli i przedsiębiorstw

SWD/2016/0163 final

Bruksela, dnia 25.5.2016

SWD(2016) 163 final

DOKUMENT ROBOCZY SŁUŻB KOMISJI

WYTYCZNE DOTYCZĄCE WYKONANIA/STOSOWANIA DYREKTYWY 2005/29 W SPRAWIE NIEUCZCIWYCH PRAKTYK HANDLOWYCH

Towarzyszący dokumentowi:

KOMUNIKAT KOMISJI DO PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO, RADY EUROPEJSKIEGO KOMITETU EKONOMICZNO-SPOŁECZNEGO I KOMITETU REGIONÓW

Kompleksowe podejście na rzecz ożywienia transgranicznego handlu elektronicznego z korzyścią dla europejskich obywateli i przedsiębiorstw

{COM(2016) 320 final}


Spis treści

WPROWADZENIE    

1.    Zakres stosowania dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym    

1.1    Praktyki handlowe wchodzące w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych    

1.1.1    Praktyki posprzedażowe, w tym działania windykacyjne    

1.1.2    Przedsiębiorcy kupujący produkty od konsumentów    

1.2    Praktyki handlowe wykraczające poza zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych    

1.2.1    Praktyki handlowe niewpływające na interesy gospodarcze konsumentów    

1.2.2    Praktyki handlowe, które dotyczą transakcji między przedsiębiorstwami lub które szkodzą jedynie interesom gospodarczym konkurentów    

1.3    Pełna harmonizacja    

1.3.1    Promocje sprzedażowe i obniżki cen    

1.3.2    Wyjątki od zasady pełnej harmonizacji    

1.4    Zależności między dyrektywą a pozostałymi przepisami unijnymi    

1.4.1    Powiązania z pozostałymi przepisami UE    

1.4.2    Wpływ na wykonanie przepisów    

1.4.3    Informacje uznane za „istotne” przez inne przepisy prawa UE    

1.4.4    Powiązania z dyrektywą w sprawie praw konsumentów    

1.4.5    Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie nieuczciwych warunków umownych    

1.4.6    Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej    

1.4.7    Wzajemne powiązania z dyrektywą o usługach    

1.4.8    Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie handlu elektronicznego    

1.4.9    Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie audiowizualnych usług medialnych    

1.4.10    Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie ochrony danych oraz dyrektywą w sprawie prywatności i łączności elektronicznej    

1.4.11    Wzajemne powiązania z art. 101-102 TFUE (zasady konkurencji)    

1.4.12    Wzajemne powiązania z Kartą praw podstawowych UE    

1.4.13    Wzajemne powiązania z artykułami 34-36 TFUE    

1.5    Dyrektywa a samoregulacja    

1.6    Zastosowanie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do przedsiębiorców mających siedzibę w państwach trzecich    

2.    Pojęcia ogólne    

2.1    Pojęcie przedsiębiorcy    

2.2    Pojęcie praktyki handlowej    

2.3    Pojęcie „decyzji dotyczącej transakcji”    

2.4    „Istotne zniekształcenia zachowań gospodarczych konsumentów”    

2.5    „Przeciętny konsument”    

2.6    Konsumenci podatni na zagrożenia    

2.6.1    Kryteria podatności na zagrożenia w art. 5 ust. 3    

2.6.2    Wymóg „przewidywalności”    

2.7    Zaproszenie do dokonania zakupu — pojęcie    

3.    Przepisy dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych    

3.1    Funkcjonowanie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych – schemat dyrektywy    

3.2    Przepis ogólny — wymogi staranności zawodowej    

3.3    Działania wprowadzające w błąd    

3.3.1    Ogólne informacje wprowadzające w błąd    

3.3.2    Dezorientujący marketing    

3.3.3    Nieprzestrzeganie kodeksów postępowania    

3.4    Zaniechania wprowadzające w błąd    

3.4.1    Istotne informacje    

3.4.2    Ukryty marketing/brak wskazania zamiarów handlowych    

3.4.3    Istotne informacje przekazane w niejasny sposób    

3.4.4    Kontekst faktyczny oraz ograniczenia wynikające z zastosowanego środka przekazu    

3.4.5    Istotne informacje w zaproszeniach do dokonania zakupu — art. 7 ust. 4    

3.4.6    Bezpłatne wersje próbne i pułapki subskrypcji    

3.4.7    Przekazywanie pewnych informacji w innym języku    

3.4.8    Sztucznie skrócony cykl życia    

3.5    Agresywne praktyki handlowe    

4.    Czarna lista praktyk handlowych (Załącznik I)    

4.1    Produkty, których nie można zgodnie z prawem sprzedawać — zakazana praktyka handlowa nr 9    

4.2    Systemy typu piramida — zakazana praktyka handlowa nr 14    

4.3    Produkty, które leczą choroby, zaburzenia i wady rozwojowe — zakazana praktyka handlowa nr 17    

4.4    Użycie słowa „bezpłatny” — zakazana praktyka handlowa nr 20    

4.5    Nachalny marketing poprzez zdalne narzędzia — zakazana praktyka handlowa nr 26    

4.6    Bezpośrednie wezwanie skierowane do dzieci — zakazana praktyka handlowa nr 28    

4.7    Nagrody — zakazana praktyka handlowa nr 31    

5.    Zastosowanie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do poszczególnych sektorów    

5.1    Twierdzenia dotyczące ekologiczności    

5.1.1    Wzajemne powiązania z innymi przepisami UE w zakresie twierdzeń dotyczących ekologiczności    

5.1.2    Główne zasady: Artykuły 6, 7 i 12 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych miały zastosowanie do twierdzeń dotyczących ekologiczności    

5.1.3    Zastosowanie art. 6 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do twierdzeń dotyczących ekologiczności    

5.1.4    Zastosowanie art. 7 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do twierdzeń dotyczących ekologiczności    

5.1.5    Zastosowanie art. 12 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do twierdzeń dotyczących ekologiczności    

5.1.6    Zastosowanie załącznika I do twierdzeń dotyczących ekologiczności    

5.1.7    Porównywanie twierdzeń dotyczących ekologiczności    

5.2    Sektor internetowy    

5.2.1    Platformy internetowe    

5.2.2    Zastosowanie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych do platform internetowych    

5.2.3    Platformy handlu elektronicznego (rynki)    

5.2.4    Sklepy z aplikacjami    

5.2.5    Gospodarka oparta na współpracy    

5.2.6    Wyszukiwarki    

5.2.7    Porównywarki    

5.2.8    Serwisy prezentujące opinie użytkowników    

5.2.9    Media społecznościowe    

5.2.10    Platformy zakupów grupowych    

5.2.11    Dynamiczne ceny    

5.2.12    Dyskryminacja cenowa    

5.2.13    Ceny zindywidualizowane    

5.2.14    Wykorzystanie technik geolokalizacyjnych    

5.3    Sektor podróży i transportu    

5.3.1    Zagadnienia przekrojowe    

5.3.2    Wycieczki zorganizowane    

5.3.3    Umowy timeshare    

5.3.4    Zagadnienia związane w szczególności z transportem lotniczym    

5.3.5    Problemy charakterystyczne dla sektora wynajmu samochodów    

5.4    Usługi finansowe i nieruchomości    

5.4.1    Zagadnienia przekrojowe    

5.4.2    Problemy charakterystyczne dla nieruchomości    

5.4.3    Problemy charakterystyczne dla usług finansowych    

Załącznik I: Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczące dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych (w porządku chronologicznym)    

WPROWADZENIE

Celem niniejszych wytycznych jest ułatwienie prawidłowego stosowania dyrektywy 2005/29/WE w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym („dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych”). Dostarczają one wskazówek na temat kluczowych pojęć i przepisów dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych oraz praktyczne przykłady zaczerpnięte z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „Trybunał”) oraz z krajowych sądów i organów administracji w odniesieniu do wykonywania przepisów tej dyrektywy. Niniejsze wytyczne – opracowane w oparciu o wytyczne z 2009 r. 1 zastępują ich poprzednią wersję.

Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych stanowi nadrzędny akt prawny UE regulujący kwestie nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych w transakcjach przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów. Ma on zastosowanie do wszystkich praktyk handlowych mających miejsce przed transakcją między przedsiębiorstwem a konsumentem (tzn. do reklamy i marketingu), w jej trakcie oraz po transakcji.

Komunikat z 2013 r. w sprawie stosowania dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych 2 oraz towarzyszące mu sprawozdanie 3 wykazały, że istnieje potrzeba przyspieszenia wykonywania przepisów dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Aby ułatwić wykonywanie przepisów i zagwarantować pewność prawną w niniejszych wytycznych omówiono zagadnienia wspólne dla wszystkich państw członkowskich. Należą do nich takie tematy jak:

·wzajemne powiązania między dyrektywą w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych a pozostałymi przepisami prawa UE;

·coraz powszechniejsze orzecznictwo Trybunału i sądów krajowych;

·stosowanie przepisów dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych do nowych i coraz popularniejszych modeli biznesowych, zwłaszcza w sektorze online.

Niniejsze wytyczne wiążą się z komunikatem Komisji pt. „Kompleksowe podejście na rzecz ożywienia transgranicznego handlu elektronicznego z korzyścią dla europejskich obywateli i przedsiębiorstw” (COM(2016)320), a w szczególności z rozdziałem 6 komunikatu. Zostały przygotowane przez służby Komisji i niekoniecznie odzwierciedlają stanowisko Komisji Europejskiej. Mają na celu ułatwienie wdrażania dyrektywy 2005/29/WE w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Jednakże same w sobie nie są prawnie wiążące. Wszelkie wiążące interpretacje przepisów powinny być dokonywane wyłącznie na podstawie samej dyrektywy 2005/29/WE oraz innych obowiązujących aktów prawnych lub zasad. Jedynie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest właściwy do dokonywania wiążącej wykładni unijnego prawa.

Ocena, czy praktyka handlowa jest nieuczciwa na gruncie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, musi, z wyjątkiem praktyk wymienionych w załączniku I do dyrektywy, odbywać się każdorazowo na podstawie analizy indywidualnego przypadku. Uprawnienia do przeprowadzenia takiej oceny przysługują państwom członkowskim.

Niniejsze wytyczne zostały pierwotnie sporządzone w języku angielskim. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości językowych, proszę zapoznać się z angielską wersją, która jest dostępna pod adresem: Http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/ucp_guidance_en.pdf  

1.Zakres stosowania dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym

 

Artykuł 3 ust. 1

Niniejszą dyrektywę stosuje się do nieuczciwych praktyk handlowych w rozumieniu art. 5, stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów przed zawarciem transakcji handlowej dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania oraz po jej zawarciu.

Dyrektywa ma charakter horyzontalny i chroni interesy gospodarcze konsumentów. Jej przepisy oparte na zasadach obejmują szeroki zakres praktyk i są wystarczająco kompleksowe, żeby objąć szybko zmieniające się produkty, usługi i metody sprzedaży.

1.1Praktyki handlowe wchodzące w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych 

 

Artykuł 2 lit. d)

praktyki handlowe stosowane przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów (zwane dalej również praktykami handlowymi) oznaczają każde działanie przedsiębiorcy, jego zaniechanie, sposób postępowania, oświadczenie lub komunikat handlowy, w tym reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją, sprzedażą lub dostawą produktu do konsumentów.

Artykuł 2 lit. c)

„produkt” oznacza każdy towar lub usługę, w tym nieruchomości, prawa i obowiązki.

W tej części przedstawiono głównie przykłady praktyk handlowych, w odniesieniu do których może zaistnieć konieczność wyjaśnienia, że są one objęte zakresem dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Zastosowanie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych do modeli biznesowych on-line omówiono w rozdziale 5.2.

1.1.1Praktyki posprzedażowe, w tym działania windykacyjne

Na podstawie art. 3 ust. 1 praktyki handlowe występują nie tylko na etapie marketingu i dostawy, ale także po realizacji samej transakcji.

Motyw 13 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych odnosi się również do „nieuczciwych praktyk handlowych istniejących między przedsiębiorcą a konsumentem zarówno w stosunkach pozaumownych, po zawarciu umowy, jak i w trakcie jej wykonywania”.

Na przykład:

· Przedsiębiorca, który wprowadza uciążliwe lub niewspółmierne bariery pozaumowne, żeby zapobiec zmianie usługodawcy przez konsumenta: włoski organ ochrony konkurencji (AGCM) ukarał grzywną operatora telekomunikacyjnego za opóźnianie i uniemożliwianie klientom przejścia do innego usługodawcy 4 . 

Niektóre organy krajowe stwierdziły, że niezależnie od tego, czy przedsiębiorca dokonał przeniesienia wierzytelności na osobę trzecią, działania windykacyjne powinny być traktowane jako posprzedażowe praktyki handlowe, ponieważ windykacja jest bezpośrednio związana ze sprzedażą lub dostawą produktów. Nie ma żadnych obiektywnych powodów dla różnej oceny sytuacji w zależności od tego, czy przedsiębiorca zleca na zewnątrz realizację czynności windykacyjnych wyspecjalizowanym agencjom czy też nie.

Wynika to również pośrednio z pkt 25 załącznika I, gdzie praktykę polegającą na „składaniu wizyt osobiście w domu konsumenta w celu wyegzekwowania zobowiązania umownego, ignorując jego prośbę o opuszczenie domu lub zaprzestanie takich wizyt, z wyjątkiem przypadków egzekwowania zobowiązań umownych, w zakresie uzasadnionym przez prawo krajowe” uznaje się za nieuczciwą bez względu na okoliczności.

Na przykład:

·Słowacki sąd uznał, że informowanie konsumenta, który nie przestrzega swoich zobowiązań finansowych o tym, że jego nazwisko zostanie opublikowane na liście nierzetelnych płatników w lokalnych mediach stanowi agresywną praktykę handlową 5 .

·Włoski organ ochrony konkurencji (AGCM) podjął działania wobec windykatora, który użył logo, nazwy i dokumentów podobnych do tych używanych przez włoskie urzędy. Przedsiębiorca usiłował stworzyć w konsumentach mylne wrażenie, że wykonuje nakazy sądowe, żeby zmusić konsumentów do spłaty zadłużenia, gdy w rzeczywistości takie uprawnienia są zastrzeżone wyłącznie dla władz publicznych 6 .

·Polski organ (UOKiK) uznał windykację za posprzedażową praktykę handlową objętą zakresem dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych i ukarał grzywną agencję windykacyjną za wprowadzanie w błąd konsumentów dłużników co do zakresu i wagi negatywnych konsekwencji, z jakimi muszą się liczyć w razie braku natychmiastowej spłaty zadłużenia. Agencja windykacyjna nie informowała również należycie konsumentów o dokładnej podstawie umownej zobowiązania i wywierała na nich nadmierną presję psychologiczną 7 .

1.1.2Przedsiębiorcy kupujący produkty od konsumentów

Niektórzy przedsiębiorcy mogą w ramach swojej działalności gospodarczej nabywać produkty od konsumentów. Do przykładów takich przedsiębiorców należą dealerzy samochodowi, antykwariusze i sprzedawcy towarów używanych.

Zgodnie z definicją zawartą w dyrektywie w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych praktykami handlowymi są tylko te „bezpośrednio związane z promocją, sprzedażą lub dostawą produktu do konsumentów”. Odwrotna sytuacja, w której przedsiębiorcy kupują produkty od konsumentów, nie wchodzi w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Istnieją jednak przypadki, w których można ustalić związek między sprzedażą produktu przez konsumenta na rzecz przedsiębiorcy a promocją, sprzedażą lub dostawą (innego) produktu na rzecz konsumenta.

Na przykład umowy rozliczeniowe są powszechnie stosowane w obrocie pojazdami silnikowymi. Przedsiębiorca kupuje używany pojazd od konsumenta, który z kolei nabywa nowy pojazd od przedsiębiorcy. W takich przypadkach zakup przez przedsiębiorcę można uznać za część wynagrodzenia przekazanego przez konsumenta w ramach części transakcji polegającej na sprzedaży pojazdu konsumentowi przez przedsiębiorcę. Umowy rozliczeniowe stanowczo więc są objęte zakresem dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych.

Na przykład:

· Brytyjski Urząd ds. Uczciwego Obrotu (teraz: Urząd ds. Konkurencji i Rynków - CMA) badał praktykę firm specjalizujących się w skupie używanych samochodów od konsumentów, zakładając, że wchodzi ona w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. W szczególności, brytyjski organ podjął działania przeciwko firmie skupującej używane samochody, jako podstawę wskazując, że realizowane przez ten podmiot wyceny on-line mogły wprowadzać w błąd 8 .

Skup i odsprzedaż złota w pewnych okolicznościach może również wchodzić w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Na przykład przedsiębiorcę, który oferuje konsumentom profesjonalną wycenę złota przed jego kupnem, można uznać za świadczącego usługę dla konsumentów. W takich okolicznościach ma zastosowanie dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, a zatem przedsiębiorca nie powinien podawać informacji wprowadzających w błąd co do rzeczywistej wartości złota lub ceny oferowanych usług (np. pominięcie „opłat administracyjnych”).

Na przykład:

·„Przedsiębiorca, który jest ekspertem w dziedzinie chińskiej ceramiki, mówi konsumentowi, że waza Ming, którą klientka chce mu sprzedać, jest fałszywa. Jeśli tak faktycznie nie jest, tego rodzaju stwierdzenie będzie prawdopodobnie stanowić działanie wprowadzające w błąd”.

1.2 Praktyki handlowe wykraczające poza zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych 

1.2.1Praktyki handlowe niewpływające na interesy gospodarcze konsumentów

 

Artykuł 1

Celem niniejszej dyrektywy jest przyczynienie się do właściwego funkcjonowania rynku wewnętrznego i osiągnięcie wysokiego poziomu ochrony konsumentów poprzez zbliżenie przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich odnoszących się do nieuczciwych praktyk handlowych szkodzących interesom gospodarczym konsumentów.

Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nie obejmuje przepisów krajowych służących ochronie interesów niemających charakteru gospodarczego.

W związku z tym dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nie wpływa na uprawnienia państw członkowskich do ustalania zasad regulujących praktyki handlowe ze względu na zdrowie, bezpieczeństwo lub ochronę środowiska. Również istniejące przepisy krajowe dotyczące marketingu i reklamy, oparte na zasadzie „dobrego smaku i przyzwoitości”, nie są objęte zakresem dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Zgodnie z motywem 7 „niniejsza dyrektywa [...] nie dotyczy wymogów prawnych związanych z dobrym smakiem i przyzwoitością, które różnią się znacznie między państwami członkowskimi. […] Państwa członkowskie powinny nadal mieć możliwość zakazywania na swoim terytorium praktyk handlowych ze względu na poczucie dobrego smaku i przyzwoitości, w zgodzie z prawem wspólnotowym, nawet w przypadku, gdy takie praktyki nie ograniczają konsumentom swobody wyboru […].”.

W związku z tym, w kontekście praktyk handlowych, dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nie obejmuje przepisów krajowych dotyczących ochrony godności ludzkiej, zapobiegania dyskryminacji ze względu na płeć, rasę i religię lub prezentacji nagości, przemocy oraz zachowań antyspołecznych.

Na przykład:

·Trybunał wyjaśnił, że dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nie stosuje się do przepisu krajowego uniemożliwiającego przedsiębiorcy otwarcie własnego sklepu siedem dni w tygodniu i wymagającego od przedsiębiorców wyboru cotygodniowego dnia zamknięcia, ponieważ ten konkretny przepis nie stanowi realizacji celów związanych z ochroną konsumentów 9 .

Z drugiej strony, przepisy krajowe, które mają na celu ochronę interesu gospodarczego konsumentów, w połączeniu z innymi interesami, są już objęte zakresem dyrektywy.

Na przykład:

·Przepisy krajowe zakazujące sprzedaży z dodatkami: Trybunał wyjaśnił, że dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych wyklucza ogólny krajowy zakaz sprzedaży z dodatkami wprowadzony na potrzeby zapewnienia ochrony konsumentów i do innych celów (takich jak pluralizm prasy) 10 .

·Przepisy krajowe pozwalające na ogłaszanie wyprzedaży tylko wówczas, gdy zezwoli na to właściwy lokalny organ administracyjny: Trybunał zauważył, że sąd krajowy w sposób dorozumiany uznał, że analizowany w sprawie przepis miał na celu ochronę konsumentów, a nie tylko ochronę konkurentów i innych podmiotów na rynku. Dlatego w tych okolicznościach zastosowanie miała dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych 11 .

1.2.2Praktyki handlowe, które dotyczą transakcji między przedsiębiorstwami lub które szkodzą jedynie interesom gospodarczym konkurentów

 

Motyw 6

Niniejsza dyrektywa [...] nie obejmuje przepisów prawa krajowego ani nie wpływa na nie w zakresie, w jakim odnoszą się one do nieuczciwych praktyk handlowych szkodzących jedynie interesom gospodarczym konkurentów lub dotyczących transakcji między przedsiębiorcami; uwzględniając w pełni zasadę pomocniczości, państwa członkowskie, jeżeli tak postanowią, nadal będą mogły regulować takie praktyki, w zgodzie z prawem wspólnotowym [...].

Praktyki handlowe dotyczą transakcji między przedsiębiorstwami („B2B”) nie wchodzą w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Częściowo są one natomiast uregulowane w dyrektywie w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej 12 . Państwa członkowskie mogą również rozszerzyć, zgodnie z ich prawem krajowym, ochronę przyznaną w ramach dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych na praktyki handlowe B2B 13 .

Jedynie środki, które chronią wyłącznie interesy konkurentów, wykraczają poza zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Jeżeli środki krajowe regulują praktykę w podwójnym celu ochrony konsumentów oraz konkurentów, środki te są objęte zakresem tej dyrektywy.

W odniesieniu do rozróżniania między interesami konsumentów i konkurentów Trybunał uznał, że:

„39    […] tym samym z tego zakresu wykluczone są, jak wynika z motywu 6 wspomnianej dyrektywy, wyłącznie uregulowania krajowe dotyczące nieuczciwych praktyk handlowych szkodzących „jedynie” interesom gospodarczym konkurentów lub dotyczących transakcji między przedsiębiorcami.

40    […] w oczywisty sposób nie odnosi się to do przepisów krajowych, [które ] wyraźnie mają na celu ochronę konsumentów, a nie tylko konkurentów i innych uczestników rynku 14 .”.

Do kompetencji organów i sądów krajowych należy decyzja, czy przepis krajowy ma służyć ochronie interesów konsumentów.

Trybunał stwierdził, że:

„29    to sąd krajowy, a nie Trybunał powinien zatem ustalić, czy rozpatrywane w postępowaniu głównym przepisy krajowe [...] rzeczywiście służą realizacji celów w zakresie ochrony konsumentów, by następnie zbadać, czy przepis ten może być objęty zakresem zastosowania dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych [...] 15 .”.

Trybunał ustalił również, że dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych stoi na przeszkodzie przepisowi krajowemu wprowadzającemu ogólny zakaz sprzedaży towarów ze stratą, o ile przepis ten służy realizacji celów w zakresie ochrony konsumentów 16 .

W odniesieniu do przepisów krajowych zakazujących obniżek cen w okresach poprzedzających wyprzedaże Trybunał wyjaśnił, że dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych stoi na przeszkodzie przepisowi krajowemu, o ile przepis ten służy realizacji celów w zakresie ochrony konsumentów 17 . 

Stwierdził jednak również, że przepis krajowy nie wchodzi w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, „jeżeli służy wyłącznie, jak wskazuje właściwy sąd krajowy, regulacji stosunków między konkurentami, a nie ochronie konsumentów 18 ”. 

1.3Pełna harmonizacja 

Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych opiera się na zasadzie pełnej harmonizacji. Aby usunąć bariery w ramach rynku wewnętrznego oraz zwiększyć pewność prawną zarówno dla konsumentów, jak i przedsiębiorstw, na poziomie UE wprowadzono jednolite ramy regulacyjne służące harmonizacji przepisów krajowych 19 . 

Trybunał dokonał ponadto dalszych wyjaśnień. Orzekł, że „dyrektywa dokonuje w związku z tym całkowitej harmonizacji tych przepisów na skalę wspólnotową. Ponadto […] państwa członkowskie nie mogą przyjąć bardziej restrykcyjnych środków niż te, które określa dyrektywa, nawet gdyby miało to na celu zapewnienie jeszcze wyższego poziomu ochrony konsumentów 20 .”. 

W rezultacie uznano, że dyrektywa wyklucza krajowy ogólny zakaz ofert łączonych.

1.3.1Promocje sprzedażowe i obniżki cen

Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych obejmuje praktyki handlowe takie jak oferty łączone lub wiązane, rabaty, obniżki cen, sprzedaż promocyjną, loterie handlowe, konkursy i kupony.

Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych zawiera szereg przepisów regulujących praktyki promocyjne (np. art. 6 lit. d) w sprawie istnienia szczególnej korzyści cenowej, załącznik I pkt 5 w sprawie reklamy przynęty, pkt 7 w sprawie ofert specjalnych, pkt 19 i 31 w sprawie konkursów i promocji z nagrodami oraz pkt 20 w sprawie bezpłatnych ofert) 21 .

Trybunał wyjaśnił, że przepisy wymagające obniżki ceny na potrzeby uwzględnienia ceny referencyjnej i czasu trwania promocji nie są zgodne z dyrektywą w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych:

„61. W konsekwencji tego rodzaju uregulowania krajowe zakazujące w sposób ogólny praktyk, które nie zostały wymienione w załączniku I do dyrektywy 2005/29, bez przeprowadzenia indywidualnego badania ich „nieuczciwego” charakteru w świetle art. 5–9 tej dyrektywy, stoją w sprzeczności z treścią art. 4 tej dyrektywy i są sprzeczne z celem pełnej harmonizacji, do jakiego dąży ta dyrektywa, nawet jeśli wspomniane uregulowania mają na celu zapewnienie wyższego poziomu ochrony konsumentów [...]”  22 ..

Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nie zawiera przepisu wymagającego od przedsiębiorców expressis verbis prezentowania obniżonych cen w określony sposób ani uzasadniania ich obniżenia. Ocena tego, czy przedsiębiorca działa w sposób sprzeczny z dyrektywą, zależy od okoliczności sprawy.

Wątpliwości co do promocji cenowych i charakteru dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych (pełna harmonizacja) podnosi się również na gruncie dyrektywy w sprawie podawania cen 23 . 

Celem dyrektywy jest zobowiązanie przedsiębiorców do wskazywania ceny detalicznej, ceny jednostkowej oraz jednostki miary produktów w celu ułatwienia realizacji porównań cenowych przez konsumentów.

Argumentuje się, że w przypadku strategii cenowych w związku z kampaniami promocyjnymi cele dyrektywy można osiągnąć tylko poprzez wprowadzenie bardziej restrykcyjnych wymagań co do sposobu obowiązkowej prezentacji ceny niż wynikałoby to z dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych.

Trybunał stwierdził, że:

„59. […] dyrektywa 98/6 nie ma na celu ochrony konsumentów w odniesieniu do ogólnego podawania cen lub faktu, czy ogłoszenia o obniżkach cen odzwierciedlają rzeczywistość gospodarczą, lecz w zakresie podawania cen produktów poprzez odniesienie do różnorodnych jednostek miary 24 .

Trybunał uznał dalej, że utrzymanie bardziej restrykcyjnych przepisów krajowych dotyczących obniżek cen nie może być uzasadnione na podstawie dyrektywy w sprawie podawania cen.

1.3.2Wyjątki od zasady pełnej harmonizacji

W art. 3 ust. 5 oraz ust. 6 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych wprowadzono tymczasową derogację od zasady pełnej harmonizacji na okres sześciu lat począwszy od dnia 12 czerwca 2007 r. Obejmowała ona przepisy krajowe wdrażające dyrektywy zawierające klauzule minimalnej harmonizacji 25 . W sprawozdaniu Komisji z 2013 r. w sprawie stosowania dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych wskazano, że nie ma potrzeby dalszego przedłużenia obowiązywania przedmiotowej derogacji 26 . Z dniem 12 czerwca 2013 r. art. 3 ust. 5 oraz ust. 6 tej dyrektywy przestały obowiązywać.

Motyw 14 wyjaśnia, że pełna harmonizacja nie uniemożliwia państwom członkowskim określenia w prawie krajowym głównych elementów charakterystyki poszczególnych produktów, których pominięcie byłoby istotne w przypadku zaproszenia do zakupu. Precyzuje również, że dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nie wpływa na przepisy prawa unijnego, które wyraźnie przyznają państwom członkowskim prawo wyboru między kilkoma wariantami regulacji kwestii ochrony konsumentów w zakresie praktyk handlowych.

W art. 3 ust. 9 ograniczono charakter dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych (pełna harmonizacja), stwierdzając, że „w odniesieniu do „usług finansowych” [...] oraz nieruchomości państwa członkowskie mogą nakładać wymogi o charakterze bardziej restryktywnym lub nakazowym niż wymogi nałożone przez niniejszą dyrektywę w objętej nią dziedzinie zbliżania ustawodawstw”. Odpowiednio więc w tych sektorach państwa członkowskie mogą wprowadzać zasady wykraczające poza przepisy dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych pod warunkiem, że są one zgodne z pozostałymi przepisami prawa UE. Rozdział 5.4 omawia w szczególności, jak dyrektywę w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych stosuje się do usług finansowych i nieruchomości.

1.4Zależności między dyrektywą a pozostałymi przepisami unijnymi

 

Artykuł 3 ust. 4

W przypadku kolizji pomiędzy przepisami niniejszej dyrektywy a innymi przepisami prawnymi Wspólnoty regulującymi szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych, te ostatnie mają pierwszeństwo i stosuje się je do tych szczególnych aspektów.

Motyw 10

Należy zadbać o spójność pomiędzy niniejszą dyrektywą a istniejącym prawem wspólnotowym, w szczególności w przypadkach, w których szczegółowe przepisy dotyczące nieuczciwych praktyk handlowych mają zastosowanie do określonych sektorów. [...] Niniejszą dyrektywę stosuje się odpowiednio tylko w takim zakresie, w jakim nie istnieją szczególne przepisy prawa wspólnotowego regulujące określone aspekty nieuczciwych praktyk handlowych, takie jak wymogi informacyjne i zasady dotyczące sposobu prezentowania informacji konsumentom. Dyrektywa zapewnia konsumentom ochronę w przypadkach, gdy na poziomie wspólnotowym brak jest szczegółowych przepisów sektorowych, a także zakazuje przedsiębiorcom stwarzania fałszywych wyobrażeń o charakterze produktu. Jest to szczególnie ważne w przypadku produktów złożonych, z którymi wiąże się wysoki poziom ryzyka dla konsumentów, np. niektórych produktów finansowych. Tym samym niniejsza dyrektywa uzupełnia dorobek wspólnotowy, który ma zastosowanie do praktyk handlowych szkodzących interesom gospodarczym konsumentów.

Ze względu na jej ogólny zakres dyrektywa stosuje się do wielu praktyk handlowych, które są również uregulowane w innych ogólnych bądź sektorowych przepisach prawa UE.

1.4.1Powiązania z pozostałymi przepisami UE

Kluczowymi elementami dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych są art. 3 ust. 4 i motyw 10. Wyjaśniono w nich, że dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych uzupełnia pozostałe przepisy prawa UE („zasady wspólnotowe”), które regulują szczegółowe aspekty nieuczciwych praktyk handlowych. Dyrektywa ta tworzy więc pewnego rodzaju „siatkę bezpieczeństwa”, zapewniając utrzymanie wysokiego wspólnego poziomu ochrony konsumentów przed nieuczciwymi praktykami handlowymi we wszystkich sektorach, w tym uzupełniając pozostałe przepisy prawa unijnego i wypełniając luki w nich występujące.

Jeżeli istnieje sektorowe lub inne unijne akty, przy czym ich przepisy pokrywają się z przepisami dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, odpowiednie przepisy lex specialis mają pierwszeństwo.

Art. 3 ust. 4 dyrektywy faktycznie potwierdza, że „w przypadku kolizji pomiędzy przepisami niniejszej dyrektywy a innymi przepisami prawnymi Wspólnoty regulującymi szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych, te ostatnie mają pierwszeństwo i stosuje się je do tych szczególnych aspektów”.

Art. 3 ust. 4 interpretowany w połączeniu z motywem 10 oznacza, że przepis prawa UE będzie mieć pierwszeństwo nad dyrektywą w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, jeżeli spełnione są wszystkie poniższe trzy warunki:

Øprzepis ma status prawa UE,

Øprzepis reguluje konkretny aspekt praktyk handlowych oraz

Øistnieje kolizja pomiędzy dwoma przepisami lub treść innego przepisu prawa UE pokrywa się z treścią odpowiedniego przepisu dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, na przykład poprzez regulację danego postępowania w sposób bardziej szczegółowy i/lub zakres zastosowania do konkretnego sektora.

Na przykład:

·Artykuł 12 dyrektywy w sprawie umów o kredyt konsumencki w odniesieniu do nieruchomości mieszkalnej 27 zakazuje, co do zasady, praktyk sprzedaży wiązanej, w ramach których umowa o kredyt konsumencki w odniesieniu do nieruchomości mieszkalnej jest oferowana wraz z innym produktem finansowym, przy czym umowy takiej nie można zawrzeć odrębnie. Powyższy zakaz per se stoi w sprzeczności z dyrektywą w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, ponieważ praktyki sprzedaży wiązanej zostałyby uznane za nieuczciwe, a co za tym idzie zakazane w świetle tej dyrektywy jedynie po przeprowadzeniu każdorazowej oceny indywidualnego przypadku. Artykuł 12 dyrektywy w sprawie umów o kredyt konsumencki ma pierwszeństwo przed ogólnymi zasadami wynikającymi z dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Zatem praktyki sprzedaży wiązanej w rozumieniu art. 12 dyrektywy w umów o kredyt konsumencki są zabronione jako takie.

Jeżeli wszystkie trzy warunki określone powyżej są spełnione, dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nie będzie mieć zastosowania do szczególnego aspektu praktyki handlowej regulowanego, na przykład, zasadami o charakterze sektorowym. Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nadal pozostaje jednak istotna dla oceny innych możliwych aspektów praktyki handlowej nieobjętych przepisami sektorowymi, takich jak, na przykład, agresywne zachowania ze strony przedsiębiorców.

Na przykład:

·Aby zmienić operatora telekomunikacyjnego, konsument musi wypełnić odpowiedni formularz u swojego aktualnego operatora. Formularz nie jest jednak dostępny on-line, a usługodawca nie odpowiada na wiadomości e-mail/telefony konsumenta. Tego rodzaju zachowanie nie jest zakazane przez artykuł 30 dyrektywy o usłudze powszechnej 28 , który stanowi tylko, że podczas zmiany operatora abonenci mogą zachować dotychczasowy numer telefonu, że przenoszenie numerów będzie realizowane szybko i nie będzie zbyt kosztowne. Może ono jednak być oceniane na podstawie art. 8 i art. 9 lit. d) dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, które uznaje nieproporcjonalne pozaumowne bariery utrudniające zmianę operatora za agresywną praktykę handlową 29 .

Z powyższego wynika, że – co do zasady – zastosowanie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nie podlega per se wykluczeniu tylko dlatego, że występują inne przepisy unijne regulujące szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych. 

Na przykład:

·W połączonych sprawach C-544/13 i C-545/13 Trybunał zauważył, że 30 :

(...) sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy przy założeniu, że produkty lecznicze stosowane u ludzi [...] są objęte zakresem dyrektywy 2001/83, środki reklamowe odnoszące się do tych produktów leczniczych [...] mogą również zostać objęte zakresem dyrektywy 2005/29.(...)

Jak stwierdził Trybunał, dyrektywa 2005/29 cechuje się szczególnie szerokim zakresem przedmiotowym, obejmującym wszystkie praktyki handlowe mające bezpośredni związek z promocją, sprzedażą lub dostawą jakiegoś produktu konsumentom. (…)

„należy udzielić odpowiedzi, iż nawet przy założeniu, że produkty lecznicze stosowane u ludzi, tego rodzaju jak produkty lecznicze rozpatrywane w postępowaniu głównym, są objęte zakresem stosowania dyrektywy 2001/83, środki reklamowe odnoszące się do tych produktów leczniczych, [...], mogą również zostać objęte zakresem dyrektywy 2005/29, o ile spełnione zostały warunki stosowania tej dyrektywy. 

 

Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych może w związku z tym mieć zastosowanie wraz z unijnymi przepisami sektorowymi w sposób komplementarny; bardziej szczegółowe wymogi określone w innych przepisach unijnych zwykle więc dodaje się do ogólnych wymogów uregulowanych w tej dyrektywie, zazwyczaj w celu zapobieżenia przekazywania przez przedsiębiorców informacji wymaganych przez sektorowe przepisy w sposób wprowadzający w błąd lub agresywny, chyba że ten aspekt podlega szczególnemu uregulowaniu w przepisach sektorowych.

 

Na przykład:

·Pojazdy silnikowe podlegają w pełni zharmonizowanym wymogom UE określającym limity emisji zanieczyszczeń oraz procedury badania zanieczyszczeń i emisji dwutlenku węgla oraz zużycia paliwa (zob. rozporządzenie 715/2007/WE). 31  Aby pomóc konsumentom w wyborze pojazdów o niskim zużyciu paliwa, w dyrektywie 1999/94/WE wprowadzony wyraźny wymóg, aby informacje dotyczące oficjalnego zużycia paliwa i emisji dwutlenku węgla były przekazywane potencjalnym nabywcom nowych samochodów osobowych oferowanych do sprzedaży lub leasingu w UE 32 . Niedopełnienie tego obowiązku, w połączeniu z agresywnym zachowaniem marketingowym, takim jak sprzedaż pod naciskiem, naraziłoby właściwego przedsiębiorcę na ryzyko stwierdzenia naruszenia dyrektywy 1999/94/WE i dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych 33 . 

1.4.2Wpływ na wykonanie przepisów

 

Artykuł 11

1. Państwa Członkowskie zapewniają w interesie konsumentów odpowiednie i skuteczne środki zwalczania nieuczciwych praktyk w celu zapewnienia zgodności z przepisami niniejszej dyrektywy.

Na podstawie art. 11 w celu zapewnienia właściwego wykonania przepisów UE w zakresie ochrony konsumentów państwa członkowskie powinny zapewnić w dobrej wierze koordynację między różnymi właściwymi organami uprawnionymi do prowadzenia postępowania w tej dziedzinie. W państwach członkowskich, w których różne organy są odpowiedzialne za wykonanie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych i przepisów sektorowych, organy te powinny ściśle współpracować w celu zapewnienia, by wyniki odpowiednich postępowań na temat tego samego przedsiębiorcy lub praktyki handlowej były spójne.

1.4.3Informacje uznane za „istotne” przez inne przepisy prawa UE 

 

Art. 7 ust. 5

5. Wymogi informacyjne ustanowione w prawie wspólnotowym, dotyczące komunikacji handlowej, w tym reklamy i marketingu, których niewyczerpujący wykaz zamieszczono w załączniku II, uznaje się za istotne.

„Wymogi informacyjne ustanowione w prawie wspólnotowym, dotyczące komunikacji handlowej” można znaleźć w szeregu przepisów sektorowych UE. Na przykład: 

Øśrodowisko (np. dyrektywa w sprawie etykiet efektywności energetycznej 34 , dyrektywa w sprawie ekoprojektu 35 , dyrektywa w sprawie oszczędności paliwa 36 );

Øusługi finansowe (np. dyrektywa w sprawie rynków instrumentów finansowych 37 , dyrektywa o usługach płatniczych 38 , dyrektywa o kredycie konsumpcyjnym 39 , dyrektywa w sprawie umów o kredyt konsumencki w odniesieniu do nieruchomości mieszkalnej 40 , dyrektywa w sprawie rachunków płatniczych 41 , rozporządzenie w sprawie dokumentów zawierających kluczowe informacje dotyczące PRIIP 42 );

Øzdrowie (np. dyrektywa 2001/83/WE 43 );

Øtelekomunikacja (np. dyrektywa o usłudze powszechnej 44 );

Øtransport (np. rozporządzenie w sprawie przewozów lotniczych 45 , rozporządzenie w sprawie praw pasażerów 46 )

Takie wymagania w zakresie informacji często będą bardziej szczegółowe niż wymogi dotyczące informacji uregulowane w dyrektywie w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych.

Artykuł 7 ust. 5 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych zawiera wyjaśnienie, że takie wymagania w zakresie informacji „uznaje się za istotne. Pojęcie „istotnej informacji” w rozumieniu dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych omówiono w rozdziale 3.4.1.

Na przykład:

·Artykuł 23 rozporządzenia w sprawie przewozów lotniczych wymaga od przewoźników lotniczych, ich agentów oraz pozostałych sprzedawców biletów, aby w czasie przedstawiania biletów lotniczych, podawali cenę końcową w podziale na składniki (np. taryfa lotnicza, podatki, opłaty lotniskowe oraz inne koszty i opłaty, takie jak te związane z bezpieczeństwem i paliwem). Informacja taka stanowi istotną informację w rozumieniu art. 7 ust. 5 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych.

 

Motyw 15 przewiduje, że państwa członkowskie mogą zachować lub dodać wymagania w zakresie informacji odnoszące się do prawa zobowiązań, jeżeli jest to dozwolone przez klauzule minimalnej harmonizacji zawarte w istniejących instrumentach prawnych UE.

Na przykład:

·Państwa członkowskie mogą wprowadzić dodatkowe wymagania poprzedzające zawarcie umowy sprzedaży w lokalu przedsiębiorstwa, która podlega klauzuli harmonizacji minimalnej w art. 5 ust. 4 dyrektywy w sprawie praw konsumentów.

1.4.4Powiązania z dyrektywą w sprawie praw konsumentów

Dyrektywa w sprawie praw konsumentów 47 weszła w życie dnia 13 czerwca 2014 r. Ma ona zastosowanie do wszystkich umów zawieranych przez przedsiębiorstwa z konsumentami, w tym umów zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa, na odległość oraz w lokalu przedsiębiorstwa. W pełni harmonizuje ona również wymagania w zakresie informacji przed zawarciem umowy na odległość i poza lokalem, umożliwiając jednocześnie państwom członkowskim przyjęcie lub utrzymanie wymagań dodatkowych informacji przed zawarciem umowy w lokalu (art. 5 ust. 4).

Klauzula minimalnej harmonizacji ma konsekwencje dla praktyk handlowych wchodzących w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych (pełna harmonizacja).

Zgodnie z art. 5 ust. 4 dyrektywy w sprawie praw konsumentów państwa członkowskie mogą przyjąć lub utrzymać wymagania w zakresie informacji przed zawarciem umowy, które wykraczają poza zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, jeśli te wymogi krajowe mają zastosowanie wyłącznie do sprzedaży w lokalu i dotyczą jedynie wymagań w zakresie informacji przed zawarciem umowy, a nie do reklamy i marketingu.

Na przykład:

·Krajowy wymóg zobowiązujący przedsiębiorców w tradycyjnych sklepach do podawania poprzedniej ceny obok ceny promocyjnej wykracza poza zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Zgodnie z art. 5 ust. 4 dyrektywy w sprawie praw konsumentów wymóg ten można uznać jednak za dopuszczalny, pod warunkiem że ma zastosowanie wyłącznie do sprzedaży w lokalu i na etapie przed zawarciem umowy.



Obie dyrektywy również wzajemnie się uzupełniają.

Na przykład:

·Niezamówiona dostawa: Punkt 21 załącznika I do dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych zakazuje praktyki dołączania do materiałów marketingowych faktury lub podobnego dokumentu, który tworzy fałszywe wrażenie, że konsument już zamówił reklamowany produkt. Dyrektywa w sprawie praw konsumentów uzupełnia dyrektywę w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych w zakresie konsekwencji zastosowania takiej praktyki. W art. 27 dyrektywy w sprawie praw konsumentów wyjaśnia się, że w przypadku niezamówionych świadczeń (niezamówionej dostawy) „konsument jest zwolniony z obowiązku przekazania jakiejkolwiek zapłaty” i w takich przypadkach „brak odpowiedzi konsumenta (...) nie stanowi zgody”.

W odniesieniu do „zaproszeń do dokonania zakupu” dyrektywa w sprawie praw konsumentów zawiera bardziej szczegółowe wymagania w zakresie informacji przed zawarciem umowy niż wymogi dotyczące informacji przewidziane w art. 7 ust. 4 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych.

Zaproszenie do dokonania zakupu zgodnie z dyrektywą w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych odnosi się zarówno do informacji przekazywanych w fazie marketingu (reklamy), jak i do informacji przed podpisaniem umowy. W tym ostatnim przypadku wymagania dotyczące informacji na podstawie art. 7 ust. 4 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych pokrywają się z wymaganiami dotyczącymi informacji przed zawarciem umowy na podstawie dyrektywy w sprawie praw konsumentów. Różnicę między informacjami przed zawarciem umowy a zaproszeniem do dokonania zakupu wyjaśniono w rozdziale 2.7.

Ze względu na bardziej wyczerpujący charakter wymagań dotyczących informacji, które to wymagania są objęte dyrektywą w sprawie praw konsumentów, przestrzeganie – już na etapie zaproszenia do dokonania zakupu – wymagań ustanowionych przez dyrektywę w sprawie praw konsumentów (CRD) na etapie przed zawarciem umowy powinno zwykle zapewnić również zgodność z art. 7 ust. 4 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych 48 w odniesieniu do treści informacji. Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych będzie mieć nadal zastosowanie podczas oceny wszelkich wprowadzających w błąd lub agresywnych praktyk handlowych ze strony przedsiębiorcy dotyczących formy i prezentacji takich informacji konsumentom.

1.4.5Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie nieuczciwych warunków umownych

Dyrektywa w sprawie nieuczciwych warunków umownych 49 ma zastosowanie do wszystkich umów zawieranych przez przedsiębiorstwa z konsumentami i dotyczy warunków umownych, które nie podlegały wcześniej indywidualnym negocjacjom (np. standardowe wcześniej zredagowane klauzule umowne). W przeciwieństwie do UPCD naruszenia dyrektywy w sprawie nieuczciwych warunków umownych wywierają skutki umowne: zgodnie z art. 6 ust. 1 dyrektywy nieuczciwe warunki zawarte w umowach z konsumentami „nie mogą być wiążące dla konsumenta”.

Trybunał wyjaśnił pewne elementy współzależności między obiema dyrektywami w sprawie Pereničová i Perenič 50 , która dotyczyła umowy kredytu z roczną stopę oprocentowania niższą niż stopa rzeczywista.

Trybunał stwierdził, że takie błędne informacje podane w postanowieniach umowy mają charakter „wprowadzający w błąd” w rozumieniu dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, jeżeli skutkują lub prawdopodobnie skutkują podjęciem przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której w przeciwnym wypadku by nie podjął.

Uznanie, że taka praktyka handlowa jest nieuczciwa jest jednym z czynników, który można przywoływać podczas oceny nieuczciwego charakteru warunków umownych na podstawie dyrektywy w sprawie nieuczciwych warunków umownych. W związku z tym stwierdzenie, że praktyka handlowa ma nieuczciwy charakter, nie ma bezpośredniego wpływu na kwestię tego, czy umowa jest ważna w kontekście art. 6 ust. 1 dyrektywy 51 . 

W Zjednoczonym Królestwie w sprawie OFT przeciwko Ashbourne Management Services uznano, że zawarcie nieuczciwego postanowienia w umowie – a także nieuczciwe dochodzenie zapłaty kwot na podstawie takiego postanowienia – było niezgodne z UPCD. 52

Organy ochrony konsumentów w zaledwie kilku krajach członkowskich dysponują podobnymi uprawnieniami do celów zwalczania nieuczciwych praktyk handlowych i nieuczciwych postanowień umownych na potrzeby zapobiegania stosowania nienegocjowanych standardowych postanowień umownych, które uznają za nieuczciwe bez konieczności wszczynania postępowania sądowego 53 .

1.4.6 Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej

Dyrektywa w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (MCAD) 54 reguluje stosunki między przedsiębiorstwami (B2B).

Jej przepisy w zakresie reklamy porównawczej wciąż stanowią jednak ramy do ogólnej weryfikacji, na podstawie w pełni zharmonizowanych kryteriów, służącej ocenie, czy reklama porównawcza jest dozwolona również w transakcjach między przedsiębiorstwami a konsumentami (B2C) 55 . 

Art. 6 ust. 2 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych uznaje za wprowadzającą w błąd praktykę, która, także poprzez reklamę porównawczą, prowadzi do mylenia produktów, znaków towarowych, nazw handlowych lub innych znaków wyróżniających z odpowiednimi pozycjami należącymi do konkurenta. Jednocześnie zgodnie z art. 4 lit. a) tej dyrektywy, reklama porównawcza nie jest dozwolona, jeśli ma charakter wprowadzający w błąd w świetle art. 6 i 7 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych.

W związku z tym każda z tych dyrektywy zawiera odesłania do drugiej dyrektywy.

Mając charakter istotny zarówno dla transakcji B2C, jak i B2B, warunki służące ocenie zgodności z prawem reklamy porównawczej przewidziane w art. 4 dyrektywy są dość szerokie i obejmują również niektóre aspekty nieuczciwej konkurencji (np. oczernianie znaków towarowych). W związku z tym dyrektywa reguluje warunki takiej oceny realizowanej na podstawie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych w przypadku transakcji B2C lub nakłada dodatkowe wymagania, które są istotne dla przedsiębiorców, głównie konkurentów, w transakcjach B2B.

W przypadku państw członkowskich, które rozszerzyły całość (Austria i Szwecja) lub część (Dania, Francja, Włochy) przepisów zawartych w dyrektywie w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych na transakcje B2B, przepisy tej dyrektywy po ich wprowadzeniu do prawa krajowego w praktyce zastąpią odpowiednie przepisy dyrektywy w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej w stosunkach między przedsiębiorstwami. Należy zauważyć, że niektóre kraje (Belgia) przyjęły również szczególne przepisy regulujące transakcje B2B.

1.4.7Wzajemne powiązania z dyrektywą o usługach

W przeciwieństwie do ustawodawstwa sektorowego dyrektywę o usługach 56 cechuje szeroki zakres zastosowania. Obowiązuje ona, z pewnymi wyjątkami, w odniesieniu do usług w ogóle zgodnie z definicją w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Nie można jej więc uznawać za lex specialis wobec dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych w rozumieniu art. 3 ust. 4.

W związku z tym do informacji wymaganych w odniesieniu do zaproszeń do dokonania zakupu na podstawie art. 7 ust. 4 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych mają dodatkowo zastosowanie wymagania dotyczące informacji ujęte w art. 22 dyrektywy o usługach.

1.4.8Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie handlu elektronicznego

Dyrektywa w sprawie handlu elektronicznego 57 ma zastosowanie do usług społeczeństwa informacyjnego, które mogą obejmować usługi świadczone przez operatorów stron internetowych i platform internetowych pozwalające konsumentom na zakup towaru lub usługi.

W art. 5 dyrektywy w sprawie handlu elektronicznego określono ogólne wymagania obowiązujące usługodawców w zakresie informacji, podczas gdy w art. 6 wyszczególniono informacje, które należy przekazać w informacjach handlowych. Wykazy elementów zawarte w tych dwóch artykułach mają charakter minimalny.

Artykuł 6 zobowiązuje państwa członkowskie w szczególności do zapewnienia, by przedsiębiorcy wyraźnie wskazywali oferty promocyjne, takie jak rabaty, premie oraz prezenty, jeżeli są one dozwolone w państwach członkowskich, w których ma siedzibę usługodawca, a także warunki wymagane, żeby skorzystać z takich ofert promocyjnych.

Wzajemne powiązania między dyrektywą w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych i dyrektywą w sprawie handlu elektronicznego omówiono szerzej, w szczególności w rozdziale 5.2.2 zatytułowanym „Zastosowanie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych do platform internetowych”.

1.4.9Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie audiowizualnych usług medialnych

Dyrektywa w sprawie audiowizualnych usług medialnych 58 ma zastosowanie do liniowych i nieliniowych audiowizualnych usług medialnych (tj. usług transmisji telewizyjnej i usług medialnych na żądanie), które mogą obejmować audiowizualne przekazy handlowe bezpośrednio lub pośrednio promujące towary lub usługi (np. reklama telewizyjna, sponsoring, telezakupy lub lokowanie produktu).

Artykuł 5 dyrektywy w sprawie audiowizualnych usług medialnych określa ogólne wymagania obowiązujące usługodawców w zakresie informacji, podczas gdy art. 9 wyszczególnia wymagania, które musi spełniać wszelki handlowy przekaz audiowizualny. Artykuły 10 i 11 odpowiednio określają warunki, które muszą spełniać sponsoring i lokowanie produktu w audiowizualnych usługach medialnych.

Dyrektywa w sprawie audiowizualnych usług medialnych przewiduje również inne bardziej rygorystyczne kryteria, które stosuje się tylko do reklamy telewizyjnej i telezakupów (rozdział VII poświęcony reklamie telewizyjnej i telezakupom).

Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych ma zastosowanie do nieuczciwych praktyk handlowych występujących w audiowizualnych usługach medialnych, takich jak praktyki agresywne i wprowadzające w błąd w zakresie, w jakim nie są one objęte przepisami wymienionymi powyżej.

1.4.10Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie ochrony danych oraz dyrektywą w sprawie prywatności i łączności elektronicznej

Ochrona danych osobowych jest prawem podstawowym na podstawie art. 8 Karty praw podstawowych UE.

Artykuł 8 ust. 2 karty zawiera najważniejsze zasady ochrony danych (rzetelne przetwarzanie, zgoda lub dozwolony cel przewidziany przez prawo, prawo dostępu i poprawiania danych). Artykuł 8 ust. 3 karty wymaga, żeby przestrzeganie zasad ochrony danych podlegało kontroli niezależnego organu 59 .

Dyrektywa w sprawie ochrony danych 60 reguluje problematykę ochrony danych osobowych oraz swobodnego przepływu takich danych. Na straży przepisów dotyczących ochrony danych osobowych stoją krajowe organy nadzoru i sądy krajowe.

Dyrektywa w sprawie prywatności i łączności elektronicznej 61 uzupełnia dyrektywę w sprawie ochrony danych w zakresie przetwarzania danych osobowych w sektorze łączności elektronicznej, ponieważ ułatwia swobodny przepływ takich danych za pośrednictwem usług łączności elektronicznej. W szczególności dyrektywa w sprawie prywatności i łączności elektronicznej wymaga zgody użytkownika na wykorzystanie plików cookie lub innych form dostępu i przechowywania informacji na urządzeniu użytkownika (np. na tablecie lub smartfonie) 62 . 

Dyrektywa w sprawie ochrony danych ma zastosowanie do przetwarzania „danych osobowych”.

Dane osobowe oznaczają wszelkie informacje dotyczące zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej („osoba, której dane dotyczą”). Osobą możliwą do zidentyfikowania jest osoba, której tożsamość można ustalić bezpośrednio lub pośrednio, szczególnie przez powołanie się na numer identyfikacyjny lub jeden bądź kilka szczególnych czynników określających jej cechy fizyczne, fizjologiczne, umysłowe, ekonomiczne, kulturowe lub społeczne. Osoba lub organizacja, która określa cele przetwarzania danych osobowych, jest administratorem danych (art. 2 lit. a)). Administrator danych musi przestrzegać obowiązków prawnych wynikających z zasad ochrony danych.

Przetwarzanie, które obejmuje również zbieranie i przechowywanie danych osobowych, musi odbywać się w sposób rzetelny i zgodny z prawem. Jednym z aspektów rzetelnego przetwarzania jest przekazania osobie, której dane dotyczą, wszelkich istotnych informacji, w tym poniższych danych. Są to:

Øtożsamość administratora danych i ewentualnie jego przedstawiciela;

Øcele przetwarzania danych;

Øwszelkie dalsze informacje, jak np.:

1. kategorie przetwarzanych danych osobowych;

2. odbiorcy lub kategorie odbiorców danych;

3. istnienie prawa dostępu do swoich danych oraz ich poprawienia,

4. informacja, czy dane osobowe będą przekazywane osobom trzecim oraz;

5. informacje o tym, czy odpowiedzi na pytania są obowiązkowe czy dobrowolne oraz możliwe konsekwencje nieudzielenia odpowiedzi, informacje o istnieniu prawa dostępu oraz prawa do poprawienia swoich danych osobowych;

o ile takie dalsze informacje są konieczne, biorąc pod uwagę szczególne okoliczności, w jakich dane są zbierane, w celu zagwarantowania rzetelnego przetwarzania danych w odniesieniu do osoby, której dane dotyczą 63 .

Rzetelne i zgodne z prawem przetwarzanie danych osobowych musi odbywać się zgodnie z zasadami ochrony danych, przy czym do każdej czynności przetwarzania danych musi mieć zastosowanie co najmniej jedna z sześciu przesłanek zgodnego z prawem przetwarzania. Zgoda osoby fizycznej stanowi jedno z takich kryteriów.

Inne kryteria obowiązują w razie potrzeby w zależności od okoliczności i celów przetwarzania.

Zasady ochrony danych wymagają, żeby dane osobowe:

Øbyły gromadzone dla określonych i zgodnych z prawem celów oraz nie były poddawane dalszemu przetwarzaniu w sposób niezgodny z tymi celami;

Øbyły odpowiednie, istotne oraz nienadmierne ilościowo do tych celów;

Øbyły dokładne oraz, w razie niedokładności, usuwane lub poprawiane;

Ønie były przechowywane dłużej niż jest to konieczne.

Struktury biznesowe oparte na danych zaczynają dominować w świecie on-line. Na platformach internetowych w szczególności analizuje się, przetwarza i sprzedaje dane dotyczące preferencji konsumentów i inne treści generowane przez użytkownika. To, wraz z reklamą, stanowi często ich główne źródło przychodów.

Zbieranie i przetwarzanie danych osobowych w tego rodzaju sytuacjach musi odbywać się zgodnie z wymienionymi powyżej wymogami prawnymi wynikającymi z dyrektywy w sprawie ochrony danych. Osoby fizyczne muszą mieć możliwość wykonywania praw przysługujących im w związku z przetwarzaniem. Do takich praw należą:

Øprawo dostępu do ich danych osobowych;

Øprawo do niewyrażenia zgody na przetwarzanie (np. marketing bezpośredni);

Øprawo do żądania usunięcia ich danych osobowych.

Na przykład:

· Programista opracowujący aplikacje, który postanowi zbierać i przetwarzać dane osobowe jest „administratorem danych” w rozumieniu dyrektywy w sprawie ochrony danych osobowych. W związku z tym musi on co najmniej poinformować konsumentów, jaki rodzaj danych osobowych jest przetwarzany, przez kogo i do jakich celów. Programista przetwarzający dane osobowe do innych celów, niezgodnych z celami wskazanymi konsumentowi będzie naruszy dyrektywę w sprawie ochrony danych osobowych. Programista musi również wypełniać spoczywający na nim obowiązek wynikający z dyrektywy w sprawie prywatności i łączności elektronicznej oraz zapewnić uzyskanie uprzedniej zgody konsumenta, jeżeli używa się plików cookie lub innych form dostępu i przechowywania informacji na urządzeniu osoby fizycznej (np. smartfonie). 

Z dniem 25 maja 2018 r. dyrektywa 95/46/WE zostanie zastąpiona ogólnym rozporządzeniem o ochronie danych przyjętym w 2016 r 64 . 

Nowe przepisy wzmacniają istniejące prawa i dają osobom fizycznym większą kontrolę nad ich danymi osobowymi.

Przepisy te dotyczą w szczególności poniższych zagadnień. Są to:

Østworzenie jednego, paneuropejskiego prawa ochrony danych: osoby, których dane dotyczą, organy administracji publicznej i przedsiębiorstwa będą miały do czynienia tylko z jednym rozporządzeniem UE, a nie regulacjami z 28 systemów prawa krajowego;

Øłatwiejszy dostęp do własnych danych osobowych; osoby fizyczne będą miały więcej informacji (więcej niż informacje uzyskiwane na podstawie obecnie obowiązujących wymagań) co do sposobu przetwarzania ich danych osobowych, przy czym takie informacje będą musiały być udostępniane w sposób jasny i zrozumiały;

Øprawo do informacji, na przykład, kiedy dane osobowe staną się przedmiotem ataku hakerów: tzn. przedsiębiorstwa i organizacje muszą powiadamiać krajowy organ nadzoru odpowiedzialny za ochronę danych o poważnych naruszeniach ochrony danych tak szybko, jak to możliwe, żeby użytkownicy mogli podjąć odpowiednie działania.

Naruszenie przez przedsiębiorcę dyrektywy w sprawie ochrony danych lub dyrektywy w sprawie prywatności i łączności elektronicznej nie będzie, samo w sobie, zawsze oznaczać, że ​​praktyka jest sprzeczna również z dyrektywą w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych.

Takie naruszenia ochrony danych powinny być brane pod uwagę przy ocenie ogólnej nieuczciwości praktyk handlowych w świetle dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, zwłaszcza w sytuacji, gdy przedsiębiorca przetwarza dane konsumentów z naruszeniem wymogów ochrony danych, tzn. do celów marketingu bezpośredniego lub wszelkich innych celów handlowych, takich jak profilowanie, wyceny zindywidualizowane lub aplikacje big data.

Z perspektywy dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych pierwszą kwestią, którą należy rozważyć, jest przejrzystość praktyki handlowej.

Na podstawie art. 6 i 7 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, przedsiębiorcy nie powinni wprowadzać w błąd konsumentów co do aspektów, które mogą prawdopodobnie mieć wpływ na ich decyzje transakcyjne. A dokładniej, art. 7 ust. 2 i pkt 22 załącznika I zakazuje przedsiębiorcom ukrywania zamiarów handlowych za praktyką handlową.

Wynikający z ochrony danych wymóg informowania konsumentów o przetwarzaniu danych osobowych, nieograniczony jedynie do informacji handlowych, może być uznawany za istotny (art. 7 ust. 5).

Dane osobowe, preferencje konsumentów oraz inne treści generowane przez użytkowników mają „de facto” wartość gospodarczą i są sprzedawane osobom trzecim.

W związku z tym, zgodnie z art. 7 ust. 2 i pkt 22 załącznika I do dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, jeżeli przedsiębiorca nie informuje konsumenta, że ​​dane, które konsument jest zobowiązany podać przedsiębiorcy, żeby uzyskać dostęp do usługi, będą wykorzystywane do celów handlowych, wówczas może to zostać uznane za wprowadzające w błąd pominięcie istotnych informacji.

W zależności od okoliczności może to zostać również uznane za naruszenie wymogów wynikających z ochrony danych unijnych w zakresie przekazywania informacji zainteresowanej osobie fizycznej co do celów przetwarzania danych osobowych.

1.4.11Wzajemne powiązania z art. 101-102 TFUE (zasady konkurencji)

Rozporządzenie 1/2003 65 wprowadza ramy prawne wdrażania zasad konkurencji określonych w art. 101 i 102 TFUE.

Artykuł 101 ust. 1 TFUE zakazuje w pewnych okolicznościach porozumień między przedsiębiorstwami, podejmowania decyzji przez związki przedsiębiorstw i praktyk uzgodnionych, takich jak ustalanie cen kupna bądź sprzedaży lub innych warunków handlowych, których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji w UE. Jego zasadniczą cechą jest zakaz i automatyczna nieważność wszelkich zmów dwóch lub więcej przedsiębiorstw, których cel lub skutek jest antykonkurencyjny.

Artykuł 102 TFUE zakazuje, w pewnych okolicznościach, nadużywania pozycji dominującej przez jedno lub więcej przedsiębiorstw. Jego zasadniczą cechą jest zakaz nadużywania pozycji nawet przez pojedyncze przedsiębiorstwo dysponujące dominującą pozycją. Takie nadużywanie pozycji może, na przykład, polegać na stosowaniu różnych warunków do równoważnych transakcji z różnymi partnerami handlowymi, co stawia ich w niekorzystnej pozycji konkurencyjnej lub na nakładaniu, bezpośrednio bądź pośrednio, nieuczciwych cen kupna lub sprzedaży.

Chociaż takie praktyki są, w pewnych okolicznościach, zakazane na podstawie prawa konkurencji, nie są automatycznie uznawane za nieuczciwe w świetle dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Naruszenie zasad konkurencji powinno być jednak uwzględnione przy ocenie, czy praktyki są nieuczciwe na podstawie przepisów dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. W takich sytuacjach istotna jest ogólna norma zawarta w art. 5 ust. 2 tej dyrektywy.

1.4.12Wzajemne powiązania z Kartą praw podstawowych UE

Zgodnie z art. 51 ust. 1 Karta praw podstawowych UE ma zastosowanie do państw członkowskich, gdy wdrażają one prawo Unii, a zatem także wtedy, gdy wdrażają przepisy dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Karta zawiera przepisy, między innymi, w zakresie ochrony danych osobowych (art. 8) 66 , praw dziecka (artykuł 24) 67 , ochrony konsumentów (artykuł 38) oraz prawa do skutecznego środka prawnego i dostępu do bezstronnego sądu (artykuł 47).

Trybunał podkreślił znaczenie art. 47 karty mówiącego o dostępie do wymiaru sprawiedliwości w odniesieniu do środków prawnych dostępnych konsumentom w związku z prawami konsumentów przyznanymi na mocy dyrektyw UE. Zasada skuteczności, przywołana przez Trybunał, oznacza, że krajowe przepisy procesowe nie mogą nadmiernie utrudniać lub w praktyce uniemożliwiać konsumentom korzystanie z praw przyznanych przez prawo UE 68 .

1.4.13Wzajemne powiązania z artykułami 34-36 TFUE

Środek krajowy w obszarze, który jest przedmiotem szeroko zakrojonej harmonizacji na szczeblu UE, powinien podlegać ocenie na podstawie przepisów aktu harmonizującego, a nie postanowień Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) 69 . W związku z tym, gdy środek krajowy wchodzi w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych (omówiono w rozdziałach 1.1 i 1.2 powyżej), powinien podlegać ocenie na podstawie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, a nie TFUE. 

Środki krajowe, które nie są objęte zakresem dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych ani żadnego innego instrumentu harmonizacji w ramach prawa wtórnego UE, wymagają oceny na podstawie art. 34-36 TFUE. Zakaz środków mających skutek równoważny ograniczeniom ilościowym zgodnie z przepisem art. 34 TFUE obejmuje wszelkie zasady obrotu wprowadzone przez państwa członkowskie, które mogą utrudniać, bezpośrednio lub pośrednio, faktycznie bądź potencjalnie, handel wewnątrz Unii 70 . 

Kwestia, kiedy zasady krajowe mogą utrudniać handel wewnątrz Unii, była już przedmiotem wielu rozstrzygnięć Trybunału.

W szczególności w sprawie Keck 71 Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ograniczające lub zakazujące niektórych sposobów sprzedaży nie utrudniają, bezpośrednio ani pośrednio, faktycznie lub potencjalnie, handlu między państwami członkowskimi, dopóki po pierwsze przepisy te stosuje się do wszystkich przedsiębiorców działających na terytorium kraju i po drugie wpływają one w taki sam sposób, na gruncie prawnym i faktycznym, na obrót produktami krajowymi, jak i produktami z innych państw członkowskich 72 . 

W wykazie metod sprzedaży Trybunał umieścił środki dotyczące warunków i metod wprowadzania do obrotu, 73 środki dotyczące czasu sprzedaży towarów, 74 środki dotyczące miejsca sprzedaży towarów lub ograniczenia dotyczące tego, komu można sprzedać dany towar 75 oraz środki dotyczące kontroli cen 76 .

Niektóre z przykładów metod sprzedaży wymienionych w orzecznictwie Trybunału, w tym zwłaszcza przepisy krajowe, które regulują warunki i metody obrotu, wchodziłyby w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, gdyby zostały uznane za praktyki handlowe stosowane przez przedsiębiorstwa w stosunkach z konsumentami zmierzające do ochrony interesów gospodarczych konsumentów.

Wiele praktyk handlowych, które nie są objęte zakresem dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych ani innego prawa wtórnego Unii wydaje się kwalifikować do uznania za metody sprzedaży w rozumieniu nadanym temu pojęciu w sprawie Keck. Takie metody sprzedaży wchodzą w zakres art. 34 TFUE, jeżeli, na gruncie prawnym lub faktycznym, wprowadzają dyskryminację ze względu na pochodzenie produktów. Dyskryminacja prawna występuje, gdy środki mają charakter jawnie dyskryminujący, podczas gdy dyskryminacja faktyczna jest zagadnieniem bardziej złożonym. Takie środki wymagałyby oceny indywidualnej w każdym przypadku.

Środek lub praktyka krajowa naruszające artykuł 34 TFUE co do zasady mogą być uznane za zasadne na podstawie art. 36 TFUE lub na podstawie jednego z nadrzędnych wymogów interesu publicznego uznanych przez Trybunał Sprawiedliwości. Do władz krajowych należy wykazanie, że ograniczenie swobodnego przepływu towarów jest uzasadnione na jednej z powyższych przesłanek 77 . Ponadto państwo członkowie musi wykazać, że jego ustawodawstwo jest niezbędne dla skutecznej ochrony przywołanego interesu publicznego 78 . 

Przepisy te są dopuszczalne tylko wówczas, gdy są proporcjonalne do zamierzonego celu, a celu tego nie można osiągnąć za pomocą środków mniej ograniczających handel wewnątrz UE 79 . 

Niedawno Trybunał orzekł, że „w celu zbadania proporcjonalności omawianego ograniczenia należy sprawdzić jeszcze, czy wdrożone w tym kontekście środki nie wykraczają poza to co konieczne dla osiągnięcia zamierzonego zgodnego z prawem celu. Innymi słowy, należy dokonać oceny tego, czy nie istnieją alternatywne środki pozwalające również zrealizować ten cel, lecz mające mniej ograniczające skutki dla handlu wewnątrzwspólnotowego.” 80 . 

Ponadto Trybunał stwierdził, że „w tym kontekście należy ponadto przypomnieć, że środek ograniczający może zostać uznany za zgodny z wymogami prawa Unii jedynie, jeśli osiągnięcie zamierzonego celu jest rzeczywistym przedmiotem tego środka w sposób spójny i systematyczny ” 81 . 

1.5Dyrektywa a samoregulacja

 

Artykuł 2 lit. f)

Kodeks postępowania” oznacza umowę lub zbiór zasad, które nie są wymagane na mocy przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych państwa członkowskiego i które definiują postępowanie przedsiębiorców, którzy zobowiązali się do przestrzegania kodeksu w odniesieniu do jednej lub większej liczby określonych praktyk handlowych lub sektorów działalności gospodarczej.

Artykuł 10

Kodeksy postępowania

Niniejsza dyrektywa nie wyklucza kontroli nieuczciwych praktyk handlowych przez twórców kodeksów postępowania, do której mogą zachęcać państwa członkowskie, oraz odwoływania się do takich instytucji przez osoby lub organizacje określone w art. 11, jeżeli postępowanie przed tymi instytucjami ma charakter dodatkowy w stosunku do postępowań sądowych lub administracyjnych określonych w tym artykule. Odwołanie się do tych organów kontroli w żadnym razie nie oznacza rezygnacji z możliwości wniesienia odwołania do sądu lub organu administracji zgodnie z art. 11.

W dyrektywie w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych uznaje się znaczenie mechanizmów samoregulacji oraz wyjaśnia się rolę, jaką w wykonywaniu przepisów prawa mogą odegrać podmiot stosujący kodeks oraz organy samoregulacyjne. Państwa członkowskie mogą zachęcać podmioty stosujące kodeks do dokonywania weryfikacji pod kątem nieuczciwych praktyk handlowych poza czynnościami podejmowanymi na potrzeby wykonywania przepisów dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych.

Gdy zasady zawarte w kodeksach samoregulacyjnych są rygorystyczne i ściśle przestrzegane przez podmioty stosujące kodeks, zasady te mogą rzeczywiście przyczynić się do zmniejszenia potrzeby wszczynania postępowania administracyjnego lub sądowego w celu wykonania przepisów dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Ponadto, gdy standardy są wysokie, a operatorzy sektorowi w dużej mierze ich przestrzegają, takie zasady mogą stanowić przydatny punkt odniesienia dla krajowych władz i sądów podczas oceny, czy praktyka handlowa jest nieuczciwa.

Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych zawiera szereg przepisów, które uniemożliwiają przedsiębiorcom nadmierne wykorzystywanie zaufania, które konsumenci mogą pokładać w kodeksach samoregulacyjnych. Zagadnienie to omówiono w rozdziale 3.3.3 poświęconym nieprzestrzeganiu kodeksów postępowania.

Aby zwiększyć dostosowanie do dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, w 2012 r. Komisja Europejska zapoczątkowała dwa procesy wielostronnego dialogu obejmujące przedstawicieli poszczególnych sektorów, organizacje pozarządowe i władze krajowe. Wielostronna grupa ds. twierdzeń dotyczących ekologiczności 82 oraz wielostronna grupa ds. porównywarek 83 dostarczyły cenny wkład szerzej omówiony w rozdziale 5.1 poświęconym twierdzeniom dotyczącym ekologiczności oraz rozdziale 5.2.6 poświęconym porównywarkom. Ponadto grupy przygotowały poniższe dokumenty:

ØCompliance Criteria on Environmental Claims”: porady wielu zainteresowanych stron dla przedsiębiorców na potrzeby stosowania dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych w odniesieniu do twierdzeń dotyczących ekologiczności,

Ølista kluczowych zasad w odniesieniu do porównywarek.

Dokumenty, które jako takie nie są prawnie wiążące udostępniono pod adresem:

http://ec.europa.eu/consumers/consumer_rights/unfair-trade/unfair-practices .

Zainteresowane strony zaangażowane w prace wielostronnych grup zobowiązały się do rozpowszechniania, promowania i wdrażania kryteriów/zasad lub wsparcia ich realizacji.

1.6Zastosowanie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do przedsiębiorców mających siedzibę w państwach trzecich 

Możliwość zastosowania dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do przedsiębiorców spoza UE uregulowano w rozporządzeniu nr 864/2007 dotyczącym prawa właściwego dla zobowiązań pozaumownych (Rzym II). Rozporządzenie stosuje się „w sytuacjach kolizji norm prawnych do zobowiązań pozaumownych w sprawach cywilnych i handlowych”. Rzym II ma zastosowanie w sporach cywilnych lub handlowych.

 

Artykuł 6 ust. 1 rozporządzenia Rzym II:

Prawem właściwym dla zobowiązania pozaumownego wynikającego z czynu nieuczciwej konkurencji jest prawo państwa, w którym występuje lub jest prawdopodobne wystąpienie naruszenia stosunków konkurencyjnych lub zbiorowych interesów konsumentów.

Gdy spełnione są warunki art. 6 ust. 1 rozporządzenia Rzym II, np. jeżeli reklama wprowadzająca w błąd jest skierowana do konsumentów w UE i szkodzi to zbiorowym interesom konsumentów w UE, wówczas zastosowanie ma dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych.



2.Pojęcia ogólne

2.1Pojęcie przedsiębiorcy

 

Artykuł 2 lit. b)

„przedsiębiorca” oznacza każdą osobę fizyczną lub prawną, która w ramach praktyk handlowych objętych niniejszą dyrektywą działa w celu związanym z jej działalnością handlową, gospodarczą, rzemieślniczą lub wolnym zawodem, oraz każdą osobę działającą w imieniu lub na rzecz przedsiębiorcy.

Definicja obejmuje nie tylko przedsiębiorców, którzy działają na własny rachunek, ale również osoby, w tym konsumentów, działających „w imieniu” lub „na zlecenie” innego przedsiębiorcy.

Na przykład:

·Łotewski sąd stwierdził, że spółka, która umieszczała reklamy w mediach na zlecenie i w interesie innej spółki będącej usługodawcą, powinna zostać uznana za przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów krajowych wprowadzających do krajowego porządku prawnego dyrektywę o nieuczciwych praktykach handlowych 84 . 

·Organy ochrony konsumenta w poszczególnych krajach, działając za pośrednictwem Europejskiej Sieci Współpracy na rzecz Ochrony Konsumentów, przeprowadziły wspólną akcję w odniesieniu do gier on-line oferujących możliwość zakupów z poziomu aplikacji. Wyjaśniły, że choć odpowiedzialność za zawartość aplikacji zasadniczo spoczywa na programiście aplikacji, operator sklepu z aplikacjami może również zostać pociągnięty do odpowiedzialności za niezapewnienie, by gry oferowane na jego platformie nie zawierały elementów bezpośredniego wezwania skierowanego do dzieci 85 .

W związku z tym, na podstawie art. 2 lit. b) w związku z odpowiednimi przepisami prawa krajowego regulującymi kwestie odpowiedzialności i sankcji, przedsiębiorca może odpowiadać wspólnie z innym przedsiębiorcą za naruszenia dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych popełnione przez tego ostatniego na jego zlecenie.

Mogą zaistnieć sytuacje, w których osoby fizyczne wydające się być konsumentami sprzedającymi produkty na rzecz innych konsumentów są w rzeczywistości sami przedsiębiorcami lub działają na zlecenie przedsiębiorców („ukryta sprzedaż B2C”).

Stwierdzenie, czy sprzedawca kwalifikuje się do uznania za „przedsiębiorcę” czy za „konsumenta”, wymaga każdorazowo indywidualnej analizy. Istotne mogą być różne kryteria, takie jak:

Øczy sprzedawca dąży do osiągnięcia zysku, w tym fakt, że może otrzymywać wynagrodzenie lub inne świadczenie za działanie w imieniu danego przedsiębiorcy;

Øliczba, wartość i częstotliwości transakcji;

Øobroty na sprzedaży realizowanej przez sprzedawcę;

Øczy sprzedawca kupuje produkty w celu ich odsprzedaży.

Osoby, których główną działalnością jest bardzo częsta sprzedaż produktów online, kupujące produkty w celu ich odsprzedaży po wyższej cenie, mogą na przykład wchodzić w zakres definicji przedsiębiorcy.

Organizacje, które realizują cele charytatywne lub etyczne, mogą kwalifikować się do uznania za przedsiębiorców w świetle dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, jeżeli angażują się w działalność handlową (np. sprzedaż produktów spełniających określone standardy etyczne) w transakcjach z konsumentami. Zawsze gdy organizacje te działają jako przedsiębiorcy, powinny przestrzegać przepisów dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych w zakresie realizowanej przez nie działalności handlowej. Na przykład, informacje na temat pochodzenia produktu lub jego aspekty etyczne nie powinny wprowadzać w błąd. 

To, że dana organizacja została założona „dla celów niezarobkowych”, jest bez znaczenia dla oceny, czy kwalifikuje się ona do uznania za przedsiębiorcę.

To samo dotyczy również organów publicznych, które mogą w zależności od okoliczności również zostać uznane za przedsiębiorcę prowadzącego działalność handlową.

Na przykład:

·Gmina miejska oferująca w obrocie zniżkowe bilety na organizowaną przez siebie wystawę sztuki może wchodzić w zakres definicji przedsiębiorcy w rozumieniu dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych.

W sprawie BKK Mobil Oil Trybunał potwierdził, że podmiot prawa publicznego, któremu powierzono zadanie z zakresu interesu publicznego, takie jakie jak zarządzanie obowiązkową kasą chorych ubezpieczenia zdrowotnego, może zostać uznany za „przedsiębiorcę”, ponieważ:

prawodawca Unii ustanowił szczególnie szerokie pojęcie »przedsiębiorcy«, które dotyczy »każdej osoby fizycznej lub prawnej«, w przypadku gdy prowadzi ona działalność zarobkową, i nie wyklucza z jej zakresu stosowania ani podmiotów realizujących zadania leżące w interesie ogólnym, ani podmiotów mających status podmiotu prawa publicznego” 86 .

Trybunał uznał także, że:

„[...] członkowie BKK, których należy w sposób oczywisty uważać za konsumentów w rozumieniu dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, narażeni są na doprowadzenie ich do mylnego mniemania wprowadzającymi w błąd informacjami rozpowszechnianymi przez BKK, co uniemożliwia im dokonanie świadomego wyboru [...] i powoduje tym samym podjęcie przez konsumentów decyzji, której nie podjęliby w braku takich informacji, tak jak stanowi art. 6 ust. 1 tej dyrektywy. W tym kontekście publiczny lub prywatny charakter danego podmiotu, podobnie jak szczególne zadania, które podmiot ten realizuje, nie mają znaczenia dla sprawy” 87 .

W szczególności zgodnie z załącznikiem I do dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych („czarna lista”) pkt 22, następująca praktyka jest zabroniona:

 

Punkt 22 załącznika I

Fałszywe twierdzenie lub stwarzanie wrażenia, że sprzedawca nie działa w celu związanym z jego działalnością handlową, gospodarczą, rzemieślniczą lub wolnym zawodem lub fałszywe podawanie się za konsumenta.

Na przykład:

·Na stronie internetowej hotelu widnieją pozytywne opinie. Rzekomo pochodzą od konsumentów, a faktycznie są pisane przez właściciela hotelu.

2.2Pojęcie praktyki handlowej

 

Artykuł 2 lit. d)

praktyki handlowe stosowane przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów oznaczają każde działanie przedsiębiorcy, jego zaniechanie, sposób postępowania, oświadczenie lub komunikat handlowy, w tym reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją, sprzedażą lub dostawą produktu do konsumentów;

Trybunał stwierdził, że jedynym kryterium w art. 2 lit. d) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych jest, żeby praktyka przedsiębiorcy była bezpośrednio powiązana z promocją, sprzedażą lub dostawą produktu bądź usługi konsumentom 88 . 

Praktyka handlowa może być „bezpośrednio związana” z promocją produktu, na przykład poprzez przekazywanie „informacji odnoszących się do dostępności produktu po korzystnej cenie w określonym okresie” 89 . W oparciu o dotychczasowe orzecznictwo trudno jest zdefiniować granicę, kiedy praktyka handlowa przestaje być „bezpośrednio związana” z promocją produktu. Jednak – na przykład – jeżeli przedsiębiorca sprzedaje mapę ulic niezawierającą żadnych komunikatów promocyjnych, a konsument następnie używa takiej mapy ulic, żeby znaleźć drogę do danego sklepu, wydaje się nieuzasadnione uznawanie sprzedaży takiej mapy ulic jako praktyki handlowej „bezpośrednio związanej” z promocją produktu w takim sklepie. 

Trybunał stwierdził, że dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych obejmuje działania przedsiębiorcy mające miejsce po transakcji handlowej dotyczącej każdego towaru lub usługi oraz po zawarciu umowy lub w trakcie jej wykonywania 90 . 

Na tej podstawie Trybunał uznał, że:

„[...] okoliczność, iż działanie zainteresowanego przedsiębiorcy miało miejsce tylko jeden raz i dotyczyło tylko jednego konsumenta, jest pozbawiona wszelkiego znaczenia w tym kontekście.

Ani definicje przytoczone w art. 2 lit. c) i d), art. 3 ust. 1 i art. 6 ust. 1 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, ani ta dyrektywa postrzegana jako całość nie zawierają wskazówki, zgodnie z którą działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy musi mieć powtarzający się charakter lub dotyczyć więcej niż jednego konsumenta.

[...]Podanie konsumentowi przez przedsiębiorcę błędnej informacji takiej jak ta będąca przedmiotem sporu w postępowaniu głównym należy uznać za „praktykę handlową wprowadzającą w błąd” w rozumieniu tejże dyrektywy, chociaż podanie do wiadomości danej informacji dotyczyło tylko jednego konsumenta.” 91 .

2.3Pojęcie „decyzji dotyczącej transakcji”

 

Artykuł 2 lit. k)

„decyzja dotycząca transakcji” oznacza każdą podejmowaną przez konsumenta decyzję co do tego, czy, jak i na jakich warunkach dokona zakupu, zapłaci za produkt w całości lub w części, zatrzyma produkt, rozporządzi nim lub wykona uprawnienie umowne związane z produktem, bez względu na to, czy konsument postanowi dokonać czynności, czy też powstrzymać się od jej dokonania.

Ogólne przepisy dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych (art. 5–9) obejmują nieuczciwe, wprowadzające w błąd i agresywne praktyki handlowe, które mogą zniekształcać zachowania gospodarcze konsumentów, tym samym skutkując lub prawdopodobnie skutkując podjęciem przez nich decyzji dotyczącej transakcji, której by w przeciwnym wypadku nie podjęli.

Brzmienie zastosowane w art. 2 lit. k) sugeruje, że definicja powinna być interpretowana w sposób szeroki i że pojęcie decyzji dotyczącej transakcji powinno obejmować szeroki katalog decyzji podejmowanych przez konsumenta w odniesieniu do produktu.

Trybunał orzekł, że „decyzja dotycząca transakcji” obejmuje nie tylko decyzję o zakupie produktu, ale również decyzje bezpośrednio związane z powyższą decyzją, w szczególności decyzję o wejściu do sklepu:

„W zakresie, w jakim w postępowaniu głównym praktyka handlowa dotyczy informacji odnoszących się do dostępności produktu po korzystnej cenie w określonym okresie, należy ustalić, czy działania przygotowawcze do ewentualnego zakupu produktu, takie jak udanie się konsumenta do sklepu lub fakt wejścia do sklepu, można uznać za stanowiące decyzje dotyczące transakcji w rozumieniu wskazanej dyrektywy.

[…] „decyzją dotyczącą transakcji jest »każda podejmowana przez konsumenta decyzja co do tego, czy, jak i na jakich warunkach dokona zakupu«. Pojęcie to obejmuje zatem nie tylko decyzję o dokonaniu bądź nie dokonaniu zakupu produktu, lecz również decyzję, która ma z nią bezpośredni związek, w szczególności decyzję o wejściu do sklepu.

[…] Artykuł 2 lit. k) tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że pojęcie »decyzji dotyczącej transakcji« obejmuje każdą decyzję bezpośrednio związaną z decyzją o dokonaniu bądź niedokonaniu zakupu produktu” 92 .

W tym sensie pojęcie decyzji dotyczącej transakcji obejmuje także decyzje podejmowane przed zakupem i po zakupie.

Istnieje szerokie spektrum decyzji dotyczących transakcji, które konsument może podejmować w odniesieniu do produktu lub usługi, innych niż decyzja o zakupie.

Takie decyzje dotyczące transakcji mogą prowadzić do działań, które nie rodzą skutków prawnych zgodnie z krajowym prawem umów i mogą być podejmowane od chwili, w której konsument po raz pierwszy jest konfrontowany z produktem aż do końca cyklu życia produktu lub ostatecznego wykorzystania usługi.

Wiele decyzji poprzedzających zakup można uznać za decyzje dotyczące transakcji.

Na przykład:

·decyzja o udaniu się do punktu sprzedaży lub sklepu w następstwie oferty handlowej;

·decyzja o zgodzie na prezentację sprzedażową realizowaną przez przedsiębiorcę;

·decyzja o kliknięciu i przejściu na odpowiednią stronę internetową w następstwie oferty handlowej.



Wiele decyzji następujących po zakupie dokonywanych po zakupie produktu lub subskrypcji usługi można zakwalifikować jako decyzje dotyczące transakcji.

Na przykład:

·decyzja o odstąpieniu lub wypowiedzeniu umowy serwisowej;

·decyzja o przejściu do innego usługodawcy.

W przypadku praktyk wprowadzających w błąd dokonanych przez osoby trzecie art. 14 dyrektywy w sprawie handlu elektronicznego określa, pod jakimi warunkami pewne platformy internetowe nie ponoszą odpowiedzialności za niezgodne z prawem informacje przechowywane na platformie przez takie osoby trzecie, działając jako pośrednik oferujący usługi „hostingu” w rozumieniu tego przepisu.

W świetle dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych czynnikiem decydującym jest to, czy odpowiedni pośrednik internetowy kwalifikuje się do uznania za przedsiębiorcę i czy angażuje się w praktyki handlowe w stosunkach między przedsiębiorstwami a konsumentami bezpośrednio powiązane z promocją, sprzedażą lub dostawą produktu do konsumentów. Jedynie wówczas, gdy pośrednik internetowy kwalifikuje się do uznania za przedsiębiorcę i angażuje się w takie praktyki handlowe, a ponadto czyni to w sposób zakazany w świetle dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, można stwierdzić, że dopuszcza się naruszenia powyższej dyrektywy. W związku z tym pośrednik nie może powoływać się na zwolnienie z odpowiedzialności wynikające z art. 14 dyrektywy w sprawie handlu elektronicznego, gdy takie praktyki dotyczą własnej działalności pośrednika, a nie przechowywanych informacji ani gdy pośrednik posiada wiedzę lub kontrolę nad tego rodzaju informacjami 93 . 

Wielu konsumentów najpierw szuka produktów przy użyciu wyszukiwarek lub porównywarek, bądź analizując opinie użytkowników zamieszczone online, a następnie przechodzi do stron internetowych przedsiębiorców dysponujących najlepszą ofertą w celu dokonania zakupu.

 

Na przykład:

·Nieujawnianie konsumentom informacji w należyty sposób przez przedsiębiorcę oferującego porównywarkę internetową o odpłatnym lokowaniu produktów może stanowić nieuczciwą praktykę handlową bez względu na to, czy produkty porównywane przez konsumenta przy użyciu porównywarki są oferowane bezpośrednio do sprzedaży przez dostawcę porównywarki czy też przez zewnętrznych sprzedających. W takim przypadku nieprzejrzysta praktyka handlowa dostawcy porównywarki może skłonić konsumenta do podjęcia decyzji dotyczącej transakcji, jakiej w przeciwnym wypadku nie podjąłby.

 

Ponadto, nieuczciwa praktyka handlowa skierowana do jednego konsumenta może skłonić do podjęcia decyzji dotyczącej transakcji innego konsumenta, który w innych okolicznościach nie podjąłby takiej decyzji.

Na przykład:

·Praktyka handlowa przedsiębiorcy prezentującego internetowe opinie użytkowników polegająca na odsiewaniu negatywnych opinii może być czynnością lub zaniechaniem o charakterze wprowadzającym w błąd nawet wówczas, gdy stosowna decyzja dotycząca transakcji została podjęta przez innego konsumenta niż ten, który został zmuszony do usunięcia negatywnej opinii z bądź powstrzymania się od jej opublikowania. W tej sytuacji stworzenie przez przedsiębiorcę fałszywego lub wprowadzającego w błąd ogólnego wrażenia co do charakteru serwisu z opiniami użytkowników bądź sposobu jego funkcjonowania może skutkować podjęciem przez przeciętnego konsumenta czytającego opinie online decyzji o kontakcie z prezentowanym przedsiębiorcą (a następnie do zawarcia z nim umowy), czego konsument nie zrobiłby, gdyby wiedział o odsiewaniu negatywnych opinii.

Praktyki handlowe dotyczące wyszukiwarek, porównywarek i serwisów z opiniami użytkowników omówiono bardziej dalej w rozdziale 5.2 „Sektor internetowy”.

2.4„Istotne zniekształcenia zachowań gospodarczych konsumentów”

Ogólne przepisy dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych (art. 5–9) obejmują nieuczciwe, wprowadzające w błąd i agresywne praktyki handlowe, które mogą zniekształcać zachowania gospodarcze konsumentów. Przepisy te zawierają nieznacznie inne sformułowania dla wyrażenia tych samych wymogów.

Na podstawie art. 5 ust. 2 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych praktyka handlowa jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z wymogami staranności zawodowej oraz „istotnie zniekształca lub prawdopodobnie istotnie zniekształca” zachowania gospodarcze przeciętnego konsumenta. Jednocześnie jednak art. 6, 7 i 8 zakazują wprowadzających w błąd lub agresywnych praktyk handlowych, jeżeli skutkują lub prawdopodobnie skutkują one podjęciem przez przeciętnego konsumenta „decyzji dotyczącej transakcji, której w przeciwnym wypadku by nie podjął”.

W art. 5 ust. 2 sformułowano inaczej niż w art. 6, 7 i 8 wymóg dotyczący praktyki handlowej, która aby zostać uznana za nieuczciwą, musi zniekształcać zachowania gospodarcze konsumenta. Na pierwszy rzut oka ta pozorna sprzeczność może prowadzić do trudności interpretacyjnych. Artykuł 5 ust. 2 powinien być jednak odczytywany w związku z art. 2 lit. e), który stanowi, że:

 

Artykuł 2 lit. e)

istotne zniekształcenie zachowania gospodarczego konsumentów” oznacza wykorzystanie praktyki handlowej w celu znacznego ograniczenia zdolności konsumenta do podjęcia świadomej decyzji i skłonienia go tym samym do podjęcia decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął.

W związku z tym z art. 5 ust. 2 wynika, że czynnikiem determinującym, czy praktyka handlowa „istotnie zniekształca lub prawdopodobnie istotnie zniekształca” zachowania gospodarcze konsumentów jest stwierdzenie, czy praktyka handlowa skutkuje lub prawdopodobnie skutkuje podjęciem przez konsumenta „decyzji dotyczącej transakcji, jakiej w przeciwnym wypadku by nie podjął”.

Mamy tu do czynienia z taką samą oceną, jaka jest wymagana na podstawie art. 6, 7 i 8. Należy wnioskować więc, że choć brzmienie art. 5 ust. 2 jest różne od brzmienia powyższych trzech artykułów, wymóg w odniesieniu do istotnego zniekształcenia zachowań konsumenta jest taki sam.

Szerokie pojęcie decyzji dotyczącej transakcji rozwinięte przez Trybunał (zob. rozdział 2.3) pozwala na zastosowanie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do szeregu przypadków, w których nieuczciwe zachowanie przedsiębiorcy nie skutkuje przystąpieniem przez konsumenta do transakcji lub umowy na usługę.

Praktyka handlowa może zostać uznana za nieuczciwą nie tylko wówczas, gdy prawdopodobnie będzie skutkować podjęciem przez przeciętnego konsumenta decyzji o zakupie lub powstrzymaniu się od zakupu produktu, ale także jeżeli prawdopodobnie będzie skutkować podjęciem przez konsumenta, na przykład, następujących decyzji:

Øo wejściu do sklepu;

Øo poświęceniu więcej czasu w internecie na realizację procesu rezerwacji;

Øo powstrzymaniu się od przejścia do innego usługodawcy lub na inny produkt.

Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych nie ogranicza weryfikacji pod kątem istotnego zniekształcenia do oceny, czy zachowanie gospodarcze konsumenta (tzn. jego decyzja dotycząca transakcji) faktycznie uległo zniekształceniu. Wymaga również oceny, czy praktyka handlowa „prawdopodobnie” będzie mieć (tzn. czy może mieć) taki wpływ na przeciętnego konsumenta. Krajowe organy uprawnione do prowadzenia postępowania w tej dziedzinie powinny więc zbadać fakty i okoliczności każdej indywidualnej sprawy (tzn. in concreto), ale także ocenić „prawdopodobieństwo” wpływu takiej praktyki na decyzją dotyczącą transakcji podejmowaną przez przeciętnego użytkownika (tzn. in abstracto).

Na przykład:

·W przekazie reklamowym stwierdzono, że nowy model samochodu jest „najbezpieczniejszym samochodem na świecie”. Podejmując decyzję, czy stwierdzenie to wpłynęło na konsumenta w procesie podejmowania przemyślanej decyzji dotyczącej transakcji, szwedzki sąd 94 uznał, że dla zakwalifikowania do kategorii decyzji dotyczących transakcji wystarcza, żeby przekaz marketingowy prawdopodobnie wzbudzał zainteresowanie u przeciętnego konsumenta i spowodował podjęcie decyzji konsumenta o wszelkich dalszych działaniach (np. wizyta w sklepie lub na stronie internetowej w celu uzyskania dodatkowych informacji o produkcie).

2.5„Przeciętny konsument”

 

Motyw 18

Właściwe jest zapewnienie wszystkim konsumentom ochrony przed nieuczciwymi praktykami handlowymi; jednakże od czasu wejścia w życie dyrektywy 84/450/EWG Trybunał Sprawiedliwości przy orzekaniu w sprawach dotyczących reklamy uznał za konieczne badanie jej wpływu na hipotetycznego typowego konsumenta. Zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz w celu umożliwienia skutecznego stosowania środków ochrony zawartych w niniejszej dyrektywie, za punkt odniesienia uznaje ona przeciętnego konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany oraz dostatecznie uważny i ostrożny, z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych i językowych, zgodnie z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości, jednak zawiera ona również przepisy mające na celu zapobieganie wykorzystywaniu konsumentów, których cechy czynią ich szczególnie podatnymi na nieuczciwe praktyki handlowe. W przypadku gdy określona praktyka handlowa przeznaczona jest dla szczególnej grupy konsumentów, jak np. dzieci, oddziaływanie tej praktyki należy ocenić z perspektywy przeciętnego członka tej grupy.… Test przeciętnego konsumenta nie należy do kategorii testów statystycznych. Przy ustalaniu typowej reakcji przeciętnego konsumenta w danym przypadku sądy i organy krajowe będą musiały się opierać na własnej ocenie sytuacji, przy uwzględnieniu orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Jak wskazano w motywie 18 oraz dalej uregulowano w art. 5–9, punktem odniesienia dla wynikającej z dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych oceny wpływu praktyki handlowej jest pojęcie „przeciętnego konsumenta”, zgodnie z wcześniejszym jego rozwinięciem przez Trybunał: „…dla ustalenia, czy dany opis, znak towarowy lub tekst promocyjny bądź stwierdzenie wprowadza w błąd, konieczne jest uwzględnienie domniemanych oczekiwań przeciętnego konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany oraz dostatecznie uważny i ostrożny.” 95 .

Pojęcie zostało rozwinięte przez Trybunał Sprawiedliwości przed przyjęciem dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. Następnie zostało skodyfikowane w dyrektywie o nieuczciwych praktykach handlowych w celu wskazania krajowym władzom i sądom kryteriów służących zwiększeniu pewności prawnej i zmniejszeniu możliwości występowania rozbieżnych ocen. W orzecznictwie Trybunału przeciętny konsument jest dostatecznie krytyczną osobą, świadomą i ostrożną w swoim postępowaniu na rynkach.

Na przykład:

·„Dostatecznie ostrożny konsument” nie uwierzy, że wielkość oznaczenia promocyjnego na opakowaniu odpowiada promocyjnemu zwiększeniu wielkości produktu 96 . Zwykle przeciętny konsument nie będzie przypisywać towarom noszącym oznaczenie „testowane dermatologicznie” właściwości zdrowotnych, których takie towary nie posiadają 97 . 

Przeciętny konsument w świetle dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych w żadnym wypadku nie jest kimś, kto potrzebuje jedynie niskiego poziomu ochrony, ponieważ zawsze może uzyskać dostępne informacje i podjąć na ich podstawie należycie wyważoną decyzję. Przeciwnie, jak podkreślono w motywie 18, test odbywa się zgodnie z zasadą proporcjonalności. W dyrektywie o nieuczciwych praktykach handlowych zastosowano to pojęcie w celu znalezienia właściwej równowagi między potrzebą ochrony konsumentów a promowaniem wolnego handlu na otwarcie konkurencyjnym rynku.

W związku z tym pojęcie przeciętnego konsumenta, zgodnie z dyrektywą o nieuczciwych praktykach handlowych, powinno być zawsze interpretowane z uwzględnieniem art. 114 Traktatu, który przewiduje wysoki poziom ochrony konsumentów. Jednocześnie dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych opiera się na założeniu, że, na przykład, środek krajowy zakazujący twierdzeń, które mogą wprowadzić w błąd tylko bardzo łatwowiernego, naiwnego lub nieuważnego konsumenta (np. „wyolbrzymienia” 98 ), byłby nieproporcjonalny i tworzyłby nieuzasadnioną barierę w obrocie 99 .

Jak wyraźnie wskazano w motywie 18, test przeciętnego konsumenta nie należy do kategorii testów statystycznych. Oznacza to, że władze i sądy krajowe powinny być w stanie ustalić, czy praktyka może wprowadzać w błąd przeciętnego konsumenta, w drodze samodzielnej oceny, przy uwzględnieniu ogólnych domniemanych oczekiwań konsumentów bez konieczności zlecania prac biegłym ani realizacji badań opinii konsumentów 100 .

Na przykład:

·W swojej decyzji brytyjski Wysoki Trybunał stwierdza, że termin „przeciętny konsument” odnosi się do „konsumentów dostatecznie świadomych, a nie konsumentów działających nieświadomie, beztrosko lub pochopnie”. Wysoki Trybunał uznał również, iż nie można przyjąć, że przeciętny konsument przeczyta tekst zapisany drobnym drukiem na materiałach promocyjnych 101 .

·W Niemczech Oberlandesgericht Karlsruhe stwierdził, że osoby z wadą wzroku można także uznawać za przeciętnych konsumentów, a dołączanie informacji bardzo drobnym drukiem może być uznawane za wprowadzającą w błąd praktykę handlową 102 . Podobne orzeczenie wydała słowacka Inspekcja Handlowa. 103

·Na Węgrzech Sąd Apelacyjny dla miasta stołecznego Budpapesztu uznał, że rozsądny konsument nie jest podejrzliwy i stara się wierzyć, że otrzymywane informacje są poprawne i dokładne. Rozsądny konsument nie jest zobowiązany do prowadzenia dalszych poszukiwań na temat całości dokładnej treści dostarczonego mu komunikatu, chyba że nadawca przekazu w sposób szczególny zwraca uwagę konsumenta na tego rodzaju obowiązek lub w tekście przekazu znajduje się stanowcze odwołanie do takiego obowiązku 104 .

W art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych dodatkowo doprecyzowano zasady realizacji testu przeciętnego konsumenta w przypadku, gdy wchodzą w grę interesy szczególnych grup konsumentów. Kiedy praktyka jest skierowana do danej grupy konsumentów, jej wpływ powinien podlegać ocenie z perspektywy przeciętnego członka takiej grupy.

 

Artykuł 5 ust. 2

2. Praktyka handlowa jest nieuczciwa, jeżeli:

(…)

b) w sposób istotny zniekształca lub może w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze względem produktu przeciętnego konsumenta, do którego dociera bądź do którego jest skierowana, lub przeciętnego członka grupy konsumentów, jeżeli praktyka handlowa skierowana jest do określonej grupy konsumentów.

Na przykład:

·W sprawie dotyczącej wprowadzającej w błąd reklamy pieluch dziecięcych, w szczególności wskazującej na związki między alergiami a pieluchami określonego przedsiębiorcy, szwedzki sąd gospodarczy zidentyfikował przeciętnego konsumenta jako rodziców z małymi dziećmi, niedysponujących żadną szczególną wiedzą na temat alergii 105 .

Wnioski z przeprowadzonego przez Komisję Europejską badania podatności konsumentów na zagrożenia na głównych rynkach 106  

Ostatnio przeprowadzone badanie podatności konsumentów na zagrożenia obejmowało analizę pojęć „przeciętny” i „podatny na zagrożenia” konsument, rozwiniętych przez Trybunał Sprawiedliwości, ze szczególnym uwzględnieniem dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. Analiza miała służyć spojrzeniu, w jaki sposób te pojęcia prawne są rozumiane w poszczególnych państwach członkowskich, a w jej rezultacie stwierdzono, że choć pojęcia są wykorzystywane w szeregu sytuacji, występuje pewien poziom rozbieżności interpretacyjnej.

W badaniu następnie przeanalizowano pojęcie przeciętnego konsumenta na dwa sposoby – w kontekście wskaźników opracowanych w ramach badania na potrzeby zrozumienia, czym jest podatność konsumentów na zagrożenia, oraz w kontekście definicji przeciętnego konsumenta zawartej w dyrektywie o nieuczciwych praktykach handlowych, tzn. odwołując się do przeciętnego konsumenta jako dostatecznie „dobrze poinformowanego”, „uważnego” i „ostrożnego”.

W kwestii, czy przeciętny konsument jest „dobrze poinformowany” badanie wykazało, że przeciętny konsument, reprezentowany przez medianę odpowiedzi konsumentów w podziale na poszczególne wskaźniki, czuje się względnie dobrze poinformowany o cenach, deklaruje, że czyta informacje w internecie oraz komunikaty z banku i od dostawców energii (lecz przyznaje, że tylko rzuca na nie okiem lub tylko je przegląda), a także twierdzi, że nie polega wyłącznie na informacjach z reklam. Co do pojęcia „uważnego” i „ostrożnego” konsumenta w badaniu stwierdzono, że konsument odpowiadający medianie respondentów postrzega siebie jako raczej ostrożnego w kontaktach z ludźmi i w podejmowaniu decyzji oraz jako niezbyt chętnego do podejmowania ryzyka; uśredniony konsument nie zgadza się z twierdzeniem, że reklamy prezentują obiektywne fakty. Konsument odpowiadający medianie respondentów był również w stanie poprawnie wskazać znaczenia pojęć takich jak KWh, megabajty/na sekundę oraz stopa procentowa i poprawnie odpowiedzieć na pytania weryfikujące jego podstawowe zdolności matematyczne 107 oraz łatwowierność 108 . Większość powyższych wskaźników odzwierciedla deklarowane przeciętne – w przeciwieństwie do obiektywnych miar – rozumienie pojęcia „dobrze poinformowanego”, „uważnego” i „ostrożnego” konsumenta, a w związku z tym powinno ono podlegać ostrożnej interpretacji, ponieważ może pozostawać pod wpływem – przynajmniej częściowym – subiektywnego osądu i zachowania, na przykład nadmiernej pewności siebie konsumentów 109 .

Wyniki badania potwierdzają okoliczności, z których wynika, że w konfrontacji z bardziej złożonymi ofertami w ramach analiz behawioralnych 110  konsument odpowiadający medianie respondentów nie był w stanie w rzeczywistości wybrać najlepszej oferty w trakcie badań z wykorzystaniem aktualnych praktyk marketingowych stosowanych w sektorze energii (cena złożona), sektorze internetowym ( oferty łączone) i w ramach różnych innych sektorów (stawki na zachętę - początkowe stawki poniżej cen rynkowych, obowiązujące przez stosunkowo krótki okres, po którym stawka stopniowo rośnie). Ponadto konsument odpowiadający medianie respondentów deklaruje, że nigdy nie porównuje ofert banków i dostawców energii oraz że ma problemy z porównywaniem ofert takich usługodawców. Konsument odpowiadający medianie respondentów czuje się też podatny na zagrożenia w pewnym stopniu z uwagi na specyfikę osobistej sytuacji, taką jak problemy zdrowotne, wiek, przynależność do mniejszości itd.

Generalnie, większość wskaźników daje spójny obraz przeciętnego konsumenta w 28 państwach członkowskich UE, jednak stwierdzono pewne różnice między krajami 111 . Na przykład, 69% konsumentów w Bułgarii uważa za „bardzo” lub „dość” trudne porównywanie ofert dostawców energii, natomiast podobną opinię ma tylko 35% konsumentów w Niemczech. W Danii 63% konsumentów uważa za „bardzo” lub „dość” trudne porównywanie usług oferowanych przez banki, podczas gdy uważa tak tylko 33% konsumentów w Zjednoczonym Królestwie. Tego rodzaju spostrzeżenia sugerują, że cechy przeciętnego konsumenta zależą zarówno od jego sytuacji, jak i od sposobu pomiaru poszczególnych cech. Wnioski z badania mogą więc przyczynić się do zrozumienia przeciętnego konsumenta; ustalenia dotyczące poszczególnych krajów można znaleźć w sprawozdaniu końcowym.

Podczas opracowywania przekazów handlowych przedsiębiorcy mogą, czasami i odpowiednio do charakteru produktów, być zmuszeni uwzględnić pewne czynniki społeczne, językowe i kulturowe charakterystyczne dla przeciętnych konsumentów, do których kierowane są produkty. W pewnych przypadkach takie czynniki społeczne, językowe i kulturowe – które mogą być również charakterystyczne dla danego państwa członkowskiego – mogą zatem także uzasadniać różną interpretację komunikatu przekazywanego w ramach praktyki handlowej przez właściwy organ wykonawczy lub sąd. W sprawie dotyczącej wprowadzającej w błąd reklamy kosmetyków Trybunał uznał, że:

„aby zastosować taki test do bieżącej sprawy, należy uwzględnić szereg kwestii. W szczególności, należy ustalić, czy czynniki społeczne, językowe i kulturowe mogą uzasadniać termin »lifting«, wykorzystywany w związku z kremem ujędrniającym, oznaczający coś innego dla niemieckiego [przeciętnego] konsumenta w przeciwieństwie do konsumentów w innych państwach członkowskich lub czy instrukcje użytkowania produktu są same w sobie wystarczające dla uzmysłowienia, że jego efekty są krótkotrwałe, w ten sposób zaprzeczając wnioskowi świadczącemu o czymś przeciwnym, jaki można wysnuć ze słowa »lifting«” 112 .

Trybunał stwierdził ponadto, że:

„zakazu obrotu z uwagi na wprowadzający w błąd charakter znaku towarowego, zasadniczo, nie wyklucza okoliczność, że ten sam znak towarowy nie jest uznawany za wprowadzający w błąd w innych państwach członkowskich. […] Możliwe jest, że ze względu na różnice językowe, kulturowe i społeczne między państwami członkowskimi znak towarowy, który nie wprowadza w błąd konsumenta w jednym państwie członkowskim, może wprowadzać w błąd konsumenta w innym państwie członkowskim.”  113 . 

W związku z tym na podstawie testu przeciętnego konsumenta oraz pomimo służącego pełnej harmonizacji charakteru dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych może być teoretycznie uzasadnione żądanie od zagranicznego przedsiębiorcy dostarczenia dodatkowych informacji na temat czynników społecznych, kulturowych lub językowych. Innymi słowy, pominięcie takich informacji może wprowadzać w błąd konsumentów w kraju docelowym w przeciwieństwie do kraju pochodzenia.

2.6Konsumenci podatni na zagrożenia

 

Artykuł 5 ust. 3 — Zakaz nieuczciwych praktyk handlowych

3. Praktyki handlowe, które mogą w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze wyłącznie dającej się jednoznacznie zidentyfikować grupy konsumentów szczególnie podatnej na tę praktykę lub na produkt, którego ona dotyczy, ze względu na niepełnosprawność fizyczną lub umysłową, wiek lub łatwowierność, w sposób racjonalnie możliwy do przewidzenia przez przedsiębiorcę, oceniane są z perspektywy przeciętnego członka tej grupy. Pozostaje to bez uszczerbku dla powszechnej i zgodnej z prawem praktyki reklamowej polegającej na wygłaszaniu przesadzonych twierdzeń lub twierdzeń, których nie należy rozumieć dosłownie.

Motyw 19

Jeżeli niektóre cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa lub łatwowierność czynią konsumentów szczególnie podatnymi na praktykę handlową lub produkt, którego ona dotyczy, i jeżeli praktyka ta może zniekształcić zachowanie gospodarcze jedynie takich konsumentów w sposób racjonalnie możliwy do przewidzenia przez przedsiębiorcę, należy zadbać o ich odpowiednią ochronę poprzez ocenę danej praktyki z perspektywy przeciętnego członka tej grupy.

Dyrektywę o nieuczciwych praktykach handlowych przyjęto przy założeniu, że, choć właściwa jest ochrona wszystkich typów konsumentów przed nieuczciwymi praktykami handlowymi, konsumenci, którzy kwalifikują się do uznania za członków jednej z grup wymienionych w art. 5 ust. 3, powinni uzyskać wyższy poziom ochrony niż „przeciętny konsument”, o którym mowa w art. 5 ust. 2.

Motyw 19 preambuły dodatkowo doprecyzowuje wykładnię art. 5 ust. 3: chociaż art. 5 ust. 3 wydaje się wyłącznie uznawać konsumentów za podatnych na zagrożenia ze względu na ich „niepełnosprawność fizyczną lub umysłową, wiek lub
łatwowierność”, motyw 19 zawiera niewyczerpującą listę cech charakterystycznych wskazujących na to, że konsument jest „szczególnie podatny”. 

Na przykład:

·W sprawie dotyczącej pominięcia istotnych informacji przez instytucję kredytową węgierski Urząd ds. Konkurencji stwierdził, że konsumenci, którym instytucje kredytowe odmówiły udzielania kredytu ze względu na niską zdolność kredytową, są szczególnie podatni na zagrożenia związane z konkretną ofertą 114 .

Wnioski z przeprowadzonego przez Komisję Europejską badania podatności konsumentów na zagrożenia na głównych rynkach 115 :

Zważywszy na różne istniejące definicje i rozumienie pojęcia podatności konsumentów na zagrożenia, badanie wprowadza szeroką definicję, w której podatność na praktyki marketingowe stanowi jeden z pięciu „wymiarów” podatności konsumentów na zagrożenia. Badanie definiuje „konsumenta podatnego na zagrożenia” jako:

„konsumenta, który, w związku z charakterystyką społeczno-demograficzną, charakterystyką behawioralną, sytuacją osobistą lub sytuacją na rynku:

ojest bardziej zagrożony doświadczeniem negatywnych konsekwencji na rynku;

oma ograniczoną możliwość maksymalizacji swojego dobrobytu;

oma trudności w uzyskaniu lub przyswojeniu informacji;

owykazuje się mniejszą zdolnością do zakupu, wyboru lub dostępu do odpowiednich produktów; lub

ojest bardziej podatny na pewne praktyki marketingowe”.

Z perspektywy dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych ostatni z powyższych „wymiarów” jest najbardziej istotny, ponieważ art. 5 ust. 3 definiuje konsumentów podatnych na zagrożenia jako tych „szczególnie podatnych na zagrożenia związane z praktyką lub bazowym produktem (...)”.

Większość konsumentów wykazuje oznaki podatności na zagrożenia w co najmniej jednym wymiarze, podczas gdy jedną trzecią konsumentów wyróżniają oznaki podatności na zagrożenia w wielu wymiarach. Mniej niż jedna piąta ankietowanych konsumentów nie wykazuje oznak podatności na zagrożenia.

Ponieważ podatność konsumentów na zagrożenia ma charakter wielowymiarowy, taki jest również wpływ osobistej charakterystyki na prawdopodobieństwo bycia konsumentem podatnym na zagrożenia. Na przykład, cechy takie jak wiek i płeć mogą zwiększać podatność na zagrożenia w określonych wymiarach, ale nie we wszystkich z nich.

2.6.1Kryteria podatności na zagrożenia w art. 5 ust. 3

Niepełnosprawność (psychiczna lub fizyczna) obejmuje zaburzenia sensoryczne, ograniczoną mobilność i inne formy ułomności.

Na przykład:

·Włoski AGCM uznał reklamę, która w sposób wprowadzający w błąd prezentowała produkty jako skuteczne w leczeniu poważnej choroby, za szczególnie niebezpieczną, ponieważ mogła skutkować podjęciem przez konsumentów podatnych na zagrożenia, takich jak osoby dotknięte poważną chorobą, decyzji dotyczącej transakcji, jakiej nie podjęliby w innych okolicznościach 116 .

W tym kontekście warto wspomnieć, że w 2010 r. UE ratyfikowała Konwencję Narodów Zjednoczonych o prawach osób niepełnosprawnych 117 . W pierwszych uwagach podsumowujących Komitetu ONZ w październiku 2015 r. zalecono UE „podjęcie odpowiednich środków, aby zapewnić wszystkim osobom niepełnosprawnym pozbawionym zdolności prawnej możliwość korzystania ze wszystkich praw zapisanych w traktatach i prawie UE na przykład (….) praw konsumentów (…)” 118 .

W odniesieniu do wieku właściwa może być analiza praktyki handlowej z perspektywy konsumentów w różnym wieku.

Zrealizowane przez Komisję badanie podatności konsumentów na zagrożenia 119 wykazało, że wiek może, w pewnych przypadkach, stanowić czynnik wpływający na podatność konsumentów na zagrożenia. Na przykład, w porównaniu do konsumentów w średnim wieku (34-44), młodzi konsumenci (16-24 lata) są:

·mniej skłonni do podejmowania jakichkolwiek działań w razie napotkania problemu;

·bardziej skłonni do przepłacania za usługi, ponieważ nie mogą korzystać z pewnych metod płatności.

Z drugiej strony, badanie pokazało, że starsi konsumenci (65-74 i 75+) mają większe trudności niż konsumenci w średnim wieku (33-44) z porównywaniem ofert i wyborem ofert na głównych rynkach.

Osoby starsze mogą być bardziej podatne na zagrożenia związane z pewnymi produktami ze względu na wiek. Agresywne metody sprzedaży obwoźnej mogą nie oddziaływać na przeciętnego konsumenta, lecz najpewniej mogą skutkować zastraszeniem pewnej grupy konsumentów, zwłaszcza starszych, którzy mogą w ten sposób być bardziej podatki na zagrożenia związane ze sprzedażą pod naciskiem. 

Wnioski z przeprowadzonego przez Komisję Europejską badania poświęconego marketingowi internetowemu adresowanemu do dzieci: 120  

·Dzieci mają wyraźne trudności w rozpoznawaniu internetowej reklamy i świadomej obronie przed perswazją handlową, a takie praktyki mają zdecydowany wpływ na ich wybory i zachowania.

·Wpływ reklamy wbudowanej w gry na rzeczywiste zachowania można wyraźnie udokumentować. Badanie behawioralne służące analizie wpływu reklam wbudowanych w gry (w tym przypadku w grę reklamową) wykazało, że zabawa grą promującą jedzenie energetyczne stymulowała większe spożycie przekąsek energetycznych wśród dzieci w porównaniu do dzieci grających w grę reklamową promującą produkt niespożywczy.

·Badanie behawioralne służące analizie wpływu wyskakujących okienek zachęcających do dokonania zakupów w ramach aplikacji w grach pokazało, że takie okienka wpływają na zachowania konsumpcyjne dzieci, a wiele dzieci przyznało się do kupna dodatkowych funkcji bez pełnego zrozumienia, że chodzi o transakcję pieniężną. Szereg dzieci ma trudności w podjęciu decyzji po zobaczeniu okienka wyskakującego zachęcającego do dokonania zakupu w ramach aplikacji.

·Podatność dzieci na zagrożenia zależy od wielu czynników, w tym środka, za pośrednictwem którego reklama jest przesyłana. Dzieci łatwiej zrozumieją intencje handlowe reklamy pokazanej w telewizji niż reklam w grach online. Dzieci również rzadziej dostrzegają i rozumieją intencje handlowe stojące za „wbudowanymi reklamami” w porównaniu z bardziej bezpośrednimi formami reklamy.

Oprócz art. 5 ust. 3 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych dzieci korzystają ze szczególnej ochrony wynikającej z zakazu bezpośredniego nakłaniania zawartego w załączniku I pkt 28 do dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. Zakaz wywierania presji na dzieciach, żeby bezpośrednio kupiły produkt lub przekonały dorosłych do kupienia produktu dla nich („siła przekonywania dzieci”) omówiono w rozdziale 4.6.

Jak wskazano w rozdziale 2.5 poświęconym przeciętnemu konsumentowi, zdolność dzieci do zrozumienia reklamy online i offline znacznie różni się w zależności od dziecka oraz od wieku i poziomu dojrzałości. W pewnym stopniu możliwe jest uwzględnienie tej kwestii na podstawie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, ponieważ art. 5 ust. 3 pozwala na ocenę praktyki handlowej z perspektywy przeciętnego członka danej grupy wiekowej.

Nastolatkowe reprezentują odrębną kategorię konsumentów, do której często kierują ofertę nieuczciwi przedsiębiorcy. Promowanie produktów, które szczególnie przemawiają do nastolatków, może wykorzystywać ich brak uwagi lub refleksji, jak również gotowość do podjęcia ryzyka wynikającą z niedojrzałości bądź łatwowierności.

Na przykład:

·Reklama usług telefonii komórkowej zawierająca przekaz wskazujący, że decydując się na dany program lojalnościowy, można łatwo znaleźć nowe i utrzymywać stare znajomości, prawdopodobnie zostanie odebrana przez nastolatków w sposób bardziej dosłowny. W zależności od okoliczności można ten aspekt uwzględnić na podstawie art. 5 ust. 3 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych.

Pojęcie „łatwowierności” obejmuje grupy konsumentów, którzy mogą być bardziej skłonni, by wierzyć pewnym szczególnym twierdzeniom. Pojęcie ma charakter neutralny i sytuacyjny, a ostatecznym rezultatem ma więc być ochrona członków grupy, którzy są z jakiegokolwiek powodu szczególnie podatni na wpływ określonej praktyki handlowej. Każdy konsument może kwalifikować się do uznania za członka takiej grupy.

Badanie podatności konsumentów na zagrożenia 121 wykazało, że osoby nieprzechodzące testu łatwowierności mają większe niż inni problemy przy wyborze ofert. Ponadto osoby, które uważają się za łatwowierne, są mniej skłonne narzekać w obliczu problemów i bardziej skłonne czuć się podatnymi na zagrożenia jako konsumenci.

Na przykład:

·Przedsiębiorca reklamował sprzedaż torebek ze słodyczami, twierdząc, że za każdą sprzedaną torebkę posadzi jedno drzewo. Jednocześnie jednak przedsiębiorca już zobowiązał się posadzić określoną liczbę drzew niezależnie od sprzedanej liczby toreb ze słodyczami. Fiński sąd gospodarczy podtrzymał zarzut rzecznika konsumentów, że twierdzenie to wykorzystywało łatwowierność konsumentów zainteresowanych stanem środowiska 122 .

2.6.2Wymóg „przewidywalności”

Kryteria uznania konsumenta za „konsumenta podatnego na zagrożenia” mają zastosowanie, jeżeli praktyka handlowa zniekształca zachowania gospodarcze grupy konsumentów szczególnie podatnych na zagrożenia „w sposób, który przedsiębiorca może zasadnie przewidywać”.

Na przykład:

·Gry lub aplikacje online, które najprawdopodobniej interesują dzieci lub nastolatków, czyli grupę podatną na zagrożenia, zwykle nie są kierowane wyłącznie do dzieci. W rzeczywistości gry mogą być bardzo popularne również wśród dorosłych, chociaż często korzystają z konwencji komiksowej lub innych cech zwykle oddziałujących na dzieci lub nastolatków. Kryteria „przewidywalności“ stają się istotne za każdym razem, gdy trzeba ustalić, czy dany przedsiębiorca mógł zasadnie oczekiwać, że taka praktyka będzie oddziaływać w szczególności na grupy podatne na zagrożenia 123 .

Kryterium to dodaje element proporcjonalności do oceny praktyki handlowej w stosunku do konsumentów podatnych na zagrożenia.

Jego celem jest obciążenie odpowiedzialnością przedsiębiorców wyłącznie wówczas, gdy negatywny wpływ praktyki handlowej na kategorię konsumentów podatnych na zagrożenia może być zasadnie uznany za przewidywalny przez przedsiębiorcę.

Oznacza to, że przedsiębiorcy nie mają obowiązku robić więcej niż jest to zasadne, zarówno w odniesieniu do analizy, czy praktyka miałaby nieuczciwy wpływ na jakąkolwiek jednoznacznie identyfikowalną grupę konsumentów, jak i w odniesieniu do podejmowania działań w celu ograniczenia takiego wpływu.

W rezultacie praktyka handlowa nie być może raczej uznawana za wprowadzającą w błąd, jeśli niektórzy konsumenci, z powodu swojej skrajnej naiwności lub niewiedzy, są wprowadzeni w błąd lub w inny sposób działają irracjonalnie w odpowiedzi na nawet najbardziej uczciwą praktykę handlową.

Na przykład:

·Niektórzy konsumenci mogą uwierzyć, że „Spaghetti Bolognese” faktycznie produkuje się w Bolonii lub „Yorkshire Pudding” w Yorkshire. Przedsiębiorcy nie będą jednak ponosić odpowiedzialności za każdą z możliwych do wymyślenia przez niektórych konsumentów interpretacji lub każde z możliwych do podjęcia przez nich działań przez w odpowiedzi na ich praktykę handlową.

2.7Zaproszenie do dokonania zakupu — pojęcie

 

Artykuł 2 lit. i)

„zaproszenie do dokonania zakupu” oznacza komunikat handlowy, który określa cechy produktu i jego cenę w sposób właściwy dla użytego środka komunikacji handlowej i umożliwia w ten sposób konsumentowi dokonanie zakupu;

W przypadku „zaproszeń do dokonania zakupu” w art. 7 ust. 4 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych uznaje się niektóre rodzaje informacji za „istotne”. Oznacza to, że przedsiębiorcy będą musieli przekazywać konsumentom takie informacje, jeśli nie wynikają one z kontekstu.

„Cechy produktu” są nieodłącznie obecne z chwilą, z którą występuje słowne lub wizualne odniesienie do produktu. Inna interpretacja mogłaby zachęcać przedsiębiorców do sporządzania niejasnych opisów produktów lub do pomijania informacje w swoich ofertach handlowych w celu obejścia wymogów w zakresie informacji przewidzianych w art. 7 ust. 4 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych.

Ostatnia część definicji w art. 2 lit. i) ( i „umożliwia w ten sposób konsumentowi dokonanie zakupu”) nie zawiera wymogu, aby przekaz handlowy dostarczał konsumentowi mechanizm faktycznej realizacji zakupu (np. numer telefonu lub kupon). Oznacza to, że informacje podane w ramach marketingu produktu muszą być wystarczające dla umożliwienia konsumentowi podjęcia decyzji o zakupie określonego produktu po określonej cenie.

W sprawie Ving Sverige Trybunał orzekł następująco: 124  

„Z powyższego wynika, że w celu przyjęcia w odniesieniu do komunikatu handlowego [informacji handlowej] kwalifikacji prawnej zaproszenia do zakupu nie jest niezbędne, by komunikat ten dawał rzeczywistą sposobność do dokonania zakupu ani by pozostawał w związku z taką sposobnością”.

Zaproszenie do dokonania zakupu jest pojęciem węższym niż reklama, w związku z czym nie każda informacja handlowa będzie kwalifikować się do uznania za zaproszenie do dokonania zakupu w rozumieniu art. 2 lit. i). 

Jednocześnie jednak zaproszenie do dokonania zakupu jest pojęciem szerszym niż informacja przed zawarciem umowy. Podczas gdy wymagania w zakresie informacji przed zawarciem umowy odnoszą się do informacji, które muszą być przekazane, zanim konsument zawrze umowę, zaproszenie do dokonania zakupu niekoniecznie oznacza, że następnym krokiem dla konsumenta jest zawarcie umowy z przedsiębiorcą.

Na przykład:

·Reklama radiowa, która obejmuje cechy produktu i cenę stanowi zaproszenie do dokonania zakupu, ale zwykle nie będzie kwalifikować się do uznania za informację przed zawarciem umowy.

Rozróżnienie to jest szczególnie ważne w odniesieniu do wzajemnych powiązań między dyrektywą o nieuczciwych praktykach handlowych a dyrektywą w sprawie praw konsumentów. Wiele różnorodnych informacji handlowych kwalifikuje się zwykle do uznania za zaproszenia do dokonania zakupu.

Na przykład: 125

·Strona internetowa linii lotniczych prezentująca oferty i ceny lotów;

·reklama sprzedaży wysyłkowej 126 ; 

·ulotka z reklamy supermarketów o obniżonych cenach na niektóre produkty.

Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych pozostawia przedsiębiorcom wybór, czy dołączać cenę do swoich informacji handlowych. Informacja handlowa lub reklama zawierająca wyczerpujący opis charakteru produktu lub usługi, cech i korzyści, lecz niezawierająca ceny nie może być uznawana za zaproszenie do dokonania zakupu w rozumieniu art. 2 lit. i) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. Przykładem informacji handlowych, które nie są zaproszeniem do dokonania zakupu, byłyby reklamy promujące „markę” przedsiębiorcy zamiast konkretnego produktu (tzn. reklama marki).

Na przykład:

·Belgijski sąd orzekł, że reklama zapraszająca konsumenta do odwiedzenia strony internetowej w celu uzyskania oferty ubezpieczeniowej nie stanowi zaproszenia do dokonania zakupu  127 .

Wymagania w zakresie informacji określone w art. 7 ust. 4 omówiono w rozdziale 3.4.5 poświęconym istotnym informacjom w zaproszeniach do dokonania zakupu.



3.Przepisy dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych 

3.1Funkcjonowanie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych – schemat dyrektywy

Schemat przedstawia relację między „czarną listą” praktyk handlowych w załączniku a ogólnymi przepisami dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, a mianowicie, odpowiednio, art. 6–9 oraz art. 5. Dla uznania za nieuczciwą, a co za tym idzie zakazaną w świetle dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, wystarczy, że praktyka handlowa spełnia warunki jednego z testów.

Praktyka jest zakazana

3.2Przepis ogólny — wymogi staranności zawodowej

 

Artykuł 5 — Zakaz nieuczciwych praktyk handlowych 128

1. Nieuczciwe praktyki handlowe są zabronione.

2. Praktyka handlowa jest nieuczciwa, jeżeli:

a) jest sprzeczna z wymogami staranności zawodowej oraz

b) w sposób istotny zniekształca lub może w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze względem produktu przeciętnego konsumenta, do którego dociera bądź do którego jest skierowana, lub przeciętnego członka grupy konsumentów, jeżeli praktyka handlowa skierowana jest do określonej grupy konsumentów.

Artykuł 2 lit. h)

„staranność zawodowa” oznacza standard dotyczący szczególnej wiedzy i staranności, których można w racjonalny sposób oczekiwać od przedsiębiorcy w jego relacjach z konsumentami, zgodnie z uczciwymi praktykami rynkowymi i/lub ogólną zasadą dobrej wiary w zakresie jego działalności;

Artykuł 5 ust. 2 zawiera ogólny przepis ustanawiający dwa łączne kryteria oceny, czy praktyki handlowe należy uznać za nieuczciwe. Stanowi niejako „siatkę bezpieczeństwa” dla zagwarantowania, że każda nieuczciwa praktyka, która nie wchodzi w zakres innych przepisów dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych (tzn. która nie ma charakteru wprowadzającego w błąd lub agresywnego ani nie jest wymieniona w załączniku I), nadal może podlegać karze. Przepis jest również rozwiązaniem na przyszłość, ponieważ pozwala na uwzględnienie dopiero pojawiających się nieuczciwych praktyk.

Art. 5 ust. 2 zakazuje praktyk handlowych, które są sprzeczne z wymogami staranności zawodowej, jeżeli prawdopodobnie istotnie zniekształcają zachowania gospodarcze przeciętnego konsumenta. Powyższe kryterium ma charakter samodzielny nie stanowi dodatkowego kumulującego się kryterium do spełnienia, aby praktyka mogła zostać uznana za naruszenie wchodzące w zakres jakiejkolwiek ze szczególnych kategorii nieuczciwych praktyk uregulowanych w art. 6–9 lub w załączniku I do dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. Zagadnienie ilustruje schemat dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych.

Natomiast Trybunał stwierdził:

„45 [...] w świetle zarówno brzmienia i struktury art. 5 i art. 6 ust. 1 omawianej dyrektywy, jak i jej ogólnej systematyki, praktykę handlową należy uważać za „wprowadzającą w błąd” w rozumieniu drugiego z tych przepisów, jeżeli spełnione są wymienione tam kryteria, przy czym nie ma konieczności zbadania, czy przesłanka dotycząca sprzeczności tej praktyki z wymogami staranności zawodowej przewidziana w art. 5 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy jest również spełniona.

46    Powyższa interpretacja jest jedyną, która może zachować effet utile szczególnych przepisów przewidzianych w art. 6–9 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. Gdyby bowiem warunki stosowania tych przepisów były identyczne jak warunki ustanowione w art. 5 ust. 2 tej dyrektywy, rzeczone artykuły zostałyby pozbawione wszelkiego znaczenia praktycznego, podczas gdy ich celem jest ochrona konsumenta przed najczęstszymi nieuczciwymi praktykami handlowymi [...]” 129 .

Pojęcie „staranności zawodowej” obejmuje zasady, które już zostały ugruntowane w ustawodawstwie państw członkowskich przed przyjęciem dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, takie jak „uczciwa praktyka rynkowa”, „dobra wiara” i „dobra praktyka rynkowa”. Zasady te podkreślają normatywne wartości, które mają zastosowanie w danej dziedzinie działalności gospodarczej.

Na przykład:

·Polski Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wystąpił przeciwko przedsiębiorcy świadczącemu usługi telewizji satelitarnej, uzasadniając to brakiem staranności zawodowej przedsiębiorcy. Chociaż umowy były zawierane na czas określony, jeżeli konsument nie podjął kroków w celu nieprzedłużenia umowy przed upływem terminu jej obowiązywania, przedsiębiorca automatycznie uznawał umowę za przedłużoną 130 . 

Z art. 5 ust. 2 lit. b) wynika, że żeby uznać sprzeczność z wymogami staranności zawodowej, musi również zostać stwierdzone, że praktyka handlowa prawdopodobnie „istotnie zniekształci zachowanie gospodarcze” konsumentów. Pojęcie to omówiono w rozdziale 2.4 powyżej.

Na przykład:

·W kwietniu 2015 r. włoski AGCM podjął kroki przeciwko firmie windykacyjnej. Urząd uznał, że przedsiębiorca stosował niepotrzebną presję i powtarzalne agresywne praktyki wobec konsumentów. AGCM orzekł, że takie zachowanie stoi w sprzeczności z wymogami staranności zawodowej i ogranicza swobodę wyboru przeciętnego konsumenta, w ten sposób skutkując podjęciem decyzji dotyczącej transakcji, której w innych okolicznościach by nie podjął 131 .

Aby zapoznać się ze szczegółowymi kwestiami dotyczącymi staranności zawodowej na platformach internetowych, zob. rozdział 5.2 „Sektor internetowy”.

3.3Działania wprowadzające w błąd

 

Artykuł 6 Działania wprowadzające w błąd 

1. Praktykę handlową uznaje się za wprowadzającą w błąd, jeżeli zawiera ona fałszywe informacje i w związku z tym jest niezgodna z prawdą lub w jakikolwiek sposób, w tym poprzez wszystkie okoliczności jej prezentacji, wprowadza lub może wprowadzić w błąd przeciętnego konsumenta, nawet jeżeli informacje te w odniesieniu do jednego lub większej liczby wymienionych niżej elementów są zgodne z rzeczywistością, i która w każdym przypadku powoduje lub może spowodować podjęcie przez konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął:

a) istnienie lub właściwości produktu;

b) główne cechy produktu, takie jak jego dostępność, związane z nim korzyści i ryzyko, wykonanie, skład, wyposażenie dodatkowe, usługi po sprzedaży i procedura reklamacyjna, sposób i data produkcji lub wykonania, dostawa, przydatność, zastosowanie, ilość, specyfikacja, pochodzenie geograficzne lub handlowe, spodziewane rezultaty jego zastosowania lub wyniki i istotne cechy testów lub kontroli przeprowadzonych na produkcie;

c) zakres obowiązków przedsiębiorcy, motywy stosowania praktyki handlowej i rodzaj procesu sprzedaży, oświadczenia lub symbole dotyczące bezpośredniego lub pośredniego sponsorowania lub zezwolenia wydanego dla przedsiębiorcy lub produktu;

d) cena, sposób obliczania ceny lub istnienie szczególnej korzyści cenowej;

e) niezbędne usługi, części, wymiany lub naprawy;

f) rodzaj, cechy i prawa przedsiębiorcy lub jego przedstawiciela, takie jak jego tożsamość i majątek, kwalifikacje, status, zezwolenia, członkostwo lub powiązania oraz prawa własności przemysłowej i intelektualnej lub nagrody i wyróżnienia;

g) prawa konsumenta, w tym prawo do wymiany towaru lub do żądania zwrotu kosztów zgodnie z dyrektywą 1999/44/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 25 maja 1999 r. w sprawie niektórych aspektów sprzedaży towarów konsumpcyjnych i związanych z tym gwarancji (1), lub potencjalne ryzyka dla konsumenta.

2. Praktykę handlową uznaje się również za wprowadzającą w błąd, jeżeli w konkretnym przypadku, biorąc pod uwagę wszystkie jej cechy i okoliczności, powoduje ona lub może spowodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął, i obejmuje:

a) każdy rodzaj wprowadzenia produktu na rynek, w tym reklamę porównawczą, który powoduje mylenie produktów, znaków towarowych, nazw handlowych lub innych znaków rozpoznawczych przedsiębiorcy i jego konkurenta;

b) nieprzestrzeganie przez przedsiębiorcę obowiązków zawartych w kodeksach postępowania, do których przestrzegania się zobowiązał, jeżeli:

(i) obowiązek taki nie opiera się jedynie na samym zamiarze jego wykonania, lecz jest wiążący i możliwy do zweryfikowania

oraz

(ii) przedsiębiorca zaznacza w ramach praktyki handlowej, że jest związany kodeksem.

Wraz z artykułem 7 poświęconym zaniechaniom mającym charakter wprowadzający w błąd, art. 6 jest zdecydowanie najczęściej używanym przepisem dla celów wykonania dyrektywy.

Wyniki analiz z dziedziny ekonomii behawioralnej wskazują, że nie tylko treści udostępnianych informacji, ale także sposób prezentacji informacji mogą mieć znaczący wpływ na to, jak konsumenci reagują.

Z tego powodu art. 6 wyraźnie dotyczy sytuacji, w których praktyki handlowe mogą prawdopodobnie wprowadzać w błąd konsumentów „w jakikolwiek sposób, w tym poprzez wszystkie okoliczności prezentacji [informacji]”, „nawet jeżeli informacje te są zgodne z rzeczywistością”.

Do krajowych sądów i organów administracji należy ocena, czy dana praktyka handlowa ma wprowadzającego w błąd charakter, poprzez uwzględnienie ostatnich wyników badań z dziedziny ekonomii behawioralnej.

Na przykład korzystanie z ustawień domyślnych (wybory, jakich zgodnie z przyjętymi założeniami konsumenci najpewniej dokonają, chyba że wyraźnie wskażą inaczej) lub przekazywanie w sposób niepotrzebny skomplikowanych informacji może być uznawane za wprowadzające w błąd.

3.3.1Ogólne informacje wprowadzające w błąd

Artykuł 6 ust. 1 lit. a)–g) zakazują działań wprowadzających w błąd, które mogą zmylić przeciętnego konsumenta w odniesieniu do różnorodnych elementów, w tym:

Øistnienia produktu;

Øjego głównych cech (np. składu, sposobu produkcji, pochodzenia geograficzne lub handlowego, zagrożeń związanych z jego stosowaniem i wyników, jakich należy oczekiwać w następstwie jego stosowania);

Øceny lub sposobu obliczania ceny lub istnienia szczególnej korzyści cenowej;

Ørodzaju, cech i praw przedsiębiorcy.

Artykuł 6 wyraźnie obejmuje wszelkie praktyki handlowe, które „zawierają fałszywe informacje, a w związku z tym są niezgodne z prawdą”.

Na przykład:

·Polski Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wystąpił przeciwko przedsiębiorcy, który fałszywie twierdził, że oferowane przez niego konsumentom pożyczki są oprocentowane najniżej na rynku. Ponadto przedsiębiorca umieszczał niepoprawne informacje w reklamach, wskazując, że konsumenci otrzymają pożyczkę niezależnie od historii kredytowej 132 . 



W przypadku produktów IT takich jak zewnętrzne dyski twarde, pamięci USB, telefony komórkowe i tablety, pojemność pamięci lub pamięć wskazywane przez przedsiębiorców nie zawsze odzwierciedlają rzeczywistość.

Podczas gdy dyrektywa w sprawie praw konsumentów 133 stanowi, że konsument musi otrzymać jasne i zrozumiałe informacje o głównych cechach produktu przed zakupem, art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych zakazuje przekazywania niepoprawnych informacji o głównych cechach produktu, jeżeli prawdopodobnie będą one skutkować podjęciem przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której w przeciwnym wypadku by nie podjął.

Na przykład:

·Włoski AGCM podjął działania przeciwko przedsiębiorcy, który promował pojemności pamięci produktów IT znacznie odbiegające od faktycznej pojemności pamięci produktów 134 . Także we Włoszech stowarzyszenie konsumentów wystąpiło z pozwem grupowym na podstawie wyników analiz prowadzonych wśród różnych marek sprzętu IT, które ujawniły średnią różnicę między reklamowaną, a faktyczną pojemnością pamięci sięgającą jednej trzeciej 135 . 

Informacje przekazywane konsumentom nie powinny też wprowadzać w błąd ani prawdopodobnie wprowadzać w błąd konsumenta w jakikolwiek sposób, w tym w efekcie ogólnej prezentacji, nawet wówczas, gdy informacje są zgodne ze stanem faktycznym.

Na przykład:

·Instytucja finansowa promowała produkt inwestycyjny jako obciążoną niskim ryzykiem lokatę pięcioletnią ze specjalnym oprocentowaniem i gwarancją zwrotu kapitału w dniu jej ustania. W rzeczywistości inwestorzy stracili odsetki oraz znaczącą część zainwestowanego kapitału. Grecki rzecznik konsumentów uznał tę praktykę handlową za wprowadzającą w błąd, ponieważ inwestorzy otrzymali nieodpowiednie i wprowadzające w błąd informacje na temat oferowanego produktu finansowego 136 .

·Sąd ds. konkurencji i konsumentów na Malcie uznał za wprowadzającą w błąd reklamę operatora telefonii komórkowej, ponieważ przedsiębiorca, ogłaszając o 30% niższe od konkurentów stawki na połączenia komórkowe, nie wskazał w sposób jednoznaczny, że pierwsza minuta rozmowy telefonicznej nie była rozliczana za każdą sekundę. Sąd stwierdził, że z powodu niejednoznacznej prezentacji oferty konsument nie był w stanie podjąć świadomej decyzji 137 .

Chociaż dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych nie przewiduje żadnych formalnych wymogów wskazywania pochodzenia geograficznego (lub handlowego) produktu ani jego składu 138 , wprowadzenie w błąd konsumenta co do takich elementów może wchodzić w zakres zakazu wprowadzonego art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, jeśli takie fałszywe lub mylące informacje prawdopodobnie skłonią konsumenta do podjęcia decyzji o zakupie, której inaczej by nie podjął.

Na przykład:

·Sądy niemieckie postanowiły w dwóch przypadkach 139 , że wprowadzające w błąd jest reklamowanie mebli, które nie zawierają w swoim składzie skóry, przy użyciu twierdzeń, że elementy mebli są wykonane z „materiału skórzanego”. Sądy podkreśliły, że przeciętny konsument założyłby, że w składzie mebli znajduje się skóra. 

Niektóre decyzje sądów krajowych powołują się konkretnie na przepisy dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych w przypadku wprowadzających w błąd twierdzeń o pochodzeniu.

Na przykład:

·Spółka z Dominikany sprzedawała wyprodukowany przez siebie rum w Unii, przy czym wprowadziła szereg odniesień do Kuby na butelkach i w materiałach handlowych. Sąd Apelacyjny w Paryżu uznał, że wspominanie słynnej lokalizacji geograficznej na produkcie wówczas, gdy produkt nie pochodzi z takiej lokalizacji stanowi wprowadzającą w błąd praktykę handlową 140 . 

Towary tej samej marki posiadające te same lub podobne opakowania mogą różnić się co do składu w zależności od miejsca produkcji i rynku docelowego, tzn. mogą się różnić w różnych państwach członkowskich.

Na podstawie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych praktyki handlowe służące marketingowi produktów o różnym składzie nie są nieuczciwe per se. Jednocześnie jednak należy uwzględnić dyrektywę o nieuczciwych praktykach handlowych, w przypadkach gdy przedsiębiorcy promują produkt jako cechujący się tą samą jakością i składem jak produkty odpowiedniej marki sprzedawane w innych państwach członkowskich. Jeśli takie twierdzenia handlowe są niepoprawne lub wprowadzają w błąd, można je uznać za wprowadzające w błąd w świetle art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, jeżeli mogą skutkować podjęciem przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął.

Na podstawie art. 6 ust. 1 lit. d) informacje o cenie nie powinny wprowadzać w błąd 141 .

Zalecane ceny detaliczne i odwołania do poprzednich cen mogą być w sprzeczności z art. 6 ust. 1 lit. d) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. Dzieje się tak w przypadku, gdy przedsiębiorca stosuje niezasadnie wysoką lub w inny sposób wprowadzającą w błąd zalecaną cenę detaliczną lub cenę referencyjną do celów porównań cenowych, dając konsumentom wrażenie, że oferuje im się bardziej znaczącą obniżkę niż ma to miejsce w rzeczywistości.

Na przykład:

·Przedsiębiorca reklamował sprzęt sportowy, porównując jego cenę do nieco wyższej zalecanej ceny detalicznej importera, choć importer nie sprzedawał bezpośrednio takich produktów konsumentom. Sąd gospodarczy w Finlandii uznał za wprowadzającą w błąd i zakazał przedsiębiorcy porównywania swoich cen do zalecanej ceny detalicznej, chyba że taka cena odpowiada cenie faktycznie pobieranej przez innych sprzedawców detalicznych za ten sam produkt 142 .

Zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. g) przedsiębiorcy nie powinni wprowadzać konsumentów w błąd co do praw konsumentów.

Na przykład:

·Sąd dla miasta stołecznego Pragi odrzucił skargę przedsiębiorcy na decyzję Czeskiej Inspekcji Handlowej, która nałożyła na niego grzywnę, za wprowadzanie w błąd konsumentów co do ich prawa do odstąpienia od umowy. Zamiast wyraźnego wskazania, że konsumenci mają 14 dni na odstąpienie od umowy, umowy zawierały tylko odniesienie do odpowiednich przepisów czeskiego kodeksu cywilnego, sformułowane w sposób niejasny i mylący 143 . 

· Przedsiębiorca w sposób widoczny reklamował jednoroczną bezpłatną gwarancję handlową w celu promocji płatnego przedłużenia takiej gwarancji handlowej do maksymalnie trzech lub pięciu lat. Spółka nie informowała należycie konsumentów o istnieniu prawnej gwarancji zgodności, do której są uprawnieni na mocy dyrektywy w sprawie sprzedaży konsumenckiej i gwarancji w ciągu dwóch lat od daty dostawy produktu 144 . Włoski AGCM uznał tę praktykę handlową za wprowadzającą w błąd, w szczególności na podstawie art. 6 ust. 1 lit. g) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych 145 . Wyrok został utrzymany w mocy przez Radę Stanu w dniu 22 września 2015 r. 146 .

Praktyka handlowa, często określana mianem „twierdzeń maksymalnych”, dotyczy przedsiębiorców prezentujących, jako argument marketingowy, maksymalne korzyści, jakich konsumenci mogą oczekiwać z zastosowania produktu.

Na przykład:

·Reklama dostawcy usług dostępu do Internetu oferującego „maksymalną prędkość do 100 Mbit/s”;

·reklama promocji oparta na twierdzeniu „obniżki do 70%”, przy czym „do” jest pisane bardzo małym drukiem, a większość pozycji jest przeceniona w mniejszym stopniu;

·twierdzenia, że energooszczędne opony pozwolą konsumentów zaoszczędzić „do 80 litrów benzyny”.

„Twierdzenia maksymalne” mogą zostać uznane za wprowadzające w błąd w rozumieniu art. 6 i 7, jeżeli nie odzwierciedlają rzeczywistości oferty składanej przez przedsiębiorcę oraz jeśli prawdopodobnie będą skutkować podjęciem przez konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której nie podjąłby w przeciwnym razie 147 .

„Twierdzenia maksymalne” mogą wprowadzać w błąd, jeżeli przedsiębiorcy nie są w stanie udowodnić, że konsumenci prawdopodobnie osiągną obiecane maksymalne wyniki w zwykłych okolicznościach.

Na przykład:

·Zgodnie z załącznikiem 1 do Wytycznych w sprawie najlepszych praktyk w branży telekomunikacyjnej wydanych przez duńskiego rzecznika konsumentów: „Jeśli nie można zagwarantować prędkości połączeń szerokopasmowych za pośrednictwem stacjonarnych łączy szerokopasmowych (na przykład łączy DSL, koncentrycznych i światłowodowych), wówczas prędkość może być określana jako „do”. Jednocześnie jednak takie wskazanie może być wykorzystywanie, jeżeli większość (tj. 80 %) klientów będących adresatami przekazu marketingowego może uzyskać podaną prędkość lub prędkość, która istotnie nie odbiega od takiej prędkości.” 148

Czy „twierdzenie maksymalne” wprowadza w błąd, wymaga oceny w każdym indywidualnym przypadku. Istotne mogą być różne kryteria, takie jak:

Øczy twierdzenia wyraźnie ujawniają wyniki i korzyści, których uzyskania przeciętny konsument może zasadnie oczekiwać, w tym wszelkie obowiązujące warunki lub ograniczenia. W przeciwnym wypadku twierdzenie może zostać uznane za wprowadzające w błąd w odniesieniu do „głównych cech” produktu:

-poprzez pominięcie istotnych informacji w rozumieniu art. 7 ust. 4 lit. a) (w przypadku zaproszenia do dokonania zakupu);

-jako działanie wprowadzające w błąd w rozumieniu art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych;

Øczy przedsiębiorca dysponuje łatwo dostępnymi dowodami na poparcie twierdzenia w rozumieniu art. 12 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych.

Przydatnej definicji twierdzeń etycznych dostarczają wytyczne duńskiego rzecznika konsumentów w sprawie stosowania twierdzeń marketingowych dotyczących środowiska i etyki 149 .

„Twierdzenia etyczne” oznaczają w szczególności stosowanie stwierdzeń itd., które stwarzają wrażenie, że produkcja produktu lub planowanie działalności przedsiębiorcy odbywa się zgodnie z ogólnie uznanymi i przyjętymi normami, dotyczącymi na przykład pracy dzieci i ogólnych warunków pracy, ochrony przyrody, zdrowia, dobrostanu zwierząt, inicjatyw społecznej odpowiedzialności przedsiębiorstwa (CSR) i darowizn na cele charytatywne. Takie twierdzenia są zazwyczaj oparte na pragnieniu dostosowania się przez przedsiębiorcę do ogólnych lub szczególnych zmian i trendów, które można wywnioskować z zachowania konsumentów.

Społeczna odpowiedzialność przedsiębiorstwa odnosi się do spółek biorących odpowiedzialność za swój wpływ na społeczeństwo poprzez wdrożenie procesu uwzględnienia czynników społecznych, środowiskowych, etycznych i konsumenckich w ich działalności gospodarczej i podstawowej strategii.

Kwestia ta stała się narzędziem marketingowym używanym dla złagodzenia rosnących obaw konsumentów co do przestrzegania norm etycznych przez przedsiębiorców. Spółki korzystają z takiego podejścia, żeby pokazać, że uwzględniają w swojej działalności troskę o normy etyczne i prawa człowieka. Problematyka może mieć wpływ na decyzję dotyczącą transakcji podejmowaną przez konsumenta, kiedy ma do wyboru dwa konkurencyjne produkty o podobnej jakości oraz cenie.

W związku z tym inicjatywy takie będą w większości przypadków „bezpośrednio związane z promocją, sprzedażą lub dostawą produktu do konsumentów”, dlatego kwalifikują się do uznania za praktykę handlową w rozumieniu dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych.

Ponieważ często występują istotne podobieństwa między twierdzenia etycznymi/dotyczącymi społecznej odpowiedzialności przedsiębiorstwa oraz twierdzeniami dotyczącymi ekologiczności, główne zasady mające zastosowanie do twierdzeń ekologicznych powinny stosować się również do twierdzeń etycznych i twierdzeń o odpowiedzialności społecznej przedsiębiorstwa. Powyższe główne zasady omówiono w rozdziale 5.1 poświęconym twierdzeniom dotyczącym ekologiczności.

Na przykład:

·Wytyczne duńskiego rzecznika konsumentów w sprawie stosowania twierdzeń marketingowych dotyczących środowiska i etyki wskazują, że twierdzenia etyczne „muszą być używane tylko w zakresie, w jakim takie użycie nie wprowadza w błąd w odniesieniu do innych ogólnie przyjętych norm etycznych, np. dotyczących warunków pracy. Na przykład: „w ciągu ostatnich dziesięciu lat zbudowaliśmy szkoły dla dzieci w naszych pięciu zakładach produkcyjnych w Indiach” (ale spółka nie wspomina, że dzieci pracują osiem godzin dziennie w tych fabrykach)” 150 . 

3.3.2Dezorientujący marketing

Artykuł 6 ust. 2 lit. a) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych reguluje kwestię dezorientującego marketingu.

 

Artykuł 6 ust. 2 lit. a):

Praktykę handlową uznaje się również za wprowadzającą w błąd, jeżeli w konkretnym przypadku, biorąc pod uwagę wszystkie jej cechy i okoliczności, powoduje ona lub może spowodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął, i obejmuje:

a) każdy rodzaj wprowadzenia produktu na rynek, w tym reklamę porównawczą, który powoduje mylenie produktów, znaków towarowych, nazw handlowych lub innych znaków rozpoznawczych przedsiębiorcy i jego konkurenta;

Na przykład:

·Szwedzki sąd gospodarczy uznał, że wysyłanie faktur, które kopiują oznaczenia marki innego przedsiębiorcy (nazwa, znaki i projekt faktury) i stwarzają wrażenie, że usługi były świadczone przez takiego innego przedsiębiorcę stanowi nieuczciwą praktykę handlową. Było to również sprzeczne z pkt 21 załącznika I do dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych (dołączania do materiałów marketingowych faktury lub podobnego dokumentu, który tworzy wrażenie, że konsument już zamówił reklamowany produkt, choć tego nie zrobił) 151 .

·Szwedzki gospodarczy stwierdził także, że stosowanie oznaczeń „Taxi” i „Taxi Göteborg” (oba oznaczenia umieszczone na żółtym wzorze na pojeździe taksówki) stanowi reklamę porównawczą i jest mylące ze względu na wyróżniające znaki konkurenta. Wynika to z faktu, że inny przedsiębiorca wykonywał usługi taksówkowe w obszarze Göteborga już od 1922 r. przy użyciu oznaczeń słownych „Taxi Göteborg” na tle koloru żółtego w charakterze znaku towarowego 152 .

Praktyką, która wzbudza wątpliwości co do zgodności z tym przepisem, jest „opakowanie łudząco podobne”. Chodzi o praktykę projektowania opakowania produktu (lub jego „wyglądu handlowego”) w taki sposób, żeby nadać ogólny „wygląd i wrażenie” konkurencyjnej dobrze znanej marki.

Opakowanie łudząco podobne nie stanowi fałszowania produktu, ponieważ zwykle nie obejmuje kopiowania znaków towarowych. Ryzyko wynikające z opakowania łudząco podobnego jest zmylenie konsumentów, a tym samym zniekształcenie ich zachowań handlowych.

Wprowadzenie w błąd konsumenta spowodowane przez opakowanie łudząco podobne może przyjmować szereg form:

ØPomyłka bezpośrednia — konsument kupuje produkt o łudząco podobnym opakowaniu, myląc go z markowym produktem;

ØWprowadzenie w błąd co do pochodzenia — konsument rozpoznaje, że produkt łudząco podobny jest inny, ale jest przekonany, ze względu na podobne opakowanie, że jest wykonany przez tego samego producenta;

ØWprowadzenie w błąd co do jakości i charakteru — znowu konsumenci rozpoznają, że produkt łudząco podobno jest inny, lecz wierzą, ze względu na podobne opakowanie, że jakość jest taka sama lub bliska skopiowanemu produktowi.

Podobne opakowanie sugeruje konsumentom, że jakość lub charakter produktu łudząco podobnego są porównywalne do jakości lub charakteru produktu markowego lub przynajmniej, że są bardziej porównywalne niż mogliby w przeciwnym wypadku zakładać. Jako takie, podobne opakowanie sprawia na konsumentach wrażenie, że sama cena jest tylko czynnikiem porównania między produktami (zamiast kombinacji ceny i jakości).

Liczne badania są dostępne na temat wpływu opakowań łudząco podobnych 153 . 

Na przykład:

·Przedsiębiorca opatruje nowe okulary przeciwsłoneczne nazwą lub marką jak najbardziej przypominającą nazwę lub markę konkurencyjnych okularów przeciwsłonecznych. Taka praktyka może stanowić naruszenie art. 6 ust. 2 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, jeśli podobieństwo jest wystarczająco bliskie, żeby zmylić przeciętnego konsumenta, czyniąc go bardziej skłonnym do wyboru nowych okularów przeciwsłonecznych, których w przeciwnym wypadku, nie będąc zdezorientowanym, by nie wybrał.

Załącznik I do dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych zakazuje bez względu na okoliczności pewnych szczególnych praktyk handlowych, które obejmują dezorientujący marketing w odniesieniu do znaków towarowych, marek i związanych z nimi cech:

 

Punkt 3 ZAŁĄCZNIKA I

Posługiwanie się znakiem zaufania, znakiem jakości lub równorzędnym oznaczeniem bez odpowiedniego zezwolenia.

Punkt 4 ZAŁĄCZNIKA I

Twierdzenie, że przedsiębiorcy (w tym ich praktyki handlowe) lub produkty zostały zatwierdzone, zaaprobowane lub otrzymały zezwolenie od organu publicznego lub prywatnego, gdy jest to niezgodne z rzeczywistością, oraz wysuwanie takiego twierdzenia przy jednoczesnym niespełnianiu warunków zatwierdzenia, aprobaty lub zezwolenia.

Punkt 13 ZAŁĄCZNIKA I

Reklamowanie produktu podobnego do produktu określonego producenta w sposób umyślnie sugerujący konsumentowi, że produkt ten został wykonany przez tego producenta, gdy jest to niezgodne z rzeczywistością.

3.3.3Nieprzestrzeganie kodeksów postępowania

 

Artykuł 6 ust. 2 lit. b)

2. Praktykę handlową uznaje się również za wprowadzającą w błąd, jeżeli w konkretnym przypadku, biorąc pod uwagę wszystkie jej cechy i okoliczności, powoduje ona lub może spowodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął, i obejmuje:

(…)

b) nieprzestrzeganie przez przedsiębiorcę obowiązków zawartych w kodeksach postępowania, do których przestrzegania się zobowiązał, jeżeli:

(i) obowiązek taki nie opiera się jedynie na samym zamiarze jego wykonania, lecz jest wiążący i możliwy do zweryfikowania

oraz

(ii) przedsiębiorca zaznacza w ramach praktyki handlowej, że jest związany kodeksem.

Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych zawiera szereg przepisów, które uniemożliwiają przedsiębiorcom nadmierne wykorzystywanie zaufania, które konsumenci mogą pokładać w kodeksach samoregulacyjnych. Nie zawiera szczególnych przepisów dotyczących ważności kodeksu postępowania, lecz opiera się na założeniu, że wprowadzające w błąd oświadczenia o przynależności danego przedsiębiorcy do organu samoregulacyjnego lub o zatwierdzeniu przez organ samoregulacyjny mogą zniekształcać zachowania gospodarcze konsumentów i podważa zaufanie, jakie konsumenci pokładają w kodeksach samoregulacyjnych. Po pierwsze, art. 6 ust. 2 lit. b) zobowiązuje przedsiębiorców do przestrzegania kodeksów postępowania, do których przestrzegania sami zobowiązali się w informacjach handlowych.

Na przykład:

·Niderlandzki Urząd ds. Konsumentów wszczął postępowanie na podstawie tego przepisu wobec dostawcy usług zaopatrzenia w energię. Dostawca, który był członkiem stowarzyszenia reprezentującego przedsiębiorstwa energetyczne, twierdził, że jest związany kodeksem postępowania wydanym przez stowarzyszenie. Kodeks postępowania stanowił, że kiedy konsumenci proszą wyłącznie o informacje, nie powinni otrzymywać ofert na produkty lub usługi. W analizowanej sprawie jednak konsumenci albo nie otrzymali informacji, o które prosili, albo skończyli związani umową, na którą nie wyrazili zgody. Kodeks postępowania wskazywał również, że członek nie powinien wykorzystywać braku doświadczenia lub podatności konsumenta na zagrożenia (wiek). Jednocześnie jednak dostawca energii wykorzystywał wiele osób starszych, z którymi nawiązał kontakt 154 . 

Po drugie, załącznik I do dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych zakazuje pewnych praktyk bez względu na okoliczności w celu zagwarantowania, że ​​przedsiębiorcy w sposób odpowiedzialny wykorzystują w marketingu kodeksy postępowania (Załącznik I pkt 1 i 3 w sprawie kodeksów postępowania, pkt 2 w sprawie znaków zaufania oraz pkt 4 w sprawie zatwierdzenia organ publiczny lub prywatny). Niektóre przykłady podano w rozdziale 5.1.6 (zastosowanie załącznika I do twierdzeń dotyczących ekologiczności).

3.4Zaniechania wprowadzające w błąd

 

Artykuł 7 — Zaniechania wprowadzające w błąd

1. Praktykę handlową uznaje się za wprowadzającą w błąd, jeżeli w konkretnym przypadku, biorąc pod uwagę wszystkie jej cechy i okoliczności oraz ograniczenia środka przekazu, pomija ona istotne informacje potrzebne przeciętnemu konsumentowi, stosownie do okoliczności, do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej transakcji i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął.

2. Za wprowadzające w błąd uznaje się również zaniechanie, jeżeli, uwzględniając szczegółowe postanowienia ust. 1, przedsiębiorca zataja lub w sposób niejasny, niezrozumiały, dwuznaczny lub z opóźnieniem przekazuje istotne informacje, o których mowa w tym ustępie, lub nie ujawnia komercyjnego celu praktyki, jeżeli nie wynika on jasno z kontekstu i jeżeli powoduje to lub może spowodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął.

3. W przypadku gdy środek przekazu stosowany dla danej praktyki handlowej nakłada ograniczenia przestrzenne lub czasowe, ograniczenia te i wszystkie środki podjęte przez przedsiębiorcę w celu udostępnienia informacji konsumentom w inny sposób zostaną uwzględnione przy rozstrzyganiu, czy doszło do pominięcia informacji.

4. W przypadku zaproszenia do dokonania zakupu za istotne uważa się następujące informacje, jeżeli nie wynikają one jasno z kontekstu:

a) istotne cechy produktu, w takim zakresie, w jakim jest to właściwe dla danego środka przekazu i produktu;

b) adres pocztowy i tożsamość przedsiębiorcy, np. nazwa firmy i, w stosownych przypadkach, adres pocztowy i tożsamość przedsiębiorcy, na którego rzecz działa;

c) cena wraz z podatkami lub, w przypadku gdy charakter produktu nie pozwala w sposób racjonalny na wcześniejsze obliczenie ceny, sposób, w jaki cena jest obliczana, jak również, w odpowiednich przypadkach, wszelkie dodatkowe opłaty za transport, dostawę lub usługi pocztowe lub, w sytuacji, gdy wcześniejsze obliczenie tych opłat nie jest w sposób racjonalny możliwe, informacja o możliwości powstania takich dodatkowych kosztów;

d) uzgodnienia dotyczące sposobu płatności, dostawy lub wykonania oraz procedury rozpatrywania reklamacji, jeżeli odbiegają one od wymogów staranności zawodowej;

e) w odniesieniu do produktów i transakcji obejmujących prawo odstąpienia lub unieważnienia, istnienie takiego prawa.

5. Wymogi informacyjne ustanowione w prawie wspólnotowym, dotyczące komunikacji handlowej, w tym reklamy i marketingu, których niewyczerpujący wykaz zamieszczono w załączniku II, uznaje się za istotne.

3.4.1Istotne informacje

Artykuł 7 ust. 1 i ust. 2 nakładają w sposób bardzo ogólny pozytywny obowiązek na przedsiębiorców w zakresie przekazywania wszystkich informacji, których przeciętny konsument potrzebuje, żeby podjąć świadomą decyzję o zakupie. W art. 7 noszą one miano „istotnych informacji”.

Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych nie definiuje pojęcia „istotne informacje”, z wyjątkiem szczególnego przypadku „zaproszenia do dokonania zakupu” uregulowanego w art. 7 ust. 4. Istotne informacje w przypadku zaproszenia do dokonania zakupu omówiono w rozdziale 3.4.5. Ponadto, jak wspomniano w rozdziale 1.4.3, art. 7 ust. 5 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych wyjaśnia, że „wymagania w zakresie informacji ustanowione prawem Unii Europejskiej w odniesieniu do komunikacji handlowej, w tym reklamy” są uznawane za istotne.

W celu dokonania oceny w każdym indywidualnym przypadku, czy główne elementy informacji zostały pominięte, władze krajowe i sądy muszą uwzględniać wszystkie cechy i okoliczności danej praktyki handlowej, w tym ograniczenia medium wykorzystywanego w komunikacji.

Na przykład:

·Polski Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wystąpił przeciwko przedsiębiorcy, który oferował produkty z zakresu ubezpieczenia na życie bez dołączania istotnych informacji do reklamy. Przedsiębiorca twierdził, że krewni osoby objętej ubezpieczeniem uzyskają wszystkie świadczenia z ubezpieczenia w razie śmierci takiej osoby. Jednak przedsiębiorca zaniechał poinformowania konsumentów, że jeżeli osoba zmarła w ciągu pierwszych 24 miesięcy obowiązywania umowy z przyczyn innych niż wypadek, krewni otrzymają jedynie ograniczone świadczenia z ubezpieczenia 155 . 

Jak wspomniano w rozdziale 1.4.9 dotyczącym wzajemnych powiązań między dyrektywą a unijnymi przepisami o ochronie danych, rośnie świadomość wartości gospodarczej informacji dotyczących preferencji konsumentów, danych osobowych i innych treści tworzonych przez użytkowników. Jeżeli przedsiębiorca nie poinformuje konsumenta, że takie informacje będą wykorzystywane w celach komercyjnych wykraczających poza zasadniczą transakcję, wówczas sytuacja może się potencjalnie kwalifikować do uznania za wprowadzające w błąd pominięcie istotnych informacji.

3.4.2Ukryty marketing/brak wskazania zamiarów handlowych

Zgodnie z art. 7 ust. 2, niewskazanie zamiarów handlowych stojących za praktyką handlową jest uznawane za wprowadzające w błąd zaniechanie, jeżeli prawdopodobnie może skutkować podjęciem przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, jakiej nie podjąłby w innych okolicznościach.

Dyrektywa w sprawie handlu elektronicznego 156 , dyrektywa w sprawie audiowizualnych usług medialnych 157 i dyrektywa w sprawie prywatności i łączności 158 również ustanawiają pewne wymagania w tym zakresie w odniesieniu do informacji handlowych i wysyłania poczty elektronicznej dla celów marketingu bezpośredniego.

 

Artykuł 6 lit. a) dyrektywy w sprawie handlu elektronicznego:

Państwa członkowskie zapewniają, żeby informacje handlowe, które stanowią część usługi społeczeństwa informacyjnego lub które stanowią taką usługę, spełniały co najmniej następujące warunki:

a) informacja handlowa jest wyraźnie rozpoznawalna jako informacja handlowa;

Artykuł 9 ust. 1 lit. a) i b) dyrektywy w sprawie audiowizualnych usług medialnych:

Państwa członkowskie zapewniają spełnianie przez handlowe przekazy audiowizualne rozpowszechniane przez dostawców usług medialnych podlegających ich jurysdykcji następujących wymagań:

a) handlowe przekazy audiowizualne muszą być łatwo rozpoznawalne. Zakazuje się ukrytych handlowych przekazów audiowizualnych;

b) handlowe przekazy audiowizualne nie mogą wykorzystywać technik podprogowych;

Artykuł 19 ust. 1 dyrektywy w sprawie audiowizualnych usług medialnych:

Reklama telewizyjna i telesprzedaż muszą być łatwo rozpoznawalne i odróżniać się od materiału redakcyjnego. Bez uszczerbku dla stosowania nowych technik reklamowych, reklama telewizyjna i telesprzedaż są wyraźnie oddzielane od innych części audycji w sposób wizualny lub dźwiękowy, lub przestrzenny.

Artykuł 13 ust. 4 dyrektywy w sprawie prywatności i łączności elektronicznej:

W każdym przypadku zakazana jest praktyka wysyłania poczty elektronicznej do celów marketingu bezpośredniego przerabiająca lub zatajająca tożsamość nadawcy, w imieniu którego wysyłany jest komunikat lub bez aktualnego adresu, na który odbiorca może wysłać wniosek o zaprzestanie takich komunikatów.

Szczególny aspekt w postaci ukrytego marketingu podlega również uregulowaniu w art. 8 ust. 5 dyrektywy w sprawie praw konsumentów 159 . 

 

Artykuł 8 ust. 5 dyrektywy w sprawie praw konsumentów:

(...) jeżeli przedsiębiorca kontaktuje się z konsumentem przez telefon w celu zawarcia umowy na odległość, na początku rozmowy z konsumentem podaje dane go identyfikujące oraz, w przypadku gdy ma to zastosowanie, dane identyfikujące osobę, w imieniu której telefonuje, a także handlowy cel rozmowy.

O ile przepisy te skupiają się na szczególnych praktykach handlowych lub sektorach, art. 7 ust. 2 ogólny oraz szerszy zakres i odnosi się do wszelkich praktyk handlowych.

Na przykład:

·Polski Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wystąpił przeciwko przedsiębiorcy, który zapraszał konsumentów na spotkania, oferując im bezpłatną kontrolę stanu zdrowia w ramach programu „Dbam o zdrowie”. Przedsiębiorca nie ujawniał faktu, że głównym celem spotkań była prezentacja produktów w celu ich sprzedaży konsumentom 160 . 

Poza art. 7 ust. 2, dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych zakazuje bez względu na okoliczności pewnych szczególnych praktyk, obejmujących nieujawnienie zamiaru handlowego.

Punkt 11 załącznika I zakazuje używania „treści publicystycznej w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji, gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta (kryptoreklama)”.

Na przykład:

·Jedna z głównych szwedzkich gazet nawiązała współpracę z operatorem telekomunikacyjnym, który finansuje konkretną sekcję gazety pod tytułem „Cyfrowy świat”. Sekcja i wszystkie materiały w niej zawarte, w tym promocje produktów, które operator telekomunikacyjny miał wprowadzić na rynek, pojawiają się jak treści redakcyjne gazety; jedyną informacją dla odbiorców o komercyjnym charakterze prezentowanego materiału jest dyskretny dopisek „we współpracy z”, po którym następuje znak towarowy operatora telekomunikacyjnego. Szwedzka Agencja Ochrony Konsumentów oceniła, że ​​praktyka była niezgodna z pkt 11 załącznika I do dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych 161 . 

Punkt 22 załącznika I zakazuje „fałszywego twierdzenia lub stwarzania wrażenia, że przedsiębiorca nie działa w celu związanym z jego działalnością handlową, gospodarczą, rzemieślniczą lub wolnym zawodem lub fałszywego podawania się za konsumenta.”.

Art. 7 ust. 2, wraz z pkt 11 i 22 załącznika I, może być szczególnie istotny dla przedsiębiorców internetowych. Zagadnienie omówiono w rozdziale 5.2 — Sektor internetowy.

Na przykład:

·W swoich wytycznych dotyczących dzieci, młodych ludzi i marketingu duński rzecznik konsumentów komentuje, że gra na stronach internetowych spółki – gdy oczywiste jest, że spółka prowadzi działalność marketingową – może być w zgodzie z przepisami prawa. Wynika to z okoliczności; dla dziecka jest jasne, że gra odbywa się w środowisku marketingowym oraz że prezentowane są tam produkty spółki. W związku z tym producent zabawek może przedstawić grę na swoich stronach internetowych, na których dzieci mogą bawić się produktami spółki. Z drugiej strony, jeśli gra zawiera elementy marketingu produktów nienależących do obszaru objętego działaniami marketingowymi związanymi z grą, wówczas stanowi to naruszenie przepisów. Przykładem może być gra na stronach producenta zabawek, w której lalka pije określoną markę napoju bezalkoholowego lub kupuje ubrania od konkretnego producenta 162 .

3.4.3Istotne informacje przekazane w niejasny sposób

Zgodnie z art. 7 ust. 2, przekazanie istotnych informacji „w sposób niejasny, niejednoznaczny lub nieterminowy” stanowi wprowadzające w błąd zaniechanie, jeżeli prawdopodobnie może skutkować podjęciem przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, jakiej nie podjąłby w innych okolicznościach.

Na przykład:

·Węgierski sąd stwierdził, że przedsiębiorca naruszył art. 7 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych poprzez informowanie konsumentów o ich prawach w sposób niejasny, niejednoznaczny i niewystarczająco zrozumiały.

Przedsiębiorca poinformował konsumentów o prawie odstąpienia od umowy poprzez przekazanie pełnego tekstu dekretu rządowego.

Sąd stwierdził, że tekst wskazywał liczne przepisy niemające zastosowania do odpowiednich umów i że przekazanie pełnego tekstu dekretu rządowego nie może zostać uznane za informację, dzięki której konsumenci mogą dowiedzieć się w sposób zrozumiały i konkretny na temat warunków regulujących przysługujące im prawo do odstąpienia od umowy 163 .

·Operator telefoniczny reklamował w telewizji abonament komórkowy, podkreślając szczególne korzyści cenowe, natomiast ograniczenia i warunki oferty zostały przedstawione jedynie małym drukiem, który pojawiał się na ekranie przez bardzo krótki czas. Sąd Najwyższy Finlandii orzekł, że pomimo ograniczeń czasu i powierzchni wynikających z zastosowanego nośnika (TV), nic nie uniemożliwiało przedsiębiorcy wyraźniejszego wskazania takich zasadniczych faktów. W związku z tym w zakresie, w jakim istotne informacje zostały pominięte, reklama została uznana za wprowadzającą w błąd 164 .

 

3.4.4Kontekst faktyczny oraz ograniczenia wynikające z zastosowanego środka przekazu

Artykuł 7 ust. 1 podkreśla, że w celu oceny, czy dana praktyka handlowa wprowadza w błąd, należy ją rozpatrywać „w konkretnym przypadku, biorąc pod uwagę wszystkie jej
cechy i okoliczności oraz ograniczenia środka przekazu”.

Artykuł 7 ust. 3 należy interpretować w związku z art. 7 ust. 1. Na podstawie art. 7 ust. 3, przy ocenie, czy pominięto istotne informacje, należy brać pod uwagę następujące elementy:

Øograniczenia przestrzenne i czasowe wynikające z zastosowanego środka przekazu;

Øśrodki podjęte przez przedsiębiorcę, żeby przekazać konsumentom informacje za pomocą innych środków.

Powyższe przepisy mają zastosowanie do wszystkich ustępów art. 7. Ponadto, zgodnie ze wstępną częścią art. 7 ust. 4, przedsiębiorcy nie muszą w zaproszeniach do dokonania zakupu przekazywać informacji, które w sposób oczywisty wynikają z kontekstu.

Na podstawie art. 7 ust. 2 przekazanie istotnych informacji „w sposób niejasny, niezrozumiały, dwuznaczny
lub z opóźnieniem” stanowi wprowadzające w błąd zaniechanie, jeżeli prawdopodobnie może skutkować podjęciem przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, jakiej nie podjąłby w innych okolicznościach.

Na przykład:

Operator telefoniczny reklamował w telewizji abonament komórkowy, podkreślając szczególne korzyści cenowe, natomiast ograniczenia i warunki oferty zostały przedstawione jedynie małym drukiem, który pojawiał się na ekranie przez bardzo krótki czas. Sąd Najwyższy Finlandii orzekł, że pomimo ograniczeń czasu i powierzchni wynikających z zastosowanego nośnika (TV), nic nie uniemożliwiało przedsiębiorcy wyraźniejszego wskazania takich zasadniczych faktów. W związku z tym w zakresie, w jakim istotne informacje zostały pominięte, reklama została uznana za wprowadzającą w błąd 165 .

 

Artykuł 7 ust. 4 lit. a) stwierdza również, że w zaproszeniach do dokonania zakupu należy wziąć pod uwagę „środek i produkt” podczas wyjaśniania, czy istotne cechy produktu są jednym z elementów wymagających uznania za istotne informacje.

Na przykład:

·W sprawie Ving Sverige 166 Trybunał uznał, że „może wystarczyć, by zostały podane tylko pewne główne cechy produktu i by sprzedający odesłał dodatkowo do swej strony internetowej, pod warunkiem że na stronie tej zawarte zostały istotne informacje na temat głównych cech produktu, ceny i innych postanowień umownych, zgodnie z wymogami określonymi w art. 7 tej dyrektywy”.

Ze względu na ich znaczenie dla decyzji o zakupie podejmowanej przez konsumenta, informacje na temat całkowitej ceny i istotnych cech produktu powinny być prezentowane w widocznym miejscu.

Na przykład:

·Hiszpański sąd uznał za wprowadzającą w błąd ulotkę zawierającą twierdzenie, że konsumenci mogą uzyskać 3% oszczędności na zakupach, korzystając z promowanej karty kredytowej. Sąd uznał, że ogólne stwierdzenie zawarte w ulotce doprowadziło konsumentów do ​​przekonania, że oszczędności dotyczyły wszelkiego rodzaju zakupów dokonanych przy użyciu karty kredytowej, podczas gdy w rzeczywistości miały tutaj zastosowanie znaczące ograniczenia. Ograniczenia jednak wymieniono tylko w warunkach umowy: nie zostało to uznane za wystarczające, ponieważ istotna informacja o cechach reklamowanego produktu została pominięta 167 .

Całkowity zakres wymaganych informacji na temat istotnych cech produktu należy oceniać w oparciu o kontekst zaproszenia do dokonania zakupu, typologii produktu oraz zastosowanego środka przekazu.

3.4.5Istotne informacje w zaproszeniach do dokonania zakupu — art. 7 ust. 4

Artykuł 7 ust. 4 wymienia szereg wymagań w zakresie informacji uznawanych za istotne. Służy to zapewnieniu maksymalnej pewności prawnej konsumentom w tym krytycznym momencie 168 . Nieprzekazanie konsumentom informacji wymaganych przez art. 7 ust. 4 w przypadku zaproszenia do dokonania zakupu stanowi wprowadzające w błąd zaniechanie, jeżeli prawdopodobnie może skutkować podjęciem przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, jakiej nie podjąłby w innych okolicznościach. 

Celem art. 7 ust. 4 jest zapewnienie, by zawsze, gdy przedsiębiorcy składają oferty handlowe, udostępniali równocześnie, w zrozumiały i jednoznaczny sposób, wystarczająco dużo informacji, żeby umożliwić konsumentowi podjęcie świadomej decyzji o zakupie i nie wprowadzać konsumenta w błąd poprzez pominięcie istotnych informacji.

Jednakże, żeby nie nakładać zbędnych lub nieproporcjonalnych obciążeń informacyjnych na przedsiębiorców, wymagania art. 7 ust. 4 nie mają niezmiennego charakteru i obejmują różne informacje w zależności od sytuacji. Wynika to w szczególności z wyjaśnień zawartych zarówno w art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3, jak i art. 7 ust. 4, że należy wziąć pod uwagę faktyczny kontekst i ograniczenia zastosowanego środka przekazu w sposób omówiony w poprzednim rozdziale.

Art. 7 ust. 4 lit. a) w szczególności wyjaśnia, że podczas oceny, czy nastąpiło pominięcie istotnych informacji dotyczących istotnych cech produktu należy uwzględnić „środek przekazu i produkt”.

Ustalenie, co stanowi istotne cechy produktu, o których mowa w art. 7 ust. 4, może się znacząco różnić w zależności od przypadku. Po pierwsze, może zależeć od produktu objętego postępowaniem.

Na przykład:

·Komputer wymaga więcej informacji o produkcie niż szklanka.

Po drugie, ilość i rodzaj informacji na temat istotnych cech produktu może się różnić w zależności od tego, co można uznać za „odpowiednie”, biorąc pod uwagę środek przekazu zastosowany przez przedsiębiorcę do informacji handlowej.

Niektóre warunki ograniczające, które zawężają zakres oferty, należy zasadniczo uznać za część istotnych cech produktu.

Na przykład:

·Bardzo ograniczony okres, w którym świadczona jest usługa.

Ostrzeżenia dotyczące bezpieczeństwa, podlegające każdorazowo indywidualnej ocenie, mogą stanowić istotne cechy produktu w rozumieniu art. 7 ust. 4. Obecnie prawodawstwo sektorowe UE dotyczące bezpieczeństwa produktów wymaga zwykle od przedsiębiorców informowania o problemach w zakresie bezpieczeństwa o samym produkcie lub na jego opakowaniu. W przypadku sprzedaży internetowej może być zatem trudne dla konsumentów podjęcie naprawdę świadomej decyzji dotyczącej transakcji w przypadku, gdy odpowiednie strona internetowa nie zapewnia czytelnego obrazu etykiety produktu/opakowania. Ważny wyjątek od tego podejścia uregulowano w art. 11 ust. 2 dyrektywy w sprawie bezpieczeństwa zabawek 2009/48/WE 169 , który wyraźnie wymaga, żeby ostrzeżenia dotyczące bezpieczeństwa zabawek, takie jak ostrzeżenia określające minimalny/maksymalny wiek użytkownika, były wyraźnie widoczne przed zakupem, w tym również podczas zakupów internetowych. W przypadku większości innych produktów dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych może służyć jako podstawa prawna do żądania od przedsiębiorców, zwłaszcza, gdy promują produkty on-line, żeby informowali konsumentów o tych aspektach bezpieczeństwa, które mogą, zważywszy na charakter produktu, być uznawane za istotne cechy w rozumieniu art. 7 ust. 4.

Zgodnie z art. 7 ust. 4 lit. b), brak poinformowania konsumentów adresie geograficznym oraz tożsamości przedsiębiorcy może stanowić wprowadzające w błąd zaniechanie.

Na przykład:

·W sprawie dotyczącej internetowych usług randkowych szwedzki sąd gospodarczy nakazał przedsiębiorcy umieszczanie informacji o jego nazwie, adresie, numerze wpisu do rejestru oraz adresie e-mail w sposób bezpośredni i trwały podczas marketingu usług w Internecie. Sąd uznał, że brak wskazania przez przedsiębiorcę poprawnego adresu lub adresu e-mail na stronie internetowej stanowił wprowadzające w błąd zaniechanie, które prawdopodobnie może skłonić konsumenta do podjęcia decyzji dotyczącej transakcji, jakiej w przeciwnym wypadku by nie podjął 170 .

Z drugiej strony brak przekazania informacji o tożsamości przedsiębiorcy może być uznawany za „wynikający jasno z kontekstu” w rozumieniu art. 7 ust. 4.

Na przykład:

·Adres sklepu lub restauracji, gdzie konsument już się znajduje.

·W przypadku sklepów internetowych art. 5 dyrektywy w sprawie handlu elektronicznego wymaga od przedsiębiorców podawania nazwy, adresu i innych danych, w tym adresu poczty elektronicznej w sposób łatwy, bezpośredni i trwale dostępny. Ponadto zgodnie z art. 10 dyrektywy w sprawie handlu elektronicznego pewne informacje (np. o różnych czynnościach technicznych niezbędnych przed formalnym zawarciem umowy) należy także przekazać przed złożeniem zamówienia.

Na podstawie oceny w każdym indywidualnym przypadku, podawanie nazwy handlowej przedsiębiorcy może być wystarczające do spełnienia wymogu art. 7 ust. 4 lit. b) dotyczącego tożsamości przedsiębiorcy. Nazwa prawna musi z kolei zostać podana w warunkach ogólnych sprzedaży, lecz niekoniecznie zostanie ona uznana za istotną informację w rozumieniu art. 7 ust. 4.

Na przykład:

·W swoich materiałach reklamowych operator fast food nie musi wskazywać formy prawnej, takiej jak Ltd, SA, SARL, Inc.

Oprócz wymogu określonego w art. 7 ust. 4 lit. b) dyrektywa w sprawie praw konsumentów nakłada dodatkowe wymagania w zakresie informacji dotyczące danych kontaktowych przedsiębiorcy, w tym zwłaszcza w:

Øart. 5 ust. 1 (sprzedaż w lokalu) i art. 6 ust. 1 (sprzedaż poza lokalem i sprzedaż na odległość) dyrektywy w sprawie praw konsumentów 171 .

Artykuł 5 ust. 1 lit. c) dyrektywy w sprawie handlu elektronicznego wymaga od dostawców usług online udostępniania odbiorcom usług i właściwym organom „danych szczegółowych o usługodawcy, łącznie z jego adresem poczty elektronicznej umożliwiającym szybki kontakt oraz bezpośrednie i skuteczne porozumiewanie się ”.

Adresy e-mail przedsiębiorców internetowych mogą stanowić więc istotne informacje w świetle art. 7 ust. 5 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Tego rodzaju informacje powinny być łatwe do znalezienia (tj. nie powinny być zawarte tylko w warunkach ogólnych) oraz dostępne w sposób bezpośredni i trwały.

Ponadto zgodnie z dyrektywą w sprawie ochrony danych 95/46/WE (i przyszłym ogólnym rozporządzeniem o ochronie danych), administrator danych musi przekazywać osobie, której dane dotyczą, pewne obowiązkowe informacje, które obejmują między innymi tożsamość (i dane kontaktowe) administratora i jego ewentualnego przedstawiciela (z wyjątkiem sytuacji, gdy osoba, której dane dotyczą, posiada już takie informacje) (zob. szczegóły w rozdziale 1.4.10).

Artykuł 7 ust. 4 lit. c) wymaga od przedsiębiorców wskazania w zaproszeniu do dokonania zakupu ceny całkowitej (lub ostatecznej). Musi ona obejmować wszystkie obowiązujące podatki (np. podatek VAT) i opłaty. Cena ostateczna musi zawierać wszelkie obowiązujące opłaty i podatki, które są nieuniknione i przewidywalne w momencie publikacji oferty. Gdy charakter produktu determinuje, że cena nie może zostać w sposób racjonalny obliczona z góry, konsumenci powinni być odpowiednio informowani o sposobie obliczania ceny, jak również, w stosownych przypadkach, o wszystkich dodatkowych opłatach za transport, dostawę lub przesyłkę pocztową bądź, jeżeli takich opłat nie można w sposób racjonalny obliczyć z góry, o fakcie, że takie dodatkowe opłaty mogą być należne (zob. również art. 5 ust. 1 i art. 6 ust. 1 dyrektywy w sprawie praw konsumentów).

Doświadczenie pokazuje, że przedmiotowe wymagania nie zawsze są przestrzegane.

W przypadku „stopniowo ujawnianych cen” przedsiębiorcy dodają koszty w miarę realizacji procesu zakupu, na przykład najpierw pokazując cenę bez podatków, opłat lub kosztów bądź dodając opłaty, które są nieuniknione po ich początkowej prezentacji jako „fakultatywne”. Może to skłaniać konsumentów do podjęcia decyzji dotyczących transakcji, jakich nie podjęliby, gdyby pełna cena została ujawniona na początku w „zaproszeniu do dokonania zakupu”. Taka praktyka może więc stanowić wprowadzające w błąd działanie lub zaniechanie niezgodne z dyrektywą o nieuczciwych praktykach handlowych.

Na przykład:

·Polski Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów podjął kroki przeciwko operatorowi telekomunikacyjnemu, który nie informował konsumentów, że będą musieli uiścić opłatę aktywacyjną w celu skorzystania z oferowanych usług. Konsumenci byli informowani o opłacie dopiero po podpisaniu umowy 172 .

·Maltański Urząd ds. Konkurencji i Konsumentów nałożył grzywny administracyjne na operatora telekomunikacyjnego, który stosował opłaty, o których konsumenci nie byli informowani, na potrzeby świadczenia usług, których spółka nie mogła dostarczyć/realizować 173 .

· Hiszpański sąd utrzymał w mocy decyzję wydaną przez gminę miejską w Madrycie w sprawie nałożenia grzywny na dostawcę usług internetowych, który nie prezentował pełnej ceny za swoje usługi w ofertach handlowych, w tym zwłaszcza nie uwzględniał opłat sieciowych i podatków 174 .

 

Problematyka stopniowego ujawniania ceny podlega dalszemu omówieniu w rozdziale 5.3 dotyczącym podróży i transportu.

Na podstawie art. 7 ust. 4 lit. c) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych stosowanie „cen początkowych”, tzn. wskazywanie ceny „od” określonej kwoty minimalnej, jest dozwolone, jeżeli cena ostateczna nie może zostać racjonalnie obliczona z góry ze względu na charakter produktu.

Na przykład:

· Biuro podróży wskazywało ceny „od” za dane loty i pakiety podróżne. Sąd orzekł, że dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych nie wyklucza stosowanie cen początkowych pod warunkiem, że przekazywane informacje spełniają wymagania dyrektywy, z uwzględnieniem rzeczywistych okoliczności sprawy. Stwierdził, że: „Samo podanie ceny wyjściowej może zatem być uzasadnione w wypadkach, gdy cena nie może zostać w sposób rozsądny obliczona z góry, biorąc w szczególności pod uwagę właściwości i cechy charakterystyczne produktu.”  175

Cena minimalna powinna, jednak, być ceną rzeczywistą mającą zastosowanie do pewnych produktów zgodnie z treścią reklamy.

Na przykład:

·Spółka reklamowała sprzedaż mieszkań przy użyciu stwierdzeń takich jak „Sprzedajemy taniej niż myślisz. Ceny już od 2 150 EUR za metr kwadratowy”. Jednak okazało się, że brakuje mieszkań dostępnych we wskazanej cenie. Ponadto wskazana cena nie zawierała podatku VAT. Taka praktyka handlowa została uznana za wprowadzającą w błąd przez polski Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów 176 .

Praktyki handlowe, w których przedsiębiorcy reklamują ceny, które nie istnieją, mogą również naruszać pkt 5 i 6 załącznika I do dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, ponieważ mogą one zostać uznane za przypadki reklamy-przynęty (pkt 5) lub przynęty i zamiany (pkt 6).

Na podstawie art. 7 ust. 4 lit. d) przedsiębiorcy muszą przekazywać informacje dotyczące sposobów płatności, dostawy, wykonania oraz rozpatrywania reklamacji, jeżeli odbiegają one od wymogów staranności zawodowej. Oznacza to, że takie informacje muszą być ujawniane tylko wówczas, gdy tego rodzaju warunki są niekorzystne dla konsumenta w porównaniu do standardu szczególnych umiejętności i troski, jakiego na uzasadnionych podstawach można oczekiwać od przedsiębiorcy względem konsumentów.

Na podstawie art. 7 ust. 4 lit. e) istnienie prawa do odstąpienia lub wypowiedzenia umowy wymaga wskazania w zaproszeniach do dokonania zakupu w każdym przypadku, gdy ma zastosowanie. W świetle przedmiotowego wymogu przedsiębiorcy są jedynie zobowiązani informować konsumentów o istnieniu takich praw bez szczegółowej prezentacji warunków i procedur ich wykonywania.

Dyrektywa w sprawie praw konsumentów określa więcej zasad dotyczących informacji przed zawarciem umowy, które należy przekazać konsumentowi przed podpisaniem umowy, na przykład na stronach sklepów internetowych, podczas wizyty sprzedawcy w domu lub podczas telefonicznej rozmowy sprzedażowej 177 .

Na przykład, powyższa dyrektywa wymaga od przedsiębiorcy przekazywania informacji o „cenie całkowitej”, zanim konsument zostanie związany umową 178 . Ponadto konsument jest uprawniony do otrzymania zwrotu wszelkich dodatkowych płatności, jeżeli nie wyraził w sposób wyraźny zgody na takie płatności, zaś przedsiębiorca domniemywał taką zgodę dzięki wykorzystaniu domyślnych opcji, np. „wstępnie zaznaczonych pól wyboru” 179 . 

W przypadku umów sprzedaży na odległość lub umów sprzedaży poza lokalem przedsiębiorca musi przekazać informacje o warunkach, terminie i procedurach wykonywania prawa do odstąpienia od umowy. Musi też udostępnić formularz odstąpienia od umowy określony w załączniku I(B) do dyrektywy w sprawie praw konsumentów 180 . 

3.4.6Bezpłatne wersje próbne i pułapki subskrypcji

Bezpłatne wersje próbne stanowią narzędzia marketingowe, które pozwalają konsumentom na zamówienie produktu lub subskrypcję usługi bez ponoszenia kosztów lub za niewielką kwotę (tj. koszty wysyłki próbki).

Wnioski z przeprowadzonego przez Komisję Europejską badania wprowadzających w błąd „bezpłatnych” wersji próbnych i pułapek subskrypcji dla konsumentów w UE 181

Badanie finansowane przez Komisję Europejską wykazało, że 66% ankietowanych konsumentów zamawiało online bezpłatne wersje próbne. Z tego grona konsumentów 21% napotkało jeden lub więcej problemów. Badanie wykazało, że spośród konsumentów, którzy napotkali problem, 34% miało trudności z rezygnacją z subskrypcji, 22% nie mogło zwrócić próbki produktu a 18% nie było świadomych, że dokonali subskrypcji. 

Wśród konsumentów, którzy napotkali problem, 43% kupowało kosmetyki i wyroby medyczne, 32% produkty spożywcze i suplementy, 25% korzystało z serwisów randkowych, 24% nabywało muzykę i filmy, a 21% korzystało z usług przechowywania danych w chmurze.

Badanie ujawniło, że ważnym powodem, dla którego konsumentom trudno zrezygnować z subskrypcji, jest fakt, że nie mogą znaleźć danych kontaktowych przedsiębiorców. Innym powodem jest to, że bezpłatne oferty wersji próbnych pojawiają się w „wyskakujących okienkach”, w związku z czym takie oferty często znikają szybko: w ciągu ośmiu tygodni 25% stron internetowych analizowanych na potrzeby badania nie było już dostępne.

W 60% analizowanych ofert jeden lub więcej elementów danych kontaktowych przedsiębiorcy nie mogło zostać odnalezione lub było fałszywe bądź niejasne. W chwili składania zamówienia tylko 7% tajemniczych klientów uznało za niejasne, kto oferuje bezpłatną wersję próbną, przy czym kiedy próbowali się oni skontaktować z przedsiębiorcami w celu anulowania subskrypcji, 27% nie mogło znaleźć danych kontaktowych, a 54% konsumentów starających się o kontakt z przedsiębiorcą nie udało się z nimi skontaktować.

Do innych ujawnionych znaczących problemów należały poniższe kwestie.

·Konsumenci czasami nie zdają sobie sprawy, że przystępują do subskrypcji, dokonując zapisu na bezpłatny okres próbny.

·Przedsiębiorcy czasami pomijają lub przekazują informacje na temat prawdziwych kosztów ofert bezpłatnych wersji próbnych w sposób nieprzejrzysty.

·Wersje próbne i subskrypcje są czasami przedstawiane jako bezpłatne, choć wiążą się z poniesieniem kosztów.

Jeśli przedsiębiorca nie poda swojego adresu geograficznego i tożsamości w zaproszeniu do dokonania zakupu, może wówczas naruszać art. 7 ust. 4 lit. b) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. Ponadto art. 6 ust. 1 dyrektywy w sprawie praw konsumentów i art. 5 ust. 1 lit. c) dyrektywy w sprawie handlu elektronicznego wymagają od przedsiębiorców internetowych udostępniania informacji pozwalających konsumentom na kontakt z nimi. Wymagania zawarte w tych dyrektywach są uznawane za istotne informacje w świetle art. 7 ust. 5 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych.

Jeśli przedsiębiorca nie wskaże jasno konsumentom, że istnieje możliwość, że dokonują subskrypcji, zapisując się na bezpłatną wersję próbną, może naruszyć art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 2 oraz art. 7 ust. 4 lit. a) (w przypadku zaproszenia do dokonania zakupu) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych poprzez pominięcie istotnych informacji. W zależności od okoliczności może wtedy również dojść do naruszenia art. 6 ust. 1 lit. a) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych.

Pomijanie lub przekazywanie informacji o prawdziwych kosztach ofert bezpłatnych wersji próbnych w sposób nieprzejrzysty może być sprzeczne z art. 6 ust. 1 lit. d) lub art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 2 oraz art. 7 ust. 4 lit. c) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych.

Na przykład:

·Operator telekomunikacyjny w Polsce reklamował na billboardach, że konsumenci mogą otrzymać dwa tablety lub jeden telefon komórkowy i jeden tablet w cenie 1 PLN. Przedsiębiorca nie informował jednak wyraźnie konsumentów o tym, że – aby skorzystać z oferty – będą musieli podpisać umowę subskrypcji na 24 miesiące i umowę sprzedaży produktów przewidującą 36 miesięczny rat. Polski Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał reklamę za wprowadzającą w błąd w rozumieniu art. 6 ust. 1 lit. d) dyrektywy o nieuczciwych praktykach 182 .

Ponadto dyrektywa w sprawie praw konsumentów w art. 8 ust. 2 wprowadza szczególne zasady na potrzeby poprawy przejrzystości ofert subskrypcji w internecie. Zgodnie z powyższą zasadą, w przypadku umów zawieranych na odległość informacje odnoszące się do głównych cech usługi, cena zawierająca podatki, czas trwania umowy i obowiązki konsumentów muszą zostać wskazane w sposób wyraźny i widoczny bezpośrednio przed złożeniem zamówienia przez konsumenta. Ponadto konsument musi otrzymać możliwość wyraźnego potwierdzenia przyjęcia do wiadomości, że zamówienie skutkuje powstaniem zobowiązania do zapłaty, np. poprzez aktywację jednoznacznie oznaczonego przycisku zamówienia.

Jednocześnie „opisywanie produktu jako »gratis«, »darmowy«, »bezpłatny« lub w podobny sposób, jeżeli konsument musi uiścić jakąkolwiek inną należność niż nieunikniony koszt związany z odpowiedzią na praktykę handlową, odbiorem lub dostarczeniem produktu” stanowi praktykę handlową, która bez względu na okoliczności jest uznawana za nieuczciwą, a w związku z tym zakazaną w świetle dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. Wynika to z pkt 20 załącznika I do dyrektywy, który podlega dalszemu omówieniu w rozdziale 4.4.

Niezamówiona dostawa (żądanie płatności lub zwrot bądź przechowywanie produktów niezamówionych przez konsumenta) także należy do praktyk handlowych zakazanych w każdych okolicznościach przez dyrektywę o nieuczciwych praktykach handlowych. Wynika to z pkt 29 załącznika I do dyrektywy.

3.4.7Przekazywanie pewnych informacji w innym języku

Na podstawie z art. 7 ust. 2 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych przedsiębiorca ma obowiązek przekazać istotne informacje w sposób jasny, zrozumiały i jednoznaczny. Wymóg ten może wchodzić w grę, jeżeli część istotnych informacji jest prezentowana na stronie internetowej w określonym języku i jest adresowana do konsumentów w konkretnym kraju, na podstawie oceny w każdym indywidualnym przypadku, podczas gdy pozostałe elementy istotnych informacji są dostępne jedynie w innym języku w standardowych warunkach ogólnych.

Dyrektywa w sprawie praw konsumentów zezwala państwom członkowskim na domaganie się przekazywania informacji umownych w ich języku krajowym 183 . Artykuł 7 ust. 5 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych potwierdza, że wymagania w zakresie informacji zawarte w innych unijnych przepisach dotyczących informacji handlowych „traktuje się jako istotne”. W związku z tym w krajach, które skorzystały z tego uprawnienia, przedsiębiorca naruszy dyrektywę w sprawie praw konsumentów oraz dyrektywę o nieuczciwych praktykach handlowych, jeżeli nie przekaże konsumentowi, na przykład, potwierdzenia zawarcia umowy w lokalnym języku kraju konsumenta. W takiej sytuacji przepisy dyrektywy w sprawie praw konsumentów będą mieć pierwszeństwo jako przepisy sektorowe w zakresie nieprzekazywania informacji w odpowiednim języku na etapie przed dokonaniem transakcji, podczas gdy przepisy dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych będą mieć zastosowanie na etapie reklamy. 

Rozdział 1.4.3 zawiera dalsze omówienie pozostałych unijnych wymagań w zakresie informacji uznawanych za „istotne informacje” na podstawie art. 7 ust. 5.

3.4.8Sztucznie skrócony cykl życia

Sztucznie skrócony cykl życia, czyli celowa krótka żywotność produktu we wzornictwie przemysłowym, stanowi politykę handlową obejmującą celowe planowanie bądź projektowanie produktu o ograniczonym okresie użytkowania tak, żeby po pewnym okresie stał się przestarzały bądź niefunkcjonalny.

Z perspektywy dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych sztucznie skrócony cykl życia nie jest nieuczciwy per se. Jednak zgodnie z art. 7 przedsiębiorca, który nie informuje konsumenta, że produkt został zaprojektowany z ograniczonym okresem użytkowania, może stosownie do określonych okoliczności, zostać uznany za dopuszczającego się pominięcia istotnych informacji.

Na przykład:

·Pominięcie informacji, że:

- pralki projektowane ze słabym zawieszeniem bębna, żeby „zapewnić”, by uległy awarii po określonej liczbie cykli prania lub

-funkcjonalny okres użytkowania zamrażarki planuje się na poziomie znacznie krótszym niż w przypadku porównywalnych produktów



może stanowić naruszeniem art. 7 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych.

Istniejące prawodawstwo UE wprowadza środki służące zwalczaniu praktyki obejmującej sztucznie skrócony cykl życia.

Dyrektywa w sprawie ekoprojektu 184 pozwala Komisji określić obowiązkowe wymogi minimalne dotyczące możliwości naprawy, okresu użytkowania produktów, a także wymagania w zakresie informacji o ich szacowanym okresie użytkowania.

Istnieją wymogi dotyczące ekoprojektu dotyczące okresu użytkowania dla ograniczonej liczby kategorii produktów, takich jak składniki odkurzaczy 185 oraz żarówki 186 . Ponadto wniosek Komisji dotyczący zmienionych ram etykietowania energetycznego 187 umożliwia uwzględnienie w przyszłości informacji na temat trwałości produktów na etykietach energetycznych UE.

Plan działania UE dotyczący gospodarki o obiegu zamkniętym, przyjęty w grudnia 2015 r. 188 podkreślał, że Komisja będzie promować możliwości naprawy i rozbudowy, trwałość i recykling poprzez opracowanie dalszych wymagań w stosunków do produktów w swoich przyszłych pracach na podstawie dyrektywy w sprawie ekoprojektu w odpowiednim zakresie i z uwzględnieniem specyfiki różnych grup produktów.

W przypadku gdy brak zgodności z umową, tzn. wada, ujawni się w ciągu dwóch lat od daty dostawy towaru, konsument może powołać się na gwarancję prawną na podstawie dyrektywy w sprawie sprzedaży konsumenckiej i gwarancji 189 . Dotyczy to również sytuacji, gdy wada jest spowodowana praktykami obejmującymi sztucznie skrócony cykl życia, jeżeli takie planowane starzenie jest niezgodne z umową. Na podstawie tej dyrektywy w ciągu pierwszych sześciu miesięcy od dostarczenia produktu na sprzedawcy ciąży obowiązek dowiedzenia, że w chwili dostawy nie występował żaden brak zgodności.

3.5Agresywne praktyki handlowe

 

Artykuł 8 — Agresywne praktyki handlowe

Praktykę handlową uznaje się za agresywną, jeżeli w konkretnym przypadku, biorąc pod uwagę wszystkie jej cechy i okoliczności, poprzez nękanie, przymus, w tym z użyciem siły fizycznej, lub bezprawny nacisk, w znaczny sposób ogranicza ona lub może ograniczyć swobodę wyboru przeciętnego konsumenta lub jego zachowanie względem produktu i tym samym powoduje lub może spowodować podjęcie przez niego decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął.

Artykuł 9 — Nękanie, przymus i bezprawny nacisk

Przy ustalaniu, czy w ramach praktyki handlowej stosuje się nękanie, przymus, w tym z użyciem siły fizycznej, lub bezprawny nacisk, uwzględnia się:

a) ich czas, miejsce, rodzaj i uporczywość;

b) użycie gróźb lub obraźliwych sformułowań bądź sposobów zachowania;

c) wykorzystanie przez przedsiębiorcę konkretnego nieszczęścia lub konkretnych okoliczności na tyle poważnych, że ograniczają one zdolność konsumenta do oceny, czego przedsiębiorca jest świadomy, w celu wpłynięcia na decyzję konsumenta względem produktu;

d) uciążliwe lub niewspółmierne bariery pozaumowne, które przedsiębiorca wykorzystuje, aby przeszkodzić konsumentowi w wykonaniu jego praw umownych, w tym prawa do wypowiedzenia umowy lub do rezygnacji na rzecz innego produktu lub przedsiębiorcy;

e) groźby podjęcia działania niezgodnego z prawem.

Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych wprowadza jednolitą definicję agresywnych praktyk handlowych, które mogą być stosowane w całej UE. Dyrektywa wprowadza zakaz przyjmowania przez przedsiębiorców technik, które ograniczają swobodę wyboru konsumenta lub jego zachowanie względem produktu, w ten sposób zniekształcając ich zachowania gospodarcze.

Na przykład:

·W decyzji wydanej przez łotewski Urząd Ochrony Konsumenta 190 i potwierdzonej przez łotewskie sądy 191 wykorzystanie wstępnie zaznaczonych pól wyboru przez linie lotnicze zostało uznane za nieuczciwe ze względu na agresywny charakter praktyki i jej niezgodność z wymogami staranności zawodowej 192 . Decyzja została wydana przed wejściem w życie dyrektywy w sprawie praw konsumentów, która w art. 22 zawiera konkretny przepis dotyczący stosowania wstępnie zaznaczonych pól wyboru. 

Na agresywne praktyki handlowe składają się praktyki, które wykorzystują nękanie, przymus, siłę fizyczną lub bezprawny nacisk. Mogą one obejmować zachowania na etapie marketingu, ale również praktyki, które występują w trakcie realizacji lub po transakcji.

Na przykład:

·Według włoskiej Rady Stanu, aby praktyka handlowa została uznana za agresywną i nieuczciwą, powinna ona nie tylko wpływać na decyzję dotyczącą transakcji podejmowaną przez konsumenta, ale również być realizowaną przy użyciu określonych metod. Oznacza to, że agresywna praktyka powinna wiązać się z aktywnym zachowaniem ze strony przedsiębiorcy („nękanie, przymus, w tym z użyciem siły fizycznej, lub bezprawny nacisk”), które ogranicza konsumentowi swobodę wyboru 193 .

 

Agresywne praktyki mogą obejmować zachowania już objęte zakresem innych przepisów prawa krajowego, w tym prawa zobowiązań i prawa karnego. Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych zapewnia dodatkowy poziom ochrony, który można uruchomić w drodze zastosowania publicznych środków ochrony prawa bez konieczności wszczynania postępowania karnego lub cywilnego.

Artykuł 9 lit. c) zakazuje praktyk, które wywierają bezprawny nacisk na konsumentów, takich jak sytuacje, gdzie przedsiębiorca wykorzystuje konkretne nieszczęście lub okoliczności, których jest świadomy, żeby wpływać na decyzję dotyczącą produktu podejmowaną przez konsumenta.

Artykuł 9 lit. d) zakazuje przedsiębiorcom nakładania nieproporcjonalnych barier pozaumownych, które są szkodliwe dla konsumentów chcących korzystać z przysługujących im na podstawie umowy praw, w tym prawa do wypowiedzenia umowy lub zmiany produktu lub przedsiębiorcy. Przepis ten jest ważny w szczególności w celu zapobiegania barierom pozaumownym utrudniającym zmiany operatorów w umowach telekomunikacyjnych i umowach na dostawy energii.

Na przykład:

·Sąd Najwyższy Belgii stwierdził, że praktyka, w ramach której przedsiębiorca uczynił szczególnie uciążliwym dla swoich klientów rozwiązywanie zawartych z nim umów o świadczenie usług do tego stopnia, że ​​znajdowali się oni często w pułapce umów przedłużanych de facto automatycznie, stanowiła agresywną praktykę handlową 194 .

Artykuł 9 lit. e) dotyczy groźby podjęcia działania niezgodnego z prawem. Agresywne praktyki często występują w kontekście sprzedaży akwizycyjnej lub innej sprzedaży poza lokalem przedsiębiorstwa towarów konsumpcyjnych, a także w sektorze timeshare. Agresywne praktyki mogą również występować w windykacji, kiedy osoby trzecie są upoważniane do windykacji należności. Uciążliwe lub niewspółmierne bariery dla zmiany operatora powinny być również traktowane jako agresywne praktyki.

Na przykład:

·Włoski Urząd Antymonopolowy uznał, że wysyłanie wezwania konsumentowi do stawienia się w sądzie, który nie ma właściwości i do którego przedsiębiorca nie wniósł żadnego pozwu, stanowi agresywną praktykę. Celem praktyki było zastraszenie konsumentów poprzez wywieranie bezprawnego nacisku 195 .

Ogólne zasady zawarte w art. 8 i 9 uzupełnia osiem szczególnie agresywnych praktyk opisanych w „czarnej liście”, które są zakazane bez względu na okoliczności. Niektóre z tych praktyk szerzej omówiono w rozdziale 4 poświęconym „czarnej liście praktyk handlowych”. Pewne praktyki wobec osób starszych, takie jak agresywne metody sprzedaży akwizycyjnej, omówiono w rozdziale 2.6 dotyczącym konsumentów podatnych na zagrożenia.



4.Czarna lista praktyk handlowych (Załącznik I)

 

Artykuł 5 ust. 5

Załącznik I zawiera wykaz praktyk handlowych, które uznaje się za nieuczciwe w każdych okolicznościach. Wykaz ten obowiązuje jednolicie we wszystkich państwach członkowskich i może zostać zmodyfikowany wyłącznie poprzez zmianę niniejszej dyrektywy.

Motyw 17

W celu zapewnienia większej pewności prawnej wskazane jest zidentyfikowanie tych praktyk handlowych, które są nieuczciwe w każdych okolicznościach. W związku z tym załącznik I zawiera pełen wykaz tego typu praktyk. Są to jedyne praktyki handlowe, które można uznać za nieuczciwe bez konieczności oceny konkretnego przypadku w świetle przepisów art. 5–9. Wykaz ten może być zmodyfikowany wyłącznie poprzez poddanie niniejszej dyrektywy przeglądowi.

Wykaz w załączniku I sporządzono w celu umożliwienia funkcjonariuszom porządku publicznego, przedsiębiorcom, specjalistom od marketingu i klientom identyfikacji pewnych praktyk i zapewnienia szybszej reakcji w kontekście ochrony praw. Prowadzi on zatem do większej pewności prawnej. Jeżeli można udowodnić, że przedsiębiorca dopuścił się praktyki wymienionej na czarnej liście praktyk handlowych, krajowe organy działające na rzecz wykonania przepisów dyrektywy mogą podjąć działania w celu ukarania przedsiębiorcy bez konieczności każdorazowej oceny indywidualnego przypadku (tj. oceny prawdopodobnego wpływu praktyki na zachowanie gospodarcze przeciętnego konsumenta).

Oprócz czarnej listy praktyk handlowych opisanych poniżej, rozdział 5.1.6 zawiera opis pewnych praktyk wymienionych w załączniku I do dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, które mogą być szczególnie istotne dla twierdzeń dotyczących ekologiczności.

4.1Produkty, których nie można zgodnie z prawem sprzedawać — zakazana praktyka handlowa nr 9

 

Punkt 9 ZAŁĄCZNIKA I

Twierdzenie lub stwarzanie w inny sposób wrażenia, że sprzedaż produktu jest zgodna z prawem, podczas gdy jest to niezgodne z prawdą.

Praktyka została zakazana, żeby zapobiec sytuacjom, w których przedsiębiorca sprzedaje produkt lub usługę, lecz pomija przekazanie konsumentowi jednoznacznej informacji, że istnieją przepisy prawne, które mogą ograniczać sprzedaż, posiadanie lub użytkowanie danego produktu. Dotyczy to produktów lub usług, których sprzedaż jest zakazana lub niezgodna z prawem bez względu na okoliczności, np. sprzedaż narkotyków. Ponieważ takie praktyki często obejmują działania przestępcze i/lub nieuczciwych operatorów, są one łatwe do zidentyfikowania.

Takie praktyki stanowią zazwyczaj również poważne naruszenia innych przepisów prawa, które z reguły są bardziej szczegółowe i mają pierwszeństwo nad dyrektywą o nieuczciwych praktykach handlowych.

Na przykład:

·Przedsiębiorca oferuje na sprzedaż towary, których konsument nie może zgodnie z prawem posiadać, ponieważ, na przykład, towary zostały skradzione.

Druga kategoria praktyk dotyczy produktów lub usług, które nie są niezgodne z prawem, lecz które mogą być zgodnie z prawem wprowadzane do obrotu i sprzedawane jedynie pod określonymi warunkami lub z zastrzeżeniem pewnych ograniczeń.

Na przykład:

·Zorganizowane formy podróży, które mogą być sprzedawane wyłącznie przez przedsiębiorców, którzy złożyli depozyt gwarancyjny, zgodnie z wymogami dyrektywy w sprawie zorganizowanych podróży 196 . Szwedzki sąd gospodarczy stwierdził, że biuro podróży sprzedające takie podróże pomimo niezłożenia depozytu gwarancyjnego w szwedzkiej Agencji ds. Obsługi Prawnej, Finansowej i Administracyjnej, narusza pkt 9 załącznika I, ponieważ konsumenci mieli fałszywe wrażenie, że oferta była zgodna z prawem 197 . 

4.2Systemy typu piramida — zakazana praktyka handlowa nr 14

 

Punkt 14 ZAŁĄCZNIKA I

Zakładanie, prowadzenie lub propagowanie systemów promocyjnych typu „piramida”, w ramach których konsument wykonuje świadczenie w zamian za możliwość otrzymania wynagrodzenia, które jest uzależnione przede wszystkim od wprowadzenia innych konsumentów do systemu, a nie od sprzedaży lub konsumpcji produktów.

Praktyka ta została zakazana w celu uniemożliwienia przedsiębiorcom kuszenia konsumentów i wprowadzania ich do systemu obietnicą wynagrodzenia, gdy w rzeczywistości konsument rzeczywiście będzie wynagradzany przede wszystkim za wprowadzanie nowych członków do systemu, a nie za sprzedaż lub konsumpcję produktów. System o strukturze piramidy jest zasadniczo zorganizowany w taki sposób, że oferuje korzyści wyłącznie organizatorom na szczycie, natomiast zatrudnieni konsumenci zazwyczaj nie mają racjonalnej możliwości odzyskania zainwestowanych środków. Trybunał wyjaśnił warunki, na których system promocji handlu można uznać za „system promocyjny typu piramida” w rozumieniu pkt 14 załącznika I. Trybunał stwierdził, że:

„zakaz obejmujący systemy promocyjne typu „piramida” (...) wspólnych przesłankach. Przede wszystkim tego typu promocja zasadza się na obietnicy, że konsument będzie miał możliwość osiągnąć korzyść ekonomiczną. Następnie realizacja tej obietnicy zależy od przystąpienia do systemu innych konsumentów. Następnie realizacja tej obietnicy zależy od przystąpienia do systemu innych konsumentów” 198 .

W tej samej sprawie Trybunał wyjaśnił, że:

„system promocyjny typu „piramida” stanowi praktykę handlową uznawaną za nieuczciwą w każdych okolicznościach tylko wówczas, gdy system taki wymaga od konsumenta świadczenia finansowego, niezależnie od jego wysokości, w zamian za możliwość otrzymania wynagrodzenia, które jest uzależnione przede wszystkim od wprowadzenia innych konsumentów do systemu, a nie od sprzedaży lub konsumpcji produktów” 199 . 

W przedmiotowej sprawie spółka reklamowała premię dla nowych klientów od każdego kolejnego wprowadzonego klienta. Każdy nowo wprowadzony klient musiał uiścić opłatę rejestracyjną. Trybunał wyraził wątpliwości co do tego, czy możliwość uzyskania wynagrodzenia przez konsumentów wynikała przede wszystkim z wprowadzania innych konsumentów do systemu, zważywszy na to, że premie wypłacane dotychczasowym członkom były finansowane tylko w niewielkim stopniu przez świadczenia finansowe wymagane od nowych członków. Trybunał przypomniał również, że jeśli dana praktyka nie jest zakazana na mocy przepisów zawartych w załączniku I, wciąż można jednak stwierdzić, że praktyka jest nieuczciwa w rozumieniu ogólnych przepisów dyrektywy (art. 5–9).

Na przykład:

·Włoski Urząd Ochrony Konkurencji podjął działania w trzech sprawach dotyczących systemów typu piramida:

- Jedna sprawa dotyczyła systemu sprzedaży, w którym wynagrodzenia były oparte nie na wielkości sprzedaży, lecz na liczbie nowych agentów sprzedaży, których każdy z dystrybutorów był w stanie zainteresować systemem 200 . 

- Kolejna sprawa dotyczyła systemu sprzedaży, w którym struktura wynagrodzeń zmierzała przede wszystkim do przyciągania nowych konsumentów poprzez odzyskiwanie opłaty rejestracyjnej w następstwie przystąpienia kolejnych agentów do systemu  201 . 

- W trzeciej sprawie konsumentom proponowano zakup produktów za pośrednictwem mechanizmów mających na celu rekrutację kolejnych sprzedawców, którzy byli proszeni o początkowy wkład lub subskrypcję programu osobistych zakupów 202 .

Urząd wziął również pod uwagę, w jaki sposób systemy funkcjonowały w praktyce. Skoncentrował się na liczbie agentów, którzy faktycznie prowadzili sprzedaż w stosunku do ogólnej liczby wprowadzonych do systemu konsumentów oraz na różnej skali przychodów/nabycia uzyskanych przez agentów lub ze sprzedaży na rzecz osób postronnych.

Analizy ujawniły, że wdrożone mechanizmy powodowały, że konsument wykonywał świadczenie w zamian za możliwość otrzymania wynagrodzenia, które było uzależnione przede wszystkim od wprowadzenia innych konsumentów do systemu, a nie od sprzedaży lub konsumpcji produktów.

Struktury hierarchiczne, takie jak piramidy, są złożone i może być trudna kwantyfikacja korzyści dla spółki w następstwie przystąpienia nowych członków. Mogą również występować różne metody obliczania wynagrodzenia otrzymywanego przez obecnych członków.

Na przykład:

·Polski Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów podjął działania przeciwko piramidzie, w której organizator oferował uczestnikom możliwości otrzymywania darowizn pieniężnych w zamian za wprowadzanie nowych członków do systemu 203 . Aby uzyskać takie korzyści finansowe, uczestnicy musieli: uiścić opłatę rejestracyjną, dokonać darowizny pieniężnej na rzecz innego uczestnika, dokonać innych świadczeń na rzecz innego uczestnika oraz wypłacić prowizję organizatorowi systemu. Możliwość uzyskania darowizn pieniężnych od nowego uczestnika pojawiała się dopiero po stworzeniu „Niebieskiego kręgu” złożonego z uczestników wprowadzonych przez osoby wcześniej wprowadzone przez nowego uczestnika.

Wydaje się konieczne dokonanie rozróżnienia między zakazaną praktyką handlową nr 14, w której uczestnicy zarabiają głównie lub wyłącznie poprzez rekrutację nowych uczestników do programu a marketingiem wielopoziomowym, w którym uczestnicy są wynagradzani głównie za sprzedaż generowaną osobiście, a także za sprzedaż innych sprzedawców wprowadzonych przez nich do systemu.

Trudno też oddzielić konsumentów od a przedsiębiorców: po wejściu konsumenta do systemu, taka osoba może, od momentu rozpoczęcia promowania systemu, być uznawana za przedsiębiorcę i podlegać zakazowi wynikającemu z samej dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych w odniesieniu do działalności zawodowej podejmowanej w ramach systemu 204 . 

4.3Produkty, które leczą choroby, zaburzenia i wady rozwojowe — zakazana praktyka handlowa nr 17

 

Punkt 17 ZAŁĄCZNIKA I

Fałszywe twierdzenie, że produkt jest w stanie leczyć choroby, zaburzenia i wady rozwojowe.

Zakaz obejmuje sytuacje, w których przedsiębiorca twierdzi, że jego produkt lub usługa mogą poprawić stan lub wyleczyć pewne dolegliwości fizyczne bądź psychiczne.

Na przykład:

·Polski Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzekł, że twierdzenia, iż fotel masujący ma dobroczynny wpływ na zdrowie ludzi (w tym leczenie chorób krążenia krwi i kręgosłupa) wchodzą w zakres zakazu nałożonego na podstawie pkt 17 załącznika I 205 .

Takie twierdzenia są już częściowo objęte szczególnym ustawodawstwem UE. Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych nie ma również wpływu na unijne przepisy dotyczące właściwości zdrowotnych produktów. Pkt 17 ma zatem zastosowanie jedynie jako przepis uzupełniający do istniejących przepisów UE dotyczących twierdzeń z zakresu zdrowia i dobrego samopoczucia. Jednocześnie jednak wszelkie praktyki wprowadzające w błąd w odniesieniu do produktów z zakresu zdrowia i dobrego samopoczucia nadal mogą podlegać ocenie w świetle art. 6 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych (np. jeżeli ogólna prezentacja ma charakter zwodniczy).

Zakaz dotyczy przede wszystkim twierdzeń dotyczących stanów fizycznych zaliczanych przez nauki medyczne do patologii, zaburzeń i wad rozwojowych. Ponieważ takie twierdzenia są jednak również regulowane przez prawodawstwo sektorowe UE, praktyczna użyteczność pkt 17 w odniesieniu do powyższych praktyk jest niewielka.

Zgodnie z art. 7 ust. 3 rozporządzenia w sprawie informacji na temat żywności 206  informacje na temat żywności przekazywane przez przedsiębiorcę konsumentowi „informacje na temat żywności nie mogą przypisywać jakiemukolwiek środkowi spożywczemu właściwości zapobiegania chorobom lub leczenia chorób ludzi bądź też odwoływać się do takich właściwości”. Ten ogólny przepis ma zastosowanie do podmiotów działających na rynku spożywczym na wszystkich etapach łańcucha żywnościowego, na których ich działania obejmują przekazywanie konsumentom informacji na temat żywności.

Termin „informacje na temat żywności” oznaczają informacje dotyczące danego środka spożywczego udostępniane za pośrednictwem etykiety, innych materiałów towarzyszących lub innych środków, w tym nowoczesnych narzędzi technologicznych lub przekazu ustnego.

Ponadto rozporządzenie UE w sprawie oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych ustanawia szczegółowe przepisy dotyczące stosowania oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych na produktach spożywczych w informacji handlowej, takiej jak reklama 207 . Zgodnie z rozporządzeniem twierdzenia, które sugerują, że dany produkt spożywczy ma szczególne właściwości odżywcze („oświadczenia żywieniowe”) lub że istnieje związek pomiędzy zdrowiem a kategorią żywności, danym produktem spożywczym lub jednym z jego składników („oświadczenia zdrowotne”) nie mogą być rozpowszechniane bez uprzedniej zgody UE. Rozporządzenie zakazuje również w szczególności następujących oświadczeń zdrowotnych: 208

Øoświadczenia, które sugerują, że niespożycie danej żywności mogłoby mieć wpływ na zdrowie;

Øoświadczenia, które odwołują się do szybkości lub wielkości obniżenia masy ciała;

Øoświadczenia, które odwołują się do zaleceń poszczególnych lekarzy i pracowników służby zdrowia oraz innych stowarzyszeń.

Oświadczenia zdrowotne są również wchodzą w zakres unijnego prawodawstwa dotyczącego zdrowia i farmaceutyków. Artykuł 6 ust. 1 dyrektywy 2001/83/WE w sprawie produktów leczniczych 209  stanowi jasno, że żaden produkt leczniczy nie może zostać wprowadzony do obrotu w państwie członkowskim bez zezwolenia na wprowadzenie do obrotu. Dyrektywa wprowadza również przepisy szczegółowe dotyczące adresowanej do ogółu społeczeństwa reklamy produktów leczniczych. Reklama ta musi spełniać poniższe wymagania: 210  

Øjest określona wyraźnie w taki sposób, że odbiera się ten przekaz jako ogłoszenie reklamowe i że identyfikuje się ten produkt jednoznacznie jako produkt leczniczy;

Øzawiera jako minimum poniższe informacje:

onazwa produktu leczniczego, a także jego nazwa zwyczajowa, jeżeli produkt zawiera tylko jedną substancję czynną,

oinformacje konieczne dla prawidłowego stosowania produktu leczniczego,

owyraźna, czytelna zachęta do uważnego przeczytania instrukcji na ulotce dołączonej do opakowania lub na opakowaniu zbiorczym zewnętrznym, w zależności od sytuacji.

Ponadto art. 90 lit. a)–k) dyrektywy 2001/83/WE zakazuje pewnych technik reklamy. Na przykład, reklama produktu leczniczego adresowana do ogółu społeczeństwa nie może zawierać żadnego elementu, który:

a)sprawia wrażenie, że wizyta u lekarza lub operacja chirurgiczna jest niekonieczna, w szczególności poprzez oferowanie diagnozy lub sugerowanie terapii drogą korespondencyjną;

b)sugeruje, że wyniki stosowania lekarstwa są gwarantowane, że nie wiążą się one z niepożądanymi działaniami lub że są one lepsze niż w przypadku stosowania innego leczenia lub produktu leczniczego, albo że są w stosunku do nich równorzędne;

c)sugeruje, że zdrowie podmiotu może poprawić się poprzez zażywanie danego lekarstwa.

Ponadto obowiązują pewne szczególne ograniczenia (tzn. zakazy) w zakresie promowania farmaceutyków i metod leczenia. Dotyczą one głównie stosunków między profesjonalistami, tzn. przedsiębiorcami i lekarzami. Wybór produktu/metody leczenia zależy od lekarza lub specjalisty przepisującego produkt/metodę leczenia. Wszelka wprowadzająca w błąd reklama w tej dziedzinie (bez względu, czy dotyczy upoważnionego przedsiębiorcy) będzie skutkować zastosowaniem odpowiednich unijnych lub krajowych przepisów oraz zostanie objęta systemem służącym wykonaniu przepisów dyrektywy i będzie podlegać sankcjom. Przepisy te mają pierwszeństwo przed przepisami dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych.

Zakazana praktyka handlowa nr 17 stosuje się również do produktów lub usług, takich jak kosmetyki, zabiegi estetyczne, produkty z zakresu odnowy biologicznej i podobne. W zależności od sposobu, w jaki są wprowadzane na rynek, takie produkty i usługi mają wywołać pewną poprawę stanu fizycznego ciała ludzi bądź zwierząt, jednak ich marketing nie jest koniecznie objęty unijnymi przepisami sektorowymi.

W odniesieniu do produktów kosmetycznych art. 20 ust. 1 rozporządzenia nr 1223/2009 dotyczącego produktów kosmetycznych 211 zobowiązuje państwa członkowskie do wprowadzenia zakazu umieszczania na etykiecie, podczas udostępniania na rynku i reklamowania produktów kosmetycznych, tekstu, nazw, znaków towarowych, obrazów lub innych znaków (w przenośni lub w inny sposób) przypisujących tym produktom cechy, których nie posiadają.

Nieprzekazanie przez przedsiębiorcę odpowiednich i stosownych dowodów na potwierdzenie efektów fizycznych, których konsument może oczekiwać w przypadku stosowania produktu, będzie wchodzić w zakres zakazanej praktyki handlowej nr 17 ze względu na fałszywe twierdzenie, w przypadku gdy sytuacja ta nie jest objęta unijnymi przepisami sektorowymi.

W celu uniknięcia zakazu przedsiębiorcy muszą być w stanie uzasadnić wszelkie faktyczne twierdzenia tego typu wynikami badań naukowych.

To, że ciężar dowodu spoczywa na przedsiębiorcy, odzwierciedla zasadę, szerzej rozwiniętą w art. 12 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, która stanowi, że „państwa członkowskie przyznają sądom lub organom administracyjnym uprawnienia umożliwiające im w postępowaniach cywilnych lub administracyjnych [...]: a) żądanie, aby przedsiębiorca przedstawił dowód na prawdziwość swoich twierdzeń o faktach związanych z praktyką handlową, jeżeli biorąc pod uwagę uzasadniony interes przedsiębiorcy i innych uczestników postępowania, żądanie takie wydaje się właściwe z uwagi na okoliczności danej sprawy”.