1

W dniu 23 września 2013 r. interwenient, Intersnack Group GmbH & Co. KG, dokonał w Urzędzie Unii Europejskiej ds. Własności Intelektualnej (EUIPO) zgłoszenia unijnego znaku towarowego na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 207/2009 z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie znaku towarowego Unii Europejskiej (Dz.U. 2009, L 78, s. 1), ze zmianami [zastąpionego rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1001 z dnia 14 czerwca 2017 r. w sprawie znaku towarowego Unii Europejskiej (Dz.U. 2017, L 154, s. 1)].

2

Znak towarowy, o którego rejestrację wniesiono, to oznaczenie słowne Exxtra Deep.

3

Towary, dla których dokonano zgłoszenia, należą do klas 29, 30 i 31 w rozumieniu Porozumienia nicejskiego dotyczącego międzynarodowej klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca 1957 r., ze zmianami, i odpowiadają dla każdej z tych klas następującemu opisowi:

4

Oznaczenie słowne Exxtra Deep (zwane dalej „zakwestionowanym znakiem towarowym”) zostało zarejestrowane jako unijny znak towarowy w dniu 3 lutego 2014 r. pod numerem 012161981 dla towarów wskazanych w pkt 3 powyżej.

5

W dniu 24 listopada 2014 r. skarżąca, PepsiCo, Inc., wystąpiła z wnioskiem o unieważnienie prawa do zakwestionowanego znaku towarowego na podstawie art. 52 ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 207/2009 [obecnie art. 59 ust. 1 lit. a) rozporządzenia 2017/1001] z uzasadnieniem, że znak ten został zarejestrowany z naruszeniem art. 7 ust. 1 lit. b) i c) tego rozporządzenia [obecnie art. 7 ust. 1 lit. b) i c) rozporządzenia 2017/1001].

6

Decyzją z dnia 11 lutego 2016 r. Wydział Unieważnień uwzględnił wniosek o unieważnienie prawa do znaku w odniesieniu do „produktów warzywnych i ziemniaczanych do chrupania wykonanych lub przygotowanych metodą wytłaczania i grudkowania, a także inaczej; prażonych, suszonych, solonych, przyprawionych, będących w polewie i preparowanych orzechów, orzechów cashew, pistacji, migdałów, orzeszków ziemnych, orzechów kokosowych (suszonych)” należących do klasy 29 i „przygotowanych metodą wytłaczania i grudkowania, a także inaczej wykonanych produktów z tapioki, manioku, kukurydzy, ryżu, pszenicy lub innych produktów zbożowych; wypieków słonych” należących do klasy 30.

7

Wydział Unieważnień w szczególności wskazał, że wyraz „deep”, który oznacza „głęboki”, został użyty do scharakteryzowania głębokiego pofałdowania chipsów, co stanowi kształt nadawany przez licznych producentów chipsów ich produktom. Z tego względu uznał, że wyrażenie „exxtra deep” zostanie zrozumiane przez właściwy krąg odbiorców jako opis falistego kształtu chipsów. W jego ocenie jednak stwierdzenie to było prawdziwe jedynie w odniesieniu do chipsów i podobnych do nich towarów, które mogą być sprzedawane w falistym kształcie. Natomiast w odniesieniu do pozostałych towarów stwierdził on, że zakwestionowany znak towarowy nie ma charakteru opisowego. Zauważył w szczególności, że owoce i warzywa suszone nie są sprzedawane pokrojone faliście, jak to się dzieje w przypadku chipsów. Stwierdził więc, że rejestracja zakwestionowanego znaku towarowego powinna zostać zachowana w odniesieniu do należących do klasy 29 towarów „owoce i warzywa konserwowane, suszone i gotowane”.

8

W dniu 11 marca 2016 r. skarżąca wniosła do EUIPO odwołanie od decyzji Wydziału Unieważnień. Zwróciła się o uchylenie tej decyzji w zakresie, w jakim nie unieważniono w niej prawa do zakwestionowanego znaku towarowego w odniesieniu do „owoców i warzyw konserwowanych, suszonych i gotowanych” należących do klasy 29.

9

Decyzją z dnia 24 listopada 2016 r. (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”) Czwarta Izba Odwoławcza EUIPO oddaliła odwołanie skarżącej. Uznała ona, że zakwestionowany znak towarowy nie jest ani opisowy, ani pozbawiony charakteru odróżniającego w odniesieniu do należących do klasy 29 towarów „owoce i warzywa konserwowane, suszone i gotowane”. W tym względzie wskazała ona najpierw, że w przeciwieństwie do chipsów, warzywa i owoce nie są ogólnie faliste. Następnie przypomniała, że chips ziemniaczany lub produkt do chrupania może być wytworzony z warzyw, ale sam nie jest warzywem. W rezultacie właściwy krąg odbiorców mógłby co najwyżej postrzegać zakwestionowany znak towarowy jako nawiązanie do szczególnego rodzaju pokrojenia warzyw lub owoców, ale nie jako opis właściwości tych towarów. Zatem nic nie wskazuje, by określenie „deep” było samoistnie opisowe w odniesieniu do warzyw lub owoców. Konieczny jest zatem drugi krok myślowy, aby właściwy krąg odbiorców stwierdził, że termin ten opisuje swoisty sposób pokrojenia owoców i warzyw konserwowanych, suszonych i gotowanych.

10

Skarżąca wnosi do Sądu o:

11

EUIPO wnosi do Sądu o obciążenie każdej ze stron jej własnymi kosztami.

12

Interwenient wnosi do Sądu o:

13

Między stronami jest bezsporne, że załączniki A.7–A.17 do skargi zostały przedstawione po raz pierwszy w postępowaniu przed Sądem.

14

Dopuszczalność załącznika A.7, stanowiącego decyzję Wydziału Sprzeciwów EUIPO, nie została zakwestionowana przez strony. Natomiast zarówno przez interwenienta, jak i przez EUIPO kwestionowana jest dopuszczalność różnych wydruków z witryny internetowej Wikipedia (załączniki A.10, A.13 i A.16), z bloga kucharskiego (załącznik A.15), z forum dyskusyjnego online (załącznik A.14) oraz z witryny internetowej poświęconej żywności (załącznik A.17). To samo dotyczy według interwenienta dopuszczalności przedstawionych przez skarżącą trzech fragmentów ze słowników online „dictionary.com” (załączniki A.9 i A.12) oraz Cambridge English Dictionary (załącznik A.11). Jest tak też wreszcie w odniesieniu do załącznika A.8, stanowiącego przedstawiony przez skarżącą wydruk z witryny internetowej EUIPO, który ilustruje praktykę EUIPO w zakresie stosowania art. 28 ust. 8 rozporządzenia nr 207/2009 (obecnie art. 33 ust. 8 rozporządzenia 2017/1001).

15

W pierwszej kolejności należy uznać za dopuszczalny załącznik A.7, jako że nie chodzi tu o dowód w ścisłym znaczeniu, ponieważ dotyczy on praktyki decyzyjnej EUIPO, do której strona ma prawo się odnieść. Wniosek ten odnosi się również do załącznika A.8, który dokumentuje wdrożenie przez EUIPO art. 28 ust. 8 rozporządzenia nr 207/2009, w niniejszym przypadku poprzez publikację drugiego niewyczerpującego wykazu terminów, których nie uznano za wyraźnie objęte dosłownym brzmieniem nagłówków klas dla celów oświadczeń przewidzianych we wspomnianym artykule [zob. podobnie wyroki: z dnia 2 lipca 2015 r., BH Stores/OHIM – Alex Toys (ALEX), T‑657/13, EU:T:2015:449, pkt 26; z dnia 18 marca 2016 r., Karl-May-Verlag/OHIM – Constantin Film Produktion (WINNETOU), T‑501/13, EU:T:2016:161, pkt 18].

16

W drugiej kolejności pozostałe załączniki do skargi przedstawione po raz pierwszy w postępowaniu przed Sądem nie mogą zostać uwzględnione. Skarga do Sądu ma bowiem na celu kontrolę zgodności z prawem decyzji izb odwoławczych EUIPO w rozumieniu art. 65 rozporządzenia nr 207/2009 (obecnie art. 72 rozporządzenia 2017/1001), a zatem zadaniem Sądu nie jest ponowne badanie stanu faktycznego w świetle dokumentów przedstawionych po raz pierwszy w postępowaniu przed nim. Wymienione wyżej dokumenty należy więc odrzucić bez potrzeby badania ich mocy dowodowej (zob. podobnie wyrok z dnia 2 lipca 2015 r., ALEX,T‑657/13, EU:T:2015:449, pkt 25).

17

Stwierdzenia tego nie podważa podnoszona przez skarżącą okoliczność, że dowody przedstawione po raz pierwszy w postępowaniu przed Sądem służą tylko uzupełnieniu materiałów już przedłożonych EUIPO i mają na celu zilustrowanie faktów notoryjnych.

18

Przede wszystkim ewentualna okoliczność, że rozpatrywane załączniki mają tylko „uzupełnić” wcześniej przedstawione materiały, jest bez wpływu na fakt, że Izba Odwoławcza nie dysponowała informacjami zawartymi we wspomnianych dokumentach [wyrok z dnia 26 lipca 2017 r., Staatliche Porzellan-Manufaktur Meissen/EUIPO, C‑471/16 P, niepublikowany, EU:C:2017:602, pkt 26, 27; zob. także podobnie wyroki: z dnia 23 marca 2017 r., Vignerons de la Méditerranée/EUIPO – Bodegas Grupo Yllera (LE VAL FRANCE), T‑216/16, niepublikowany, EU:T:2017:201, pkt 42; z dnia 14 grudnia 2017 r., GeoClimaDesign/EUIPO – GEO (GEO), T‑280/16, niepublikowany, EU:T:2017:913, pkt 19, 20].

19

Następnie, co się tyczy argumentu dotyczącego notoryjnego charakteru okoliczności podnoszonych przez skarżącą przed Sądem, z orzecznictwa wynika, po pierwsze, że organy EUIPO mogą oprzeć swe decyzje na faktach notoryjnych, które nie zostały podniesione przez zgłaszającego, bez konieczności ustalania ich prawdziwości, a po drugie, że zgłaszający, względem którego EUIPO powołuje się na takie fakty notoryjne, ma możliwość podważenia ich prawdziwości przed Sądem (wyrok z dnia 22 czerwca 2006 r., Storck/OHIM, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, pkt 50–52), przy czym EUIPO jest w takiej sytuacji i przy uwzględnieniu zasady równości broni uprawnione do przedstawienia Sądowi dokumentów w celu potwierdzenia prawdziwości faktu notoryjnego, który nie został ustalony w zaskarżonej decyzji (wyrok z dnia 10 listopada 2011 r., LG Electronics/OHIM, C‑88/11 P, niepublikowany, EU:C:2011:727, pkt 29). Natomiast nie można uznać, że zgłaszającemu przysługuje prawo do przedstawienia po raz pierwszy przed Sądem dokumentów jedynie na tej podstawie, że dokumenty te mają na celu zilustrowanie faktów notoryjnych, co do których poza tym nie podniesiono, iż zostały one jakoby powołane w zaskarżonej decyzji [zob. podobnie postanowienie z dnia 17 lipca 2014 r., MOL/OHIM, C‑468/13 P, niepublikowane, EU:C:2014:2116, pkt 42; wyrok z dnia 5 lutego 2016 r., Kicktipp/OHIM – Italiana Calzature (kicktipp), T‑135/14, EU:T:2016:69, pkt 113, 114]. Uznanie takiego prawa skutkowałoby bowiem ograniczeniem zakresu ciążącego na zgłaszającym obowiązku przedstawienia na etapie postępowania przed EUIPO wszystkich dowodów na poparcie jego zarzutów i argumentów. W niniejszej sprawie, jak przyznaje sama skarżąca, jakoby notoryjny fakt, że chipsy ziemniaczane są warzywem suszonym, gotowanym i konserwowanym, został już podniesiony przez nią przed Izbą Odwoławczą, a dokumenty przedstawione po raz pierwszy przed Sądem mają w większości i według określenia skarżącej „uzupełnić” dowody już przedstawione.

20

W konsekwencji należy odrzucić załączniki A.9–A.17.

21

Na wstępie należy uściślić, że spór przed Sądem, podobnie jak to miało już miejsce w postępowaniu przed Izbą Odwoławczą, ogranicza się do towarów, w odniesieniu do których prawo do zakwestionowanego znaku towarowego nie zostało unieważnione przez instancje EUIPO, mianowicie do „owoców i warzyw konserwowanych, suszonych i gotowanych” należących do klasy 29.

22

Na poparcie skargi skarżąca podnosi dwa zarzuty. Zarzut pierwszy dotyczy naruszenia art. 7 ust. 1 lit. b) i c) rozporządzenia nr 207/2009. Zarzut drugi dotyczy naruszenia art. 28 ust. 2, 4 i 5 rozporządzenia nr 207/2009 (obecnie art. 33 ust. 2, 4 i 5 rozporządzenia 2017/1001).

23

Na poparcie zarzutu pierwszego skarżąca twierdzi najpierw, że „niespójne i całkowicie błędne” jest twierdzenie, że wyrażenie „exxtra deep” jest opisowe w odniesieniu do chipsów ziemniaczanych i innych chipsów warzywnych, lecz nie w odniesieniu do „owoców i warzyw konserwowanych, suszonych i gotowanych”. Te ostatnie towary odpowiadają jej zdaniem ogólnemu określeniu zawartemu w nagłówku klasy 29 klasyfikacji nicejskiej, którą zawsze uważano za obejmującą chipsy ziemniaczane i inne chipsy warzywne.

24

Dodaje ona, że w 1999 r. Wydział Sprzeciwów EUIPO uznał w ramach postępowania w sprawie sprzeciwu między skarżącą a interwenientem, że wyrażenie „chipsy ziemniaczane” wchodzi w zakres „warzyw suszonych” i że te towary są w konsekwencji identyczne. Decyzja ta została potwierdzona przez izbę odwoławczą EUIPO i Sąd w wyroku z dnia 21 kwietnia 2005 r., PepsiCo/OHIM – Intersnack Knabber-Gebäck (RUFFLES) (T‑269/02, EU:T:2005:138). Za pomocą dowodu przedstawionego przed zamknięciem ustnego etapu postępowania skarżąca wskazała również na decyzję Czwartej Izby Odwoławczej EUIPO z dnia 22 marca 2017 r. (sprawa R 1659/2016‑4), która w ramach postępowania w sprawie wniesionego przez interwenienta odwołania od odmowy rejestracji uznała, że „owoce i warzywa konserwowane, suszone i gotowane” mogą mieć formę chipsów.

25

Skarżąca wskazuje ponadto, po pierwsze, że chipsy ziemniaczane zostały wymienione oddzielnie w alfabetycznym wykazie klasy 29 klasyfikacji nicejskiej, a po drugie, że nie występują one w żadnym z opublikowanych przez EUIPO wykazów odnoszących się do ujętych we wspomnianym wykazie alfabetycznym terminów nieobjętych ogólnymi określeniami zawartymi w nagłówkach klas klasyfikacji nicejskiej. Skarżąca wymienia w tym kontekście komunikat nr 1/2016 dyrektora wykonawczego EUIPO z dnia 8 lutego 2016 r., widniejący na stronie internetowej EUIPO dokument zatytułowany „Oświadczenia na podstawie art. 28 ust. 8 rozporządzenia nr 207/2009” oraz załączone do niego wykazy terminów, których nie uznano za wyraźnie objęte dosłownym brzmieniem odpowiednich nagłówków klas.

26

Zdaniem skarżącej okoliczność, że chipsy ziemniaczane nie zostały ujęte w żadnym z wymienionych wykazów, oznacza, że EUIPO uznało je za „w oczywisty sposób objęte” ogólnymi określeniami zawartymi w nagłówku klasy 29 klasyfikacji nicejskiej.

27

Także w celu wykazania, że chipsy ziemniaczane wchodzą w zakres „owoców i warzyw konserwowanych, suszonych i gotowanych” należących do klasy 29, skarżąca podnosi, po pierwsze, że ziemniaki są warzywami, po drugie, że chipsy z głębokim pofałdowaniem lub krakersy mogą zostać wytworzone z warzyw innych niż ziemniaki lub z owoców, a po trzecie, że chipsy mogą być smażone lub suszone, lub gotowane bez względu na to, czy są to chipsy z ziemniaków, z innych warzyw, czy z owoców.

28

Zdaniem skarżącej nie budzi zatem wątpliwości, że chipsy ziemniaczane są warzywami suszonymi i gotowanymi. Z tego względu stwierdzenie Izby Odwoławczej, zgodnie z którym zakwestionowany znak towarowy ma charakter opisowy w odniesieniu do chipsów ziemniaczanych, powinno było także mieć zastosowanie do warzyw suszonych i gotowanych. Skarżąca dodaje, że suszenie i gotowanie są metodami konserwacji i że określenia „konserwowany” nie należy rozumieć jako odnoszącego się ściśle do terminu „konserwy” w znaczeniu żywności w puszkach lub dżemu.

29

W rezultacie trudno zrozumieć przeprowadzone przez Izbę Odwoławczą rozróżnienie między „chipsem lub produktem do chrupania wytworzonym z warzyw” a „warzywami i owocami”. Skarżąca wskazuje w tym względzie, że „owoce i warzywa konserwowane, suszone i gotowane” należące do klasy 29 są produktami przetworzonymi, a zatem nie są świeżymi warzywami lub owocami, które byłyby objęte klasą 31. Zdaniem skarżącej, jeśli chipsy ziemniaczane są identyczne z „warzywami konserwowanymi, suszonymi i gotowanymi” i jeśli głębokie, a nawet bardzo głębokie pofałdowanie jest istotną właściwością chipsów ziemniaczanych – jak jej zdaniem uznała Izba Odwoławcza – nie można twierdzić, że „głębokie” pofałdowanie nie jest właściwością „owoców i warzyw konserwowanych, suszonych i gotowanych”. Błędem Izby Odwoławczej było sprowadzenie tych produktów do ich surowców zamiast uwzględnienia produktu końcowego.

30

Wreszcie, skarżąca twierdzi, że sama okoliczność, iż zakwestionowany znak towarowy odnosi się również do konkretnych produktów do chrupania, nie oznacza, że towary te nie są objęte ogólnymi określeniami nagłówka klasy 29 klasyfikacji nicejskiej. Powszechną praktyką jest jej zdaniem włączanie do wykazu towarów, dla których dokonano zgłoszenia znaku towarowego, zarówno ogólnych określeń, jak i konkretnych towarów objętych tymi ogólnymi określeniami. W takim przypadku, jeśli znak towarowy w oczywisty sposób ma charakter opisowy w odniesieniu do konkretnych towarów, tym bardziej nie podlega on rejestracji w odniesieniu do ogólnych określeń obejmujących te towary.

31

EUIPO przypomina przede wszystkim swoją utrwaloną praktykę uznającą sprzeciw oparty na opisowym charakterze za mający zastosowanie nie tylko do towarów i usług, w odniesieniu do których określenia tworzące zgłoszony znak towarowy są bezpośrednio opisowe, lecz także do szerszej kategorii, obejmującej, przynajmniej potencjalnie, możliwą do określenia podkategorię lub konkretne towary i usługi, w odniesieniu do których zgłoszony znak towarowy jest bezpośrednio opisowy. W braku odpowiedniego ograniczenia przez zgłaszającego znak towarowy sprzeciw oparty na opisowym charakterze dotyczy zdaniem EUIPO nieuchronnie szerszej kategorii jako takiej. Praktyka ta była stale potwierdzana przez sądy Unii Europejskiej.

32

EUIPO podnosi następnie, że w niniejszym przypadku główną kwestią jest to, czy ogólna kategoria należących do klasy 29 towarów „owoce i warzywa konserwowane, suszone i gotowane” obejmuje konkretne produkty „warzywne i ziemniaczane do chrupania wykonane lub przygotowane metodą wytłaczania i grudkowania, a także inaczej; prażone, suszone, solone, przyprawione, będące w polewie i preparowane orzechy, orzechy cashew, pistacje, migdały, orzeszki ziemne, orzechy kokosowe (suszone)”, należące do tej samej klasy, w odniesieniu do których prawo do zakwestionowanego znaku towarowego zostało unieważnione na tej podstawie, że miał on charakter opisowy, a w konsekwencji nieodróżniający.

33

Zdaniem EUIPO:

34

Interwenient przypomina przede wszystkim, że zakwestionowany znak towarowy został zarejestrowany dla „produktów ziemniaczanych do chrupania” oraz „owoców i warzyw konserwowanych, suszonych i gotowanych”. Twierdzi on następnie, że pierwsze różnią się od drugich naturą i sposobem wytwarzania. Po pierwsze, warzywa i produkty warzywne wykazują różnicę dotyczącą ich natury. Po drugie, „produkty ziemniaczane do chrupania” zostały „wykonane lub przygotowane metodą wytłaczania i grudkowania, a także inaczej”, podczas gdy „owoce i warzywa” są „konserwowane, suszone i gotowane”.

35

Chipsy ziemniaczane w oczywisty sposób zaliczają się do kategorii produktów ziemniaczanych wykonanych lub przygotowanych metodą wytłaczania i grudkowania, a także inaczej. Jak Izba Odwoławcza słusznie podniosła w pkt 17 zaskarżonej decyzji, chipsy ziemniaczane nie są warzywami, ale raczej produktami wytworzonymi z warzyw. Zatem błędem byłoby twierdzenie, że chipsy ziemniaczane należą do kategorii „owoców i warzyw konserwowanych, suszonych i gotowanych”.

36

W konsekwencji interwenient twierdzi, że Izba Odwoławcza słusznie uznała, iż właściwy krąg odbiorców nie mógłby natychmiast i bez głębszego zastanowienia postrzegać zakwestionowanego znaku towarowego jako opisowego w odniesieniu do rozpatrywanych towarów. Ziemniak, czy to konserwowany, suszony, czy gotowany, może zostać pokrojony w plasterki, na kawałki lub przygotowany na różne sposoby, ale jako warzywo nie będzie sam w sobie opisany jako „głęboki”. Aby dojść do wniosku, że określenie „deep” opisuje swoisty sposób pokrojenia spornych towarów, konieczny jest drugi krok myślowy, który w żadnym wypadku nie jest natychmiastowy. Wyrażenie „exxtra deep” byłoby nieprecyzyjne w odniesieniu do rozpatrywanych towarów i stanowi co najwyżej nawiązanie do szczególnego sposobu krojenia warzyw lub owoców.

37

Za pomocą dowodu przedstawionego na rozprawie interwenient powołuje się na decyzję Wydziału Sprzeciwów EUIPO z dnia 30 sierpnia 2004 r. (sprawa 2940/2004), w której w ramach badania podobieństwa, w rozumieniu art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. 1994, L 11, s. 1) [obecnie art. 8 ust. 1, lit. b) rozporządzenia nr 207/2009, obecnie art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia 2017/1001], owoców i warzyw suszonych z jednej strony i chipsów ziemniaczanych z drugiej strony Wydziału Sprzeciwów EUIPO uznał, że te dwa towary różnią się naturą i celem.

38

Zgodnie z art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 207/2009 nie są rejestrowane „znaki towarowe, które składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek mogących służyć w obrocie do oznaczania rodzaju, jakości, ilości, przeznaczenia, wartości, pochodzenia geograficznego lub czasu produkcji towaru lub świadczenia usługi, lub innych właściwości towarów lub usług”.

39

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 207/2009 służy realizacji celu leżącego w ogólnym interesie, który wymaga, aby wskazówki lub oznaczenia opisujące właściwości towarów lub usług, w odniesieniu do których dokonano zgłoszenia, mogły być swobodnie używane przez wszystkich [zob. wyrok z dnia 12 czerwca 2007 r., MacLean-Fogg/OHIM (LOKTHREAD), T‑339/05, niepublikowany, EU:T:2007:172, pkt 27 i przytoczone tam orzecznictwo].

40

Ponadto oznaczenia lub wskazówki mogące służyć w obrocie do oznaczania cech towaru lub usługi, dla których wnosi się o rejestrację, są uznawane zgodnie z art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 207/2009 za niezdolne do wypełniania podstawowej funkcji znaku towarowego, która polega na wskazywaniu pochodzenia handlowego towaru lub usługi, aby umożliwić w ten sposób konsumentowi nabywającemu towar lub usługę oznaczone danym znakiem towarowym dokonanie przy późniejszym zakupie takiego samego wyboru – jeśli doświadczenie okazało się pozytywne, lub dokonanie odmiennego wyboru – jeśli było ono negatywne (zob. wyrok z dnia 12 czerwca 2007 r., LOKTHREAD, T‑339/05, niepublikowany, EU:T:2007:172, pkt 28 i przytoczone tam orzecznictwo).

41

Wynika z tego, że oznaczenie podlega zakazowi ustanowionemu w tym przepisie, jeżeli ma dostatecznie bezpośredni i rzeczywisty związek z określonymi towarami lub usługami, który pozwoli właściwemu kręgowi odbiorców natychmiast i bez namysłu rozpoznać w nim opis tych towarów i usług lub jednej z ich właściwości [wyroki: z dnia 12 czerwca 2007 r., LOKTHREAD, T‑339/05, niepublikowany, EU:T:2007:172, pkt 29; z dnia 7 lipca 2011 r., Cree/OHIM (TRUEWHITE), T‑208/10, niepublikowany, EU:T:2011:340, pkt 14; z dnia 14 stycznia 2016 r., Zitro IP/OHIM (TRIPLE BONUS), T‑318/15, niepublikowany, EU:T:2016:1, pkt 20].

42

W świetle tych przepisów i orzecznictwa wymienionego w pkt 39–41 powyżej oceny charakteru opisowego oznaczenia należy dokonać wyłącznie przy uwzględnieniu, po pierwsze, rozpatrywanych towarów lub usług, a po drugie, sposobu jego rozumienia przez właściwy krąg odbiorców [zob. wyrok z dnia 15 stycznia 2015 r., MEM/OHIM (MONACO), T‑197/13, EU:T:2015:16, pkt 50 i przytoczone tam orzecznictwo].

43

W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ustalenie, iż rozpatrywany znak towarowy ma charakter opisowy, dotyczy nie tylko towarów, dla których jest on bezpośrednio opisowy, lecz również szerszej kategorii, do której należą te towary, chyba że zgłaszający znak towarowy uczyni stosowne zastrzeżenie [zob. podobnie wyroki: z dnia 15 września 2009 r., Wella/OHIM (TAME IT), T‑471/07, EU:T:2009:328, pkt 18; z dnia 16 grudnia 2010 r., Fidelio/OHIM (Hallux), T‑286/08, EU:T:2010:528, pkt 37; z dnia 15 lipca 2015 r., Australian Gold/OHIM – Effect Management & Holding (HOT), T‑611/13, EU:T:2015:492, pkt 44].

44

Wreszcie, należy przypomnieć, że zakresy stosowania art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 207/2009 i art. 7 ust. 1 lit. b) wspomnianego rozporządzenia w pewnym stopniu na siebie zachodzą, ponieważ objęte art. 7 ust. 1 lit. c) tego rozporządzenia oznaczenia opisowe w odniesieniu do pewnych towarów i usług są również nieuchronnie pozbawione względem tychże towarów i usług charakteru odróżniającego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) tegoż rozporządzenia [zob. wyrok z dnia 3 lipca 2013 r., Airbus/OHIM (NEO), T‑236/12, EU:T:2013:343, pkt 42, 44 i przytoczone tam orzecznictwo].

45

Na wstępie należy stwierdzić, że skarżąca nie kwestionuje dokonanej przez Izbę Odwoławczą w pkt 14 zaskarżonej decyzji oceny dotyczącej właściwego kręgu odbiorców, którym jest – przy uwzględnieniu rozpatrywanych towarów i elementów słownych w języku angielskim tworzących zakwestionowany znak towarowy – ogół angielskojęzycznych odbiorców Unii, którzy będą się cechować niskim poziomem uwagi. Nie kwestionuje ona również znaczenia wyrażenia „exxtra deep”, jakie wskazano w pkt 14 zaskarżonej decyzji, a mianowicie „wyjątkowo głębokie”.

46

Skarżąca zarzuca Izbie Odwoławczej, że ta uznała charakter opisowy zakwestionowanego znaku towarowego w odniesieniu do należących do klasy 29 „produktów warzywnych i ziemniaczanych do chrupania wykonanych lub przygotowanych metodą wytłaczania i grudkowania, a także inaczej”, wykluczając go względem należących do tej samej klasy towarów „owoce i warzywa konserwowane, suszone i gotowane”, podczas gdy pierwsze towary zaliczają się do ogólnej kategorii tworzonej przez drugie towary. I tak, skarżąca zarzuca Izbie Odwoławczej niewyciągnięcie konsekwencji ze stwierdzenia, że zakwestionowany znak towarowy ma charakter opisowy w odniesieniu do pewnych konkretnych towarów, dla oceny jego charakteru opisowego w odniesieniu do innych towarów należących do ogólniejszej kategorii towarów.

47

Jak EUIPO podnosi wyraźnie, kluczowym pytaniem, na które należy odpowiedzieć w niniejszej sprawie, jest zatem to, czy „produkty warzywne i ziemniaczane do chrupania wykonane lub przygotowane metodą wytłaczania i grudkowania, a także inaczej” są objęte kategorią „owoce i warzywa konserwowane, suszone i gotowane”.

48

W opisie towarów ujętych w klasie 29, dla których zakwestionowany znak towarowy został zarejestrowany (zob. pkt 3 powyżej), nic nie pozwala a priori uznać, że „produkty warzywne i ziemniaczane do chrupania wykonane lub przygotowane metodą wytłaczania i grudkowania, a także inaczej” są objęte kategorią „owoce i warzywa konserwowane, suszone i gotowane”. Po pierwsze, te dwie kategorie towarów są oddzielone średnikiem. Średnik zaś ustanawia rozróżnienie między dwiema różnymi kategoriami towarów należących do tej samej klasy, w odróżnieniu od przecinków, które służą oddzieleniu towarów w ramach tej samej kategorii towarów (wyrok z dnia 15 maja 2014 r., Louis Vuitton Malletier/OHIM, C‑97/12 P, niepublikowany, EU:C:2014:324, pkt 96). Po drugie, żaden wyraz ani żadne wyrażenie, jak na przykład „w szczególności”, „w tym” lub „zwłaszcza”, nie pozwala uznać, że jedna z tych kategorii jest ujęta w drugiej [zob. w odniesieniu do określenia „w szczególności” wyrok z dnia 15 lipca 2015 r., HOT, T‑611/13, EU:T:2015:492, pkt 45; zob. także w odniesieniu do określenia „w szczególności” wyroki: z dnia 8 czerwca 2005 r., Wilfer/OHIM (ROCKBASS), T‑315/03, EU:T:2005:211, pkt 3, 64; z dnia 12 listopada 2008 r., Scil proteins/OHIM – Indena (affilene), T‑87/07, niepublikowany, EU:T:2008:487, pkt 38, 39; zob. wreszcie w odniesieniu do określenia „w tym” wyrok z dnia 15 maja 2014 r., Louis Vuitton Malletier/OHIM, C‑97/12 P, niepublikowany, EU:C:2014:324, pkt 97].

49

Następnie, jak podnosi skarżąca, należy stwierdzić, że kategoria „owoce i warzywa konserwowane, suszone i gotowane” odpowiada jednemu z ogólnych określeń nagłówka z klasy 29 klasyfikacji nicejskiej („mięso, ryby, drób i dziczyzna; ekstrakty mięsne; konserwowane, mrożone, suszone i gotowane owoce i warzywa; galaretki, dżemy, kompoty; jaja; mleko i produkty mleczne; oleje i tłuszcze jadalne”).

50

Jednakże sam ten wzgląd nie pozwala na stwierdzenie, że „produkty warzywne i ziemniaczane do chrupania wykonane lub przygotowane metodą wytłaczania i grudkowania, a także inaczej” są objęte kategorią „owoce i warzywa konserwowane, suszone i gotowane”.

51

W tym kontekście należy zauważyć, że w dniu dokonania zgłoszenia zakwestionowanego znaku towarowego nie obowiązywał już komunikat nr 4/03 dyrektora wykonawczego EUIPO z dnia 16 czerwca 2003 r. w sprawie używania nagłówków klas w wykazach towarów i usług dla potrzeb zgłoszeń wspólnotowych znaków towarowych, zgodnie z którym w szczególności „posłużenie się danym ogólnym określeniem z nagłówka klasy dotyczyć będzie wszystkich towarów lub usług objętych tym ogólnym określeniem i prawidłowo zaklasyfikowanych do tej samej klasy” (pkt IV akapit drugi wspomnianego komunikatu).

52

W komunikacie nr 2/12 dyrektora wykonawczego EUIPO z dnia 20 czerwca 2012 r. w sprawie używania nagłówków klas w wykazach towarów i usług w ramach zgłoszeń i rejestracji wspólnotowych znaków towarowych uchylono komunikat nr 4/03 i przyjęto w pkt VIII podejście dosłowne, polegające na nadaniu pojęciom użytym w ogólnym określeniu ich naturalnego i zwyczajowego znaczenia. W pkt II lit. i) akapit drugi komunikatu nr 1/13 dyrektora wykonawczego EUIPO z dnia 26 listopada 2013 r. potwierdzono, że podejście to znajduje zastosowanie także wtedy, gdy w zgłoszeniu do rejestracji wskazano tylko niektóre ogólne określenia danego nagłówka klasy. Wreszcie, prawodawca potwierdził to podejście, zwane „dosłownym”, wprowadzając zmianę do art. 28 ust. 5 rozporządzenia nr 207/2009 rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2424 z dnia 16 grudnia 2015 r. zmieniającym rozporządzenie nr 207/2009 i rozporządzenie Komisji (WE) nr 2868/95 wykonujące rozporządzenie nr 40/94 w sprawie wspólnotowego znaku towarowego oraz uchylającym rozporządzenie Komisji (WE) nr 2869/95 w sprawie opłat na rzecz Urzędu Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (Dz.U. 2015, L 341, s. 21), który to przepis stanowi, że „użycie […] ogólnych określeń nagłówków klas klasyfikacji nicejskiej […] interpretuje się jako obejmujące wszystkie towary […] wyraźnie objęte dosłownym znaczeniem danego określenia”.

53

Zatem, co się tyczy zakwestionowanego znaku towarowego, ogólne określenie nagłówka klasy 29 nie może być interpretowane w szczególności jako obejmujące wszystkie objęte tym ogólnym określeniem towary lub usługi wymienione w alfabetycznym wykazie klasy 29 w wydaniu klasyfikacji nicejskiej obowiązującym w dniu zgłoszenia. Natomiast to w ramach podejścia takiego jak przedstawione w pkt 52 powyżej należy ocenić, czy „produkty warzywne i ziemniaczane do chrupania wykonane lub przygotowane metodą wytłaczania i grudkowania, a także inaczej” są objęte kategorią „owoce i warzywa konserwowane, suszone i gotowane” oznaczoną zakwestionowanym znakiem towarowym.

54

Po pierwsze, jak wskazano wyraźnie w opisie należących do klasy 29 towarów oznaczonych zakwestionowanym znakiem towarowym, produkty do chrupania (w szczególności chipsy) są wytwarzane z ziemniaków, w odniesieniu do których nie można zaprzeczyć, że są warzywami, jak świadczy o tym przedstawiona przez skarżącą przed EUIPO definicja z Oxford English Dictionary, zgodnie z którą warzywem jest „każdy żywy organizm niebędący zwierzęciem; w szczególności należący do królestwa roślin”. Interwenient nie kwestionuje tej okoliczności.

55

Po drugie, chipsy mogą być produkowane z warzyw innych niż ziemniaki lub owoców, jak podkreśla to skarżąca.

56

Po trzecie, nic nie wyklucza uznania chipsów warzywnych lub owocowych za warzywa lub owoce suszone lub gotowane. Jak podnosi skarżąca, chipsy mogą być smażone lub suszone, lub gotowane.

57

Po czwarte, jak słusznie wskazuje skarżąca, owoce i warzywa należące do klasy 29 są „konserwowane, suszone i gotowane”. Nie chodzi tu o świeże owoce, które należą do klasy 31. To zaś z warzyw i owoców konserwowanych, suszonych lub pieczonych produkowane są chipsy lub, szerzej, „produkty warzywne i ziemniaczane do chrupania wykonane lub przygotowane metodą wytłaczania i grudkowania, a także inaczej”.

58

Zatem z przywołanych przez skarżącą względów, których EUIPO nie kwestionuje, należy uznać, że należące do klasy 29 „produkty warzywne i ziemniaczane do chrupania wykonane lub przygotowane metodą wytłaczania i grudkowania, a także inaczej” są objęte kategorią ujętych w tej samej klasie towarów „owoce i warzywa konserwowane, suszone i gotowane”.

59

Ponadto, o ile zgodność z prawem decyzji izb odwoławczych ocenia się wyłącznie na podstawie rozporządzenia nr 207/2009, nie zaś na podstawie wcześniejszej praktyki decyzyjnej EUIPO [zob. podobnie wyroki: z dnia 26 kwietnia 2007 r., Alcon/OHIM, C‑412/05 P, EU:C:2007:252, pkt 65; z dnia 2 maja 2012 r., Universal Display/OHIM (UniversalPHOLED), T‑435/11, niepublikowany, EU:T:2012:210, pkt 37; z dnia 22 marca 2017 r., Intercontinental Exchange Holdings/EUIPO (BRENT INDEX), T‑430/16, niepublikowany, EU:T:2017:198, pkt 43], o tyle należy przypomnieć, że przy uwzględnieniu zasad równego traktowania i dobrej administracji EUIPO musi brać pod uwagę wydane już decyzje i ze szczególną uwagą rozważyć, czy w danym przypadku rozstrzygnięcie winno brzmieć podobnie [zob. podobnie wyrok z dnia 11 maja 2017 r., Bammer/EUIPO – mydays (MÄNNERSPIELPLATZ), T‑372/16, niepublikowany, EU:T:2017:331, pkt 60].

60

W niniejszym przypadku wspomniana przez skarżącą decyzja Wydziału Sprzeciwów z dnia 23 listopada 1999 r. (zob. pkt 24 powyżej) wpisuje się w ramy faktyczne bardzo zbliżone do ram niniejszej sprawy. Po pierwsze, chodziło tam, jak w rozpatrywanym przypadku, o postępowanie między skarżącą a interwenientem. Po drugie, powstała tam, jak w rozpatrywanym przypadku, kwestia, czy chipsy ziemniaczane zaliczają się do ogólniejszej kategorii warzyw suszonych.

61

Wydział Sprzeciwów uznał zaś, że „chipsy ziemniaczane” wchodzą w zakres warzyw suszonych i że towary te są zatem identyczne. Jak wskazuje skarżąca, i czemu EUIPO nie zaprzecza, ta decyzja Wydziału Sprzeciwów nie została wzruszona ani przez Izbę Odwoławczą, ani przez Sąd w wyroku z dnia 21 kwietnia 2005 r., RUFFLES (T‑269/02, EU:T:2005:138).

62

Co się tyczy decyzji Czwartej Izby Odwoławczej EUIPO z dnia 22 marca 2017 r. (zob. pkt 24 powyżej), wydanej po zaskarżonej decyzji, należy oczywiście zauważyć – jak to uczyniło EUIPO na rozprawie – że nie wypowiedziano się w niej co do kwestii, czy „produkty warzywne i ziemniaczane do chrupania wykonane lub przygotowane metodą wytłaczania i grudkowania, a także inaczej” są objęte kategorią „owoce i warzywa konserwowane, suszone i gotowane”. Stwierdzono w niej natomiast, że oznaczenie #CHIPS ma charakter opisowy w szczególności w odniesieniu do „owoców i warzyw konserwowanych, suszonych i gotowanych”, w zakresie, w jakim mogą one przybrać formę chipsów. A zatem to przy uwzględnieniu sposobu postrzegania przez właściwy krąg odbiorców nawiązania do szczególnego rodzaju pokrojenia wspomnianych owoców i warzyw, w formie chipsów, Izba Odwoławcza przyjęła opisowy charakter oznaczenia #CHIPS, podczas gdy w zaskarżonej decyzji ta sama Izba Odwoławcza wykluczyła, by ten szczególny rodzaj pokrojenia mógł stanowić „właściwość” rozpatrywanych towarów, o której mowa w art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 207/2009. Wspomniana przez skarżącą decyzja Czwartej Izby Odwoławczej EUIPO z dnia 22 marca 2017 r. wskazuje więc przynajmniej na pewną niespójność w niedawnej praktyce decyzyjnej EUIPO w zakresie „owoców i warzyw konserwowanych, suszonych i gotowanych”.

63

Co się tyczy decyzji Wydziału Sprzeciwów z dnia 30 sierpnia 2004 r., wspomnianej przez interwenienta po raz pierwszy na rozprawie (zob. pkt 37 powyżej), została ona uchylona decyzją Pierwszej Izby Odwoławczej EUIPO z dnia 1 lipca 2005 r. (sprawa R 804/2004‑1) na tej właśnie podstawie, że Wydział Sprzeciwów w sposób błędny dokonał oceny podobieństwa owoców i warzyw suszonych z jednej strony i chipsów ziemniaczanych z drugiej strony, przy czym wykluczył to podobieństwo.

64

W świetle powyższych rozważań należy zatem uznać, że Izba Odwoławcza popełniła błąd, nie wyciągając konsekwencji z uznania charakteru opisowego zakwestionowanego znaku towarowego w odniesieniu do należących do klasy 29 „produktów warzywnych i ziemniaczanych do chrupania wykonanych lub przygotowanych metodą wytłaczania i grudkowania, a także inaczej”, dla oceny charakteru opisowego tego znaku w odniesieniu do „owoców i warzyw konserwowanych, suszonych i gotowanych” należących do tej samej klasy.

65

Ponadto, jak zostało przypomniane w pkt 44 powyżej, oznaczenia opisowe, o których mowa w art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 207/2009, są jednocześnie pozbawione charakteru odróżniającego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) tegoż rozporządzenia.

66

W rezultacie należy uwzględnić w całości zarzut pierwszy i bez konieczności orzekania w przedmiocie zarzutu drugiego należy stwierdzić nieważność zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim oddalono w niej odwołanie skarżącej mające na celu uchylenie decyzji Wydziału Unieważnień w odniesieniu do tego, że nie unieważniono w niej prawa do zakwestionowanego znaku towarowego dla „owoców i warzyw konserwowanych, suszonych i gotowanych” należących do klasy 29.

67

Zgodnie z art. 134 § 1 regulaminu postępowania przed Sądem kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę.

68

Ponieważ EUIPO przegrało sprawę z uwagi na stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, a skarżąca wniosła o obciążenie go kosztami, należy obciążyć je własnymi kosztami, a także kosztami poniesionymi przez skarżącą.

69

Ponieważ żądania interwenienta nie zostały uwzględnione, pokrywa on własne koszty.

Z powyższych względów

SĄD (czwarta izba)

orzeka, co następuje: