1.

W sporze stanowiącym podstawę wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym kilku przedsiębiorców zaskarżyło specyfikację istotnych warunków zamówienia w ramach przetargu otwartego na zawarcie umowy o świadczenie usług publicznych w zakresie autobusowego transportu pasażerskiego. Specyfikacja ta zdaniem przedsiębiorców nie zabezpiecza ich w należyty sposób przed możliwym wzrostem określonych kosztów (paliwa, wynagrodzeń i składek na ubezpieczenie społeczne) w okresie dziesięciu lat obowiązywania umowy.

2.

Sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 ( 2 ) dopuszcza istnienie „systemu rekompensat”, w ramach którego właściwy organ nie dokonuje okresowej indeksacji ceny umownej w oparciu o wzrost kosztów związanych ze świadczeniem usługi, na który oferent nie ma wpływu.

3.

Trybunał wypowiedział się w przedmiocie rekompensat za wykonywanie zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych w sektorze transportu ( 3 ), lecz nie odniósł się w sposób wyraźny do rozpatrywanego obecnie zagadnienia.

4.

Znaczenie w niniejszej sprawie mają motywy 27 i 34.

5.

Zgodnie z art. 1 („Cel i zakres stosowania”) ust. 1:

„1. Celem niniejszego rozporządzenia jest określenie, w jaki sposób, przy zachowaniu zasad prawa wspólnotowego, właściwe organy mogą podejmować działania w sektorze pasażerskiego transportu publicznego w celu zapewnienia świadczenia usług użyteczności publicznej, które miałyby m.in. bardziej masowy charakter, byłyby bezpieczniejsze, odznaczałyby się wyższą jakością lub niższą ceną niż usługi świadczone tylko na zasadzie swobodnej gry sił rynkowych.

W tym celu niniejsze rozporządzenie określa warunki, na podstawie których właściwe organy, nakładając zobowiązania do świadczenia usług publicznych lub zawierając umowy dotyczące wykonywania tych zobowiązań, rekompensują podmiotom świadczącym usługi publiczne poniesione koszty lub przyznają wyłączne prawa w zamian za realizację zobowiązań z tytułu świadczenia wspomnianych usług”.

6.

W art. 2a („Specyfikacje zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych”) ust. 2 wskazano:

„Specyfikacje zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych i odnośne rekompensaty związane z wynikiem finansowym netto realizacji zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych muszą prowadzić do:

7.

Zgodnie z art. 3 („Umowy o świadczenie usług publicznych oraz zasady ogólne”) ust. 1:

„W przypadku gdy właściwy organ podejmuje decyzję o przyznaniu wybranemu podmiotowi wyłącznego prawa lub rekompensaty, niezależnie od ich charakteru, w zamian za realizację zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych, następuje to w ramach umowy o świadczenie usług publicznych”.

8.

Artykuł 4 („Obowiązkowa treść umów o świadczenie usług publicznych oraz zasad ogólnych”) ust. 1 stanowi:

„Umowy o świadczenie usług publicznych oraz zasady ogólne:

[…]”.

9.

Stosownie do art. 6 („Rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych”) ust. 1:

„Każda rekompensata wynikająca z zasady ogólnej lub z umowy o świadczenie usług publicznych musi być zgodna z art. 4 […]”.

10.

Zastosowanie w sprawie mają art. 10 ust. 1 i 3 oraz art. 11 ust. 1 Sabiedriskā transporta pakalpojumu likums ( 4 ), a także art. 2 ust. 1 i art. 56 Ministru kabineta 2015. gada 28. jūlija noteikumi Nr. 435 „Kārtība, kādā nosaka un kompensē ar sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanu saistītos zaudējumus un izdevumus un nosaka sabiedriskā transporta pakalpojuma tarifu” ( 5 ).

11.

Valsts SIA Autotransporta direkcija (zwana dalej „instytucją zamawiającą”) ogłosiła przetarg otwarty „w celu udzielenia koncesji na świadczenie usług publicznego transportu autobusowego w sieci tras o znaczeniu regionalnym”. Przewidziano w nim zawarcie z podmiotami świadczącymi usługi transportu publicznego umów o świadczenie usług publicznych na okres dziesięciu lat ( 6 ).

12.

SIA Dobeles autobusu parks (zwana dalej „Dobeles”) oraz inni przedsiębiorcy ( 7 ) zaskarżyli specyfikację istotnych warunków zamówienia, podnosząc, że przewiduje ona niezgodny z prawem mechanizm rekompensat z tytułu świadczenia usług transportu publicznego ( 8 ). W szczególności twierdzili oni, że:

13.

W dniu 11 listopada 2019 r. Iepirkumu uzraudzības biroja Iesniegumu izskatīšanas komisija (komisja ds. skarg urzędu nadzoru nad zamówieniami publicznymi, Łotwa) oddaliła odwołania wniesione przez skarżących.

14.

Wszyscy skarżący wnieśli skargi sądowo-administracyjne do Administratīvā rajona tiesa (rejonowego sądu administracyjnego, Łotwa), które zostały oddalone w wyroku z dnia 29 maja 2019 r. Zdaniem tego sądu zgodnie z rozporządzeniem nr 1370/2007 i wytycznymi Komisji w zakresie jego wykładni ( 9 ) państwo nie jest zobowiązane do pełnego pokrycia wszystkich kosztów podmiotów świadczących usługi transportu publicznego.

15.

Kilku skarżących wniosło skargi kasacyjne od tego wyroku do Augstākā tiesa (Senāts) (sądu najwyższego, Łotwa), powołując się zasadniczo na te same argumenty, które zostały już przedstawione we wcześniejszym postępowaniu administracyjnym i sądowym.

16.

Sąd ten, uwzględniając argumenty stron sporu, zwrócił się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:

„Czy art. 1 ust. [1] akapit drugi, art. 2a ust. 2 i art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 […] dopuszczają istnienie systemu rekompensat, który nie nakłada na właściwy organ zobowiązania do wypłaty pełnej rekompensaty na rzecz podmiotu świadczącego usługi transportu publicznego poprzez okresową indeksację ceny umownej (kwoty rekompensaty) każdego wzrostu kosztów związanych ze świadczeniem usługi, na który usługodawca nie ma wpływu i który w związku z tym nie eliminuje całkowicie ryzyka poniesienia przez usługodawcę strat, które nie mogą zostać zrekompensowane?”.

17.

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynął do sekretariatu Trybunału w dniu 22 czerwca 2022 r.

18.

Uwagi na piśmie przedstawili skarżący, rządy cypryjski i łotewski, jak również Komisja Europejska.

19.

Na rozprawie, która odbyła się w dniu 8 czerwca 2023 r., stawili się Dobeles, instytucja zamawiająca, rządy cypryjski i łotewski oraz Komisja.

20.

Sąd odsyłający stoi na stanowisku, że rozporządzenie nr 1370/2007 ma zastosowanie w postępowaniu głównym, oraz zmierza do uzyskania wykładni trzech jego przepisów:

21.

Zastosowanie rozporządzenia nr 1370/2007 będzie jednak uzależnione od charakteru umowy, której specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest przedmiotem sporu. Rozporządzenie to:

22.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 rozporządzenia nr 1370/2007 zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych są co do zasady udzielane zgodnie z zasadami określonymi w tym rozporządzeniu.

23.

Jednakże zamówienia na usługi lub zamówienia na usługi publiczne, o których mowa w dyrektywach 2014/24 i 2014/25, w odniesieniu do usług publicznych w zakresie autobusowego lub tramwajowego transportu pasażerskiego są udzielane zgodnie z procedurami określonymi w tych dyrektywach, o ile zamówienia takie nie są udzielane w formie koncesji na usługi.

24.

Wobec braku jasności w tej szczegółowej kwestii charakter spornej umowy omówiono na rozprawie. Dobeles, instytucja zamawiająca i rząd łotewski zgodziły się, że mamy do czynienia z umową o świadczenie usług publicznych, w ramach której jedynie oferent ponosi określone ryzyka, a nie z umową o udzielenie koncesji ( 14 ).

25.

Do sądu odsyłającego należy ustalenie, czy to stanowisko jest prawidłowe. Czyniąc to, będzie on musiał w szczególności uwzględnić przeniesienie ryzyka związanego ze świadczeniem usług będących przedmiotem umowy.

26.

Wszystkie strony zgadzają się również co do istnienia rzeczywistego zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych, którego wykonaniu ma służyć sporna umowa.

27.

Po wyeliminowaniu tych wątpliwości skoncentruję się w swojej analizie na ramach prawnych przewidzianych w rozporządzeniu nr 1370/2007.

28.

Rozporządzenie nr 1370/2007 definiuje „zobowiązanie z tytułu świadczenia usług publicznych” jako „wymóg określony lub ustalony przez właściwy organ, w celu zapewnienia świadczenia usług użyteczności publicznej w zakresie pasażerskiego transportu publicznego, których świadczenia podmiot świadczący usługi ze względu na swój własny interes gospodarczy bez rekompensaty nie podjąłby lub nie podjąłby w takim samym zakresie lub na takich samych warunkach” ( 15 ).

29.

Wyjaśniłem już w innym miejscu ( 16 ), że rozporządzenie nr 1370/2007 wiąże świadczenie wzajemne z wykonywaniem zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych, które stanowią obciążenie dla zainteresowanych przedsiębiorstw. Owo świadczenie wzajemne przybiera formę rekompensaty lub przyznania wyłącznego prawa ( 17 ).

30.

Pojęcie „rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych” wiąże korzyść, zwłaszcza finansową, z wykonywaniem zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych, co obejmuje świadczenie usług pozbawionych charakteru handlowego.

31.

Stanowi to gwarancję, że zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych, gdy stanowią obciążenie, nie są wykonywane ze szkodą ekonomiczną dla podmiotów, które są zobowiązane do ich realizacji, a wreszcie ze szkodą dla samego świadczenia usługi. W takich przypadkach rekompensaty stanowiące świadczenie wzajemne wobec zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych „[…] muszą […] być przyznane po to, by zapewnić świadczenie usług stanowiących usługi użyteczności publicznej w rozumieniu traktatu” ( 18 ).

32.

Rozporządzenie nr 1370/2007 nie przewiduje wreszcie, aby koszty wynikające z zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych były ponoszone wyłącznie przez podmioty świadczące usługi transportowe: w takim przypadku jest prawdopodobne, że żaden z nich nie zgodziłby się na świadczenie usługi, która sama w sobie pozbawiona jest charakteru handlowego.

33.

Przy obliczaniu rekompensaty (lub ustanawianiu mechanizmów i parametrów w tym celu) ( 19 ) właściwy organ powinien dążyć zarówno do „osiągnięcia celów polityki transportu publicznego w sposób efektywny kosztowo” ( 20 ), jak i „stabilności finansowej świadczenia usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego, zgodnie z wymogami określonymi w polityce transportu publicznego w perspektywie długoterminowej” ( 21 ).

34.

Rozporządzenie nr 1370/2007 nie wymaga, aby rekompensata w pełni pokrywała koszt netto zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych. Poprzez odesłanie do wyroku Altmark poczynione w motywie 34 tego rozporządzenia przypomina ono, że – w celu wykluczenia, żeby rekompensaty związane ze świadczeniem usług publicznych nie stanowiły korzyści w rozumieniu art. 92 ust. 1 traktatu WE (obecnie art. 107 ust. 1) – owa rekompensata „nie może przekraczać kwoty niezbędnej do pokrycia całości lub części kosztów poniesionych w celu wykonania zobowiązań do świadczenia usług publicznych” ( 22 ).

35.

W tym samym duchu art. 4 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 1370/2007 wprowadza wymóg określenia, zarówno w umowach o świadczenie usług publicznych, jak i w zasadach ogólnych, warunków podziału kosztów związanych ze świadczeniem usługi. Wymóg ten zakłada, że właściwy organ nie ma obowiązku rekompensowania wszystkich kosztów ponoszonych przez podmiot świadczący usługę w wyniku przyjęcia zobowiązania z tytułu świadczenia usługi publicznej.

36.

Otrzymanie jedynie częściowej rekompensaty kosztów związanych z zobowiązaniem z tytułu świadczenia usługi publicznej stanowi ryzyko dla podmiotu świadczącego usługę. W przypadku gdy taka rekompensata jest związana z zasadą ogólną lub zamówieniem udzielonym bezpośrednio, właściwy organ musi wziąć ją pod uwagę przy obliczaniu rozsądnego zysku związanego z wykonywaniem zobowiązania z tytułu świadczenia usługi publicznej ( 23 ).

37.

Ponadto rekompensata związana z zobowiązaniem z tytułu świadczenia usług publicznych w sektorze transportu lądowego nie powinna być nadmierna. Zapobieganie nadmiernej rekompensacie ma podwójną rację bytu: z jednej strony pozwala uniknąć dotacji, które stanowiłyby pomoc państwa; z drugiej strony prowadzi do poprawy jakości i efektywności usługi.

38.

Do tego ostatniego celu odnoszą się motyw 27 i pkt 7 załącznika ( 24 ) oraz, szerzej, przywołany wyżej art. 2a ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 1370/2007, wprowadzony rozporządzeniem 2016/2338.

39.

Rozporządzenie nr 1370/2007 nie zawiera wskazówek w zakresie sposobu promowania skutecznego zarządzania usługami transportowymi przy wykorzystaniu rekompensat ( 25 ): właściwe organy dysponują pewnym zakresem swobody ( 26 ).

40.

Komisja przestrzega w swoich wytycznych przed systemami rekompensat, które zapewniają „jedynie pokrycie kosztów rzeczywistych w miarę ich występowania” (to jest następczo), ponieważ „dostarczają przedsiębiorstwu transportowemu niewielu bodźców do ograniczania kosztów lub zwiększania z biegiem czasu wydajności” ( 27 ).

41.

Z tego punktu widzenia rekompensata w kwocie poniżej kosztów netto zobowiązania z tytułu świadczenia usługi publicznej może służyć jako bodziec do skutecznego zarządzania przez podmiot świadczący usługi publiczne poprzez zachęcanie go do ograniczenia kosztów, nad którymi sprawuje kontrolę.

42.

W trakcie prac przygotowawczych nad rozporządzeniem 2016/2338 zgłoszono poprawki mające na celu zakazanie „niedoborów [nadmiernie niskiej]” rekompensaty lub rekompensaty „mniejsz[ej] od wartości kwoty koniecznej do pokrycia wyniku finansowego netto uzyskanego jako rezultat kosztów i przychodów, które powstały podczas realizacji zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych” ( 28 ). Poprawki te spotkały się z wyraźnym sprzeciwem Rady jako niezgodne z ogólnym podejściem ( 29 ), ponieważ przenosiły całość ryzyka na instytucje zamawiające i nie pozwalały na wprowadzanie zachęt mających na celu efektywność zarządzania usługą ( 30 ).

43.

Rozporządzenie nr 1370/2007 w żadnym ze swoich przepisów nie zawiera sformułowania odnoszącego się dosłownie do „odpowiedniej”, „właściwej” lub „wystarczającej” rekompensaty ( 31 ). Odniesienie do tych pojęć pojawia się w preambule i, pośrednio, w załączniku.

44.

W tekście rozporządzenia przyjętym w 2007 r. motyw 27 po przypomnieniu, że rekompensata nie może być nadmierna, wskazuje, że „[w] przypadku gdy właściwe organy planują udzielenie zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych z pominięciem procedury przetargowej, powinny one również przestrzegać szczegółowych zasad, zapewniających by kwota rekompensaty była odpowiednia […]”.

45.

W treści rozporządzenia można również zauważyć obawę o niedostateczną rekompensatę, chociaż jest ona, jako taka, zawarta jedynie w postaci wzmianki w załączniku w odniesieniu do wpływu, jaki wykonanie zobowiązania z tytułu świadczenia usługi publicznej może mieć na inną działalność podmiotu lub na obsługiwane przez niego sieci ( 32 ).

46.

Wytyczne Komisji przypominają, że „odpowiednia” rekompensata jest konieczna, aby środki własne podmiotu wykonującego zobowiązanie z tytułu świadczenia usług publicznych nie uległy uszczupleniu w perspektywie długoterminowej, ponieważ w innym przypadku uniemożliwiłoby mu to skuteczną realizację jego zobowiązań wynikających z umowy oraz utrzymanie świadczenia przewozów pasażerskich o określonym standardzie ( 33 ).

47.

Komisja dodaje, że niewłaściwa rekompensata wiąże się również z ryzykiem zmniejszenia liczby ofert składanych w postępowaniu przetargowym mającym na celu udzielenie zamówienia publicznego na usługi ( 34 ).

48.

W swoim wniosku dotyczącym zmiany rozporządzenia nr 1370/2007 Komisja wyraźnie podkreśliła konieczność zapewnienia stabilności finansowania transportu publicznego ( 35 ).

49.

Obawa ta jest widoczna w tekście rozporządzenia nr 1370/2007 zmienionym rozporządzeniem 2016/2338. Artykuł 2a ust. 2 lit. b) rozporządzenia nr 1370/2007 stanowi, że rekompensata służy między innymi „stabilności finansowej świadczenia usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego, zgodnie z wymogami określonymi w polityce transportu publicznego w perspektywie długoterminowej”.

50.

Motyw 11 rozporządzenia 2016/2338 wiąże stabilność finansową z obowiązkiem rekompensowania w „odpowiedni” sposób wykonywania przez podmioty świadczące usługi publiczne zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych.

51.

Dokonanie oceny, czy dana rekompensata jest odpowiednia, w znaczeniu wskazanym powyżej, stanowi część kryterium proporcjonalności ( 36 ), które zgodnie z art. 2a ust. 1 rozporządzenia nr 1370/2007 muszą spełnić specyfikacje zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych w zakresie usług transportu pasażerskiego.

52.

Rekompensata musi zatem umożliwiać podmiotowi wykonującemu zobowiązanie z tytułu świadczenia usługi publicznej prawidłowe spełnienie świadczenia. Z powodów, które przedstawiłem powyżej, nie oznacza to jednak, że kwota rekompensaty musi być identyczna z kosztem finansowym netto wykonania danego zobowiązania.

53.

Zgodnie z art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 1370/2007 umowy o świadczenie usług publicznych muszą przewidywać zasady podziału kosztów związanych ze świadczeniem usług transportowych ( 37 ).

54.

Do powyższych kosztów w przepisie tym ten zaliczono, w sposób niewyczerpujący, koszty personelu, energii, opłaty za użytkowanie infrastruktury, koszty utrzymania i napraw pojazdów przeznaczonych do transportu publicznego, taboru oraz instalacji niezbędnych do świadczenia usług transportu pasażerskiego, koszty stałe oraz odpowiedni zwrot z kapitału własnego.

55.

Pierwsze wnioski dotyczące rozporządzenia wymagały, aby podmiot świadczący usługę ponosił co najmniej „koszt świadczenia usług będących przedmiotem umowy o świadczenie usług publicznych, w tym w szczególności koszty personelu, energii oraz utrzymania i naprawy pojazdów i taboru” ( 38 ).

56.

Rozporządzenie nr 1370/2007 nie wprowadza natomiast obowiązku przypisania określonych kosztów jednej lub drugiej stronie; nie wymaga zatem rekompensowania określonych kosztów ( 39 ). Właściwy organ korzysta w tym zakresie z elastyczności ( 40 ).

57.

Rekompensata z tytułu świadczenia usług publicznych, w rozumieniu rozporządzenia nr 1370/2007, jest rekompensatą, która ze względu na swoją kwotę nie przysparza korzyści finansowej mogącej być uznaną za pomoc państwa. Kwota ta musi również odzwierciedlać równowagę między celem, jakim jest skuteczne zarządzanie usługą transportową, a stabilnością finansową świadczenia tej usługi w perspektywie długoterminowej.

58.

Rekompensata niższa niż koszt netto wykonania zobowiązania z tytułu świadczenia usługi publicznej nie stanowi naruszenia rozporządzenia nr 1370/2007. Przeniesienie ryzyka na usługodawcę nie jest samo w sobie sprzeczne z tym rozporządzeniem.

59.

Właściwemu organowi przysługuje szerokie uznanie przy podejmowaniu decyzji, z którymi kosztami wiąże kwotę rekompensaty, a tym samym jakie konkretnie ryzyko ponosi podmiot świadczący usługę.

60.

Na rozprawie rozważano, jaki wpływ na wysokość rekompensaty może mieć okoliczność, że udzielenie zamówienia zostało poprzedzone konkurencyjną procedurą przetargową (jak miało to miejsce w niniejszej sprawie).

61.

W celu nałożenia zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych rozporządzenie nr 1370/2007 przewiduje dwa rodzaje narzędzi prawnych: umowy o świadczenie usług publicznych i zasady ogólne ( 41 ). Te pierwsze powinny być co do zasady stosowane, gdy przewiduje się rekompensatę ( 42 ). Wyjątkowo, w przypadku zobowiązań związanych z maksymalnymi taryfami, możliwe jest ich jednostronne narzucenie za pomocą zasad ogólnych ( 43 ).

62.

Zgodnie z art. 5 rozporządzenia nr 1370/2007 instytucje zamawiające mają możliwość zastosowania trybu bezpośredniego udzielenia zamówienia (podmiotowi wewnętrznemu lub, pod określonymi warunkami, osobie trzeciej) lub konkurencyjnej procedury przetargowej. Poziom szczegółowości przepisów rozporządzenia nr 1370/2007 dotyczących metody obliczania świadczenia wzajemnego różni się w zależności od trybu udzielenia zamówienia.

63.

Rozporządzenie to zawiera pewne wspólne wskazówki. Artykuł 6, zatytułowany „[r]ekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych”, przewiduje w ust. 1 zdanie pierwsze, że rekompensaty muszą być zgodne z art. 4 rozporządzenia nr 1370/2007 ( 44 ).

64.

W odniesieniu do metody obliczania rekompensaty związanej z zobowiązaniem z tytułu świadczenia usług publicznych rozporządzenie nr 1370/2007 ma zastosowanie tylko wtedy, gdy owo zobowiązanie jest nakładane w drodze zasady ogólnej lub w ramach umowy zawieranej w trybie bezpośredniego udzielenia zamówienia.

65.

Innymi słowy, rozporządzenie nr 1370/2007 nie zawiera szczegółowych przepisów mających zastosowanie do metody obliczania rekompensaty, gdy umowa jest zawierana w trybie konkurencyjnej procedury przetargowej. Moim zdaniem brak ten wynika z faktu, że prawodawca ufa w większą zdatność procedur przetargowych, jako takich, do pogodzenia ze sobą sprzecznych interesów.

66.

W tego rodzaju przetargach instytucje zamawiające mogą swobodnie decydować, o tym, czy włączać do specyfikacji istotnych warunków zamówienia systemy przeglądu cen w oparciu o formuły indeksacyjne lub im podobne. Jak stwierdził Trybunał ( 45 ) w odniesieniu do przepisów krajowych, które nie przewidywały okresowego przeglądu cen umownych po udzieleniu zamówienia, prawo Unii ( 46 ) nie stoi na przeszkodzie takim przepisom.

67.

W pkt 2.4.1 wytycznych Komisji podkreślono, że „[o]twarta, przejrzysta i niedyskryminująca procedura przetargowa, w rozumieniu art. 5 ust. 3 [rozporządzenia nr 1370/2007], prowadzi do ograniczenia do minimum wysokości rekompensaty ze środków publicznych, którą właściwe organy będą musiały wypłacić usługodawcy, aby uzyskać poziom usług publicznych wymagany w ramach przetargu, a tym samym zapobiega przyznawaniu nadmiernych rekompensat. W takim przypadku nie ma potrzeby stosowania szczegółowych zasad dotyczących rekompensaty określonych w załączniku”.

68.

Procedury przetargowe o udzielenie zamówienia są tym samym uważane za właściwe systemy udzielania zamówień na świadczenie usług publicznych, na najlepszych warunkach jakościowych i cenowych oraz odpowiedniemu przedsiębiorcy. W takiej sytuacji ingerencja regulatora okazuje się mniej konieczna.

69.

Wytyczne Komisji potwierdzają powyższą koncepcję: wzajemne oddziaływanie konkurencyjnych sił rynkowych umożliwia ustalenie rekompensaty zmniejszonej do minimum ( 47 ), aby instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający mogły wybrać ofertę, która przedstawia najniższy koszt dla społeczności (lub ofertę, która stanowi najbardziej efektywną opcję pod względem ceny i jakości) ( 48 ).

70.

Przekonanie zawarte w rozporządzeniu nr 1370/2007, że procedura przetargowa pozwala na automatyczne dostosowanie świadczenia wzajemnego, nie jest związane wyłącznie z wymogiem, aby rekompensata nie była nadmierna. Konkurencyjna procedura przetargowa jest również przedstawiana jako właściwa do ustalenia odpowiedniej rekompensaty w celu zapewnienia długoterminowej stabilności finansowej usług publicznego transportu pasażerskiego, zgodnie z wymogami określonymi w polityce transportu publicznego ( 49 ).

71.

Powyższe stanowisko opiera się jednak na założeniu, że konstrukcja przetargu umożliwia rzeczywistą i skuteczną konkurencję, zarówno pod względem procedury, jak i treści umowy:

72.

Przedsiębiorcy, którzy posiadają takie informacje, mogą zdecydować, czy chcą ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego; jeśli to zrobią, mogą przygotować ofertę, która uwzględnia w cenie wszystkie istotne czynniki ( 52 ).

73.

Kwota rekompensaty – lub mechanizm i parametry jej ustalania – z pewnością zalicza się do tych istotnych elementów. Jeśli zostanie ona obliczona zbyt nisko, może zniechęcić potencjalnych oferentów lub ograniczyć ich liczbę, co stanowiłoby naruszenie art. 5 ust. 3 rozporządzenia nr 1370/2007 ( 53 ).

74.

Instytucja zamawiająca powinna zatem unikać włączania do specyfikacji istotnych warunków zamówienia takich parametrów rekompensaty, które czyniąc obowiązek świadczenia usługi publicznej zbyt uciążliwym – bez obiektywnego uzasadnienia – dla potencjalnych usługodawców, zniechęcałyby ich do udziału w procedurze przetargowej. W takim przypadku procedura nie spełniałaby swojego podstawowego celu, jakim jest umożliwienie wyboru najkorzystniejszej oferty (w celu wykonania zobowiązania z tytułu świadczenia usługi publicznej).

75.

Ustalenie, czy istnieje brak równowagi między świadczeniami i czy jest on uzasadniony, wymaga indywidualnego zbadania każdego przypadku w świetle celów, które rozporządzenie nr 1370/2007 realizuje poprzez rekompensatę.

76.

W swoim postanowieniu sąd odsyłający przedstawił argumenty przemawiające za roszczeniem skarżących i przeciw niemu. Do tych pierwszych zalicza następujące:

77.

Jako argumenty przeciw roszczeniu skarżących sąd odsyłający wymienia:

78.

Ze swej strony w związku z powyższymi spostrzeżeniami uważam, że właściwe organy nie mają obowiązku ustanawiania na korzyść podmiotu świadczącego usługi transportu publicznego mechanizmów pełnej indeksacji kosztów uwzględnionych przy ustalaniu ceny umownej.

79.

Rozporządzenie nr 1370/2007 nie wymaga bowiem, aby umowa o świadczenie usług zawierała klauzule indeksacji pełnej, które działają jako „ubezpieczenie” od wzrostu kosztów paliwa, wynagrodzeń lub składek na ubezpieczenie społeczne. Instytucja zamawiająca może w ramach przysługującego jej zakresu uznania przewidzieć indeksację w ujęciu częściowym, jedynie dla wskazanych okresów i tylko wtedy, gdy wzrost kosztów przekracza określony pułap ( 55 ).

80.

Powtarzam, że nie istnieje obowiązek zapewnienia całkowitej rekompensaty każdego wzrostu kosztów związanych ze świadczeniem usługi. W konsekwencji krajowy system umów o świadczenie usług transportu publicznego zawieranych w trybie przetargu otwartego, który w przeciwieństwie do systemu obowiązującego uprzednio na Łotwie ( 56 ) nie eliminuje całkowicie ryzyka poniesienia strat przez podmiot świadczący usługę, jest zgodny z rozporządzeniem nr 1370/2007.

81.

Nie można wykluczyć, że w ramach tego modelu mogą mieć miejsce sytuacje, kiedy ryzyko ponosi podmiot świadczący usługę. W ujęciu abstrakcyjnym model ten jest jednak zgodny z rozporządzeniem nr 1370/2007, zezwalającym na rekompensatę, która nie jest całkowita, pod warunkiem że służy ona jako zachęta zapewniająca efektywność usługi.

82.

Na pytanie, czy taki model zobowiązuje oferentów do podejmowania nadmiernego ryzyka przy ustalaniu ceny usługi, należy odpowiedzieć, po pierwsze, że udział w przetargu nie jest obowiązkowy, a oferenci muszą rozważyć, czy są zainteresowani złożeniem oferty ( 57 ).

83.

Po drugie, jak wyjaśniłem powyżej, dysponując odpowiednimi informacjami, oferenci tworzą swoje oferty, biorąc pod uwagę wszystkie istotne elementy, w tym przyszły wzrost kosztów mających wpływ na usługę i odpowiadającą im premię z tytułu ryzyka. Będą oni musieli sporządzić na dany okres prognozę kosztów mających wpływ na cenę usługi, w tym tych, na których zmiany (w górę lub w dół) nie mają żadnego wpływu.

84.

Niewątpliwie taka ocena w zakresie przyszłych kosztów będzie również dotyczyć tych kosztów, których wzrost nie zależy od podmiotów świadczących usługę, to jest kosztów, które nie są bezpośrednio związane z „operacyjną (nie)efektywnością przewoźnika” ( 58 ). Powtarzam jednak, że rozporządzenie nr 1370/2007 nie zobowiązuje do ustalania rekompensaty z tytułu określonych kosztów. Jeśli w wyniku wzrostu kosztów rekompensata stanie się niższa niż koszty obliczone przez podmiot świadczący usługę, powinien on szukać oszczędności w tych pozycjach kosztów, na które ma wpływ.

85.

Powyższe rozważania nie uniemożliwiają sądowi odsyłającemu, w świetle postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (i leżących u jej podstaw obliczeń ekonomicznych), dokonania oceny ich ewentualnych skutków odstraszających w ogólnych ramach oferty ( 59 ). Analiza ta może doprowadzić sąd odsyłający do stwierdzenia, że rekompensata za zobowiązanie z tytułu świadczenia usługi publicznej, ze względu na jej oczywistą nieadekwatność, w sposób nieuzasadniony ogranicza dostępność lub jakość usługi bądź sztucznie ogranicza liczbę oferentów.

86.

Trybunał nie powinien zastępować sądu odsyłającego w dokonywaniu oceny, czy treść spornej specyfikacji istotnych warunków zamówienia była pod tym względem wadliwa i w rezultacie nie pozwalała na wybór najkorzystniejszej oferty. Wszystko wskazuje na to, że nie miało to miejsca w niniejszej sprawie (udział w procedurze przetargowej faktycznie wzięło kilku oferentów, którzy swobodnie sformułowali swoje oferty), lecz, powtarzam, jest to kwestia, którą jest w stanie wyjaśnić jedynie sąd odsyłający.

87.

W świetle powyższego proponuję Trybunałowi, aby na pytanie prejudycjalne przedstawione przez Augstākā tiesa (Senāts) (sąd najwyższy, Łotwa) odpowiedział następująco:

Rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70, zmienione rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/2338 z dnia 14 grudnia 2016 r.,

należy interpretować w ten sposób, że:

dopuszczalne jest, aby specyfikacja istotnych warunków zamówienia w drodze otwartej procedury przetargowej o udzielenie zamówienia prowadzącej do zawarcia umowy o świadczenie usług autobusowego transportu pasażerskiego nie zawierała, w zamian za zobowiązanie z tytułu świadczenia usługi publicznej, warunku przewidującego okresową indeksację wszystkich kosztów, w tym kosztów pozostających poza kontrolą wspomnianego podmiotu świadczącego usługę.