1.

W tej sprawie oraz w sprawie C‑116/16 – podobnie jak w czterech innych toczących się równolegle postępowaniach dotyczących dyrektywy o odsetkach i należnościach licencyjnych ( 2 ) – zwrócono się do Trybunału o rozstrzygnięcie, w jakich okolicznościach spółce zależnej, która wypłaciła dywidendy na rzecz swojej spółki dominującej, można odmówić zwolnienia z opodatkowania u źródła wynikającego z dyrektywy 90/435/EWG ( 3 ) (zwanej dalej „dyrektywą o spółkach dominujących i zależnych”).

2.

W niniejszej sprawie chodzi o „unikanie” opodatkowania u źródła z tytułu dywidend w ramach grupy. W owej grupie dywidendy są wypłacane przez duńską spółkę operacyjną na rzecz jej akcjonariusza na Cyprze i przez niego dalej na rzecz jego akcjonariusza na Bermudach (jako odsetki od pożyczki) i, wreszcie, znowu jako dywidendy, są wypłacane na rzecz spółki dominującej grupy z siedzibą w Stanach Zjednoczonych. Powodem, dla którego dokonywane są te operacje, jest system ulg podatkowych mający zastosowanie w Stanach Zjednoczonych w przypadku gdy podmiot dominujący grupy w Stanach Zjednoczonych wysyła dywidendy z powrotem do Ameryki i tam przeznacza je na określone cele (badania).

3.

Zasadniczym pytaniem, które się tu pojawia, jest kwestia, jak daleko może się posunąć ponadnarodowa grupa w kształtowaniu swojej struktury korporacyjnej, aby zredukować ostateczne opodatkowanie u źródła z tytułu wypłat dywidend w ramach tej grupy. Gdzie dokładnie przebiega granica między dozwoloną strukturą podatkową i strukturą podatkową także legalną, lecz mającą znamiona nadużycia prawa? Kiedy i według jakich kryteriów można przyjąć, że mamy do czynienia ze strukturą mającą znamiona nadużycia, w sytuacji gdy spółka będąca rezydentem państwa trzeciego zakłada spółkę zależną w państwie członkowskim Unii (w niniejszym przypadku jest to Cypr), którego ustawodawstwo nie przewiduje opodatkowania u źródła w przypadku wypłaty dywidend. Umożliwia to zebranie tam dywidend z wszystkich europejskich spółek grupy bez poboru podatku u źródła i, następnie, dalszą ich wypłatę do państwa trzeciego, także bez poboru podatku u źródła.

4.

W konsekwencji wszystkie pytania prawne dotyczą istniejącego na gruncie prawa podatkowego i mającego zasadnicze znaczenie konfliktu pomiędzy opodatkowaniem sytuacji gospodarczych, cywilnoprawną swobodą kształtowania [struktur] [przysługującą] podatnikom i zapobieganiem tworzeniu struktur, które są dopuszczalne pod względem cywilnoprawnym, lecz mimo to mających w pewnych okolicznościach znamiona nadużycia prawa.

5.

Ramy prawa Unii dla niniejszego przypadku stanowią dyrektywa o spółkach dominujących i zależnych oraz art. 43, 48 i 56 WE (obecnie art. 49, 54 i 63 TFUE).

6.

Dyrektywę o spółkach dominujących i zależnych, zgodnie z jej art. 1 ust. 1, każde z państw członkowskich stosuje między innymi w odniesieniu do podziału zysków, które spółki danego państwa członkowskiego otrzymują od swoich spółek zależnych innych państw członkowskich.

7.

Artykuł 1 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych przewiduje, co następuje:

„1.   Każde państwo członkowskie stosuje przepisy niniejszej dyrektywy w odniesieniu do

podziału zysków, które spółki państwa członkowskiego otrzymują od spółek zależnych innego państwa członkowskiego;

podziału zysków spółek zależnych danego państwa członkowskiego do spółek w innych państwach członkowskich […].

2.   Niniejsza dyrektywa nie wyklucza stosowania przepisów krajowych lub postanowień opartych na umowach mających na celu zapobieganie oszustwom i nadużyciom”.

8.

Artykuł 4 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych stanowi:

„1.   W przypadku gdy spółka dominująca lub jej stały zakład, na mocy powiązania spółki dominującej z jej spółką zależną, otrzymuje zyski podzielone, państwo członkowskie spółki dominującej i państwo członkowskie jej stałego zakładu, z wyjątkiem sytuacji, gdy spółka zależna ulega likwidacji:

2.   Każde z państw członkowskich może postanowić, że opłaty odnoszące się do udziałów i strat wynikających z podziału zysków spółki zależnej nie mogą zostać odliczone od podlegającego opodatkowaniu zysku spółki dominującej. Jeśli koszty zarządzania związane z udziałami są w takim przypadku ustalone według stawki ryczałtowej, ustalona kwota nie może przekraczać 5% wypłaconych zysków spółki zależnej. […]”.

9.

Artykuł 5 ust. 1 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych zawiera następującą regulację:

„1.   Zyski, które spółka zależna wypłaca swojej spółce dominującej, są zwolnione z podatku potrącanego [pobieranego] u źródła dochodu”.

10.

Duńsko-cypryjska umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania z dnia 26 maja 1981 r. w kwestii rozdziału kompetencji w zakresie opodatkowania dywidend stanowi w art. 10 ust. 1 i 2, co następuje:

„1.   Dywidendy wypłacone przez spółkę, która jest rezydentem umawiającego się państwa, rezydentowi innego umawiającego się państwa podlegają opodatkowaniu w tym drugim państwie.

2.   Jednakże dywidendy te mogą być opodatkowane w umawiającym się państwie, którego wypłacająca spółka jest rezydentem, i zgodnie z jego przepisami, lecz określony w ten sposób podatek, w zakresie, w jakim podmiot otrzymujący dywidendy jest ich właścicielem, nie może przekraczać:

[…]

11.

Zgodnie z tym postanowieniem państwo źródła, czyli w tym przypadku Dania, może opodatkować dywidendy wypłacane spółce dominującej będącej rezydentem na Cyprze według niższej stawki tylko wtedy, gdy podmiot ów jest „właścicielem” tych dywidend. Pojęcie „właściciela [dywidend]” nie zostało zdefiniowane w tej umowie.

12.

Zgodnie z przekazanymi przez sąd odsyłający informacjami, duński stan prawny w latach, których dotyczy zawisły przed nim spór, przedstawiał się następująco:

13.

Kwestia opodatkowania dywidend spółek dominujących będących rezydentami została uregulowana w § 13 ust. 1 pkt 2 Selskabsskattelov (duńskiej ustawie o podatku dochodowym od osób prawnych), która w odniesieniu do lat podatkowych 2005 i 2006 została ujęta w brzmieniu określonym w skonsolidowanej ustawie nr 111 z dnia 19 lutego 2004 r., po zmianach wprowadzonych ustawą nr 1375 z dnia 20 grudnia 2004 r.:

„§ 13. Dochód podlegający opodatkowaniu nie obejmuje: [

2)   dywidend, które spółki, stowarzyszenia itp., o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 1–2a, 2d–2g, 3a–5b, otrzymały z tytułu udziałów lub akcji w spółkach wskazanych w § 1 ust. 1 pkt 1–2a, 2c–2f, 3a–5b lub spółkach niebędących rezydentami w Danii. Postanowienie to ma zastosowanie wówczas, gdy otrzymująca dywidendę spółka, czyli spółka dominująca, posiada co najmniej 10% kapitału zakładowego spółki wypłacającej dywidendę, czyli spółki zależnej, przez nieprzerwany okres co najmniej jednego roku w trakcie którego doszło do wypłaty zysków. Niemniej jednak w odniesieniu do wypłaty zysków za lata kalendarzowe 2005 i 2006 ww. udział w kapitale winien wynosić 20%, zaś w przypadku wypłaty zysków za lata kalendarzowe 2007 i 2008 – 15% […]”.

14.

Ograniczony obowiązek podatkowy spółek zagranicznych z tytułu dywidend został uregulowany w § 2 ust. 1 lit. c) ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. W konsekwencji ograniczony obowiązek podatkowy w latach 2005 i 2006 nie objął dywidend wypłaconych na rzecz spółki dominującej, które na podstawie dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych lub umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania nie podlegają opodatkowaniu lub podlegają opodatkowaniu po obniżonej stawce. Warunkiem przyznania tej ulgi spółce jest posiadanie przez nią w nieprzerwanym okresie jednego roku, który musi obejmować chwilę wypłaty dywidendy, co najmniej 20% kapitału akcyjnego spółki zależnej.

15.

Dywidendy, które duńska spółka wypłaca na rzecz cypryjskiej spółki dominującej (którą należy uznać za „właściciela” dywidend) są zatem zgodnie z § 2 ust. 1 lit. c) duńskiej ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych zwolnione z opodatkowania, ponieważ na podstawie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zastosowanie ma opodatkowanie po obniżonej stawce.

16.

Natomiast w przypadku istnienia, zgodnie z § 2 ust. 1 lit. c) ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ograniczonego obowiązku podatkowego z tytułu dywidend wypłacanych z Danii, na podstawie duńskiej ustawy o opodatkowaniu u źródła ( 4 ) duński podmiot wypłacający dywidendy ma obowiązek poboru u źródła podatku w wysokości 28%. W razie zwłoki w odprowadzeniu pobranego u źródła podatku (w przypadku ograniczonego obowiązku podatkowego) wymagalne są odsetki od zobowiązania podatkowego. Dłużnikiem odsetek za zwłokę jest podmiot zobowiązany do poboru podatku.

17.

W latach 2005 i 2006 w Danii nie istniał żaden powszechnie obowiązujący przepis ustawowy dotyczący zwalczania nadużyć. Natomiast w orzecznictwie została rozwinięta tzw. doktryna realizmu, zgodnie z którą opodatkowania należy dokonywać na podstawie przeprowadzanej na potrzeby konkretnego przypadku oceny jego okoliczności faktycznych. Oznacza to m.in., że w określonych okolicznościach można nie uwzględniać fikcyjnych i sztucznych struktur podatkowych i zamiast tego dokonać opodatkowania, kierując się rzeczywistością („substance-over-form”, przewaga treści nad formą). Strony zgadzają się co do tego, że doktryna realizmu nie może stanowić podstawy do nieuwzględnienia czynności prawnych dokonanych w niniejszej sprawie.

18.

Ponadto w duńskim orzecznictwie została rozwinięta tzw. zasada „podmiotu faktycznie uzyskującego dochód”. Zasada ta jest oparta na podstawowej regule opodatkowania dochodów ustanowionej w § 4 statsskattelov (duńskiej ustawy o ordynacji podatkowej) i stanowi, że organy administracji podatkowej nie mają obowiązku akceptowania sztucznego podziału pomiędzy zakładem/działalnością przynoszącą dochody a podmiotem, któremu przyporządkowane są dochody pochodzące z tej działalności. Należy zatem ustalić – niezależnie od formalnej zewnętrznej struktury przedsiębiorstwa – kto jest rzeczywistym odbiorcą określonego dochodu i tym samym podlega obowiązkowi podatkowemu. Pojawia się tu zatem pytanie, komu należy przypisać dochód dla celów podatkowych. „Podmiotem rzeczywiście uzyskującym dochód” jest więc podmiot podlegający opodatkowaniu z tytułu tych dochodów.

19.

Spółka Y Denmark Aps (zwana dalej „Y Denmark”) kwestionuje przede wszystkim potraktowanie jej jako podmiotu odpowiedzialnego za niepobrany u źródła podatek z tytułu wypłaty dywidend na rzecz jej spółki dominującej z siedzibą na Cyprze (Y Cyprus). Spółka Y Denmark wychodziła z założenia, że zgodnie z dyrektywą o spółkach dominujących i zależnych wypłata dywidend jest zwolniona z podatku u źródła. Natomiast administracja podatkowa uważa, że te dywidendy zostały faktycznie wypłacone na rzecz „spółki dominującej wyższego rzędu” z siedzibą na Bermudach, to jest na rzecz spółki Y Global Ltd. (Bermudy) (zwanej dalej „Y Bermuda”), ponieważ spółka Y Cyprus jest tylko tzw. spółką pośredniczącą. Stąd należało pobrać podatek u źródła. Stan faktyczny leżący u podstaw sporu jest następujący:

20.

Nadrzędna spółka dominująca grupy Y, Y Inc., USA (zwana dalej „Y USA”) jest notowaną na giełdzie spółką prawa amerykańskiego. Obecnie zagraniczne spółki zależne Y USA stanowią własność spółki Y Bermuda, której jedyna działalność – poza występowaniem w charakterze spółki holdingowej – polega na posiadaniu pewnych praw własności intelektualnej związanych z produktami grupy. Spółką na co dzień zarządza (niezależna) spółka zarządzająca. Spółka Y Denmark – która została założona przez spółkę Y USA w 2000 r. – zatrudnia od tego czasu stale około 20 pracowników oraz prowadzi działalność handlową i usługową. Y Denmark działała ponadto jako spółka holdingowa dla europejskiej części grupy Y, na przykład dla Y Netherlands.

21.

W efekcie przyjęcia w USA nowego ustawodawstwa – American Jobs Creation Act of 2004 – amerykańskie spółki uzyskały możliwość repatriacji dywidend od zagranicznych spółek zależnych na szczególnie sprzyjających warunkach opodatkowania, w zamian za zobowiązanie się do wykorzystania tych zysków w USA do szczególnych celów, takich jak inwestycje w badania i rozwój.

22.

Na tej podstawie spółka Y USA postanowiła w odniesieniu do roku podatkowego 2005/2006 (okres od dnia 1 maja 2005 r. do dnia 28 kwietnia 2006 r.) repatriować od swej w 100% zależnej spółki Y Bermuda maksymalną dywidendę. Ta łączna zdolność dywidendowa – która m.in. miała zostać uzyskana dzięki wypłacie na rzecz spółki Y Bermuda dywidend z różnych spółek zależnych – wyniosła około 550 mln dolarów amerykańskich USD.

23.

Przed tą wypłatą dywidend europejska część grupy została poddana restrukturyzacji. W jej ramach w dniu 9 maja 2005 r. spółka Y Bermuda założyła spółkę Y Cyprus. Spółka Y Bermuda sprzedała na jej rzecz akcje w Y Denmark. Cena sprzedaży została zapłacona poprzez wystawienie instrumentu dłużnego. W ten sposób spółka Y Cyprus została „wstawiona” między spółkę Y Bermuda i spółkę Y Denmark.

24.

Y Cyprus funkcjonuje jako spółka holdingowa prowadząca na pewną skalę działalność finansową (pożyczki dla spółek zależnych). Adresem tej spółki, która nie zatrudnia pracowników, jest adres jej spółki zarządzającej. Ze sprawozdań finansowych zarządu za lata 2005/2006 i 2006/2007 wynika, że jej działalność co do zasady polegała na byciu spółką holdingową. Wynika z nich również, że wynagrodzenie dla członków rady administracyjnej wyniosło odpowiednio 571 USD i 915 USD. Zgodnie ze sprawozdaniami finansowymi opodatkowanie wyniosło 0 USD ze względu na to, że spółka ta nie odnotowała dochodów podlegających opodatkowaniu.

25.

W dniu 26 września 2005 r. spółka Y Netherlands podjęła decyzję o wypłacie na rzecz spółki Y Denmark dywidendy za rok 2004/2005 w kwocie 76 mln EUR. W dniu 28 września 2005 r. na walnym zgromadzeniu spółki Y Denmark zatwierdzone zostały odnoszące się do tego samego roku finansowego propozycje wypłaty dywidendy dla spółki Y Cyprus, również na kwotę 76 mln EUR. Dywidenda dla spółki Y Denmark została wypłacona 25 października 2005 r. Dywidenda w tej samej wysokości została wypłacona przez spółkę Y Denmark spółce Y Cyprus w dniu 27 października 2005 r. Spółka Y Cyprus przekazała otrzymaną kwotę dalej spółce Y Bermuda w dniu 28 października 2005 r., w celu spłaty długu, który powstał w związku z nabyciem przez Y Cyprus spółki Y Denmark. W dniu 3 kwietnia 2006 r. spółka Y Bermuda wypłaciła na rzecz spółki Y USA ww. dywidendę na łączną kwotę 550 mln USD. Spółka Y Bermuda sfinansowała ją częściowo własnymi aktywami, a częściowo za pomocą kredytu bankowego. W dniu 13 października 2006 r. walne zgromadzenie spółki Y Denmark zatwierdziło odnoszące się do roku finansowego 2005/2006 propozycje wypłaty dywidendy dla spółki Y Cyprus na kwotę 92 mln DKK (koron duńskich).

26.

Na mocy decyzji z dnia 17 września 2010 r. SKAT (duńska administracja podatkowa) stwierdziła, że spółka Y Denmark powinna była pobrać podatek u źródła z tytułu dywidend wypłaconych za lata 2005 i 2006 na rzecz jej spółki dominującej Y Cyprus i odpowiada za pobranie tego podatku u źródła.

27.

Owa decyzja została zaskarżona przed Landsskatteretten [krajową komisją podatkową, stanowiącą w ramach duńskiej administracji podatkowej organ odwoławczy], która wydała rozstrzygnięcie w dniu 16 grudnia 2011 r. Landsskatteretten uznała, podobnie jak SKAT, że spółka Y Cyprus nie była „właścicielem” dywidend zgodnie z duńsko-cypryjską umową o unikaniu podwójnego opodatkowania, lecz stwierdziła, że na korzyść spółki Y Denmark przemawia to, iż brak było po jej stronie podstaw do dokonania pobrania podatku u źródła, gdyż spółka Y Cyprus została uznana za objętą zwolnieniem z tytułu dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych.

28.

Skatteministeriet zaskarżyło decyzję Landsskatteretten [krajowej podatkowej komisji odwoławczej] przed Østre Landsret [sądem apelacyjnym regionu wschodniego, Dania]. Østre Landsret (sąd apelacyjny regionu wschodniego, Dania) postanowił przeprowadzić postępowanie o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

29.

Østre Landsret (sąd apelacyjny regionu wschodniego, Dania) przedłożył następujące pytania prejudycjalne:

30.

Na podstawie postanowienia z dnia 13 lipca 2016 r. sprawy C‑116/16 i C‑117/16 zostały połączone. W postępowaniu w sprawach połączonych pisemne stanowiska w przedmiocie pytań prejudycjalnych zajęły spółka T Danmark, spółka Y Denmark, Królestwo Danii, Republika Federalna Niemiec, Królestwo Szwecji, Republika Włoska, Królestwo Niderlandów i Komisja Europejska. W rozprawie w dniu 10 października 2017 r., która dotyczyła również spraw C‑115/16, C‑118/16, C‑119/16 i C‑299/16, uczestniczyły spółka T Danmark, spółka Denmark, Królestwo Danii, Republika Federalna Niemiec, Wielkie Księstwo Luksemburga i Komisja Europejska.

31.

Strony postępowania są zgodne co do tego, że wypłaty dywidend, o których mowa, są co do zasady objęte zakresem stosowania dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych. W konsekwencji Dania, jako państwo rezydencji spółki wypłacającej, powinna zwolnić dywidendy z podatku pobieranego u źródła na podstawie art. 5 tej dyrektywy. Jednakże w ocenie Danii odmowa zwolnienia z podatku znajduje swoją podstawę w art. 1 ust. 2 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych. Zgodnie z tym przepisem dyrektywa nie wyklucza stosowania przepisów krajowych w celu zapobiegania oszustwom i nadużyciom.

32.

Co prawda, zadając pytania od pierwszego do piątego, sąd odsyłający zmierza w pierwszej kolejności do uzyskania odpowiedzi, czy państwo członkowskie może się powoływać na art. 1 ust. 2 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych w celu zwalczania nadużyć i oszustw tylko wówczas, gdy przyjęło przepisy krajowe w celu transpozycji art. 1 ust. 2 tej dyrektywy (B.1), a jeśli tak jest, to czy § 2 ust. 2 lit. c) ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych lub postanowienie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, które używa pojęcia właściciela, może zostać uznane za taką wystarczającą transpozycję (B.2). Jeżeli tak jest, sąd odsyłający pragnie ustalić, kto i w jaki sposób dokonuje wykładni pojęcia właściciela.

33.

Jednakże wszystkie te pytania mają sens tylko wtedy, gdy są spełnione wymogi określone w art. 1 ust. 2 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych. W niniejszej sprawie wymaga to dopuszczenia się przez spółkę Y Cyprus oszustwa lub nadużycia zwolnienia z podatku u źródła. Stąd najpierw należy odpowiedzieć na pytanie piąte.

34.

W tym względzie należy wyjaśnić, jakie są przesłanki stanowiące podstawę przyjęcia, że doszło do nadużycia wchodzącego w zakres zastosowania dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych (śródtytuł 2). W pierwszej kolejności należy zbadać zakres zastosowania zakazu opodatkowania u źródła [wynikający] z art. 5 ust. 1 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych (śródtytuł 1).

35.

Dyrektywa o spółkach dominujących i zależnych – jak wynika z jej motywu 3 – poprzez wprowadzenie wspólnego systemu podatkowego ma na celu wyeliminowanie wszelkich niedogodności we współpracy między spółkami różnych państw członkowskich w porównaniu ze współpracą między spółkami z tego samego państwa członkowskiego, a także ułatwienie konsolidacji spółek na szczeblu Unii. Dyrektywa ta służy w ten sposób zapewnieniu neutralności w aspekcie podatkowym wypłaty zysków przez spółkę zależną z siedzibą w jednym państwie członkowskim na rzecz jej spółki dominującej z siedzibą w innym państwie członkowskim ( 5 ).

36.

W tym zakresie art. 4 ust. 1 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych daje państwom członkowskim możliwość dokonania wyboru pomiędzy dwoma systemami, systemem zwolnienia i systemem zaliczenia. Zgodnie bowiem z motywami 7 i 9 owej dyrektywy przepis ten stanowi, że w przypadku gdy spółka dominująca, na mocy powiązania spółki dominującej z jej spółką zależną, otrzymuje zyski wypłacone w okolicznościach innych niż likwidacja spółki zależnej, państwo członkowskie spółki dominującej powstrzymuje się od opodatkowania tych zysków w zakresie, w jakim nie podlegają one odliczeniu przez spółkę zależną, i opodatkowuje je w zakresie, w jakim podlegają one odliczeniu przez spółkę zależną, albo opodatkowują te zyski, upoważniając jednocześnie spółkę dominującą do odliczenia od kwoty należnego podatku części podatku odnoszącej się do tych zysków i zapłaconej przez spółkę zależną i każdą podporządkowaną spółkę zależną ( 6 ).

37.

Ustanowienie art. 4 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych ma zatem na celu uniknięcie sytuacji, w której zyski wypłacone spółce dominującej będącej rezydentem przez spółkę zależną niebędącą rezydentem są opodatkowane, po raz pierwszy, jako zyski po stronie spółki zależnej w państwie, w którym jest ona rezydentem, i później, jako zyski po stronie spółki dominującej w państwie, w którym jest ona rezydentem ( 7 ).

38.

Artykuł 4 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych dotyczy podwójnego opodatkowania w znaczeniu ekonomicznym, bowiem dywidendy z reguły pochodzą z opodatkowanego dochodu spółki zależnej (to znaczy są już uprzednio obciążone podatkiem dochodowym od osób prawnych państwa członkowskiego) i w przypadku spółki dominującej stanowią jej dochody (i tym samym ponownie są obciążone podatkiem dochodowym od osób prawnych innego państwa członkowskiego). W ramach większej grupy obciążenie podatkowe zależy tym samym od liczby poziomów w strukturze grupy, które w większości przypadków mają uzasadnienie czysto organizacyjne. Tym samym art. 4 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych bierze także pod uwagę okoliczność, że ilość osób prawnych może być dowolnie zwielokrotniana bez zmiany stojących za tym osób i, tym samym również, bez zmiany wielkości zysków osiąganych przez nie z działania za pośrednictwem owych osób prawnych.

39.

Artykuł 5 ust. 1 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych uzupełnia ową koncepcję poprzez zwolnienie zysków wypłaconych przez spółkę zależną na rzecz spółki dominującej z podatku pobieranego u źródła dochodu w celu zapewnienia neutralności podatkowej ( 8 ). Mając na celu uniknięcie podwójnego opodatkowania, art. 5 ust. 1 tejże dyrektywy ustanawia zasadę zakazu poboru podatku u źródła od zysków wypłaconych przez spółkę zależną z siedzibą w jednym państwie członkowskim na rzecz spółki dominującej z siedzibą w innym państwie członkowskim ( 9 ).

40.

Zakazując państwom członkowskim poboru podatku u źródła od zysków wypłaconych przez spółkę zależną będącą rezydentem na rzecz spółki dominującej niebędącej rezydentem, art. 5 ust. 1 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych ogranicza kompetencje państw członkowskich w odniesieniu do opodatkowania zysków wypłacanych przez spółki mające siedzibę na ich terytorium na rzecz spółek mających siedzibę w innym państwie członkowskim ( 10 ). Państwa członkowskie nie mogą zatem jednostronnie wprowadzać restrykcyjnych środków, uzależniając w ten sposób prawo do zwolnienia z poboru podatku u źródła przewidziane w tymże art. 5 ust. 1 od spełnienia różnych przesłanek ( 11 ). Przysługiwanie prawa do uzyskania zwolnienia z opodatkowania u źródła nie zależy zatem od tego, czy akcjonariusze/wspólnicy spółki dominującej mają siedzibę w danym kraju lub czy spółka płacąca dywidendę przedstawi sposób dalszego wykorzystania dywidendy przez podmioty ją otrzymujące.

41.

W przypadku art. 5 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych chodzi o unikanie ponownego (raczej w znaczeniu prawnym) podwójnego opodatkowania. Trybunał orzekł już bowiem, że w przypadku opodatkowania u źródła opodatkowany jest faktycznie odbiorca dochodów (tu dywidend) ( 12 ). Opodatkowanie u źródła w państwie rezydencji spółki wypłacającej dywidendy nie stanowi tym samym swoistego rodzaju podatku, lecz jest szczególną techniką opodatkowania. Opodatkowanie u źródła u podmiotu płacącego przez jego państwo rezydencji i „normalne” opodatkowanie po stronie podmiotu otrzymującego dywidendy przez jego państwo rezydencji prowadzi per se do podwójnego opodatkowania i z reguły do dyskryminacji w porównaniu z sytuacją [czysto] krajową.

42.

Właśnie w przypadku rozległych struktur grupy [przekraczających] kilka granic wyżej wskazany efekt kaskadowy, bez zwolnienia na obydwu poziomach byłby zwielokrotniony, jeśli jednocześnie następowałoby jeszcze za każdym razem opodatkowanie u źródła. Jest oczywiste, że stanowi to utrudnienie [w funkcjonowaniu] rynku wewnętrznego.

43.

W celu uniknięcia tego rodzaju kaskadowego podwójnego opodatkowania, w znaczeniu ekonomicznym i prawnym, bez znaczenia jest jednak to, czy podmiot otrzymujący dywidendy jest także „właścicielem” dywidend lub podmiotem o podobnym statusie. Rozstrzygające znaczenie ma to, czy podmiot płacący dywidendy był obciążony podatkiem dochodowym od osób prawnych i podmiot otrzymujący dywidendy ponownie musiał zapłacić podatek dochodowy od osób prawnych z tytułu dywidendy. To samo dotyczy zakazu opodatkowania u źródła. Rozstrzygające jest to, czy dochody z tytułu dywidend podlegają w państwie rezydencji podatkowi od osób prawnych.

44.

W tym względzie bowiem logiczne jest, iż dyrektywa o spółkach dominujących i zależnych (w odróżnieniu od dyrektywy o odsetkach i należnościach licencyjnych ( 13 )) uwzględnia „tylko” zyski wypłacane przez spółkę zależną na rzecz swojej spółki dominującej (powyżej określonej wielkości udziału). Ponieważ dywidendy – w odróżnieniu od wypłaty odsetek – co do zasady nie stanowią wydatków operacyjnych zmniejszających zysk, zrozumiałe jest także, że dyrektywa o spółkach dominujących i zależnych zgodnie ze swoim brzmieniem nie zawiera żadnych dalszych kryteriów materialnych (jak przykładowo otrzymywanie dywidendy we własnym imieniu i na własną rzecz lub podobne).

45.

Wreszcie prawo do otrzymywania dywidendy wynika z pozycji, jaką w świetle prawa spółek zajmuje spółka dominująca, z którego można korzystać tylko we własnym imieniu. Również działanie na cudzy rachunek nie wydaje się tu możliwe. W każdym razie nie może ono wynikać wyłącznie z samego istnienia „spółki dominującej wyższego rzędu”. Zatem co do zasady uwzględniane są wszystkie wypłaty dywidend spółki zależnej na rzecz jej spółki dominującej w innym państwie członkowskim, jeżeli spółka – jak jest to bezsporne w niniejszym przypadku – spełnia przesłanki określone w art. 2 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych.

46.

Ogranicza to wyłącznie art. 1 ust. 2 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych, który przewiduje, że dyrektywa nie wyklucza stosowania przepisów krajowych lub opartych na umowie postanowień mających na celu zapobieganie oszustwom i nadużyciom.

47.

Artykuł 1 ust. 2 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych odzwierciedla ogólną zasadę prawa Unii, zgodnie z którą nie można powoływać się na normy przewidziane w porządku prawnym Unii w sposób nieuczciwy lub stanowiący ich nadużycie ( 14 ). Nie można bowiem rozszerzać zakresu stosowania przepisu unijnego tak, aby objąć nim nadużycia podmiotów gospodarczych, to znaczy transakcje, które nie są przeprowadzane w ramach zwykłych transakcji handlowych, lecz wyłącznie w celu nadużycia korzyści przewidzianych w prawie Unii ( 15 ).

48.

Prawdą jest, że z samego brzmienia tego przepisu nie wynikają dokładniejsze wyjaśnienia co do sposobu, w jaki należy rozumieć pojęcia nadużycia ( 16 ). Artykuł 1 ust. 2 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych, jako przepis ustanawiający wyjątek, powinien być jednak interpretowany ściśle ( 17 ). W odniesieniu do środków mających na celu zapobieganie nadużyciom wymóg ten wynika w szczególności także z zasady pewności prawa. Jeżeli bowiem dany podmiot spełni formalnie wszystkie przesłanki skorzystania z prawa, jedynie w szczególnych przypadkach można odmówić mu skorzystania z tego prawa w oparciu o zarzut jego nadużywania.

49.

Odpowiednie wskazówki dla oceny nadużycia wynikają jednak z innych dyrektyw Unii. W dyrektywie o fuzjach ( 18 ), a konkretnie w jej art. 11 ust. 1 lit. a) zdanie drugie, jako podstawa domniemania, że transakcja ma za cel uchylanie się od płacenia podatków, wskazany został brak jej uzasadnionego celu gospodarczego. Ponadto art. 6 – w latach rozpatrywanych w niniejszej sprawie niemającej jeszcze zastosowania – dyrektywy ustanawiającej przepisy mające na celu przeciwdziałanie praktykom unikania opodatkowania ( 19 ) (zwanej dalej „dyrektywą 2016/1164”) zdefiniowane zostało pojęcie nadużycia. Zgodnie z nim decydujące znaczenie ma to, czy istnieje nierzeczywiste uzgodnienie, którego głównym celem lub jednym z głównych celów jego wprowadzenia jest uzyskanie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem lub celem mającego zastosowanie prawa podatkowego. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu uzgodnienie uznaje się za nierzeczywiste w zakresie, w jakim nie jest ono wprowadzane z uzasadnionych powodów handlowych, które odzwierciedlają rzeczywistość ekonomiczną.

50.

Trybunał wielokrotnie stwierdził, że ograniczenie swobody przedsiębiorczości można usprawiedliwić jedynie względami związanymi ze zwalczaniem praktyk stanowiących nadużycie, a swoistym celem takiego ograniczenia powinno być ustanowienie przeszkody dla zachowań polegających na tworzeniu czysto sztucznych struktur, w oderwaniu od realiów gospodarczych, w celu unikania podatku zwykle należnego z tytułu dochodu osiągniętego z działalności na terytorium krajowym ( 20 ). Jak Trybunał tymczasem już wielokrotnie orzekał, nie ma wymogu, aby dane struktury były tworzone wyłącznie w celu uzyskania korzyści podatkowych ( 21 ), lecz co do zasady wystarczy, aby to uzyskanie korzyści podatkowej stanowiło zasadniczy cel ich utworzenia ( 22 ).

51.

Wskazane orzecznictwo Trybunału opiera się na dwóch współzależnych elementach. Po pierwsze, już na wstępie odmawia się uznania czysto sztucznych struktur, które w efekcie tworzone są tylko na papierze. Po drugie, decydujące znaczenie ma obejście przepisów prawa podatkowego, które może zostać osiągnięte także za pomocą struktur istniejących w rzeczywistości gospodarczej. Przypadki należące do tej drugiej grupy występują najczęściej i ponadto zostały one wyraźnie wymienione w nowym art. 6 dyrektywy 2016/1164. Także sam Trybunał w jednym z nowszych orzeczeń dostrzega w czysto sztucznym charakterze tylko okoliczność świadczącą o tym, że uzyskanie korzyści podatkowej stanowi zasadniczy cel [utworzenia danej struktury] ( 23 ).

52.

Istnienie nadużycia zależne jest od całościowej oceny okoliczności danego konkretnego przypadku, której dokonanie należy do właściwych organów administracji krajowej. Ocena taka powinna podlegać kontroli sądowej ( 24 ). Dokonanie owej całościowej oceny należy jednak do sądu odsyłającego ( 25 ). W celu oceny, czy czynności są dokonywane w ramach zwykłych transakcji handlowych lub wyłącznie w celu nadużycia korzyści przewidzianych w prawie Unii ( 26 ), Trybunał może jednak udzielić sądowi odsyłającemu użytecznych wskazówek ( 27 ).

53.

Trybunał nie może ocenić, czy można przyjąć, że mamy do czynienia z czysto sztuczną strukturą, oderwaną od realiów gospodarczych. Po pierwsze, okoliczności przedstawione przez sąd odsyłający są w tym względzie niewystarczające. Ponadto ocena tych okoliczności należy do sądu odsyłającego. Trybunał może tylko udzielić mu wskazówek.

54.

W niniejszym przypadku należałoby uznać, że mamy do czynienia z czysto sztuczną, oderwaną od realiów gospodarczych, strukturą. Przemawiają za tym okoliczności, o których informuje sąd odsyłający. Spółka Y Cyprus nie ma żadnych pracowników i najwyraźniej także żadnych własnych pomieszczeń biurowych. W efekcie spółka ta nie ponosi ani żadnych kosztów zatrudnienia personelu, ani kosztów z tytułu korzystania z pomieszczeń. Także wynagrodzenie wypłacane członkom rady administracyjnej nie świadczy o rozległej działalności. Ponadto spółka ta nie osiąga żadnych własnych dochodów z zarządzania majątkiem. Wszystko to funkcjonuje w bardzo nienaturalny sposób. W takich okolicznościach osoba fizyczna już dawno zaprzestałaby [prowadzenia] działalności gospodarczej.

55.

Nawet jeżeli Trybunał rozstrzygnął niedawno, że fakt, iż działalność spółki polega wyłącznie na zarządzaniu aktywami, a dochody pochodzą tylko z tego zarządzania, nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia z czysto sztuczną, oderwaną od realiów gospodarczych, strukturą ( 28 ), to w niniejszym wypadku można jednakże żywić wątpliwości co do tego, czy przejawiana przez cypryjską spółkę aktywność jest w jakimkolwiek stopniu realna, jeżeli jakiekolwiek dochody nie wynikają nawet z „funkcji finansowej” spółki.

56.

Mając na względnie okoliczność, że w szczególności spółki zarządzające majątkiem mogą per se prowadzić jedynie ograniczoną działalność, kryterium temu należy przypisać także tylko niewielkie znaczenie. Jeżeli jeśli faktycznie doszło do skutecznego założenia spółki, która nie dysponuje nawet odpowiednimi środkami rzeczowymi i osobowymi, aby osiągnąć swój cel (w niniejszym przypadku prowadzenie działalności polegającej na zarządzaniu finansami), wówczas można mówić o strukturze oderwanej od wszelkich realiów gospodarczych. Tak jest w szczególności, jeżeli strukturalnie nie jest ona w stanie generować własnych dochodów, które by jej to umożliwiły.

57.

Osoba prawna, która jest tak bierna, że jakikolwiek teoretycznie możliwy udział w obrocie gospodarczym następuje co najwyżej przez osoby trzecie, która nie prowadzi żadnej własnej działalności i w konsekwencji nie osiąga żadnych własnych dochodów ani [nie ponosi] własnych kosztów, może moim zdaniem zostać określona jako czysto sztuczna struktura. Jest to jednak kwestia okoliczności faktycznych, którą musi rozstrzygnąć sąd odsyłający.

58.

Ponadto niezależnie od powyższej oceny okoliczności faktycznych, obok czysto sztucznej, oderwanej od gospodarczych realiów struktury może występować też takie wykorzystanie przepisów prawa podatkowego, które jest sprzeczne z ich celem, jak wynika z brzmienia nowego art. 6 dyrektywy 2016/1164. Z tego względu w niniejszym przypadku istotne znaczenie mogą mieć jeszcze inne kryteria, w szczególności należy wziąć pod uwagę względy pozapodatkowe.

59.

Tak jak rozstrzygnął to już Trybunał w odniesieniu do dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych, struktury kapitałowe, które służą wyłącznie korzystaniu z ulg podatkowych przewidzianych w dyrektywie, stanowią formę nadużycia ( 29 ). W tym zakresie także zgodnie z dyrektywą o spółkach dominujących i zależnych wybrana struktura musi mieć cel gospodarczy. Nie podlega ochronie samo dążenie do uzyskania korzyści o charakterze wyłącznie podatkowym, niepozostające w żadnym związku z realiami gospodarczymi ( 30 ).

60.

Tym samym w niniejszej sprawie decydujące znaczenie mają inne kryteria, w szczególności wymagające wzięcia pod uwagę względy pozapodatkowe.

61.

Zgodnie z orzecznictwem Trybunału okoliczność ustanowienia statutowej lub rzeczywistej siedziby spółki w zgodzie z ustawodawstwem państwa członkowskiego w celu korzystania z korzystniejszych przepisów nie stanowi sama w sobie nadużycia ( 31 ). Samo włączenie do łańcucha udziałów także spółek z Cypru nie może zatem stanowić podstawy do wyciągnięcia wniosku, że mamy do czynienia z nadużyciem.

62.

Ponadto, gdy podatnikowi przysługuje wybór pomiędzy dwiema możliwościami, nie jest on zobowiązany do dokonania wyboru tej, z którą wiąże się zapłata wyższego podatku, lecz, przeciwnie, przysługuje mu prawo do dokonania wyboru takiej struktury swojej działalności, poprzez którą ograniczy swoje zobowiązanie podatkowe ( 32 ). Tak więc – zdaniem Trybunału – podatnikom przysługuje co do zasady swoboda wyboru struktur organizacyjnych oraz sposobu dokonywania czynności, które uważają oni za najlepiej przystosowane do potrzeb swej działalności gospodarczej oraz w celu ograniczenia swoich obciążeń podatkowych ( 33 ). Dokonanie w okolicznościach niniejszej sprawy wyboru takiej struktury transakcji, która nie skutkuje najwyższym możliwym obciążeniem podatkowym (w tym wypadku dodatkowym i ostatecznym obciążeniem podatkiem u źródła), nie może więc zostać uznane za nadużycie.

63.

Ponadto – abstrahując od istnienia całkowicie sztucznych i oderwanych od realiów gospodarczych struktur – fakt, że osoba fizyczna lub prawna mająca przynależność unijną zamierzała odnieść pożytek z korzystniejszego systemu podatkowego obowiązującego w państwie członkowskim innym niż to, w którym ma ona miejsce zamieszkania lub siedzibę, nie daje sam w sobie podstaw do pozbawienia jej możliwości powołania się na postanowienia traktatu ( 34 ). Stąd struktura transakcji – jak w okolicznościach niniejszej sprawy – która obejmuje państwo członkowskie, które rezygnuje z opodatkowania u źródła, nie może sama w sobie zostać uznana za świadczącą o istnieniu nadużycia.

64.

Z tego punktu widzenia swoboda przedsiębiorczości obejmuje także dokonanie wyboru tego państwa członkowskiego, które danemu przedsiębiorstwu oferuje najkorzystniejsze z jego punktu widzenia podatkowe warunki ramowe. Jeżeli zasada ta obowiązuje już odnośnie do znacznie mocniej zharmonizowanych przepisów dotyczących VAT ( 35 ), tym bardziej powinna obowiązywać w nie tak mocno zharmonizowanych przepisach dotyczących podatków dochodowych, w przypadku których zróżnicowanie prawa podatkowego ( 36 ) poszczególnych państw członkowskich jest bądź celem zamierzonym w prawie Unii, bądź jest ono świadomie tolerowane politycznie.

65.

Trybunał wyjaśnił ponadto, że przewidziane w prawie Unii zwolnienie z podatku dywidend nie zależy od pochodzenia lub rezydencji akcjonariuszy, nie odgrywa to bowiem żadnej roli w dyrektywie o spółkach dominujących i zależnych ( 37 ). Fakt, iż akcjonariusz spółki Y Denmark na Cyprze bądź akcjonariusz jej spółki dominującej mają siedzibę w państwie trzecim (tu Bermudy), także nie stanowi sam w sobie nadużycia.

66.

W niniejszej sprawie istotniejsze znaczenie ma fakt, że podmioty otrzymujące faktycznie płatności, mają swoje siedziby często w określonych państwach trzecich (co do zasady na pewnych małych wyspach takich jak Kajmany ( 38 ), Jersey ( 39 ) lub, jak w niniejszym przypadku, Bermudy) znanych z braku współpracy z organami administracji finansowej innych krajów. To może wskazywać na niezwykły jako całość sposób postępowania, którego uzasadnienie gospodarcze na pierwszy rzut oka nie jest zrozumiałe.

67.

W tym względzie w całej konstrukcji można dostrzec strukturę mającą znamiona nadużycia w mniejszym stopniu z powodu „włączenia” spółki cypryjskiej, a bardziej z powodu „zainstalowania” jednego z podmiotów otrzymujących faktycznie płatność w określonych państwach trzecich (w niniejszym przypadku na Bermudach). Tutaj szczególne znaczenie ma cel struktury bądź cel obchodzonej ustawy podatkowej (tu opodatkowanie w Danii).

68.

Najpierw należy stwierdzić, że Dania nie została pozbawiona opodatkowania zysku spółki operacyjnej (Y Denmark). Ów zysk został na całkiem normalnych zasadach opodatkowany w kraju rezydencji (to jest w Danii). Dywidendy są tym samym uprzednio obciążone duńskim podatkiem od osób prawnych.

69.

Spółka cypryjska podlega nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu na Cyprze i tam podlega podatkowi od osób prawnych z tytułu swoich dochodów. Nie zmienia tego fakt, iż w spornych latach nie osiągnęła żadnych dochodów. Tym samym są spełnione przesłanki art. 2 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych. Zwolnienie z opodatkowania dywidend na Cyprze jest zgodne z duchem tej dyrektywy i uwzględnia uprzednie obciążenie duńskim podatkiem dochodowym od osób prawnych.

70.

To, że Cypr w przypadku wypłat dywidend na rzecz akcjonariuszy w państwach trzecich nie dokonuje opodatkowania u źródła, nie ma w tym względzie znaczenia. Taka decyzja jest skutkiem przysługującej każdemu państwu autonomii podatkowej. Skoro na skutek braku harmonizacji podatków dochodowych dozwolona jest w prawie Unii konkurencja podatkowa pomiędzy państwami członkowskimi, wówczas nie można zarzucać podatnikowi, że w rzeczywistości (to znaczy nie tylko na papierze) czyni także użytek z oferowanych przez poszczególne państwa członkowskie korzyści związanych z daną lokalizacją.

71.

Po przyjrzeniu się dokładniej niniejszej sprawie stwierdzić należy, że na skutek włączenia spółek luksemburskich unika się „tylko” opodatkowania u źródła wypłat dywidend w Danii. Jak już wspomniano wyżej (pkt 41) w przypadku opodatkowania u źródła opodatkowany jest jednak faktycznie odbiorca dochodów (tu dywidend) ( 40 ). Następuje to w ten sposób, że w momencie wypłaty część dochodu jest potrącana już u źródła przez płatnika.

72.

Opodatkowanie u źródła w państwie rezydencji dłużnika dywidend nie stanowi tym samym swoistego rodzaju podatku, lecz jest szczególną techniką opodatkowania mającą zasadniczo zapewnić (minimalne) opodatkowanie podmiotu otrzymującego dywidendy. W szczególności bowiem w przypadku stanów faktycznych zawierających element transgraniczny nie zawsze można mieć pewność, że spółka będąca odbiorcą [tu: dywidend] należycie opodatkuje swoje dochody. Co do zasady państwo rezydencji podmiotu otrzymującego dywidendy bowiem rzadko kiedy dowiaduje się czegokolwiek o jego dochodach za granicą, jeżeli nie istnieją – jak ma to miejsce w Unii – funkcjonujące systemy wymiany informacji między organami administracji finansowej.

73.

Aby zatem można było stwierdzić mające znamiona nadużycia obejście celu ustawy (polegającego na zapewnieniu opodatkowania podmiotu otrzymującego dywidendy), koniecznie jest spełnienie dwóch przesłanek. Po pierwsze, w przypadku wypłaty bezpośredniej w ogóle musi istnieć roszczenie państwa duńskiego o zapłatę podatku (odnośnie do tego pkt 88 i nast.). Po drugie, musi występować niebezpieczeństwo nieopodatkowania z powodu nieobjęcia tych dochodów [podatkiem] w faktycznym państwie odbiorcy.

74.

Jeżeli zatem okazałoby się, że przyczyną wyboru danej struktury transakcji była możliwość dokonywania wypłat dywidend na rzecz inwestorów za pośrednictwem państwa trzeciego po to, aby ich państwa rezydencji nie uzyskały informacji o ich dochodach, to moim zdaniem w takiej całościowej konstrukcji należałoby upatrywać nadużycia prawa.

75.

Takie domniemanie istnienia nadużycia może jednak zostać obalone, w przypadku gdy fundusze kapitałowe udostępniają odpowiednie informacje podatkowe państwom rezydencji inwestorów lub państwo rezydencji funduszy kapitałowych dysponuje odpowiednimi informacjami i przekazuje je dalej do odpowiednich państw. Taka struktura przedsiębiorstwa nie podważałaby celu unikniętego opodatkowania u źródła (odnośnie do tego zob. pkt 72 powyżej). Również to musi zostać uwzględnione przez sąd w dokonywanej przezeń całościowej ocenie.

76.

Jeżeli celem utworzenia danej struktury jest neutralne pod względem podatkowym połączenie dywidend europejskich spółek grupy i ich przekazanie do podmiotu dominującego grupy, który je należycie opodatkuje w państwie swojej rezydencji (tu w Stanach Zjednoczonych), trudno byłoby uznać, że mamy do czynienia z nadużyciem. Byłoby tak w szczególności wówczas, gdy w przypadku bezpośredniej wypłaty dywidend na rzecz spółki dominującej grupy w Stanach Zjednoczonych nie byłby należny żaden podatek u źródła, a to ze względu na istnienie odpowiedniej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.

77.

W przypadku unikania opodatkowania u źródła z tytułu wypłat dywidend na rzecz funduszy kapitałowych z siedzibą w państwach trzecich w pierwszej kolejności w rachubę wchodzi unikanie opodatkowania dywidend u faktycznych odbiorców (czyli pożyczkodawców). W niniejszym przypadku można by przyjąć, że mamy do czynienia z nadużyciem, jeżeli taka a nie inna struktura przedsiębiorstwa została wybrana w celu wykorzystania pewnych deficytów informacyjnych pomiędzy zaangażowanymi państwami po to, aby zapobiec efektywnemu opodatkowaniu tych inwestorów. To musi ocenić sąd odsyłający.

78.

Sąd odsyłający na podstawie pytań trzeciego i czwartego zmierza między innymi do ustalenia, czy celem odmowy przyznania zwolnienia z opodatkowania u źródła wynikającego z dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych ze względu na fakt zawarcia przez Danię z innym państwem umowy międzynarodowej (to jest umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania) należy się opierać na podstawowym znaczeniu zgodnym z prawem Unii, które podlega kontroli przez Trybunał. Ponadto [sąd odsyłający] dąży do ustalenia, czy w celu dokonania takiej zgodnej z prawem Unii wykładni należy także sięgać do komentarzy do modelowej konwencji OECD, a jeśli tak, to czy również do komentarzy do modelowej konwencji OECD w jej brzmieniu zmienionym po przyjęciu dyrektywy.

79.

W późniejszych komentarzach do modelowej konwencji OECD tak zwanych spółek pośredniczących zwykle nie traktuje się jak właścicieli, jeżeli – mimo że formalnie są właścicielami – praktycznie mają bardzo ograniczone uprawnienia, które czynią z nich w odniesieniu do spornych dochodów powiernika lub zarządcę działającego na rzecz zainteresowanych podmiotów.

80.

Jeżeli państwo członkowskie zamierza ograniczyć, na niekorzyść jednostki, przewidziane w prawie Unii zwolnienie z opodatkowania, taki przepis ograniczający należy zawsze interpretować w świetle prawa Unii. Aby móc zatem udzielić sądowi odsyłającemu użytecznej odpowiedzi, należy dokonać wykładni dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych. W celu dokonania takiej wykładni prawa Unii można by także sięgać do modelowych konwencji OECD i komentarzy do modelowych konwencji OECD.

81.

Jednakże modelowe konwencje OECD nie stanowią ani aktu prawa Unii, ani nie są prawnie wiążące dla Trybunału. Modelowe konwencje OECD nie są wielostronnymi umowami międzynarodowymi, lecz jednostronnymi aktami organizacji międzynarodowej w formie zaleceń adresowanych do jej państw członkowskich. Również w rozumieniu OECD owe zalecenia nie są wiążące, a zgodnie z kodeksem postępowania OECD jej państwa członkowskie są raczej zobowiązane sprawdzać, czy uważają ich przestrzeganie za rozsądne ( 41 ). Jest tak tym bardziej w przypadku komentarzy do nich wydawanych przez OECD, które ostatecznie zawierają jedynie opinie prawne.

82.

Jednakże zgodnie z utrwalonym orzecznictwem należy uznać za wskazane, aby państwa członkowskie, celem wypracowania zrównoważonego podziału kompetencji podatkowych, do którego są zobowiązane, wzorowały się na międzynarodowej praktyce odzwierciedlonej w konwencjach modelowych ( 42 ). To dotyczy również uwzględniania międzynarodowego poglądu prawnego, który może znaleźć odzwierciedlenie w komentarzach do konwencji modelowej OECD.

83.

Jednakże komentarze do konwencji modelowych OECD nie mogą mieć bezpośredniego wpływu na wykładnię dyrektywy Unii (i tym samym także na zgodną z prawem Unii wykładnię prawa krajowego). Komentarze te odzwierciedlają bowiem tylko poglądy tych, którzy wypracowali konwencje modelowe OECD, natomiast nie poglądy ustawodawców parlamentarnych bądź prawodawcy Unii. W każdym razie, tylko jeżeli z brzmienia lub genezy dyrektywy miałoby wynikać, że prawodawca Unii wzorował się na brzmieniu konwencji modelowej OECD i (ówczesnych) komentarzach do takiej konwencji modelowej OECD, wskazane byłoby przyjęcie idącej w tym kierunku wykładni.

84.

Dlatego Trybunał stwierdził już, że postanowienie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania interpretowane w świetle komentarzy OECD do jej modelowej konwencji podatkowej nie może ograniczać prawa Unii ( 43 ). Dotyczy to w szczególności zmian modelowej konwencji podatkowej OECD i komentarzy, które zostały opracowane po wydaniu dyrektywy. W przeciwnym razie wykładnia dyrektywy Unii pozostawałoby w rękach umawiających się państw OECD.

85.

Stąd na pytania prejudycjalne trzecie i czwarte można odpowiedzieć, że dyrektywa o spółkach dominujących i zależnych podlega autonomicznej wykładni prawa Unii, niezależnej od art. 10 modelowej konwencji podatkowej OECD z 1977 r. lub późniejszych zmian.

86.

Ponadto ostatecznie pojawia się pytanie, czy należy dokonać takiej wykładni pojęcia podmiotu otrzymującego dywidendy w rozumieniu dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych jak w przypadku pojęcia właściciela [odsetek] w rozumieniu dyrektywy o odsetkach i należnościach licencyjnych. Również na to pytanie można odpowiedzieć przecząco, bowiem, jak wyjaśniono powyżej (pkt 35), w dyrektywie o spółkach dominujących i zależnych przyjęto podejście inne niż to przyjęte w dyrektywie o odsetkach i należnościach licencyjnych i dlatego świadomie nie jest używane pojęcie właściciela.

87.

Poprzez pytanie ósme sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy państwo członkowskie, które nie chce uznać, że podmiot otrzymujący dywidendy jest także beneficjentem w rozumieniu dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych, gdyż jest tylko tak zwaną sztuczną spółką pośredniczącą, jest zobowiązane do udzielenia informacji o tym, kogo uznaje za faktyczny podmiot otrzymujący dywidendy. Poruszona przez sąd odsyłający kwestia w istocie dotyczy ciężaru dowodu istnienia nadużycia.

88.

Aby móc uznać, że mamy do czynienia z nadużyciem prawnej swobody kształtowania [stosunków między podatnikami], należy założyć, że została wybrana prawna struktura odbiegająca od tej zwykle wybieranej, która prowadzi do wyniku „korzystniejszego” niż „normalna” struktura. W niniejszej sprawie za „normalną strukturę” należałoby uznać bezpośrednią wypłatę dywidendy między funduszami kapitałowymi a skarżącą w postępowaniu głównym. Skutkiem zastosowania owej „normalnej struktury” musiałoby być także wyższe obciążenie podatkowe.

89.

Co do zasady to organy administracji podatkowej muszą wykazać, że wybrany sposób postępowania jest z punktu widzenia prawa podatkowego korzystniejszy niż zwykła struktura, przy czym podatnicy mogą mieć określony obowiązek współdziałania. Podatnik może wówczas przedstawić „dowody dotyczące względów handlowych, które leżały u podstaw danej transakcji” ( 44 ). Jeśli z tego wynika, że istotnym celem stworzenia danej struktury ( 45 ) nie jest uniknięcie opodatkowania, które normalnie byłoby należne, wybrany sposób postępowania nie może zostać uznany za mający znamiona nadużycia, zwłaszcza że państwo samo daje podatnikowi możliwość swobodnego kształtowania [stosunków z innymi podmiotami].

90.

Ponadto z orzecznictwa Trybunału ( 46 ) wynika, że skutkiem stwierdzenia zachowania o znamionach nadużycia jest określenie sytuacji, jaka istniałaby w braku transakcji mających znamiona takiego zachowania, a następnie ocena tej sytuacji w świetle właściwych przepisów prawa krajowego i prawa Unii. W tym celu należy mieć pewność co do tożsamości] faktycznego podmiotu otrzymującego dywidendy.

91.

Tym samym z punktu widzenia duńskich przepisów z nadużyciem w rozumieniu art. 1 ust. 2 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych możemy mieć do czynienia tylko wówczas, gdy w przypadku bezpośredniej wypłaty dywidend nastąpiłoby odpowiednie opodatkowanie w Danii. Według prawa duńskiego jest to jednak wykluczone, jeżeli, abstrahując od tzw. spółek pośredniczących, faktycznym podmiotem otrzymującym dywidendy byłoby także przedsiębiorstwo mające siedzibę w innym państwie członkowskim lub podmiot otrzymujący dywidendy byłby rezydentem państwa, z którym Dania podpisała umowę o unikaniu podwójnego opodatkowania. Gdyby na przykład nie uznać spółki Y Bermuda oraz spółki Y Cyprus za faktyczny podmiot otrzymujący dywidendy, lecz uznać za takowy spółkę dominującą grupy w Stanach Zjednoczonych, wówczas taka konstelacja byłaby także zwolniona z opodatkowania u źródła według prawa duńskiego.

92.

Stąd na pytanie ósme można odpowiedzieć, że do stwierdzenia, iż doszło do nadużycia, co do zasady konieczne jest. aby państwo członkowskie, które nie chce uznać tego, że spółka będąca rezydentem innego państwa członkowskiego, na rzecz której zostały wypłacone dywidendy, jest podmiotem otrzymującym dywidendy, udzieliło informacji w przedmiocie tego, kto jego zdaniem jest faktycznym podmiotem otrzymującym dywidendy. Jest to konieczne do tego, aby móc stwierdzić, czy dzięki strukturze uznanej za mającą znamiona nadużycia w ogóle można osiągnąć korzystniejszy z punktu widzenia prawa podatkowego rezultat. W przypadku stanów faktycznych zawierających element transgraniczny podatnik może jednak zostać w tym celu zobowiązany do współdziałania w szerszym zakresie.

93.

Zadając pytania pierwsze, pierwsze pkt 1 i drugie sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy (1) Dania może się powoływać bezpośrednio na art. 1 ust. 2 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych, aby odmówić podatnikowi zwolnienia z podatku u źródła przewidzianego w art. 5 ust. 1 wskazanej dyrektywy. Jeżeli tak nie jest, należy wyjaśnić, czy (2) Dania w rozpatrywanym prawie krajowym dokonała w wystarczającym stopniu transpozycji art. 1 ust. 2 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych.

94.

Jeżeli, stosując wyżej wskazane kryteria, należałoby stwierdzić, że doszło do nadużycia w rozumieniu art. 1 ust. 2 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych, należy podkreślić, że niniejsza sprawa wyróżnia się tym, iż w prawie duńskim nie przewidziano żadnego szczególnego przepisu transponującego art. 1 ust. 2 dyrektywy. zdaniem sądu odsyłającego nie istniał także żaden ogólny przepis ustawowy dotyczący zapobiegania nadużyciom. Dlatego niektórzy uczestnicy postępowania uważają, że nawet w przypadku przyjęcia, że doszło do nadużycia, nie mogą zostać pozbawieni zwolnienia z podatku przewidzianego w prawie krajowym.

95.

Nie zawsze jest jednak konieczne formalne powtórzenie przepisów dyrektywy (tu art. 1 ust. 2 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych) w szczególnych przepisach krajowych. Co więcej, transpozycja dyrektywy może w zależności od jej treści zostać dokonana poprzez odwołanie się do ogólnego kontekstu prawnego – w tym poprzez odwołanie się do ogólnych zasad krajowego prawa konstytucyjnego lub administracyjnego, pod warunkiem że zostanie zapewnione w sposób wystarczająco jasny i precyzyjny pełne stosowanie przepisów dyrektywy ( 47 ).

96.

Zwracając się o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, sąd odsyłający wspomina o istnieniu dwóch zasad (o tak zwanej doktrynie realizmu i zasadzie „podmiotu rzeczywiście uzyskującego dochód”). Jednakże uczestnicy [postępowania] są zgodni co do tego, że nie znajdują one tutaj zastosowania, gdyż w rzeczywistości formalnie dywidendy były faktycznie najpierw płacone na rzecz spółki cypryjskiej.

97.

Artykuł 1 ust. 2 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych zezwala jednak państwom członkowskim na podjęcie odpowiednich środków w celu zwalczania nadużyć finansowych. Podejście takie odpowiada także praktyce przyjętej w całej Unii. Prawie wszystkie państwa członkowskie wypracowały odpowiednie narzędzia do obrony przed nadużyciami prawa popełnianymi w celu unikania opodatkowania ( 48 ). Stąd również pomiędzy krajowymi porządkami prawa podatkowego istnieje zgoda co do tego, że stosowanie prawa nie może obejmować tolerowania stosowanych przez podmioty gospodarcze praktyk mających znamiona nadużycia. Owa uznana w całej Unii zasada ( 49 ) znalazła teraz także swój wyraz w art. 6 dyrektywy 2016/1164.

98.

W tym względzie wszystkie przepisy krajowe, niezależnie od tego, czy zostały wydane w celu transpozycji dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych, muszą być interpretowane i stosowane zgodnie z ową ogólną zasadą prawną i, w szczególności, z brzmieniem i celem dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych i jej art. 1 ust. 2 ( 50 ). Przyjęciu zgodnej z prawem Unii wykładni prawa krajowego nie stoi na przeszkodzie okoliczność, że wykładnia taka może okazać się niekorzystna dla jednostki. Stosowanie prawa Unii za pośrednictwem przepisów prawa krajowego, czyli pośrednie stosowanie prawa Unii na niekorzyść jednostki jest dopuszczalne ( 51 ).

99.

Organy władz duńskich nie mogłyby tylko stosować art. 1 ust. 2 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych na niekorzyść skarżącej w sposób bezpośredni – także ze względów pewności prawa ( 52 ). Państwo członkowskie nie może bowiem powoływać się wobec jednostki na postanowienia dyrektywy, których transpozycji nie dokonało ( 53 ). Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem dyrektywa nie może sama z siebie nakładać obowiązków na jednostkę i dlatego nie może ona być jako taka wobec niej powołana ( 54 ). Takie państwo członkowskie samo zachowałoby się w sposób „stanowiący nadużycie prawa”. Z jednej strony nie dokonałoby transpozycji adresowanej do niego dyrektywy (mimo że mogłoby), z drugiej strony powoływałoby się na zawartą w nieprzetransponowanej dyrektywie możliwość zwalczania nadużyć finansowych.

100.

Także odpowiednie organy administracji nie mogą powoływać się wobec jednostki bezpośrednio na ogólną zasadę prawa Unii, zgodnie z którą nadużywanie prawa jest zakazane. W odniesieniu do przypadków objętych zakresem zastosowania dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych zasada taka została bowiem wyraźnie określona i skonkretyzowana w art. 1 ust. 2 tej dyrektywy ( 55 ). Gdyby ponadto dopuszczalne było bezpośrednie stosowanie ogólnej zasady prawa, której treść jest w znacznie mniejszym stopniu jasna i precyzyjna, istniałoby niebezpieczeństwo, że osiągnięcie polegającego na harmonizacji celu realizowanego przez dyrektywę o spółkach dominujących i zależnych – a także przez wszystkie inne dyrektywy zawierające szczególne przepisy dotyczące unikania nadużyć (jak na przykład art. 6 dyrektywy 2016/1164) byłoby zagrożone. Kolidowałoby to także ze wspomnianym już zakazem bezpośredniego stosowania na niekorzyść jednostek postanowień nieprzetransponowanych dyrektyw ( 56 ).

101.

Nie stoją temu na przeszkodzie orzeczenia Trybunału ( 57 ) w sprawach Italmoda i Cussens. W tych orzeczeniach Trybunał orzekł, że zasadę zakazu nadużyć należy interpretować w ten sposób, że, niezależnie od środka krajowego nadającego jej skutek w wewnętrznym porządku prawnym, zasada ta może być bezpośrednio stosowana w celu odmowy zwolnienia z VAT i nie sprzeciwiają się temu zasady pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań.

102.

Jednak owe orzeczenia dotyczyły wyłącznie przepisów dotyczących VAT, czym różnią się od niniejszej sprawy. Po pierwsze, przepisy dotyczące VAT zostały w znacznie szerszym zakresie zharmonizowane przez prawo Unii i w większym zakresie dotykają interesów Unii, ze względu na sprzężone z nimi finanse unijne, niż przepisy państw członkowskich dotyczące podatków dochodowych.

103.

Po drugie, prawo Unii zobowiązuje państwa członkowskie na podstawie art. 325 ust. 1 i 2 TFUE do (skutecznego) poboru podatku VAT ( 58 ), podczas gdy tak nie jest w przypadku przepisów dotyczących podatków dochodowych. Do tego dochodzi szczególna podatność dziedziny VAT na oszustwa, co wymaga szczególnie efektywnego dochodzenia roszczeń podatkowych. W tym względzie sam Trybunał w najnowszym orzeczeniu wprowadza rozróżnienie między przepisami dotyczącymi VAT i wtórnym prawem Unii, które wyraźnie przewiduje możliwość zwalczania nadużyć finansowych ( 59 ). Bezpośrednie stosowanie art. 1 ust. 2 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych na niekorzyść podatnika nie wchodzi zatem w rachubę ( 60 ).

104.

Do sądu krajowego należy zbadanie, czy do niniejszego przypadku przy dokonywaniu wykładni zgodnej z prawem Unii znajdują zastosowanie przepisy ogólne lub zasady prawa krajowego (należą do nich także zasady wypracowane w orzecznictwie), i czy można na ich podstawie wyprowadzić możliwość pominięcia w kontekście skutków podatkowych czynności pozornych lub zakaz mającego znamiona nadużycia domagania się przyznania określonych korzyści podatkowych.

105.

Co prawda zgodnie z orzecznictwem Trybunału ograniczenie swobody przedsiębiorczości można usprawiedliwić jedynie względami związanymi ze zwalczaniem praktyk stanowiących nadużycie jedynie wtedy, gdy szczególnym celem takiego ograniczenia jest ustanowienie przeszkody dla zachowań polegających na tworzeniu czysto sztucznych, struktur, oderwanych od realiów gospodarczych, mających na celu uniknięcie uiszczenia podatku należnego z tytułu dochodu osiągniętego z działalności na terytorium krajowym ( 61 ).

106.

Z tego powodu na pytania pierwsze pkt 1 i drugie można odpowiedzieć, że ani § 2 ust. 2 lit. c) duńskiej ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ani regulacje zawarte w umowie o unikaniu podwójnego opodatkowania, które odnośnie do opodatkowania wypłaconych dywidend przyjmują za punkt wyjścia właściciela, nie są wystarczające, aby móc je traktować jako transpozycję art. 1 ust. 2 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych.

107.

Inaczej należy to jednak ocenić w związku ze zgodnym z prawem Unii stosowaniem w Danii tzw. doktryny realizmu i zasady „podmiotu faktycznie uzyskującego dochód”. Zostały one właśnie wypracowane, aby rozwiązać problem związany z faktem, iż prawo cywilne umożliwia tworzenie różnego rodzaju struktur, zaś prawo podatkowe opodatkowuje sytuacje gospodarcze. Owe zasady są w szczególności wymierzone przeciwko tworzeniu sztucznych struktur i nadużywaniu prawa przez jednostki i dlatego co do zasady stanowią one także wystarczająco szczególną podstawę prawną dla ograniczenia swobody przedsiębiorczości. W zakresie, w jakim Królestwo Danii nie dokonało wyraźnej transpozycji art. 1 ust. 2 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych, jest to pozbawione znaczenia dla sprawy. Dokładniej musi to jednak ocenić sąd krajowy.

108.

Rozwinięta w Danii „doktryna realizmu”, interpretowana w sposób zgodny z prawem Unii, mogłaby zatem wystarczać jako podstawa do pomijania przy opodatkowaniu czysto sztucznych struktur lub struktur mających znamiona nadużycia – o ile takowe istnieją (zobacz więcej w pkt 52 i nast.). „Doktryna realizmu” wydaje mi się być niczym innym niż szczególnego rodzaju gospodarczym punktem widzenia, który stanowi podstawę przepisów z zakresu obrony przed nadużyciami w większości państw członkowskich ( 62 ). Jest to także widoczne na poziomie prawa Unii, na przykład w art. 6 ust. 2 dyrektywy 2016/1164, zgodnie z którym uzgodnienie uznaje się za nierzeczywiste w zakresie, w jakim nie jest ono wprowadzane z uzasadnionych powodów handlowych, które odzwierciedlają rzeczywistość ekonomiczną. To ostatnie musi jednak ocenić sąd krajowy.

109.

Jeżeli celem stworzenia danej struktury jest unikanie opodatkowania faktycznych inwestorów, wówczas, pomimo formalnej wypłaty dywidend na rzecz cypryjskiej spółki dominującej, z gospodarczego punktu widzenia wypłata następuje na rzecz jej akcjonariusza w postaci spółki Y Bermuda (bądź ewentualnie nawet na rzecz spółki dominującej grupy Y USA). Wypłata dywidend na rzecz cypryjskiej spółki dominującej nie odzwierciedla rzeczywistości gospodarczej, lecz jedynie rzeczywistość cywilnoprawną (formalną).

110.

Nie ma już potrzeby udzielania odpowiedzi na zadane przez sąd odsyłający pytania szóste, siódme, dziewiąte i dziesiąte, gdyż w niniejszej sprawie brak jest elementów składowych przemawiających przeciwko zastosowaniu zakazu opodatkowania u źródła zgodnie z art. 5 dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych.

111.

Gdyby sąd odsyłający przy dokonywaniu zgodnej z prawem Unii wykładni zasad istniejących w prawie krajowym doszedł do wniosku, że ma do czynienia ze strukturą mającą znamiona nadużycia, istniałaby w pewnych okolicznościach możliwość opodatkowania u źródła. Niemniej jednak kwestia ta jest już bez znaczenia w niniejszym przypadku, gdyż takie opodatkowanie jest skutkiem nadużycia i zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału powoływanie się na normy prawa Unii po to, aby umożliwić popełnienie nadużycia, nie jest dozwolone ( 63 ).

112.

Niezależnie od tego Trybunał już orzekł, iż różne traktowanie krajowych i zagranicznych odbiorców odsetek ze względu na różne techniki opodatkowania nie dotyczy już porównywalnych stanów faktycznych ( 64 ). To dotyczy także krajowych i zagranicznych podmiotów otrzymujących dywidendy. Nawet gdyby uznać, że mamy do czynienia z porównywalnymi stanami faktycznymi, zgodnie z orzecznictwem Trybunału ograniczenie swobód podstawowych byłoby uzasadnione wówczas, gdyby duńskie opodatkowanie u źródła zagranicznego podmiotu otrzymującego dywidendy nie było wyższe niż duńskie opodatkowanie podatkiem dochodowym krajowego podmiotu otrzymującego dywidendy ( 65 ).

113.

To samo dotyczy przypadków zróżnicowanego oprocentowania bądź powstania duńskiego zobowiązania z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych u podmiotu otrzymującego dywidendy i duńskiego zobowiązania do potrącenia [pobrania] podatku u źródła u podmiotu wypłacającego dywidendy. Nie są to porównywalne stany faktyczne, ponieważ raz należny jest własny podatek (podatek dochodowy od osób prawnych), zaś innym razem potrącany i odprowadzany jest faktycznie cudzy podatek dla podmiotu otrzymującego dywidendy (jego podatek dochodowy od osób fizycznych lub prawnych). Zróżnicowanie odnośnie do powstania i stopy oprocentowania wynika z zastosowania różnych technik i uwzględnienia funkcji, jaką pełni opodatkowanie u źródła (zob. pkt 72).

114.

Proponuję zatem, aby na pytania Østre Landsret (sądu apelacyjnego regionu wschodniego, Dania) odpowiedzieć następująco: