—

w imieniu Assitur Srl przez S. Quadria, avvocato,

—

w imieniu Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano przez M. Bassaniego, avvocato,

—

w imieniu SDA Express Courier SpA przez A. Vallefuoca oraz V. Vallefuoca, avvocati,

—

w imieniu Poste Italiane SpA przez A. Fratini, avvocatessa,

—

w imieniu rządu włoskiego przez I.M. Braguglię, działającego w charakterze pełnomocnika, wspieranego przez G. Fienga, avvocato dello Stato,

—

w imieniu Komisji Wspólnot Europejskich przez D. Kukovca oraz D. Recchię, działających w charakterze pełnomocników,

1

Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 29 akapit pierwszy dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.U. L 209, s. 1) oraz ogólnych zasad prawa wspólnotowego obowiązujących w dziedzinie zamówień publicznych.

2

Wniosek ten został przedłożony w ramach sporu między Assitur Srl (zwaną dalej „spółką Assitur”) a Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (izbą handlu, przemysłu, rzemiosła i rolnictwa w Mediolanie) dotyczącego zgodności z wyżej wskazanymi przepisami i zasadami krajowego uregulowania zakazującego udziału w tej samej procedurze udzielania zamówień publicznych, odrębnie i na zasadach konkurencji, spółkom, które znajdują się względem siebie w stosunku dominacji lub z których jedna wywiera znaczny wpływ na pozostałe.

3

Artykuł 29 akapit pierwszy dyrektywy 92/50, zawarty w rozdziale 2, zatytułowanym „Kryteria wyboru jakościowego”, stanowi:

„Z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego usługodawcę:

4

Artykuł 3 ust. 4 akapity drugi i trzeci dyrektywy Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 199, s. 54) definiuje pojęcia „przedsiębiorstwa powiązane” i „dominujący wpływ” ze strony danego przedsiębiorstwa. Przewiduje on, w odniesieniu do umów dotyczących koncesji na roboty budowlane, że:

„Przedsiębiorstwa, które utworzyły grupę w celu uzyskania koncesji na roboty budowlane, lub przedsiębiorstwa z nimi powiązane, nie są uważane za strony trzecie.

»Przedsiębiorstwo powiązane« oznacza przedsiębiorstwo, na które koncesjonariusz może wywierać, bezpośrednio lub pośrednio, dominujący wpływ, lub przedsiębiorstwo, które może wywierać dominujący wpływ na koncesjonariusza, lub przedsiębiorstwo, które wspólnie z koncesjonariuszem podlega dominującemu wpływowi innego przedsiębiorstwa z uwagi na własność, zaangażowanie finansowe lub reguły określające jego działanie. Domniemywa się istnienie dominującego wpływu ze strony przedsiębiorstwa wobec innego przedsiębiorstwa, jeżeli to pierwsze przedsiębiorstwo, bezpośrednio lub pośrednio:

5

Dyrektywa 92/50 została transponowana do prawa włoskiego dekretem z mocą ustawy nr 157 z dnia 17 marca 1995 r. (dodatek zwyczajny do GURI nr 104 z dnia ). Ten dekret z mocą ustawy nie wprowadza żadnego zakazu udziału w tej samej procedurze udzielania zamówień publicznych na usługi przedsiębiorstw, między którymi istnieje stosunek dominacji lub które są ze sobą powiązane.

6

Artykuł 10 ust. 1a ustawy nr 109, ustawy ramowej o zamówieniach publicznych na roboty budowlane z dnia 11 lutego 1994 r. (GURI nr 41 z dnia , zwanej dalej „ustawą nr 109/94”) stanowi:

„W tym samym postępowaniu przetargowym nie mogą brać udziału przedsiębiorstwa, które znajdują się względem siebie w jednym ze stosunków dominacji, o których mowa w art. 2359 kodeksu cywilnego”.

7

Artykuł 2359 włoskiego kodeksu cywilnego, zatytułowany „Spółki zależne i powiązane”, przewiduje, że:

„Za spółki zależne uważa się:

Dla celów zastosowania pkt 1 i 2 pierwszego akapitu uwzględnia się również głosy należące do spółek zależnych, spółek powierniczych i podmiotów pośredniczących; nie uwzględnia się głosów należących do osób trzecich.

Spółkami powiązanymi są spółki, na które inna spółka wywiera znaczny wpływ. Istnieje domniemanie wpływu, gdy na zwyczajnym zgromadzeniu wspólników spółki inna spółka dysponuje co najmniej jedną piątą głosów lub jedną dziesiątą głosów w przypadku spółek notowanych na rynkach regulowanych”.

8

Procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, usługi i dostawy są obecnie wspólnie regulowane dekretem z mocą ustawy nr 163 z dnia 12 kwietnia 2006 r. (dodatek zwyczajny do GURI nr 100 z dnia , zwanym dalej „dekretem z mocą ustawy nr 163/2006”). Zgodnie z ostatnim akapitem art. 34 tego dekretu z mocą ustawy:

„Nie mogą brać udziału w tym samym postępowaniu przetargowym oferenci, którzy znajdują się względem siebie w jednym ze stosunków dominacji, o którym mowa w art. 2359 kodeksu cywilnego. Instytucje zamawiające wykluczają ponadto z przetargu oferentów, w przypadku których stwierdzą na podstawie jednoznacznych dowodów, że złożone odpowiednio przez każdego z nich oferty pochodzą z jednego centrum decyzyjnego”.

9

Ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 30 września 2003 r. Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (zwana dalej „izbą handlową”) wszczęła otwarte postępowanie przetargowe na podstawie kryterium najniższej ceny dotyczące zamówienia na usługi kurierskie w zakresie odbioru i dostarczania korespondencji i różnych dokumentów w okresie trzyletnim 2004–2006 na rzecz samej izby handlowej oraz jej agencji specjalnej Ced Camera, na kwotę podstawową w wysokości 530000 EUR bez podatku od wartości dodanej.

10

W następstwie oceny dokumentów przedstawionych przez zainteresowanych do udziału w postępowaniu dopuszczono spółki SDA Express Courier SpA (zwana dalej „spółką SDA”), Poste Italiane SpA (zwana dalej „spółką Poste Italiane”) oraz Assitur.

11

W dniu 12 listopada 2003 r. spółka Assitur przedstawiła wniosek o wykluczenie spółek SDA i Poste Italiane z przetargu ze względu na ścisłe powiązania istniejące między tymi spółkami.

12

Wskutek weryfikacji zarządzonej przez komisję przetargową okazało się, że całość kapitału zakładowego spółki SDA należy do spółki Attività Mobiliari SpA, która z kolei jest w całości własnością spółki Poste Italiane. Komisja przetargowa stwierdziła jednak, że dekret z mocą ustawy nr 157 z dnia 17 marca 1995 r., który reguluje procedury udzielania zamówień na usługi, nie wprowadza żadnego zakazu udziału w tym samym postępowaniu przetargowym przedsiębiorstw, które łączy stosunek dominacji. Zauważyła ona również, że dokonana weryfikacja nie wykazała, aby w rozpatrywanym przypadku istniały poważne i zbieżne dowody pozwalające na powzięcie przypuszczenia o naruszeniu zasad konkurencji i tajności ofert. W rezultacie instytucja zamawiająca zdecydowała się udzielić, na mocy decyzji nr 712 z dnia , zamówienia na usługi spółce SDA, która przedstawiła ofertę z najniższą ceną.

13

W skardze wniesionej do Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia spółka Assitur wniosła o uchylenie tej decyzji. Spółka Assitur podnosi, że na mocy art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/1994, który wobec braku odmiennych przepisów stosuje się również — jak uważa — do zamówień na usługi, instytucja zamawiająca powinna była wykluczyć z udziału w postępowaniu spółki, które łączy stosunek dominacji, o którym mowa w art. 2359 włoskiego kodeksu cywilnego.

14

Sąd krajowy wskazuje, że art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/1994, który odnosi się konkretnie do zamówień na roboty budowlane, ustanawia niewzruszalne domniemanie, zgodnie z którym oferta spółki zależnej jest znana spółce dominującej. W ten sposób dane podmioty gospodarcze nie zostały uznane przez ustawodawcę za zdolne do sformułowania ofert cechujących się wymaganą niezależnością, powagą i wiarygodnością, gdyż są ze sobą powiązane ścisłą wspólnotą interesów. Przepis ten zakazuje zatem powiązanym w ten sposób przedsiębiorstwom udziału w tym samym postępowaniu przetargowym na zasadach konkurencji, a w razie stwierdzenia, że do tego doszło, nakazuje obligatoryjne ich wykluczenie z przetargu. Sąd krajowy zwraca również uwagę, że pojęcie przedsiębiorstwa zależnego w prawie włoskim jest analogiczne do pojęcia przedsiębiorstw powiązanych, którego definicja została zawarta w art. 3 ust. 4 dyrektywy 93/37.

15

Sąd krajowy wskazuje również, że orzecznictwo włoskie traktuje taką normę jak ustanowiona w art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/1994 jako powszechnie obowiązującą normę porządku publicznego. Norma ta stanowi w rzeczywistości wyraz ogólnej zasady prawa, która wykracza poza dziedzinę zamówień publicznych na roboty budowlane i rozciąga się również na inne procedury udzielania zamówień publicznych w sektorze usług i dostaw, niezależnie od faktu, że w przypadku tych ostatnich procedur nie istnieje taki szczególny zapis. Ustawodawca potwierdził ten pogląd orzecznictwa, ustanawiając ostatni ustęp art. 34 dekretu z mocą ustawy nr 163/2006, który reguluje obecnie ogół procedur udzielania zamówień publicznych, lecz w niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania ratione temporis.

16

Sąd krajowy zastanawia się niemniej, czy takie podejście jest zgodne ze wspólnotowym porządkiem prawnym, a zwłaszcza z art. 29 dyrektywy 92/50, zgodnie z jego wykładnią dokonaną przez Trybunał w wyroku z dnia 9 lutego 2006 r. w sprawach połączonych C-226/04 i C-228/04 La Cascina i in., Zb.Orz. s. I-1347, pkt 21–23. Przepis ten, który stanowi wyraz zasady „favor participationis”, czyli promowania, by w przetargu uczestniczyło jak najwięcej przedsiębiorstw, zawiera wyczerpującą listę podstaw wykluczenia z udziału w procedurze udzielenia zamówienia publicznego. Wśród tych podstaw nie figuruje przypadek spółek, między którymi występuje stosunek dominacji lub z których jedna wywiera na drugą znaczny wpływ.

17

Sąd krajowy uważa tymczasem, że art. 10 ust. 1a ustawy nr 109/1994 stanowi wyraz zasady wolnej konkurencji, ponieważ ma na celu karanie zachowań polegających na zmowie przedsiębiorstw w ramach postępowania przetargowego. W konsekwencji przepis ten został ustanowiony w ścisłej zgodności z traktatem WE, a w szczególności z art. 81 i nast. tego traktatu, i nie może tak naprawdę pozostawać w konflikcie z art. 29 dyrektywy 92/50.

18

W tych okolicznościach Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:

„Czy art. 29 dyrektywy 92/50[…], przewidując siedem przypadków wykluczenia z udziału w zamówieniach na usługi, określa wyczerpującą listę podstaw wykluczenia, stojąc zatem na przeszkodzie temu, by w art. 10 ust. 1a ustawy [nr 109/94] (obecnie zastąpionym ostatnim akapitem art. 34 dekretu z mocą ustawy [nr 136/06]) wprowadzono zakaz równoczesnego udziału w postępowaniu przetargowym przedsiębiorstw, które łączy stosunek dominacji?”.

19

W celu udzielenia odpowiedzi na to pytanie należy wskazać, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału siedem podstaw wykluczenia przedsiębiorcy z udziału w zamówieniu ustanowionych w art. 29 akapit pierwszy dyrektywy 92/50 odnosi się do uczciwości zawodowej, wypłacalności i wiarygodności zainteresowanego, a zatem jego cech zawodowych (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie La Cascina i in., pkt 21).

20

Trybunał podkreślił, w odniesieniu do art. 24 akapit pierwszy dyrektywy 93/37, który wymienia takie same podstawy wykluczenia jak art. 29 akapit pierwszy dyrektywy 92/50, że wolą prawodawcy wspólnotowego było utrzymanie w tym przepisie tylko takich podstaw wykluczenia, które wiążą się wyłącznie z cechami zawodowymi zainteresowanych przedsiębiorców. W zakresie dotyczącym takich podstaw wykluczenia Trybunał uważa, że wyliczenie to jest wyczerpujące (zob. podobnie wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie C-213/07 Michaniki, Zb.Orz. s. I-9999, pkt 42, 43 i przytoczone tam orzecznictwo).

21

Trybunał dodał, że to wyczerpujące wyliczenie nie wyłącza jednak uprawnienia państw członkowskich do utrzymania w mocy lub do ustanowienia, poza tymi podstawami wykluczenia, norm materialnych mających na celu między innymi zagwarantowanie poszanowania w dziedzinie zamówień publicznych zasad równego traktowania wszystkich oferentów i przejrzystości, które stanowią podwalinę dyrektyw dotyczących udzielania zamówień publicznych, pod warunkiem jednak że będzie przestrzegana zasada proporcjonalności (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Michaniki, pkt 44–48 i przytoczone tam orzecznictwo).

22

Krajowy przepis ustawowy taki jak ten rozpatrywany w postępowaniu przed sądem krajowym w sposób oczywisty ma na celu wykluczenie przypadków potencjalnej zmowy między uczestnikami tego samego postępowania przetargowego oraz zapewnienie równego traktowania oferentów i przejrzystości postępowania.

23

Należy zatem stwierdzić, że art. 29 akapit pierwszy dyrektywy 92/50 nie stoi na przeszkodzie temu, by państwo członkowskie przewidziało, poza podstawami wykluczenia wymienionymi w tym przepisie, inne podstawy wykluczenia służące zapewnieniu poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości, pod warunkiem że takie środki nie wykraczają poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia tego celu.

24

Z powyższego wynika, że zgodność uregulowania krajowego rozpatrywanego w postępowaniu przed sądem krajowym należy ocenić jeszcze w świetle zasady proporcjonalności.

25

Należy przypomnieć w tym względzie, że przepisy wspólnotowe w dziedzinie udzielania zamówień publicznych zostały przyjęte w ramach ustanawiania rynku wewnętrznego, na którym zapewnione są swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału oraz nieograniczona konkurencja (zob. podobnie wyrok z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-412/04 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I-619, pkt 2).

26

W tym kontekście jednolitego rynku wewnętrznego i skutecznej konkurencji w interesie prawa wspólnotowego pozostaje zapewnienie, by w przetargu uczestniczyła jak największa liczba oferentów.

27

Z postanowienia odsyłającego wynika, że rozpatrywany w postępowaniu przed sądem krajowym przepis, sformułowany w sposób jasny i imperatywny, nakłada na instytucje zamawiające bezwzględny obowiązek wykluczenia z udziału w postępowaniu przetargowym przedsiębiorstw, które przedstawiają odrębne i konkurencyjne względem siebie oferty, jeżeli pozostają one względem siebie w stosunku dominacji tego rodzaju jak określony w przepisie rozpatrywanym w postępowaniu przed sądem krajowym.

28

Jednakże systematyczne pozbawienie powiązanych ze sobą przedsiębiorstw prawa do udziału w tym samym postępowaniu przetargowym byłoby nie do pogodzenia ze skutecznym stosowaniem prawa wspólnotowego. Takie rozwiązanie bowiem znacznie ograniczyłoby konkurencję na szczeblu wspólnotowym.

29

Należy zatem stwierdzić, że uregulowanie krajowe rozpatrywane w postępowaniu przed sądem krajowym, w zakresie w jakim rozciąga zakaz udziału w tej samej procedurze udzielania zamówień publicznych na sytuacje, w których łączący zainteresowane przedsiębiorstwa stosunek dominacji nie ma wpływu na ich zachowania w ramach takich procedur, wykracza poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia celu w postaci zapewnienia stosowania zasad równego traktowania i przejrzystości.

30

Takie uregulowanie, oparte na niewzruszalnym domniemaniu, że poszczególne, powiązane ze sobą przedsiębiorstwa, przedstawiając swe oferty w tym samym przetargu, bezwzględnie na siebie wpływały, narusza zasadę proporcjonalności, ponieważ nie pozostawia tym przedsiębiorstwom żadnej możliwości wykazania, że w ich przypadku nie istnieje realne ryzyko występowania praktyk mogących zagrażać przejrzystości lub zakłócać konkurencję między oferentami (zob. podobnie wyrok z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom, Zb.Orz. s. I-1559, pkt 33, 35; ww. wyrok w sprawie Michaniki, pkt 62).

31

W tym względzie warto podkreślić, że grupy kapitałowe spółek mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można całkowicie wykluczyć, że przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie udziału w przetargach. Zresztą, jak to wskazała Komisja w swych uwagach pisemnych, stosunki między przedsiębiorstwami należącymi do tej samej grupy kapitałowej mogą być określane na podstawie postanowień szczególnych, na przykład o charakterze umownym, które mogą gwarantować zarówno niezależność, jak i poufność przy opracowywaniu ofert, które zostaną złożone przez dane przedsiębiorstwa w ramach tego samego postępowania przetargowego.

32

W tym kontekście kwestia, czy rozpatrywany tutaj stosunek dominacji miał wpływ na treść ofert przedstawionych przez zainteresowane przedsiębiorstwa w ramach tego samego postępowania przetargowego, wymaga rozpatrzenia i oceny stanu faktycznego, czego dokonać powinny instytucje zamawiające. Ustalenie takiego wpływu, niezależnie, w jakiej postaci, uzasadnia wykluczenie tych przedsiębiorstw z danego postępowania. Natomiast samo stwierdzenie, że zainteresowane przedsiębiorstwa pozostają względem siebie w stosunku dominacji z uwagi na stosunek własności lub ilość głosów na zwyczajnym zgromadzeniu wspólników, nie wystarczy do tego, by instytucja zamawiająca mogła wykluczyć automatycznie te przedsiębiorstwa z procedury udzielenia zamówienia publicznego bez dokonania weryfikacji, czy taki stosunek miał wpływ na zachowanie każdego z tych przedsiębiorstw w ramach danego postępowania.

33

W świetle ogółu powyższych rozważań na postawione pytanie należy odpowiedzieć następująco:

34

Dla stron postępowania przed sądem krajowym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed tym sądem, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż poniesione przez strony postępowania przed sądem krajowym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (czwarta izba) orzeka, co następuje:

Artykuł 29 akapit pierwszy dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie temu, by państwo członkowskie przewidziało, poza podstawami wykluczenia wymienionymi w tym przepisie, inne podstawy wykluczenia służące zapewnieniu poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości, pod warunkiem że takie środki nie wykraczają poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia tego celu.

Prawo wspólnotowe sprzeciwia się ustanowieniu przepisu prawa krajowego, który służąc uzasadnionym celom w postaci równego traktowania oferentów i przejrzystości w ramach procedur udzielania zamówień publicznych, wprowadza całkowity zakaz równoczesnego i konkurencyjnego udziału w tym samym postępowaniu przetargowym przedsiębiorstw, między którymi istnieje stosunek dominacji lub które są ze sobą powiązane, bez pozostawienia im możliwości wykazania, że taki stosunek nie miał wpływu na ich zachowanie w ramach tego postępowania.