1

Verzoekster, VodafoneZiggo Group BV, is een vennootschap naar Nederlands recht die in de sector van elektronische communicatie actief is. Zij biedt vast internet, televisie en telefonie via een kabelnetwerk aan. Haar activiteiten vallen daarom onder de sectorspecifieke regelgeving van de Europese Unie, meer bepaald richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten (kaderrichtlijn) (PB 2002, L 108, blz. 33; hierna: „kaderrichtlijn”), zoals laatstelijk gewijzigd bij richtlijn 2009/140/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 (PB 2009, L 337, blz. 37).

2

Volgens artikel 1, lid 1, eerste volzin, van de kaderrichtlijn heeft deze richtlijn tot doel om een geharmoniseerd kader voor de regulering van elektronischecommunicatiediensten, elektronischecommunicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten en bijbehorende diensten te creëren en om de regulering van bepaalde aspecten van eindapparatuur om de toegang voor gebruikers met een handicap te vergemakkelijken. Daartoe zijn in de kaderrichtlijn de taken van de nationale regelgevende instanties (hierna: „NRI’s”) vastgelegd, zijnde één of meer lichamen die door een lidstaat zijn belast met een van deze taken. Zoals volgt uit artikel 16 van genoemde richtlijn omvatten die taken onder meer het uitvoeren van analyses van de relevante markten, die ertoe kunnen leiden dat door de NRI’s specifieke regulerende verplichtingen, ook wel „corrigerende maatregelen” genoemd, worden opgelegd aan exploitanten met aanmerkelijke marktmacht op een van de onder de kaderrichtlijn vallende markten.

3

Zoals in wezen volgt uit overweging 15 van de kaderrichtlijn, is daarin bepaald dat de NRI’s, wanneer zij in de uitoefening van hun taken maatregelen willen treffen, waaronder corrigerende maatregelen, in bepaalde gevallen niet alleen een openbare raadpleging op nationaal niveau overeenkomstig artikel 6 moeten houden, waarmee de opmerkingen van de belanghebbenden over de ontwerpmaatregelen kunnen worden verzameld, maar overeenkomstig artikel 7, lid 3, ook een raadpleging op het niveau van de Unie, waarbij zowel de Europese Commissie als de NRI’s van de andere lidstaten en het Orgaan van Europese regelgevende instanties voor elektronische communicatie (Berec) zijn betrokken (hierna: „Europese raadplegingsprocedure”).

4

Doel van de Europese raadplegingsprocedure is om tot coördinatie tussen de NRI waarvan de ontwerpmaatregelen afkomstig zijn, de andere NRI’s, de Commissie en Berec te komen, om zo voor een consistente toepassing van de kaderrichtlijn te zorgen. Overeenkomstig artikel 7, lid 3, van deze richtlijn moet de NRI die voornemens is een maatregel te nemen, de ontwerpmaatregelen, vergezeld van een motivering, toegankelijk maken voor deze andere institutionele actoren zodat zij binnen een niet-verlengbare termijn van een maand hun opmerkingen kunnen indienen (hierna: „eerste fase van de Europese raadplegingsprocedure”). Ingevolge artikel 7, lid 7, van de kaderrichtlijn moet de NRI vervolgens „zoveel mogelijk” rekening houden met deze opmerkingen.

5

In sommige, in de kaderrichtlijn gedefinieerde, gevallen kan de Commissie evenwel voorbehouden maken en beslissen om het onderzoek van een door een NRI toegankelijk gemaakte ontwerpmaatregel te verlengen door een nieuwe termijn te laten ingaan binnen het kader van een nieuwe fase van de Europese raadplegingsprocedure (hierna: „tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure”).

6

Ingevolge artikel 7, lid 4, van de kaderrichtlijn (hierna: „tweede fase van artikel 7”), is dit ten eerste het geval wanneer de voorgenomen maatregel of maatregelen betrekking heeft of hebben op het definiëren van een relevante markt die verschilt van de markten die de Commissie heeft gedefinieerd of op het al dan niet aanwijzen van een onderneming die, hetzij individueel of gezamenlijk met anderen, aanmerkelijke marktmacht (hierna: „AMM”) bezit, en deze maatregel of maatregelen van invloed zou of zouden zijn op de handel tussen de lidstaten. In dergelijke gevallen wordt de vaststelling van de maatregel met nog eens een niet-verlengbare termijn van twee maanden uitgesteld indien de Commissie de NRI heeft meegedeeld dat de ontwerpmaatregel een belemmering voor de interne Europese markt opwerpt of indien zij ernstige twijfels heeft omtrent de verenigbaarheid van de ontwerpmaatregel met het Unierecht en met name met de in artikel 8 van de kaderrichtlijn genoemde doelstellingen. Verder moet de Commissie de andere NRI’s van haar voorbehouden in kennis stellen. Na afloop van deze termijn van twee maanden kan de Commissie ingevolge artikel 7, lid 5, van de kaderrichtlijn van de betrokken NRI verlangen dat deze de ontwerpmaatregel intrekt (hierna: „vetorecht”) of haar voorbehouden bij dit ontwerp intrekken.

7

Ten tweede kan overeenkomstig artikel 7 bis, lid 1, van de kaderrichtlijn (hierna: „tweede fase van artikel 7 bis”) tot de inleiding van de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure worden beslist wanneer de voorgenomen maatregel of maatregelen strekt of strekken tot oplegging, wijziging of intrekking van een specifieke regulerende verplichting, dat wil zeggen een „corrigerende maatregel”, die aan een exploitant is opgelegd krachtens sommige bepalingen van de kaderrichtlijn, van richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronischecommunicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (toegangsrichtlijn) (PB 2002, L 108, blz. 7) en/of richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten (universeledienstrichtlijn) (PB 2002, L 108, blz. 51). In een dergelijk geval kan de Commissie de betrokken NRI en Berec in kennis stellen van de redenen waarom dat zij vindt dat de ontwerpmaatregel een belemmering voor de interne markt opwerpt of van de ernstige twijfels die zij heeft omtrent de verenigbaarheid van de maatregel met het Unierecht. In dat geval wordt het vaststellen van de maatregel uitgesteld tot na het verstrijken van een nieuwe termijn van vier maanden na de kennisgeving van de Commissie, overeenkomstig artikel 7 bis, leden 1 en 5, van de kaderrichtlijn. Na afloop van deze termijn kan de Commissie ingevolge artikel 7 bis, lid 5, van de kaderrichtlijn hetzij een aanbeveling doen waarin van de betrokken NRI wordt verlangd dat zij de ontwerpmaatregel wijzigt of intrekt hetzij haar voorbehouden ten aanzien van dit ontwerp intrekken.

8

Wanneer de Commissie voorbehouden bij diverse aspecten van de voor haar toegankelijk gemaakte ontwerpmaatregel heeft, kan zij dus zowel de tweede fase van artikel 7 als de tweede fase van artikel 7 bis inleiden.

9

Tot slot is in artikel 4 van de kaderrichtlijn bepaald dat er in het nationale recht een recht van beroep tegen de maatregelen van de NRI’s in het kader van de uitvoering van de kaderrichtlijn moet bestaan.

10

Op 27 februari 2018 heeft de Autoriteit Consument en Markt (hierna: „ACM”), de Nederlandse NRI, overeenkomstig artikel 6 van de kaderrichtlijn een ontwerpmaatregel gepubliceerd teneinde daarover een openbare raadpleging te houden.

11

De ontwerpmaatregel had met name betrekking op de analyse van de markt voor toegang op wholesaleniveau, verzorgd op een vaste locatie. Daarin was de ACM tot het oordeel gekomen dat bepaalde exploitanten, waaronder verzoekster, gezamenlijk aanmerkelijke marktmacht op die markt hadden en stelde zij voor deze exploitanten specifieke regulerende verplichtingen op te leggen overeenkomstig artikel 16 van de kaderrichtlijn.

12

De belanghebbenden werd verzocht om uiterlijk 10 april 2018 hun opmerkingen over de ontwerpmaatregel in te dienen. Verzoekster heeft binnen de termijn opmerkingen ingediend.

13

De ACM heeft de ontwerpmaatregel op 31 juli 2018 toegankelijk gemaakt voor de Commissie, Berec en de NRI’s van de andere lidstaten, overeenkomstig artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn. De aldus toegezonden ontwerpmaatregel is door de Commissie ingeschreven onder de referenties „NL/2018/2099” en „NL/2018/2100”.

14

Na toezending van de ontwerpmaatregel heeft de Commissie de ACM op 6 augustus 2018 krachtens artikel 5, lid 2, van de kaderrichtlijn om bijkomende informatie gevraagd. Het antwoord daarop heeft zij meteen daarna op 9 augustus ontvangen. De Commissie heeft diezelfde dag nog een aanvullend verzoek om informatie toegezonden, waarop de ACM heeft geantwoord.

15

Op 8 augustus 2018 heeft verzoekster bij de Commissie opmerkingen over de ontwerpmaatregel ingediend.

16

Op 30 augustus 2018 heeft de Commissie de ACM krachtens artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn een brief toegezonden met daarin haar opmerkingen (hierna: „bestreden handeling”) over de ontwerpmaatregel, waarbij zij het niet nodig vond om de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure in te leiden. Deze opmerkingen zijn op 31 augustus 2018 op de website van de Commissie gepubliceerd.

17

Op 27 september 2018 heeft de ACM haar besluit vastgesteld, waarin zij tot de bevinding is gekomen dat bepaalde exploitanten, waaronder verzoekster, gezamenlijk aanmerkelijke marktmacht hebben op de markt voor toegang op wholesaleniveau, verzorgd op een vaste locatie, en zij deze exploitanten specifieke regulerende verplichtingen heeft opgelegd. In annex I bij dit besluit heeft de ACM een toelichting gegeven bij de wijze waarop zij met de opmerkingen van de Commissie rekening heeft gehouden.

18

Na dit besluit heeft verzoekster, overeenkomstig artikel 4 van de kaderrichtlijn, beroep tegen het besluit van de ACM ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (Nederland).

19

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 8 november 2018, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld. Zij verzoekt het Gerecht:

20

Bij afzonderlijke akte die op 23 januari 2019 ter griffie van het Gerecht is neergelegd, heeft de Commissie een exceptie van niet-ontvankelijkheid krachtens artikel 130 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht opgeworpen. Daarin verzoekt de Commissie het Gerecht:

21

Bij akten die op respectievelijk 1 februari 2019 voor het Koninkrijk der Nederlanden en op 27 februari 2019 voor T‑Mobile Netherlands Holding BV, T‑Mobile Netherlands BV, T‑Mobile Thuis BV en Tele2 Nederland BV zijn neergelegd, hebben eerdergenoemden verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie.

22

Op 15 maart 2019 heeft verzoekster haar opmerkingen over de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid ingediend. Daarin verzoekt zij het Gerecht:

23

Volgens artikel 130 van het Reglement voor de procesvoering dient het Gerecht, wanneer de verweerder bij afzonderlijke akte het Gerecht verzoekt om uitspraak te doen over de niet-ontvankelijkheid of de onbevoegdheid zonder daarbij op de zaak ten gronde in te gaan, zo spoedig mogelijk uitspraak te doen op het verzoek, in voorkomend geval na de mondelinge behandeling te hebben geopend.

24

In casu acht het Gerecht zich na bestudering van het dossier voldoende voorgelicht en beslist het bij met redenen omklede beschikking uitspraak te doen zonder de behandeling van de zaak voort te zetten.

25

Ter ondersteuning van haar exceptie van niet-ontvankelijkheid voert de Commissie in wezen twee niet-ontvankelijkheidsgronden aan, die achtereenvolgens moeten worden onderzocht. In de eerste plaats zou de bestreden handeling geen voor beroep vatbare handeling in de zin van artikel 263 VWEU zijn, aangezien zij geen bindende rechtsgevolgen sorteert. Het zou hoogstens om een voorbereidende handeling gaan waarin deze instelling geen definitief standpunt inneemt. In de tweede plaats zou verzoekster niet procesbevoegd in de zin van artikel 263, vierde alinea, VWEU zijn, aangezien de bestreden handeling haar niet rechtstreeks raakt.

26

Ten aanzien van de vraag of de bestreden handeling een voor beroep vatbare handeling is, is de Commissie van mening dat de niet-ontvankelijkheidsgronden waarvan het Gerecht is uitgegaan in de beschikkingen van 12 december 2007, Vodafone España en Vodafone Group/Commissie (T‑109/06, EU:T:2007:384), en 22 februari 2008, Base/Commissie (T‑295/06, niet gepubliceerd, EU:T:2008:48), mutatis mutandis op de onderhavige zaak kunnen worden toegepast.

27

Verzoekster, die zich op het standpunt stelt dat de Commissie de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure had moeten inleiden, stelt op haar beurt dat de bestreden handeling bindende rechtsgevolgen sorteert, zodat het Gerecht krachtens artikel 263 VWEU bevoegd is om zich over de wettigheid ervan uit te spreken. Verzoeksters rechtspositie wordt immers aangetast, aangezien ten eerste de betrokken NRI volgens haar gebonden is aan de opmerkingen die krachtens artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn worden geformuleerd, ten tweede dergelijke opmerkingen een machtiging vormen op basis waarvan de betrokken NRI tot vaststelling van de onderzochte ontwerpmaatregelen kan overgaan en ten derde de toezending van dergelijke opmerkingen verzoeksters procedurele rechten raken wanneer de Commissie van het inleiden van de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure afziet. De beschikking van 12 december 2007, Vodafone España en Vodafone Group/Commissie (T‑109/06, EU:T:2007:384), die door de Commissie wordt genoemd, is irrelevant, gezien de verschillen in feitelijke en juridische omstandigheden tussen de zaak die tot genoemde beschikking heeft geleid en de onderhavige zaak. Bovendien is de bestreden handeling geen voorbereidende handeling, aangezien die een weergave is van het definitieve standpunt van de Commissie waarmee de Europese raadplegingsprocedure is afgesloten.

28

In dit verband is het vaste rechtspraak dat als voor beroep vatbare handelingen in de zin van artikel 263 VWEU worden beschouwd, alle handelingen van de instellingen, ongeacht hun aard of vorm, die beogen bindende rechtsgevolgen in het leven te roepen welke de verzoeker in zijn belangen raken doordat diens rechtspositie aanmerkelijk wordt gewijzigd (zie in die zin arresten van 11 november 1981, IBM/Commissie, 60/81, EU:C:1981:264, punt 9; 17 juli 2008, Athinaïki Techniki/Commissie, C‑521/06 P, EU:C:2008:422, punt 29, en 20 september 2016, Mallis e.a./Commissie en ECB, C‑105/15 P–C‑109/15 P, EU:C:2016:702, punt 51).

29

Om vast te stellen of de handeling die krachtens artikel 263 VWEU voor de Unierechter wordt bestreden bindende rechtsgevolgen in het leven roept, moet worden gekeken naar de inhoud van die handeling en moeten die gevolgen worden beoordeeld aan de hand van objectieve criteria, zoals de inhoud van die handeling, waarbij in voorkomend geval rekening wordt gehouden met de context waarin de handeling is vastgesteld en met de bevoegdheden van de instelling die de handeling heeft vastgesteld (zie in die zin arrest van 20 februari 2018, België/Commissie, C‑16/16 P, EU:C:2018:79, punten 31 en 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

30

Bovendien kan tegen handelingen die tot stand komen in een uit verscheidene fasen bestaande procedure, met name na een interne procedure, slechts worden opgekomen wanneer het maatregelen betreft die aan het einde van die procedure het standpunt van de instelling definitief vastleggen, met uitsluiting van voorlopige maatregelen ter voorbereiding van het eindbesluit (zie in die zin arrest van 22 juni 2000, Nederland/Commissie, C‑147/96, EU:C:2000:335, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

31

Derhalve moet in de onderhavige zaak allereerst aan de hand van de context waarbinnen de bestreden handeling is vastgesteld, de inhoud ervan en de eventueel voorbereidende aard ervan worden nagegaan of zij een voor beroep vatbare handeling is.

32

Vooraf moet er in de eerste plaats op worden gewezen dat de Uniewetgever de NRI’s in het kader van de takentoebedeling aan de NRI’s en aan de Commissie een centrale rol willen toebedelen om de doelstellingen van de kaderrichtlijn te bereiken (zie in die zin beschikking van 12 december 2007, Vodafone España en Vodafone Group/Commissie, T‑109/06, EU:T:2007:384, punten 72‑75). Aan deze NRI’s zijn regulerende bevoegdheden toegekend, met name die om overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht de elektronischecommunicatiemarkten te definiëren die met de nationale omstandigheden overeenkomen (artikel 15, lid 3, van de kaderrichtlijn), na te gaan welke exploitanten, alleen of samen met een andere, AMM bezitten (artikel 14 van de kaderrichtlijn) en de regulerende verplichtingen te bepalen die in voorkomend geval aan deze exploitanten moeten worden opgelegd (artikel 16, lid 4, van de kaderrichtlijn).

33

De NRI’s hebben bij de uitoefening van hun reguleringsfuncties een uitgebreide bevoegdheid om de noodzaak van regulering van een markt per geval te kunnen beoordelen (zie in die zin arrest van 15 september 2016, Koninklijke KPN e.a., C‑28/15, EU:C:2016:692, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34

In de tweede plaats staat de Commissie de NRI’s bij en streeft zij ernaar om de geharmoniseerde toepassing van het regelgevingskader in de gehele Unie te waarborgen. Zo publiceert de Commissie op basis van met name artikel 15 van de kaderrichtlijn aanbevelingen en richtsnoeren over de relevante product‑ en dienstenmarkten alsook voor de marktanalyse en de beoordeling van marktmacht, om voor een consistente toepassing van het regelgevingskader te zorgen. Voorts volgt uit artikel 19, lid 1, van de kaderrichtlijn dat „de Commissie [...], zoveel mogelijk rekening houdend met het advies van Berec, een aanbeveling [kan] doen of een besluit [kan] vaststellen inzake de geharmoniseerde toepassing van de bepalingen van [genoemde] richtlijn en de bijzondere richtlijnen bij de verwezenlijking van de in artikel 8 uiteengezette doelstellingen” (zie in die zin beschikking van 12 december 2007, Vodafone España en Vodafone Group/Commissie, T‑109/06, EU:T:2007:384, punt 75).

35

In de derde plaats volgt, wat de Europese raadplegingsprocedure betreft, uit de bewoordingen van de artikelen 7 en 7 bis van de kaderrichtlijn dat de Commissie in het kader van deze procedure eerder een rol bij de coördinatie dan bij de besluitvorming speelt.

36

Ten eerste kan de Commissie tijdens een eerste fase „opmerkingen” formuleren over alle ontwerpmaatregelen die de NRI’s voor haar toegankelijk maken, waarmee die laatste overeenkomstig artikel 7, leden 3 en 7, van de kaderrichtlijn „zoveel mogelijk” rekening moeten houden.

37

Ten tweede kan de Commissie tijdens de tweede fase van artikel 7 bis weliswaar krachtens artikel 7 bis, lid 5, onder a), van de kaderrichtlijn „een aanbeveling doen waarin van de betrokken [NRI] wordt verlangd [haar] ontwerpmaatregel te wijzigen of in te trekken”, maar kan de betrokken NRI niettemin beslissen om haar ontwerpmaatregel niet te wijzigen of in te trekken, dat wil zeggen de aanbeveling van de Commissie naast zich neer te leggen, op voorwaarde dat zij daar een motivering voor aandraagt, zoals in artikel 7 bis, lid 7, van genoemde richtlijn is bepaald.

38

Uiteindelijk kan een NRI uitsluitend in het kader van de tweede fase van artikel 7 aan het standpunt van de Commissie gebonden zijn, namelijk wanneer zij op grond van artikel 7, lid 5, onder a), van de kaderrichtlijn beslist om haar vetorecht uit te oefenen.

39

Met name in het licht van die overwegingen ten aanzien van het door de kaderrichtlijn geschapen rechtskader, waarin aan de NRI’s een centrale rol is toebedeeld, moeten de argumenten worden onderzocht die verzoekster heeft aangevoerd ten bewijze van het bestaan van bindende rechtsgevolgen van de bestreden handeling, met als gevolg dat daartegen beroep krachtens artikel 263 VWEU kan worden ingesteld bij de Unierechter.

40

Verzoekster meent dat het vereiste in artikel 7, lid 7, van de kaderrichtlijn, volgens hetwelk de betrokken NRI „zoveel mogelijk” rekening moet houden met de door Commissie geformuleerde opmerkingen, gebiedt dat de daarin vervatte voorschriften worden opgevolgd.

41

Verzoekster beroept zich in de eerste plaats op het arrest van 15 september 2016, Koninklijke KPN e.a. (C‑28/15, EU:C:2016:692, punten 37 en 38), waarin het Hof zich heeft uitgesproken over de in artikel 19, lid 2, tweede alinea, van de kaderrichtlijn vervatte verplichting voor de NRI’s om zoveel mogelijk rekening te houden met de aanbevelingen die de Commissie op grond van lid 1 van die bepaling publiceert. Het Hof heeft geoordeeld dat de NRI’s in beginsel de aanwijzingen in aanbeveling 2009/396/EG van de Commissie van 7 mei 2009 inzake de regelgeving voor afgiftetarieven van vaste en mobiele telefonie in de EU (PB 2009, L 124, blz. 67) dienden op te volgen. Volgens verzoekster diende de ACM, naar analogie, „in beginsel” de opmerkingen van de Commissie in de bestreden handeling op te volgen.

42

Anders dan verzoekster betoogt, houdt die rechtspraak echter niet in dat dergelijke opmerkingen bindend zijn. Ten eerste moet worden opgemerkt dat het Hof in de punten 34 en 35 van dit arrest van 15 september 2016, Koninklijke KPN e.a. (C‑28/15, EU:C:2016:692), tevens heeft geoordeeld dat een dergelijke aanbeveling ingevolge artikel 288 VWEU in beginsel geen bindend karakter heeft en dat daaruit voortvloeit dat een NRI niet aan aanbeveling 2009/396 is gebonden wanneer zij een besluit vaststelt. Ten tweede heeft het Hof met het gebruik van de woorden „in beginsel”, waar verzoekster de nadruk op legt, bevestigd dat de verplichting om de aanwijzingen in aanbeveling 2009/396 op te volgen de NRI’s een zekere beoordelingsmarge liet en deze dus niet dwingend bond. Daarvoor kan bevestiging worden gevonden in de daaropvolgende zin van punt 38 van genoemd arrest, waarin het Hof heeft verduidelijkt dat een NRI van het in aanbeveling 2009/396 voorgestane „pure Bulric”-model mocht afwijken indien de NRI bij haar beoordeling van een concrete situatie bleek dat dit model in de omstandigheden van het geval niet passend was.

43

Door aanbevelingen in een afzonderlijke categorie van handelingen van de Unie in te delen en door uitdrukkelijk te bepalen dat zij „niet verbindend” zijn, heeft artikel 288 VWEU de instellingen die bevoegd zijn om aanbevelingen aan te nemen, een bevoegdheid willen toekennen om impulsen te geven en om te overtuigen, die verschilt van de bevoegdheid om bindende handelingen vast te stellen (arrest van 20 februari 2018, België/Commissie, C‑16/16 P, EU:C:2018:79, punt 26). Deze vaststelling geldt naar analogie ook voor de opmerkingen die de Commissie krachtens artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn tijdens de eerste fase van de Europese raadplegingsprocedure formuleert, zoals die welke in casu in de bestreden handeling zijn geformuleerd.

44

Ten tweede komt uit de formulering „houdt zoveel mogelijk rekening” juist het niet-bindende karakter van de opmerkingen van de Commissie krachtens artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn naar voren. Indien dergelijke opmerkingen bindend waren, zou het immers niet volstaan dat de NRI’s daar zoveel mogelijk rekening mee houden, omdat anders de bewoordingen en de doelstelling van die bepaling zouden kunnen worden verdraaid. In dat opzicht moet erop worden gewezen dat de opmerkingen van de Commissie gelijkwaardig zijn aan die welke in voorkomend geval door de NRI’s of Berec worden geformuleerd, zodat de betrokken NRI, in het geval waarin in de opmerkingen van deze institutionele actoren verschillende aanpakken worden voorgesteld, de door een andere NRI of door Berec voorgestelde aanpak kan volgen en niet de door de Commissie voorgestane aanpak (zie in die zin beschikkingen van 12 december 2007, Vodafone España en Vodafone Group/Commissie, T‑109/06, EU:T:2007:384, punten 93 en 94, en 22 februari 2008, Base/Commissie, T‑295/06, niet gepubliceerd, EU:T:2008:48, punten 63 en 64).

45

In de tweede plaats heeft het Hof inderdaad, zoals verzoekster benadrukt, in zijn arrest van 11 september 2003, Altair Chimica (C‑207/01, EU:C:2003:451, punt 41), geoordeeld dat aanbevelingen niet kunnen worden geacht geen rechtsgevolgen te hebben, al hebben zij geen bindende kracht en kunnen zij geen rechten in het leven roepen waarop particulieren zich voor een nationale rechter kunnen beroepen.

46

Er dient echter een onderscheid te worden gemaakt tussen de gevolgen die in die rechtspraak voor ogen stonden en de door verzoekster gestelde bindende rechtsgevolgen die haar in haar belangen kunnen raken doordat haar rechtspositie aanmerkelijk wordt gewijzigd. Ten eerste heeft het Hof in datzelfde punt van het door verzoekster genoemde arrest duidelijk geschilderd welke rechtsgevolgen voor ogen stonden, door uit te leggen dat de nationale rechterlijke instanties gehouden zijn de aanbevelingen bij de oplossing van de bij hen aanhangige geschillen in aanmerking te nemen, met name wanneer deze duidelijkheid verschaffen over de uitlegging van nationale bepalingen die ter uitvoering ervan zijn vastgesteld, of wanneer zij bedoeld zijn om dwingende bepalingen van Unierecht aan te vullen (zie arrest van 11 september 2003, Altair Chimica, C‑207/01, EU:C:2003:451, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

47

Ten tweede heeft het vereiste om „zoveel mogelijk” rekening te houden een ander rechtsgevolg dan de door verzoekster gestelde gevolgen, doordat met dit vereiste een motiveringsplicht wordt opgelegd. Zo moet een NRI afwijkingen ten opzichte van de opmerkingen van de Commissie kunnen toelichten (zie in die zin beschikking van 22 februari 2008, Base/Commissie, T‑295/06, niet gepubliceerd, EU:T:2008:48, punt 65). Dat is ook de betekenis van punt 38 van het arrest van 15 september 2016, Koninklijke KPN e.a. (C‑28/15, EU:C:2016:692), waarin het Hof heeft geoordeeld dat een NRI „onder motivering van [haar] standpunt” van het door aanbeveling 2009/396 voorgestane „pure Bulric”-model kan afwijken.

48

In dit verband is in artikel 19, lid 2, van de kaderrichtlijn uitdrukkelijk bepaald dat „wanneer een [NRI] besluit om een aanbeveling niet op te volgen, [...] zij de Commissie daarvan op de hoogte [brengt] met vermelding van de motivering van haar standpunt”. In artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn is geen formele motiveringsplicht ten aanzien van de opmerkingen van de Commissie over een door een NRI toegezonden ontwerpmaatregel opgenomen (zie in die zin beschikking van 22 februari 2008, Base/Commissie, T‑295/06, niet gepubliceerd, EU:T:2008:48, punt 65).

49

In casu heeft de ACM in annex I bij haar besluit van 27 september 2018 toegelicht hoe zij zoveel mogelijk rekening heeft gehouden met de opmerkingen van de Commissie. Uit de inhoud en de bewoordingen van deze annex blijkt dat deze NRI de opmerkingen van de Commissie heeft bestudeerd en van commentaar heeft voorzien, zonder zich daaraan gebonden te achten.

50

In elk geval kan een op de NRI’s rustende motiveringsplicht verzoekster niet in haar belangen raken door haar rechtspositie aanmerkelijk te wijzigen (zie in die zin beschikking van 22 februari 2008, Base/Commissie, T‑295/06, niet gepubliceerd, EU:T:2008:48, punt 65).

51

In de derde plaats stelt verzoekster dat de NRI’s de in het kader van de procedure van artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn geformuleerde opmerkingen niet naast zich neer mogen leggen, omdat zij anders het risico lopen dat zij de plicht tot loyale samenwerking in artikel 4, lid 3, VEU niet nakomen. Met een beroep op het arrest van 16 april 2015, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej en Telefonia Dialog (C‑3/14, EU:C:2015:232), benadrukt zij dat er met deze procedure immers voor wordt gezorgd dat besluiten op nationaal niveau geen nadelig gevolg hebben voor de interne markt of andere doelstellingen van het VWEU, zoals volgt uit overweging 15 van de kaderrichtlijn.

52

De plicht tot loyale samenwerking kan er echter niet toe leiden dat dergelijke opmerkingen bindende rechtsgevolgen hebben. De plicht tot loyale samenwerking kan immers niet tot gevolg kan hebben dat wordt afgeweken van de in artikel 263 VWEU uitdrukkelijk vastgestelde ontvankelijkheidsvoorwaarden (arrest van 20 februari 2018, België/Commissie, C‑16/16 P, EU:C:2018:79, punt 40). Bovendien heeft de Uniewetgever uitdrukkelijk bepaald welke rechtsgevolgen hij aan de opmerkingen krachtens artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn wilde verbinden, zodat de plicht tot loyale samenwerking geen ruimere strekking kan hebben door rechtsgevolgen in het leven te roepen die de Uniewetgever niet voor ogen hebben gestaan.

53

Verzoekster stelt in de vierde plaats dat voor haar standpunt bevestiging kan worden gevonden in de nationale rechtspraak, waarbij zij een beslissing van het Bundesverwaltungsgericht (hoogste federale bestuursrechter, Duitsland) aanhaalt. Aan bovenstaande analyse kan echter niet worden afgedaan door nationale rechtspraak. Volgens vaste rechtspraak vereist de uniforme toepassing van het Unierecht immers dat, wanneer een bepaling van Unierecht voor een bepaald begrip niet naar het recht van de lidstaten verwijst, dat begrip in de gehele Unie autonoom en uniform wordt uitgelegd, rekening houdend met de context van de bepaling en het doel van de betrokken regeling (zie in die zin arrest van 9 november 2016, Wathelet, C‑149/15, EU:C:2016:840, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak). In elk geval kan uit het door verzoekster aangehaalde uittreksel niet worden opgemaakt dat het Bundesverwaltungsgericht van oordeel was dat de opmerkingen van de Commissie bindende rechtsgevolgen in de zin van artikel 263, eerste alinea, VWEU sorteerden.

54

Gelet op een en ander moet worden vastgesteld dat het vereiste dat de betrokken NRI „zoveel mogelijk” rekening houdt met de opmerkingen die de Commissie op grond van artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn formuleert, niet impliceert dat de bestreden handeling bindende rechtsgevolgen heeft.

55

Verzoekster meent dat de opmerkingen van de Commissie, hoewel in een brief vervat, een machtiging vormden op grond waarvan de ACM haar besluit van 27 september 2018 kon vaststellen.

56

Verzoekster betoogt in de eerste plaats dat het toezenden van opmerkingen op grond van artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn en het inleiden van de tweede fase van artikel 7 elkaar wederzijds uitsluiten, zodat de Commissie voor een binaire keuze staat om wel of geen veto over de door NRI meegedeelde ontwerpmaatregelen uit te spreken.

57

Ten eerste moet erop worden gewezen dat het toezenden van opmerkingen en het inleiden van de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure weliswaar alternatieven zijn, maar het, anders dan verzoekster betoogt, niet een kwestie is van het maken van een binaire keuze tussen het wel of niet uitspreken van een veto over de door de NRI meegedeelde ontwerpmaatregelen. Wanneer de Commissie de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure inleidt, handelt zij afhankelijk van het geval op basis van artikel 7, lid 4, van de kaderrichtlijn of artikel 7 bis, lid 1, van genoemde richtlijn, of zelfs op basis van beide bepalingen tegelijk. Het is pas in het kader van de tweede fase van artikel 7 dat de Commissie het besluit kan nemen om van de NRI te verlangen dat zij haar ontwerp intrekt, tenzij zij ervoor kiest om haar voorbehouden bij de ontwerpmaatregel in te trekken. De tweede fase van artikel 7 bis kan er daarentegen hoogstens toe leiden dat een aanbeveling wordt gedaan waarin de betrokken NRI ertoe wordt aangespoord om haar ontwerp te wijzigen of in te trekken.

58

Ofschoon de uitoefening van het vetorecht in artikel 7, lid 5, onder a), van de kaderrichtlijn bindende rechtsgevolgen sorteert doordat de betrokken NRI niet langer het recht heeft om de voorgenomen maatregel vast te stellen, moet ervan uit worden gegaan dat de niet-uitoefening van het vetorecht vergelijkbaar is met het niet vaststellen van een beslissing, wat geen enkel bindend rechtsgevolg in het leven roept (zie in die zin beschikkingen van 12 december 2007, Vodafone España en Vodafone Group/Commissie, T‑109/06, EU:T:2007:384, punten 105 en 106, en 22 februari 2008, Base/Commissie, T‑295/06, niet gepubliceerd, EU:T:2008:48, punten 75 en 76).

59

Ten tweede ontleent de betrokken NRI haar bevoegdheden rechtstreeks aan de relevante bepalingen van de kaderrichtlijn en is voor de uitoefening ervan geen machtiging van de Commissie nodig. Bovendien voorziet geen van de bepalingen van bedoelde richtlijn erin dat de niet-inleiding van de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure gelijk is te stellen aan een goedkeuring van de ontwerpmaatregel waarvan kennis is gegeven, waardoor het de NRI wordt toegestaan te handelen (zie in die zin beschikkingen van 12 december 2007, Vodafone España en Vodafone Group/Commissie, T‑109/06, EU:T:2007:384, punten 95 en 96, en 22 februari 2008, Base/Commissie, T‑295/06, niet gepubliceerd, EU:T:2008:48, punten 66 en 68).

60

Wanneer de NRI beslist om de nationale maatregel – in zijn oorspronkelijke of in gewijzigde vorm – vast te stellen, zijn de uit deze maatregel voortvloeiende bindende rechtsgevolgen dus toe te schrijven aan de NRI in kwestie en niet aan de opmerkingen van de Commissie of de niet-inleiding van de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure (zie in die zin beschikkingen van 12 december 2007, Vodafone España en Vodafone Group/Commissie, T‑109/06, EU:T:2007:384, punt 106, en 22 februari 2008, Base/Commissie, T‑295/06, niet gepubliceerd, EU:T:2008:48, punt 77).

61

In de tweede plaats meent verzoekster dat het feit dat de uiteindelijk door de ACM vastgestelde maatregelen rechtsgevolgen hebben, niet uitsluit dat de bestreden handeling bindende rechtsgevolgen heeft, aangezien beide handelingen het resultaat van twee onderscheiden administratieve processen zijn en de Europese raadplegingsprocedure een verplichte stap is.

62

De Europese raadplegingsprocedure is in dit verband inderdaad een verplichte stap in het proces van vaststelling van maatregelen die hetzij onder de artikelen 15 of 16 van de kaderrichtlijn hetzij onder de artikelen 5 of 8 van richtlijn 2002/19 vallen en die van invloed zijn op de handel tussen de lidstaten. Deze vaststelling volstaat echter niet voor de erkenning dat de opmerkingen krachtens artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn bindende rechtsgevolgen hebben. Indien die verplichte stap niet zou worden gezet, zou dat onderscheiden gevolgen hebben. Indien een NRI bijvoorbeeld geen Europese raadplegingsprocedure zou houden, door geen ontwerpmaatregel voor de andere NRI’s, de Commissie en Berec toegankelijk te maken of door de uitkomst van deze procedure niet af te wachten door de voorgenomen maatregelen vast te stellen, zou dat in voorkomend geval tot een beroep wegens niet-nakoming voor de Unierechter kunnen leiden of tot een beroep tegen de door de NRI vastgestelde maatregelen voor de nationale rechter.

63

Uit een en ander volgt dat de bestreden handeling geen machtiging vormde op basis waarvan de ACM haar ontwerpmaatregel kon vaststellen, die daarom dus bindende rechtsgevolgen zou sorteren.

64

Verzoekster meent dat de bestreden handeling van invloed is op haar procedurele rechten, aangezien haar de mogelijkheden zijn ontnomen om in het kader van de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure te worden gehoord.

65

Verzoekster voert in de eerste plaats aan dat de inleiding van de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure impliceert dat een bepaald aantal procedurele stappen worden gezet die haar de gelegenheid bieden om te worden gehoord en om, in voorkomend geval, invloed uit te oefenen op de uiteindelijk door de ACM vast te stellen maatregelen.

66

Zelfs aangenomen dat de bescherming van de procedurele rechten van een belanghebbende van invloed kan zijn op de vraag of een beslissing om een specifieke procedure niet in te leiden voor beroep vatbaar is, dan nog moet ook nog worden onderzocht of verzoekster op grond van de kaderrichtlijn procedurele rechten geniet die de Unierechter zou moeten beschermen.

67

In dit verband moet er ten eerste aan worden herinnerd dat artikel 6 van de kaderrichtlijn erin voorziet dat een NRI, wanneer zij voornemens is maatregelen vast te stellen die een belangrijke impact op de relevante markt hebben, op nationaal niveau een raadpleging moet houden zodat de belanghebbende partijen de mogelijkheid wordt geboden binnen een redelijke periode opmerkingen over de ontwerpmaatregel in te dienen. Overeenkomstig artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn vindt deze nationale raadpleging voorafgaand aan de Europese raadpleging plaats, om ervoor te zorgen dat de opmerkingen van de belanghebbenden bekend zijn wanneer die laatste plaatsvindt, zoals is uiteengezet in overweging 17 van richtlijn 2009/140, waarbij de kaderrichtlijn is gewijzigd.

68

Vervolgens moet worden vastgesteld dat de Europese raadplegingsprocedure, in de opzet die zij in de kaderrichtlijn heeft gekregen en ongeacht of dit in de eerste of de tweede fase is, uitsluitend de betrekkingen tussen enerzijds de betrokken NRI en anderzijds de Commissie, de andere NRI’s en Berec betreft, aangezien de kaderrichtlijn geen uitsluitsel geeft over de eventuele deelname van belanghebbenden op het niveau van de Unie (zie in die zin beschikkingen van 12 december 2007, Vodafone España en Vodafone Group/Commissie, T‑109/06, EU:T:2007:384, punten 119‑122, en 22 februari 2008, Base/Commissie, T‑295/06, niet gepubliceerd, EU:T:2008:48, punten 90‑92).

69

Zelfs wanneer de Commissie als praktijk zou hebben om de handeling waarbij zij de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure inleidt op haar website te publiceren en om de belanghebbenden te vragen om hun opmerkingen in te dienen, verplicht immers geen van de bepalingen van de kaderrichtlijn haar ertoe om op het niveau van de Unie een raadpleging van de belanghebbenden te houden. Bovendien kan zij kennis krijgen van de opmerkingen van de belanghebbenden die tijdens de openbare raadpleging voorafgaand aan de Europese raadplegingsprocedure op nationaal niveau zijn ontvangen.

70

In werkelijkheid houdt de betrokken NRI volgens artikel 7, lid 6, en artikel 7 bis, lid 6, van de kaderrichtlijn een nieuwe openbare raadpleging op nationaal niveau overeenkomstig artikel 6 van de kaderrichtlijn, wanneer de kaderrichtlijn in verdere deelname van de belanghebbenden voorziet.

71

Ten tweede is in artikel 4 van de kaderrichtlijn voorzien in een recht van beroep tegen de maatregelen van de NRI’s bij een onafhankelijk lichaam, tegen de beslissing waarvan beroep bij een rechterlijke instantie in de zin van artikel 267 VWEU moet kunnen worden ingesteld wanneer dat lichaam geen rechtscollege is. In het door de kaderrichtlijn geschapen rechtskader worden de maatregelen die de belangen van de in de sector van de elektronische communicatie actieve ondernemingen kunnen raken, op nationaal niveau genomen door de NRI’s en niet door de Commissie, waartegen dus op nationaal niveau beroep moet openstaan.

72

Wanneer de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure niet wordt ingeleid, zoals in casu, betekent dit dat de eindbeslissing op nationaal niveau zal worden genomen, in voorkomend geval door vaststelling van de voorgenomen maatregelen. De procedurele rechten van de belanghebbenden kunnen bijgevolg door de nationale rechterlijke instanties worden gewaarborgd (zie in die zin beschikkingen van 12 december 2007, Vodafone España en Vodafone Group/Commissie, T‑109/06, EU:T:2007:384, punten 117‑121, en 22 februari 2008, Base/Commissie, T‑295/06, niet gepubliceerd, EU:T:2008:48, punten 88‑92).

73

In de tweede plaats benadrukt verzoekster in het bijzonder de rol die in de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure door Berec wordt gespeeld. Aangezien die rol het resultaat is van wijzigingen van de kaderrichtlijn die van latere datum zijn dan de beschikking van 12 december 2007, Vodafone España en Vodafone Group/Commissie (T‑109/06, EU:T:2007:384), moet op dit punt een onderscheid worden gemaakt tussen de onderhavige zaak en de zaak die tot deze beschikking heeft geleid.

74

Berec kan tegenwoordig inderdaad bij de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure worden betrokken op grond van artikel 7, lid 5, en artikel 7 bis, leden 3 tot en met 5, van de kaderrichtlijn. Die omstandigheid betekent echter niet dat verzoekster procedurele rechten heeft die in het kader van een beroep krachtens artikel 263 VWEU zouden moeten worden beschermd.

75

Ten eerste moet erop worden gewezen dat de inleiding van de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure niet noodzakelijk is opdat Berec zijn standpunt ten aanzien van de ontwerpmaatregel zou kunnen delen, aangezien uit artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn volgt dat laatstgenoemde reeds vanaf de eerste fase opmerkingen tot de betrokken NRI kan richten, binnen dezelfde termijn van een maand die zonder onderscheid op de NRI’s en de Commissie van toepassing is, zoals ook de Commissie terecht heeft opgemerkt.

76

Ten tweede is het door verzoekster gemaakte onderscheid tussen de opmerkingen die Berec in het kader van de eerste fase van de Europese raadplegingsprocedure ten aanzien van een ontwerpmaatregel kan formuleren en het advies dat dit orgaan in het kader van de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure kan geven op grond van artikel 7, lid 5, van de kaderrichtlijn, niet ter zake dienend.

77

Om te beginnen heeft het advies van Berec in de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure weliswaar betrekking op de handeling waarbij de Commissie de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure inleidt en op de daarin tot uitdrukking gebrachte voorbehouden, in plaats van op alleen de ontwerpmaatregelen, zoals in de eerste fase het geval is, maar uiteindelijk hebben die twee mededelingen toch betrekking op de door de betrokken NRI toegankelijk gemaakte ontwerpmaatregel.

78

Om dezelfde reden is het van weinig belang dat de Commissie volgens artikel 7, lid 5, van de kaderrichtlijn „zoveel mogelijk” rekening moet houden met het advies van Berec. Dit vereiste is bovendien irrelevant, aangezien de Commissie in het algemeen „zoveel mogelijk rekening [moet houden] met de standpunten, aanbevelingen, richtsnoeren, adviezen en optimale regelgevingspraktijken die door Berec worden aangenomen”, zoals volgt uit artikel 3, lid 3, van verordening (EG) nr. 1211/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 tot oprichting van het Orgaan van Europese regelgevende instanties voor elektronische communicatie (Berec) en het Bureau (PB 2009, L 337, blz. 1) [ingetrokken bij en vervangen door artikel 4, lid 4, van verordening (EU) 2018/1971 van het Europees Parlement en de Raad van 1 december 2018 tot instelling van het Orgaan van Europese regulerende instanties voor elektronische communicatie (Berec) en het Bureau voor ondersteuning van Berec (Berec-Bureau), tot wijziging van verordening (EU) 2015/2120 en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1211/2009 (PB 2018, L 321, blz. 1)]. Voor zover Berec in het kader van de eerste fase van de Europese raadplegingsprocedure opmerkingen ten behoeve van de Commissie zou maken, moet zij daar dus in elk geval zoveel mogelijk rekening mee houden.

79

Ten derde is het feit dat Berec, een institutioneel orgaan dat van de belanghebbenden losstaat, aan de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure deelneemt, van geen belang voor de bescherming van verzoeksters vermeende procedurele rechten.

80

In de derde plaats beroept verzoekster zich op de staatssteunarresten van 24 mei 2011, Commissie/Kronoply en Kronotex (C‑83/09 P, EU:C:2011:341, punten 57‑59), en 27 februari 2014, Stichting Woonpunt e.a./Commissie (C‑132/12 P, EU:C:2014:100, punt 30). Deze betreffen zaken waarin de vraag naar de eerbiediging van de procedurele rechten was opgeworpen in beroepen tegen besluiten van de Commissie „om geen bezwaar te maken”, die worden geregeld in artikel 4, lid 3, van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG‑Verdrag (PB 1999, L 83, blz. 1), dat inmiddels is vervangen door artikel 4, lid 3, van verordening (EU) 2015/1589 van de Raad tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (PB 2015, L 248, blz. 9).

81

Die rechtspraak is in de onderhavige zaak evenwel irrelevant. Ten eerste is het toezicht op de verenigbaarheid van staatssteun een exclusieve bevoegdheid van de Commissie, overeenkomstig artikel 108, lid 3, VWEU, zodat de belanghebbenden uitsluitend op het niveau van de Unie op dienstige wijze hun eventuele opmerkingen naar voren kunnen brengen.

82

Gelet op het feit dat in casu de in de kaderrichtlijn bedoelde maatregelen in beginsel op nationaal niveau worden genomen en niet door de Commissie, volstaat het dat de belanghebbenden op nationaal niveau worden gehoord, tenminste als de Commissie haar optreden beperkt tot het maken van opmerkingen op grond van artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn (zie in die zin beschikkingen van 12 december 2007, Vodafone España en Vodafone Group/Commissie, T‑109/06, EU:T:2007:384, punt 128, en 22 februari 2008, Base/Commissie, T‑295/06, niet gepubliceerd, EU:T:2008:48, punt 94).

83

Ten tweede sorteren de besluiten van de Commissie in de door verzoekster ingeroepen zaken bindende rechtsgevolgen, aangezien daarin uitdrukkelijk wordt verklaard dat de steunmaatregelen verenigbaar zijn met de interne markt.

84

In de onderhavige zaak wordt in de bestreden handeling echter niet uitdrukkelijk verklaard dat de ontwerpmaatregel verenigbaar is met het recht van de Unie. Het bij de kaderrichtlijn geschapen rechtskader was van toepassing voordat de ontwerpmaatregelen voor de Commissie toegankelijk werden gemaakt en het is ook van toepassing gebleven, onafhankelijk van het door de Commissie ingenomen standpunt in de bestreden handeling. Deze sorteert bijgevolg geen bindende rechtsgevolgen, zodat de door verzoekster aangehaalde rechtspraak niet relevant is in de onderhavige zaak (zie in die zin beschikking van 12 december 2007, Vodafone España en Vodafone Group/Commissie, T‑109/06, EU:T:2007:384, punten 125 en 127).

85

Gelet op een en ander moet de conclusie luiden dat de bestreden handeling, waarin de inleiding van de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure is uitgesloten, verzoeksters procedurele rechten niet aantast.

86

Het onderzoek dient zich nog te richten op de inhoud van de bestreden handeling, om na te gaan of zij, ondanks de context waarin zij is vastgesteld, niettemin bindende rechtsgevolgen sorteert.

87

De Commissie wijst erop dat uit de bewoordingen van de bestreden handeling volgt dat zij niet de intentie had om daaraan bindende rechtsgevolgen te verbinden.

88

In dit verband moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat in de bestreden handeling meerdere malen is vermeld dat zij „opmerkingen” bevat. Zo is in het onderwerp van de bestreden handeling gepreciseerd dat het om „opmerkingen krachtens artikel 7, lid 3, van de [kaderrichtlijn]” gaat, ondanks het niet-passende gebruik van het begrip „besluit” in het opschrift boven datzelfde onderwerp.

89

Vervolgens herinnert de Commissie er onder het opschrift „Procedure” aan dat „uit artikel 7, lid 3, van de [kaderrichtlijn] volgt dat de [NRI’s], [Berec] en de Commissie bij de NRI in kwestie opmerkingen mogen indienen over de ontwerpmaatregelen waarvan kennis is gegeven”.

90

Voorts zet de Commissie onder het opschrift „Opmerkingen” uiteen dat zij „de door de ACM gedane kennisgeving en de bijbehorende informatie [heeft] onderzocht en [...] de volgende opmerkingen [heeft]”, welk inleidend gedeelte vergezeld gaat van een voetnoot waarin het volgende is gepreciseerd: „Overeenkomstig artikel 7, lid 3, van de [kaderrichtlijn]”.

91

Tot slot herinnert de Commissie er aan het einde van de bestreden handeling ook aan dat „de ACM [...] ingevolge artikel 7, lid 7, van de [kaderrichtlijn] zoveel mogelijk rekening [houdt] met de opmerkingen van andere NRI’s, Berec en de Commissie en [...] de daaruit resulterende ontwerpmaatregel [kan] vaststellen, in welk geval zij dit aan de Commissie meedeelt”.

92

In de tweede plaats zijn de opmerkingen van de Commissie hoofdzakelijk in niet-dwingende bewoordingen geformuleerd. Zo komt zij om te beginnen onder meer tot de conclusie dat zij „geen bezwaren heeft tegen de vaststelling van [gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht]”.

93

Wat vervolgens de evenredigheid van de voorgenomen corrigerende maatregelen betreft, „vraagt [de Commissie] de ACM om met een sterkere motivering te komen” ten aanzien van de passendheid en de evenredigheid van de voorgestelde maatregelen en „verzoekt [zij] de ACM om beter uit te leggen” hoe met deze maatregelen het doel van efficiëntere investeringen kan worden bereikt.

94

Wat voorts de voorgenomen tariefreguleringsmaatregel betreft, „vraagt [de Commissie] de ACM” om een andere benadering van de tariefregulering te overwegen.

95

Tot slot „verzoekt [de Commissie] de ACM” in haar eindopmerkingen onder meer om de marktontwikkelingen „nauwgezet te monitoren”, meer in het bijzonder mogelijke verbintenissen betreffende samenwerkingsovereenkomsten en mede-investeringen en hun weerslag op het niveau van de investeringen alsook de prijzen en de mate waarin op retailniveau wordt geconcurreerd.

96

Hieruit volgt dat de Commissie niet heeft getracht om door vaststelling van de bestreden handeling juridisch bindende verplichtingen op te leggen, een uitlegging die ook wordt gedeeld door de ACM, de adressaat van die handeling, zoals blijkt uit de bewoordingen van haar besluit van 27 september 2018, en meer bepaald annex I.

97

Verzoekster betoogt dat de beschikking van 12 december 2007, Vodafone España en Vodafone Group/Commissie (T‑109/06, EU:T:2007:384), in casu irrelevant is. In de zaak die tot die beschikking heeft geleid, had de Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (commissie voor de telecommunicatiemarkt, Spanje) voor de Commissie een ontwerpmaatregel toegankelijk gemaakt die onder referentie ES/2005/0330 is ingeschreven, en had de Commissie opmerkingen op grond van artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn gemaakt. Na een krachtens artikel 263 VWEU ingesteld beroep bij het Gerecht is dat laatste onder meer tot de vaststelling gekomen dat de opmerkingen van de Commissie geen handeling waren die bindende rechtsgevolgen sorteerde.

98

Volgens verzoekster is er een verschil tussen de onderhavige zaak en de relevante omstandigheden van de zaak die heeft geleid tot de beschikking van 12 december 2007, Vodafone España en Vodafone Group/Commissie (T‑109/06, EU:T:2007:384). Zo bevat de bestreden handeling opmerkingen over de marktafbakening en de voorgenomen corrigerende maatregelen van de ACM, terwijl de opmerkingen in zaak ES/2005/0330 betrekking hadden op de economische analyse van de AMM, die dus minder fundamentele voorbehouden vormden. Voorts is de aanpak van de ACM in de onderhavige zaak, anders dan de analyse van de AMM door de Spaanse NRI in zaak ES/2005/0330, kennelijk en prima facie in strijd met het regelgevingskader, aangezien daarmee wordt afgeweken van de aanwijzingen in de relevante richtinggevende documenten, meer bepaald aanbeveling 2014/710/EU van de Commissie van 9 oktober 2014 betreffende relevante producten‑ en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen overeenkomstig de kaderrichtlijn (PB 2014, L 295, blz. 79) en de richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het EU‑regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten (PB 2018, C 159, blz. 1).

99

In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat verzoekster, zoals de Commissie terecht opmerkt, niet uitlegt hoe de verschillen in onderwerp van de opmerkingen van de Commissie het rechtvaardigen dat de onderhavige zaak wordt onderscheiden van de zaak die heeft geleid tot de beschikking van 12 december 2007, Vodafone España en Vodafone Group/Commissie (T‑109/06, EU:T:2007:384).

100

Ten eerste wordt in de tekst van artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn geen onderscheid op basis van het onderwerp van de opmerkingen van de Commissie in de eerste fase van de Europese raadplegingsprocedure gemaakt.

101

Ten tweede is het onderwerp van de voorbehouden van de Commissie weliswaar bepalend voor de vraag of zij de tweede fase van artikel 7 of de tweede fase van artikel 7 bis inleidt, of zelfs beide, maar zelfs aangenomen dat de opmerkingen in de onderhavige zaak inderdaad voorbehouden zijn die de inleiding van de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure rechtvaardigen, zou zowel in ES/2005/0330 als in de onderhavige zaak dezelfde bepaling van toepassing zijn geweest, namelijk artikel 7, lid 4, van de kaderrichtlijn, aangezien voorbehouden inzake de AMM of de marktafbakening beide binnen de werkingssfeer van die bepaling vallen. Bovendien is het onderscheid dat verzoekster tussen de theoretische analyse en de economische analyse van AMM maakt, in dat verband irrelevant.

102

Verzoekster meent in de tweede plaats dat de ontwerpmaatregel in de onderhavige zaak, anders dan in zaak ES/2005/0330, tegen het regelgevingskader ingaat doordat ten eerste de marktafbakening afwijkt van de benadering in aanbeveling 2014/710 en ten tweede de analyse van de gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht niet is verricht aan de hand van het analytische kader in de richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het EU‑regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten. In beginsel had de ACM echter de aanwijzingen in die richtinggevende documenten moeten volgen.

103

Op dat punt moet in herinnering worden gebracht dat de ACM van de aanwijzingen in die richtinggevende documenten mag afwijken indien bij haar beoordeling van een concrete situatie blijkt dat deze in de omstandigheden van het geval niet passend zijn, zoals is toegelicht in de punten 41 tot en met 43 hierboven. In de onderhavige zaak heeft de Commissie het in het licht van de door de ACM verstrekte inlichtingen, met name de bijzondere kenmerken van de marktomstandigheden in Nederland, afdoende geacht om opmerkingen te maken zonder de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure in te leiden.

104

In de derde plaats moet hoe dan ook worden opgemerkt dat de verschillen in onderwerp van de opmerkingen van de Commissie en het bestaan van verschillen ten opzichte van de richtinggevende documenten die verzoekster aanvoert, irrelevant zijn voor de rechtsgevolgen van opmerkingen die krachtens artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn aan een NRI worden toegezonden.

105

Uit een en ander volgt dat noch de juridische context waarbinnen de bestreden handeling is vastgesteld, noch de inhoud van die laatste het bewijs levert dat dit een handeling is die bindende rechtsgevolgen sorteert. Bijgevolg moet worden onderzocht of de bestreden handeling een voorbereidende handeling is of niet.

106

Verzoekster kan zich niet verenigen met het betoog van de Commissie dat de bestreden handeling een voorbereidende handeling is. De bestreden handeling is namelijk de laatste stap in een administratieve procedure op het niveau van de Unie. Aangezien er daarna voor de Commissie geen ruimte meer is om nog verder op te treden, geeft de bestreden handeling haar definitieve standpunt na afloop van een interne procedure weer, anders dan in de omstandigheden die relevant waren in de rechtspraak die ter ondersteuning van de beschikking van 12 december 2007, Vodafone España en Vodafone Group/Commissie (T‑109/06, EU:T:2007:384, punt 97), is aangehaald. Indien niet zou worden erkend dat de bestreden handeling van definitieve aard is, kan bovendien onmogelijk tegen de wettigheid van dergelijke handelingen worden opgekomen.

107

In dit verband moet er in de eerste plaats op worden gewezen dat het Gerecht uitdrukkelijk heeft geoordeeld dat een brief met op grond van artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn door de Commissie gemaakte opmerkingen een voorbereidende handeling is die past binnen de procedure die leidt tot de vaststelling van een nationale maatregel door de betrokken NRI (beschikking van 12 december 2007, Vodafone España en Vodafone Group/Commissie, T‑109/06, EU:T:2007:384, punt 97), ondanks het feit dat er – anders dan in de omstandigheden die relevant waren in de hierboven in punt 106 vermelde rechtspraak, waar verzoekster op heeft gewezen – op de opmerkingen van de Commissie geen andere handeling van de instellingen van de Unie volgt.

108

In de tweede plaats is de Europese raadplegingsprocedure die er in casu toe heeft geleid dat de Commissie opmerkingen aan de NRI heeft toegezonden, niet een eindresultaat maar slechts een stap in de administratieve procedure die uitmondt in de vaststelling van de maatregelen waarover bedoelde opmerkingen zijn gemaakt, zoals de Commissie terecht opmerkt.

109

Uit bovenstaande analyse blijkt bijgevolg dat het in casu toepasselijke regelgevingskader niet beoogt een scheiding tussen twee bevoegdheden aan te brengen – een nationale bevoegdheid en een bevoegdheid van de Unie – die verschillende doelstellingen hebben, maar juist de exclusieve beslissingsbevoegdheid van de NRI’s vastlegt. Deze bevoegdheid wordt slechts getemperd door het vetorecht dat de Commissie in bepaalde omstandigheden heeft, welke omstandigheden zich in casu niet voordoen, en dat er hoe dan ook niet toe kan leiden dat de Commissie in plaats van een NRI maatregelen vaststelt.

110

De eventuele betrokkenheid van de Commissie, de andere NRI’s en Berec bij de procedure die tot de vaststelling van nationale maatregelen leidt, kan geen afbreuk doen aan hun status van „nationale maatregelen”, wanneer de door de Commissie, de andere NRI’s en Berec vastgestelde handelingen een fase vormen in een procedure waar de betrokken NRI de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid alleen uitoefent, zonder gebonden te zijn aan de voorbereidende handelingen van deze institutionele actoren (zie naar analogie arrest van 19 december 2018, Berlusconi en Fininvest, C‑219/17, EU:C:2018:1023, punten 41‑44).

111

In derde plaats heeft de Uniewetgever met zijn keuze voor een administratieve procedure die voorziet in de vaststelling door de Commissie, de andere NRI’s en Berec van handelingen ter voorbereiding van definitieve maatregelen van de betrokken NRI die bindende rechtsgevolgen hebben en bezwarend kunnen zijn, een speciaal mechanisme voor de samenwerking tussen die actoren willen invoeren, dat niettemin erop berust dat de beslissingsbevoegdheid van de betrokken NRI een exclusieve en eindbevoegdheid is.

112

De doeltreffendheid van een dergelijk besluitvormingsproces veronderstelt echter noodzakelijkerwijs één enkele rechterlijke toetsing, die pas wordt verricht nadat de maatregelen ter beëindiging van de administratieve procedure door de betrokken NRI zijn genomen. Enkel deze maatregelen kunnen bindende rechtsgevolgen hebben die de belangen van de verzoeker kunnen schaden doordat zij zijn rechtspositie aanmerkelijk wijzigen. Lezing van artikel 263 VWEU in het licht van het beginsel van loyale samenwerking rechtvaardigt dus dat de handelingen van andere institutionele actoren dan de betrokken NRI niet krachtens artikel 263 VWEU aan toetsing door de Unierechter kunnen worden onderworpen (zie naar analogie arrest van 19 december 2018, Berlusconi en Fininvest, C‑219/17, EU:C:2018:1023, punten 47‑49).

113

Verzoekster meent dat het recht op een doeltreffende voorziening in rechte, dat onder meer in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie is neergelegd, gebiedt dat het beroep tegen de bestreden handeling voor het Gerecht ontvankelijk wordt verklaard, aangezien dit de enige rechterlijke instantie is die de geldigheid van een handeling van de instellingen kan toetsen. Dit geldt temeer omdat de nationale rechterlijke instanties een zeker gezag toekennen aan de opmerkingen krachtens artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn.

114

In de eerste plaats moet eraan worden herinnerd dat de in artikel 263 VWEU neergelegde ontvankelijkheidsvoorwaarden in het licht van het grondrecht op effectieve rechterlijke bescherming moeten worden uitgelegd, zonder evenwel de uitdrukkelijk door dat Verdrag gestelde voorwaarden onwerkzaam te maken (zie in die zin arrest van 3 oktober 2013, Inuit Tapiriit Kanatami e.a./Parlement en Raad, C‑583/11 P, EU:C:2013:625, punt 98 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en beschikking van 28 februari 2017, NF/Europese Raad, T‑192/16, EU:T:2017:128, punt 74).

115

In de tweede plaats vervullen de NRI’s in het door de kaderrichtlijn ingevoerde systeem een centrale rol en verplicht dit systeem de lidstaten er in dit verband in artikel 4 van deze richtlijn toe om een regeling te treffen voor beroepen tegen de besluiten van deze instanties, en daarmee een sluitend systeem van rechterlijke bescherming in te voeren (zie in die zin beschikkingen van 12 december 2007, Vodafone España en Vodafone Group/Commissie, T‑109/06, EU:T:2007:384, punt 101, en 22 februari 2008, Base/Commissie, T‑295/06, niet gepubliceerd, EU:T:2008:48, punt 71).

116

Zo geldt enerzijds dat wanneer de rol van de Commissie, zoals in casu, beperkt is tot het toezenden van opmerkingen op grond van artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn, die in beginsel leiden tot de vaststelling van een besluit door de betrokken NRI, er bij de betrokken nationale rechterlijke instantie een recht van beroep is. Zo nodig kan deze nationale rechterlijke instantie het Hof overeenkomstig artikel 267 VWEU prejudiciële vragen stellen over het regelgevingskader dat op een bepaald geval van toepassing is. Hoewel artikel 263 VWEU uitsluit dat het Hof toezicht uitoefent over handelingen die de aard van een aanbeveling hebben, geeft artikel 267 VWEU het Hof namelijk de bevoegdheid om zonder enige uitzondering bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de geldigheid en de uitlegging van handelingen van de instellingen van de Unie (zie in die zin arresten van 13 december 1989, Grimaldi, C‑322/88, EU:C:1989:646, punt 8, en 20 februari 2018, België/Commissie, C‑16/16 P, EU:C:2018:79, punt 44).

117

Anderzijds geldt dat wanneer de Commissie haar vetorecht krachtens artikel 7, lid 5, onder a), van de kaderrichtlijn uitoefent, de procedure niet in een nationaal besluit uitmondt, maar in de vaststelling van een handeling van de Unie die bindende rechtsgevolgen heeft en in een beroepsgang bij de Unierechter, die in dat geval krachtens artikel 263 VWEU openstaat.

118

In de derde plaats komt geen relevantie toe aan het feit dat de nationale rechterlijke instanties in het kader van de beoordeling van de feiten van een zaak veel gewicht aan de opmerkingen van de Commissie krachtens artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn toekennen. Ten eerste kan de beoordeling door de nationale rechterlijke instanties er niet toe leiden dat aan een handeling van een instelling van de Unie bindende rechtsgevolgen worden toegekend die zij volgens het Unierecht niet heeft. Ten tweede kan de nationale rechterlijke instantie in geval van betwistingen betreffende dergelijke opmerkingen tussen de partijen in een geding voor die rechterlijke instantie, het Hof prejudiciële vragen stellen, zoals is toegelicht in punt 116 hierboven.

119

Hoe dan ook is de verwijzing naar het standpunt van de Commissie in de enige beslissing van een nationale rechterlijke instantie die verzoekster ter onderbouwing van haar argument aanhaalt, slechts één van de overwegingen, zodat deze rechterlijke instantie niet uitsluitend heeft gesteund op het eventuele gezag dat wordt toegekend aan de brief die de Commissie krachtens artikel 7, lid 3, van de kaderrichtlijn aan de ACM heeft toegezonden.

120

Uit een en ander volgt dat de bestreden handeling, die geen bindende rechtsgevolgen sorteert en een voorbereidende handeling is, geen handeling is die vatbaar is voor een door verzoekster krachtens artikel 263 VWEU ingesteld beroep bij de Unierechter om tegen de niet-inleiding van de tweede fase van de Europese raadplegingsprocedure op te komen.

121

Derhalve moet de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid worden toegewezen en moet het onderhavige beroep niet-ontvankelijk worden verklaard, zonder dat de tweede niet-ontvankelijkheidsgrond, inzake verzoeksters procesbevoegdheid, hoeft te worden onderzocht en zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan op de interventieverzoeken van het Koninkrijk der Nederlanden en T‑Mobile Netherlands Holding, T‑Mobile Netherlands, T‑Mobile Thuis en Tele2 Nederland.

122

Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Bijgevolg zal verzoekster overeenkomstig de vordering van de Commissie haar eigen kosten en die van de Commissie dienen te dragen, met uitzondering van die in verband met de verzoeken tot interventie.

123

Volgens artikel 144, lid 10, van het Reglement voor de procesvoering dragen de indieners van een verzoek tot interventie en de hoofdpartijen, indien in de hoofdzaak een einde komt aan het geding voordat op het verzoek tot interventie is beslist, ieder hun eigen kosten in verband met het verzoek tot interventie. Bijgevolg dragen het Koninkrijk der Nederlanden en T‑Mobile Netherlands Holding, T‑Mobile Netherlands, T‑Mobile Thuis en Tele2 Nederland ieder hun eigen kosten in verband met hun respectieve verzoeken tot interventie. Daarnaast zullen verzoekster en de Commissie ieder hun eigen kosten in verband met deze verzoeken tot interventie dragen.

HET GERECHT (Eerste kamer)

beschikt: