CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

M. WATHELET

van 11 december 2014 (1)

Zaak C‑320/13

Europese Commissie

tegen

Republiek Polen

„Niet-nakoming – Artikel 258 VWEU – Bevordering van het gebruik van hernieuwbare energie – Richtlijn 2009/28/EG – Artikel 260, lid 3, VWEU – Geen omzetting en/of geen mededeling van de omzettingsmaatregelen – Dwangsom”

1.        De Europese Commissie verzoekt het Hof vast te stellen dat de Republiek Polen, door niet de wettelijke en bestuursrechtelijke maatregelen te nemen die noodzakelijk zijn om te voldoen aan richtlijn 2009/28/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 ter bevordering van het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen en houdende wijziging en intrekking van richtlijn 2001/77/EG en richtlijn 2003/30/EG(2), of in ieder geval door de Commissie niet te informeren, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 27, lid 1, van deze richtlijn.

2.        Bovendien verzoekt de Commissie het Hof, op grond van artikel 260, lid 3, VWEU, de Republiek Polen te veroordelen tot betaling van een dwangsom per dag vertraging vanaf de dag waarop het arrest in deze zaak zal zijn gewezen, wegens niet-nakoming van de verplichting tot mededeling van de maatregelen tot omzetting van richtlijn 2009/28. Het bedrag, dat eerst was vastgesteld op 133 228,80 EUR, is in de loop van de procedure uiteindelijk verlaagd tot 61 380 EUR.

3.        Deze zaak biedt het Hof dus de gelegenheid voor het eerst deze nieuwe, met het Verdrag van Lissabon ingevoerde regeling uit te leggen, die het Hof toestaat een lidstaat een financiële sanctie op te leggen vanaf de eerste veroordeling wegens niet-nakoming van de verplichting tot mededeling van de maatregelen tot omzetting van een overeenkomstig een wetgevingsprocedure vastgestelde richtlijn.(3)

I –    Toepasselijke bepalingen

A –    Unierecht

4.        Samen met richtlijn 2009/29/EG(4) en richtlijn 2009/30/EG(5) maakt richtlijn 2009/28 deel uit van het „klimaat- en energiepakket” dat is vastgesteld in april 2009. Dit pakket had als doel een rechtskader vast te stellen waarmee de Europese Unie in 2020 bepaalde klimaat- en energiedoelstellingen zou kunnen bereiken, te weten een verlaging van de emissies van broeikasgassen met 20 % ten opzichte van 1990, een verhoging van het aandeel energie uit hernieuwbare bronnen in het bruto-eindverbruik van energie tot 20 % en een verbetering van het energierendement in de Unie met 20 %.

5.        Artikel 1 van richtlijn 2009/28 bepaalt het voorwerp en het toepassingsgebied van deze richtlijn, waarin een gemeenschappelijk kader wordt vastgesteld voor het bevorderen van energie uit hernieuwbare bronnen. Voorts worden bindende nationale streefcijfers vastgesteld voor het aandeel van energie uit hernieuwbare bronnen in het bruto-eindverbruik van energie en in het vervoer. Zij stelt bovendien regels vast betreffende de statistische overdracht tussen lidstaten, gezamenlijke projecten tussen lidstaten onderling en met derde landen, garanties van oorsprong, administratieve procedures, voorlichting en opleiding en toegang tot het elektriciteitsnet voor energie uit hernieuwbare bronnen. Zij stelt tot slot duurzaamheidscriteria vast voor biobrandstoffen en vloeibare biomassa.

6.        Artikel 2 van richtlijn 2009/28 bevat sub a tot en met o een aantal definities.

7.        In artikel 5 van richtlijn 2009/28 wordt de wijze van berekening van het aandeel energie uit hernieuwbare bronnen nader omschreven.

8.        Artikel 13 van richtlijn 2009/28 verplicht de lidstaten erop toe te zien dat een reeks waarborgen, inlichtingen of stimulansen wordt gegarandeerd in verschillende administratieve procedures, voorschriften en regels.

9.        In artikel 14 van richtlijn 2009/28, met het opschrift „Informatie en opleiding”, is in een reeks verplichtingen voorzien ter verzekering van toegang tot en verspreiding van diverse informatie over hernieuwbare energie en het gebruik ervan.

10.      Artikel 16 van richtlijn 2009/28 heeft tot doel de toegang tot de transmissie- en distributiesystemen van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen te bevorderen en te garanderen.

11.      Artikel 17 van richtlijn 2009/28 omschrijft aan welke duurzaamheidscriteria biobrandstoffen en vloeibare biomassa moeten voldoen om in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling of de voorschriften van deze richtlijn inzake nationale streefcijfers en de verplichtingen tot het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen worden nageleefd, alsmede om in aanmerking te komen voor financiële steun voor het verbruik van deze biobrandstoffen en vloeibare biomassa. Artikel 18 stelt de beginselen vast waarmee de controle op de naleving van de duurzaamheidscriteria kan worden gegarandeerd. Artikel 19 bevat voorschriften voor de berekening van het effect van biobrandstoffen en vloeibare biomassa op de broeikasgasemissies.

12.      Artikel 21 van richtlijn 2009/28 bevat enkele bijzondere bepalingen met betrekking tot energie uit hernieuwbare bronnen in het vervoer.

13.      Tot slot bepaalt artikel 27 van deze richtlijn het volgende:

„1.      Onverminderd artikel 4, leden 1, 2 en 3, doen de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 5 december 2010 aan deze richtlijn te voldoen.

Wanneer de lidstaten deze bepalingen aannemen, wordt in die bepalingen naar de onderhavige richtlijn verwezen of wordt hiernaar verwezen bij de officiële bekendmaking van die bepalingen. De regels voor die verwijzing worden vastgesteld door de lidstaten.

2.      De lidstaten delen de Commissie de tekst van de belangrijkste bepalingen van intern recht mede die zij op het onder deze richtlijn vallende gebied vaststellen.”

B –    Pools recht

14.      Volgens het verzoekschrift en het verweerschrift heeft de Republiek Polen richtlijn 2009/28 omgezet middels met name:

–        de wet tot wijziging van de energiewet en de milieubeschermingswet (Ustawa o zmianie ustawy – Prawo energetyczne oraz ustawy – Prawo ochrony środowiska) van 4 maart 2005 (Dz. U. nr. 62, volgnr. 552), zoals gewijzigd;

–        de wet inzake biocomponenten en vloeibare biobrandstoffen (Ustawa o biokomponentach i biopaliwach ciekłych) van 25 augustus 2006, (Dz. U. nr. 169, volgnr. 119), zoals gewijzigd;

–        de wet tot wijziging van de energiewet, de milieubeschermingswet en de wet inzake het handhavingssysteem (Ustawa o zmianie ustawy – Prawo energetyczne, ustawy – Prawo ochrony środowiska oraz ustawy o systemie oceny zgodności) van 12 januari 2007 (Dz. U. nr. 21, volgnr. 124);

–        de wet tot wijziging van de wet op de accijnzen en verschillende andere wetten (Ustawa o zmianie ustawy o podatku akcyzowym oraz o zmianie niektórych innych ustaw) van 11 mei 2007 (Dz. U. nr. 99, volgnr. 666);

–        de wet tot wijziging van de wet op het in omloop brengen van financiële instrumenten en verschillende andere wetten (Ustawa o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw) van 4 september 2008 (Dz. U. van 2009, nr. 165, volgnr. 1316);

–        de wet tot wijziging van de milieubeschermingswet en verschillende andere wetten (Ustawa o zmianie ustawy – Prawo ochrony środowiska oraz niektórych innych ustaw) van 20 november 2009 (Dz. U. nr. 215, volgnr. 1664);

–        de wet tot wijziging van de energiewet en verschillende andere wetten (Ustawa o zmianie ustawy – Prawo energetyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw) van 8 januari 2010 (Dz. U. nr. 21, volgnr. 104);

–        de wet tot wijziging van de wet inzake het stelsel voor toezicht op en controle van de kwaliteit van brandstoffen en verschillende andere wetten (Ustawa o zmianie ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw oraz niektórych innych ustaw) van 27 mei 2011 (Dz. U. nr. 153, volgnr. 902), zoals gewijzigd.

15.      Niet in geding is dat deze wettelijke bepalingen geen enkele verwijzing naar richtlijn 2009/28 bevatten en dat bij de officiële bekendmaking ervan niet naar deze richtlijn is verwezen.

16.      De officiële bekendmaking van de wet van 26 juli 2013 houdende wijziging van de energiewet en verschillende andere wetten (Dz. U., volgnr. 984) bevat echter wel een dergelijke verwijzing. De tekst van deze wet is gepubliceerd op 27 augustus 2013 en is naar de Commissie gestuurd op 29 augustus 2013.

17.      Dit geldt ook voor de wet tot wijziging van de wet inzake biocomponenten en vloeibare biobrandstoffen, vastgesteld op 21 maart 2014 (Dz. U., volgnr. 457), waarnaar de Commissie heeft verwezen ter terechtzitting van 7 oktober 2014.

II – Precontentieuze procedure

18.      Overeenkomstig artikel 27 van richtlijn 2009/28 moest deze richtlijn door de lidstaten uiterlijk op 5 december 2010 zijn omgezet in nationaal recht.

19.      Omdat aan de Commissie geen enkele nationale maatregel tot omzetting van richtlijn 2009/28 was meegedeeld, heeft zij de Poolse regering op 27 januari 2011 een aanmaningsbrief gestuurd.

20.      Op 18 maart 2011 hebben de Poolse autoriteiten de Commissie meegedeeld dat de bepalingen van richtlijn 2009/28 waren omgezet bij de wet inzake energie uit hernieuwbare bronnen en de wet tot wijziging van de wet inzake biocomponenten en vloeibare biobrandstoffen, waarvan was bepaald dat zij in werking zouden treden eind 2011.

21.      Op 17 juni 2011 heeft de Commissie de Poolse regering een nieuwe aanmaningsbrief gestuurd. Hierin heeft zij benadrukt dat voor zover zij wist de door de Republiek Polen in haar schrijven van 18 maart 2011 aangekondigde maatregelen nog niet waren vastgesteld, en dat zij dienaangaande geen enkele mededeling had ontvangen.

22.      De Commissie preciseerde nog dat niet-omzetting van de richtlijn en niet-mededeling van de relevante nationale maatregelen schending van artikel 27, lid 1, van richtlijn 2009/28 alsmede van artikel 4, lid 3, VEU opleverden.

23.      Tot slot voegde de Commissie daaraan toe dat deze niet-nakomingen aanleiding konden geven tot financiële sancties uit hoofde van artikel 260, lid 3, VWEU.

24.      Op 2 augustus 2011 hebben de bevoegde Poolse autoriteiten de wet van 27 mei 2011 tot wijziging van de wet inzake het stelsel voor toezicht op en controle van de kwaliteit van brandstoffen en verschillende andere wetten aan de Commissie meegedeeld als een wet tot omzetting van richtlijn 2009/28. Op 16 augustus 2011 hebben zij de overige hiernavolgende nationale bepalingen aan de Commissie meegedeeld als maatregelen tot omzetting van richtlijn 2009/28:

–        de wet van 4 september 2008 tot wijziging van de wet op het in omloop brengen van financiële instrumenten en verschillende andere wetten;

–        de wet van 4 maart 2005 tot wijziging van de energiewet en de milieubeschermingswet;

–        de wet van 12 januari 2007 tot wijziging van de energiewet, de milieubeschermingswet en de wet inzake het handhavingssysteem;

–        de wet van 20 november 2009 tot wijziging van de milieubeschermingswet en verschillende andere wetten;

–        de wet van 8 januari 2010 tot wijziging van de energiewet en verschillende andere wetten;

–        de wet van 25 augustus 2006 inzake biocomponenten en vloeibare biobrandstoffen;

–        de wet van 11 mei 2007 tot wijziging van de wet op de accijnzen en verschillende andere wetten;

–        de mededeling van de voorzitter van de tweede kamer van het parlement van de Republiek Polen van 16 mei 2006, waarin de geconsolideerde energiewet werd afgekondigd.

25.      Op 17 augustus 2011 hebben de Poolse autoriteiten de Commissie meegedeeld dat de bepalingen van richtlijn 2009/28 volgens hen adequaat waren omgezet in Pools recht door enerzijds de energiewet van 10 april 1997 en anderzijds de wet van 25 augustus 2006 inzake biocomponenten en vloeibare biobrandstoffen. Bovendien hebben zij de wijzigingen die zijn doorgevoerd met de wet van 8 januari 2010 tot wijziging van de energiewet en verschillende andere wetten, bevestigd. Bovendien hebben de Poolse autoriteiten de Commissie laten weten dat twee wetsontwerpen voorlagen, te weten één inzake hernieuwbare energiebronnen en een ander tot wijziging van de wet inzake biocomponenten en vloeibare biobrandstoffen en van de milieubeschermingswet.

26.      Van oordeel dat de handelingen die haar waren meegedeeld geen omzetting van richtlijn 2009/28 vormden in de zin van artikel 27, lid 1, ervan, heeft de Commissie op 26 maart 2012 de Republiek Polen een met redenen omkleed advies toegestuurd, met verzoek binnen twee maanden na ontvangst daarvan de noodzakelijke maatregelen te nemen om aan de richtlijn te voldoen. Zij gaf daarin ook aan dat de betrokken niet-nakoming op grond van artikel 260, lid 3, VWEU kon leiden tot financiële sancties.

27.      Bij brief van 25 mei 2012 heeft de Republiek Polen op dit met redenen omklede advies geantwoord dat de in artikel 4, lid 1, van richtlijn 2009/28 voorziene voorstelling van het nationale actieplan niet louter een bestuursrechtelijke bepaling in de zin van artikel 27, lid 1, van deze richtlijn vormde, dat de toepassing, sinds 1 oktober 2005, van een nationale steunregeling voor de productie van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen voldoende was tot omzetting van deze richtlijn in Polen, dat zowel de bepalingen aangaande de verplichting dat minimaal 10 % van de energie in het vervoer uit hernieuwbare bronnen geproduceerd is als de duurzaamheidscriteria waren omgezet door de wet inzake biocomponenten en vloeibare biobrandstoffen, zoals gewijzigd bij wet van 27 mei 2011, en dat de omzetting van de criteria voor duurzame ontwikkeling eind 2012 zou zijn afgerond. Tot slot hebben de Poolse autoriteiten de Commissie in kennis gesteld van een tijdpad voor de te nemen stappen betreffende de wet inzake hernieuwbare energiebronnen, die werd geacht een omzetting te zijn van de bepalingen van richtlijn 2009/28 die reeds waren uitgevoerd of waarvan de omzetting, zoals diezelfde richtlijn bepaalt, later was gepland.

28.      Van oordeel dat uit dit antwoord en uit de meegedeelde handelingen volgde dat de Republiek Polen nog altijd niet had voldaan aan de verplichtingen die op haar rusten krachtens artikel 27, lid 1, van richtlijn 2009/28, heeft de Commissie op 21 maart 2013 het onderhavige beroep ingesteld.

29.      Aan het einde van haar verzoekschrift van 11 juni 2013, dat op 12 juni 2013 bij het Hof is ingekomen, verwijt de Commissie de Republiek Polen enerzijds niet de noodzakelijk maatregelen te hebben genomen om te voldoen aan richtlijn 2009/28 en anderzijds in elk geval haar niet te hebben geïnformeerd, dat wil zeggen haar niet in kennis te hebben gesteld van de eventuele relevante instrumenten.

III – Schriftelijke en mondelinge behandeling

30.      Aan het eind van haar repliek meende de Commissie dat de Republiek Polen, ondanks het feit dat zij de wet van 26 juli 2013 had vastgesteld, nog altijd niet de bepalingen van artikel 2, sub b, c, d, g, m, n en o, artikel 5 (en bijlagen II, III en VII), artikel 13, artikel 14, leden 1, 2, 5 en 6, artikel 16, leden 2, 3, 4, 6, 7, 8 en 9, artikel 17, artikel 18, artikel 19 (en bijlage V) en artikel 21 van richtlijn 2009/28 had omgezet.

31.      Bij brief van 1 oktober 2014 heeft de Commissie het Hof echter meegedeeld dat zij na de dupliek van de Republiek Polen en enkele, laatstelijk op 12 september 2014 door haar overgelegde gegevens, het voorwerp van haar beroep beperkte.

32.      Vanaf dat moment was het voorwerp van haar beroep beperkt tot niet-omzetting van artikel 13, leden 2, 4, 5 en 6, artikel 14, leden 2, 5 en 6, artikel 17, leden 3 tot en met 5, en artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28 en was de gevorderde dwangsom verlaagd tot 61 380 EUR per dag vertraging in de uitvoering van de geschonden bepalingen.

33.      Het is binnen dat bestek dat op 7 oktober 2014 een terechtzitting is gehouden. Tijdens deze terechtzitting hebben de Poolse regering en de Nederlandse regering (die al eerder had geïntervenieerd), alsmede de Commissie pleidooi gehouden.

IV – Aan de Republiek Polen verweten niet-nakomingen

A –    Toepasselijke beginselen

34.      Betreffende de niet-mededeling van nationale maatregelen tot omzetting van een richtlijn en de niet-omzetting van een richtlijn stricto sensu is er heel veel rechtspraak van het Hof. Hieruit kunnen op zinvolle wijze enkele belangrijke richtsnoeren worden afgeleid.

35.      In de eerste plaats is het belangrijk op te merken dat een richtlijn voor de lidstaten die de adressaten zijn, dwingend is en dat dit a fortiori het geval is voor de voorschriften inzake de termijnen binnen welke de betrokken maatregelen moeten worden genomen.(6)

36.      In de tweede plaats kan, wanneer voor de omzetting van een richtlijn in intern recht niet noodzakelijkerwijs vereist is dat de bepalingen ervan formeel en letterlijk in een uitdrukkelijke, specifieke wettelijke bepaling worden overgenomen, naargelang van de inhoud van de richtlijn een algemene juridische context daartoe voldoende zijn. Deze context moet wel daadwerkelijk de volledige toepassing van de richtlijn op voldoende bepaalde en duidelijke wijze verzekeren, opdat particulieren, ingeval de richtlijn rechten voor hen in het leven beoogt te roepen, al hun rechten kunnen kennen en ze zo nodig voor de nationale rechterlijke instanties kunnen doen gelden.(7)

37.      Bovendien is het, wanneer een richtlijn uitdrukkelijk bepaalt dat de omzettingsbepalingen van die richtlijn een verwijzing naar de richtlijn moeten bevatten of bij de officiële bekendmaking van een dergelijke verwijzing vergezeld moeten gaan, in ieder geval noodzakelijk een positieve omzettingshandeling vast te stellen.(8)

38.      In de derde plaats moeten, hoewel het in een procedure krachtens artikel 258 VWEU de taak is van de Commissie om de gestelde niet-nakoming aan te tonen en het Hof de gegevens te verschaffen die het nodig heeft om te kunnen vaststellen of sprake is van deze niet-nakoming, de lidstaten krachtens artikel 4, lid 3, VEU de taak van de Commissie vergemakkelijken, wat er volgens artikel 17, lid 1, VEU met name in bestaat dat zij erop toezien dat de bepalingen van het Unierecht worden toegepast.(9)

39.      Hiertoe zijn de lidstaten verplicht de Commissie duidelijke en nauwkeurige inlichtingen te verstrekken. Die inlichtingen moeten ondubbelzinnig aangeven met welke wettelijke en bestuursrechtelijke maatregelen de lidstaat meent aan de verschillende uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen te hebben voldaan.

40.      Bij gebreke van dergelijke inlichtingen is de Commissie niet in staat na te gaan of de lidstaat de richtlijn werkelijk en volledig heeft uitgevoerd. Blijft de lidstaat met de nakoming van deze verplichting in gebreke, hetzij doordat in het geheel geen inlichtingen worden verstrekt, hetzij doordat de inlichtingen onvoldoende duidelijk en nauwkeurig zijn, dan kan dit op zichzelf al een rechtvaardiging vormen voor de instelling van een procedure ex artikel 258 VWEU tot vaststelling van die niet-nakoming.(10) In die omstandigheden kan de lidstaat de Commissie niet verwijten dat zij zich in haar verzoekschrift heeft beperkt tot de vaststelling dat de richtlijn niet binnen de gestelde termijn is omgezet, zonder te trachten aan te tonen in welk opzicht het geldende nationale recht niet in overeenstemming was met die richtlijn, omdat het gestelde gebrek aan precisie in het verzoekschrift dan voortvloeit uit de handelwijze van de lidstaat zelf gedurende de precontentieuze procedure.(11)

41.      In de vierde plaats wordt het bestaan van de gestelde niet-nakoming beoordeeld op basis van de situatie waarin de lidstaat zich bevond aan het einde van de in het met redenen omklede advies gestelde termijn, en kan het Hof geen rekening houden met sindsdien opgetreden wijzigingen.(12)

42.      Ik sluit dit bondig overzicht af door erop te wijzen dat deze verschillende beginselen de Republiek Polen uitdrukkelijk in herinnering zijn gebracht of op deze lidstaat zijn toegepast in ten minste vier recente arresten (arresten Commissie/Polen, C‑551/08, EU:C:2009:683; Commissie/Polen, C‑326/09, EU:C:2011:155; Commissie/Polen, C‑362/10, EU:C:2011:703, en Commissie/Polen, C‑281/11, EU:C:2013:855).

B –    Bestaan van de niet-nakomingen na afloop van de in het met redenen omklede advies gestelde termijn

43.      Vanaf de eerste aanmaningsbrief van 27 januari 2011 tot aan het verzoekschrift bestaat de belangrijkste niet-nakoming die de Commissie de Republiek Polen verwijt, erin dat de Republiek Polen niet de voor de omzetting van richtlijn 2009/28 noodzakelijke maatregelen heeft vastgesteld. Daarnaast verwijt de Commissie de Republiek Polen dat zij haar niet in kennis heeft gesteld van eventuele maatregelen die zij tot omzetting van deze richtlijn zou hebben vastgesteld.

44.      In antwoord op deze beweringen heeft de Republiek Polen allereerst, in haar brief van 18 maart 2011, aangegeven dat de bepalingen van richtlijn 2009/28 waren omgezet door de wet inzake hernieuwbare energiebronnen en door de wet tot wijziging van de wet inzake biocomponenten en vloeibare biobrandstoffen, waarvan de inwerkingtreding was voorzien eind 2011.

45.      Op 2 augustus 2011 hebben de bevoegde Poolse autoriteiten de wet van 27 mei 2011 tot wijziging van de wet inzake het stelsel voor toezicht op en controle van de kwaliteit van brandstoffen en verschillende andere wetten aan de Commissie meegedeeld als zijnde een wet tot omzetting van richtlijn 2009/28. Bovendien hebben zij de Commissie op 16 augustus 2011 een reeks andere wetten doen toekomen.

46.      Op 17 augustus 2011 hebben de Poolse autoriteiten de Commissie echter meegedeeld dat zij na een grondige analyse van het nationale recht tot de slotsom waren gekomen dat de bepalingen van richtlijn 2009/28 adequaat waren omgezet in Pools recht, enerzijds door de energiewet van 10 april 1997 en anderzijds door de wet van 25 augustus 2006 inzake biocomponenten en vloeibare biobrandstoffen. Ze hebben eveneens de wijzigingen bevestigd die zijn ingevoerd met de wet van 8 januari 2010 tot wijziging van de energiewet en verschillende andere wetten. Tegelijkertijd hebben deze autoriteiten de Commissie ervan in kennis gesteld dat twee wetsontwerpen voorlagen, één inzake hernieuwbare energiebronnen en een ander tot wijziging van de wet inzake biocomponenten en vloeibare biobrandstoffen en van de milieubeschermingswet.

47.      Tot slot heeft de Republiek Polen, in antwoord op het met redenen omklede advies, verduidelijkt dat enerzijds de omzetting van de criteria voor duurzame ontwikkeling eind 2012 zou zijn afgerond en anderzijds de wet inzake hernieuwbare energiebronnen, die werd geacht een omzetting te zijn van enkele bepalingen van richtlijn 2009/28, op 1 januari 2013 van kracht zou worden.

48.      Deze feiten, die in het verzoekschrift van de Commissie zijn opgenomen, zijn door de Republiek Polen uitdrukkelijk erkend in het verweerschrift dat zij in het kader van de schriftelijke behandeling van deze zaak heeft ingediend.

49.      Los van deze erkenning moet wel onder de aandacht worden gebracht dat de Poolse wetgever op 26 juli 2013 een nieuwe wet tot wijziging van de energiewet en verschillende andere wetten heeft vastgesteld en dat deze wet op 29 augustus 2013 aan de Commissie is meegedeeld als zijnde een wet tot omzetting van richtlijn 2009/28. De Poolse regering heeft in dupliek zelf gepreciseerd dat deze wet de basishandeling tot omzetting van richtlijn 2009/28 vormde.

50.      Bijgevolg blijkt uit dit chronologisch overzicht onbetwistbaar dat richtlijn 2009/28 niet volledig was omgezet in Pools recht, noch op de in artikel 27 van deze richtlijn vastgelegde datum (5 december 2010), noch bij het verstrijken van de in het met redenen omklede advies gestelde termijn.

51.      Door te betogen dat de wet die is vastgesteld op 26 juli 2013 – dus lang na het verstrijken van de in het met redenen omklede advies gestelde termijn – de basishandeling tot omzetting van richtlijn 2009/28 vormde, heeft de Republiek Polen immers impliciet erkend dat de reeds bestaande nationale wetgeving geen volledige omzetting van deze richtlijn vormde.(13)

52.      De Republiek Polen heeft deze gevolgtrekking bevestigd ter terechtzitting van 7 oktober 2014 door, ditmaal uitdrukkelijk, te erkennen dat richtlijn 2009/28 in mei 2012, op enkele bepalingen na, nog niet in intern recht was omgezet.

53.      Bovendien moet worden opgemerkt dat de Republiek Polen, voordat zij op 12 september 2014 een concordantietabel meedeelde, nog nooit had aangegeven welke bepalingen van de talloze voorschriften die aan de Commissie waren meegedeeld als maatregelen tot omzetting van richtlijn 2009/28, ertoe strekten dat een bepaald artikel van deze richtlijn in Pools recht werd opgenomen.

54.      Net als in de zaak Commissie/Polen (C‑551/08, EU:C:2009:683) heeft de Republiek Polen geen nauwkeurige en wezenlijke aanwijzingen gegeven omtrent de inhoud van de nationale voorschriften die naar haar mening de richtlijn omzetten.(14) Zoals ik hiervoor al heb gememoreerd, dienen de lidstaten de taak van de Commissie te vergemakkelijken door voldoende nauwkeurige inlichtingen te verstrekken aangaande de inhoud van de nationale normen die de richtlijn omzetten.(15)

55.      Mijns inziens is deze niet-nakoming van de verplichting tot loyale samenwerking in se al voldoende grond niet alleen voor instelling van een procedure ex artikel 258 VWEU tot vaststelling van deze niet-nakoming(16), maar ook voor veroordeling van de betrokken lidstaat, a fortiori wanneer dit gedrag herhaaldelijk is vastgesteld.(17)

56.      Ik voeg hieraan toe dat in die omstandigheden niet kan worden ingestemd met het door de Republiek Polen in dupliek aangevoerde argument van niet-ontvankelijkheid al zou de Commissie het voorwerp van het beroep hebben verruimd door alleen in repliek aan te geven welke artikelen van richtlijn 2009/28 zij niet omgezet achtte.(18)

57.      Deze bewering is overigens zeer onterecht. De door de Republiek Polen genoemde artikelen van richtlijn 2009/28 had de Commissie, enkel met uitzondering van de artikelen 5 en 21, immers reeds uitdrukkelijk opgesomd in punt 34 van haar verzoekschrift. Uit het schrijven van de Commissie van 1 oktober 2014 blijkt echter dat deze twee artikelen vanaf dat moment niet langer het voorwerp van het onderhavige beroep waren.

58.      Tot slot moet volgens de Republiek Polen de verplichting om in de nationaalrechtelijke handeling een verwijzing naar de richtlijn op te nemen worden beschouwd als een verplichting die los staat van de verplichting tot omzetting, die slechts zou gelden voor door een lidstaat na de inwerkingtreding van de richtlijn vastgestelde rechtshandelingen tot omzetting.(19)

59.      Deze uitlegging staat haaks op de vaste rechtspraak van het Hof, waarin is geoordeeld dat het, wanneer in een richtlijn uitdrukkelijk is bepaald dat de omzettingsbepalingen van deze richtlijn een verwijzing naar de richtlijn moeten bevatten of bij de officiële bekendmaking van een dergelijke verwijzing vergezeld moeten gaan, in ieder geval noodzakelijk is een positieve omzettingshandeling vast te stellen.(20)

60.      Een dergelijke handeling was door de Republiek Polen nog niet vastgesteld bij het verstrijken van de door de Commissie in haar met redenen omklede advies gestelde termijn.

61.      Uit het voorgaande volgt dat de Republiek Polen bij het verstrijken van de in het met redenen omklede advies gestelde termijn nog niet alle voor de omzetting van richtlijn 2009/28 noodzakelijke maatregelen had vastgesteld, en evenmin de relevante instrumenten had meegedeeld.

C –    Bestaan van de niet-nakomingen ten tijde van het onderzoek van de feiten

62.      De vraag of ten tijde van het onderzoek van de feiten nog altijd sprake is van een niet-nakoming is in beginsel overbodig bij een beroep op grond van artikel 258 VWEU.

63.      In het onderhavige beroep verzoekt de Commissie het Hof echter ook de Republiek Polen te veroordelen tot betaling van een dwangsom op grond van artikel 260, lid 3, VWEU. Met een parafrase van de vaste rechtspraak van het Hof inzake artikel 260, lid 2, VWEU kan worden geponeerd dat het opleggen van een dwangsom in beginsel slechts gerechtvaardigd is voor zover de niet-nakoming voortduurt[, in het onderhavige geval wegens niet-mededeling van de maatregelen tot omzetting van een overeenkomstig een wetgevingsprocedure vastgestelde richtlijn] tot aan het onderzoek van de feiten door het Hof.(21)

64.      Zoals ik reeds heb opgemerkt, heeft de Commissie het Hof bij een schrijven van 1 oktober 2014 meegedeeld dat zij na de dupliek van de Republiek Polen en bepaalde gegevens die de Republiek Polen haar, laatstelijk op 12 september 2014, had doen toekomen, ten dele afstand van haar beroep deed. Vanaf dat moment is het voorwerp van het beroep dus beperkt van niet-omzetting van richtlijn 2009/28 tot niet-omzetting van artikel 13, leden 2, 4, 5 en 6, artikel 14, leden 2, 5 en 6, alsmede artikel 17, leden 3 tot en met 5, en artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28.

65.      Op grond van de informatie die aan het Hof is medegedeeld, ben ik eveneens van oordeel dat inderdaad niet kan worden aangenomen dat deze artikelen van richtlijn 2009/28 adequaat in Pools recht zijn omgezet.

1.      Omzetting van artikel 13, leden 2, 4, 5 en 6, van richtlijn 2009/28

66.      Artikel 13 van richtlijn 2009/28 verplicht de lidstaten om erop toe te zien dat een reeks waarborgen, inlichtingen en stimulansen wordt gegarandeerd in verschillende administratieve procedures, voorschriften en regels, zoals regels voor toestemmings-, certificerings- en vergunningsprocedures betreffende aangelegenheden waarop de richtlijn betrekking heeft (artikel 13, lid 1), technische specificaties die noodzakelijk zijn om in aanmerking te komen voor bepaalde steunregelingen (artikel 13, lid 2) of de bevordering van bepaalde apparatuur in private of openbare gebouwen (artikel 13, leden 3 tot en met 6).

67.      Ook al heeft de Commissie de grieven betreffende artikel 13, leden 1 en 3, laten vallen, zij blijft bij het standpunt dat nog altijd niets is meegedeeld over maatregelen tot omzetting van de leden 2, 4, 5 en 6 van artikel 13 van richtlijn 2009/28 en dat deze leden evenmin adequaat zijn omgezet.

68.      Het klopt dat de Republiek Polen geen gegevens heeft meegedeeld over de omzetting van deze leden, noch in haar schrifturen, noch ter terechtzitting van 7 oktober 2014.

69.      Op grond van artikel 13, lid 2, van richtlijn 2009/28 moeten de lidstaten „duidelijk definiëren aan welke technische specificaties apparatuur en systemen voor duurzame energie moeten voldoen om in aanmerking te komen voor steunregelingen”.(22)

70.      Deze bepaling is niet uitgevoerd met een onbetwistbare dwingende kracht en met de specificiteit, nauwkeurigheid en duidelijkheid die nodig zijn om te voldoen aan het vereiste van rechtszekerheid, en dat geldt ook voor de verschillende waarborgen waarin is voorzien in de leden 4, 5 en 6 van artikel 13.

71.      Daarom ben ik van oordeel dat de niet-nakoming wegens niet-omzetting van artikel 13, leden 2, 4, 5 en 6, voldoende is aangetoond door de Commissie en nog voortduurde ten tijde van het onderzoek van de feiten.

2.      Omzetting van artikel 14, leden 2, 5 en 6, van richtlijn 2009/28

72.      De leden 2, 5 en 6, van artikel 14 van richtlijn 2009/28 leggen de lidstaten nauwkeurig omschreven verplichtingen op om beroepskrachten, waaronder planologen en architecten (lid 5) of, in het algemeen, burgers (lid 6) van informatie te voorzien.

73.      Volgens de door de Republiek Polen in dupliek gegeven toelichting is aan deze verschillende verplichtingen voldaan door een algemeen toegepaste administratieve praktijk om bepaalde informatie te publiceren op openbare internetpagina’s, zoals die van het bureau voor energiewetgeving, van het ministerie van economische zaken of van andere niet nader omschreven bevoegde instanties.

74.      Zoals ik al verschillende malen heb gememoreerd, moeten bepalingen van een richtlijn, volgens vaste rechtspraak, worden uitgevoerd met een onbetwistbare dwingende kracht en met de specificiteit, nauwkeurigheid en duidelijkheid die nodig zijn om te voldoen aan het vereiste van rechtszekerheid.

75.      Uit dit vereiste volgt dat „eenvoudige administratieve praktijken, die naar hun aard volgens goeddunken van de administratie kunnen worden gewijzigd en waaraan onvoldoende bekendheid is gegeven, niet als een geldige nakoming van de verplichtingen tot omzetting van een richtlijn [mogen] worden beschouwd (zie arrest van 12 juli 2007, Commissie/Oostenrijk, C‑507/04 [EU:C:2007:427], punt 162 en aldaar aangehaalde rechtspraak)”.(23)

76.      Deze regel, die door het Hof minder dan een jaar geleden is gememoreerd in een arrest in een zaak tegen de Republiek Polen (arrest Commissie/Polen, C‑281/11, EU:C:2013:855), kan eveneens worden toegepast in de onderhavige zaak: de door de Republiek Polen aangevoerde administratieve praktijk kon niet aan de Commissie worden meegedeeld als zijnde een omzettingsmaatregel en vormt evenmin een adequate omzetting van artikel 14, leden 2, 5 en 6, van richtlijn 2009/28.

3.      Omzetting van artikel 17, leden 3, 4 en 5, en artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28

77.      Artikel 17 en artikel 18 van richtlijn 2009/28 beogen de invoering van een interne markt voor biobrandstoffen en vloeibare biomassa.

78.      Om enerzijds in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling of is voldaan aan de voorwaarden van de richtlijn en anderzijds in aanmerking te kunnen komen voor financiële steun moeten deze biobrandstoffen en vloeibare biomassa voldoen aan de in de leden 2 tot en met 5 van artikel 17 gedefinieerde duurzaamheidscriteria.

79.      Ter terechtzitting van 7 oktober 2014 heeft de Commissie gesteld dat de Poolse wetgever in zijn wet van 21 maart 2014 tot wijziging van de wet inzake biocomponenten en vloeibare biobrandstoffen (Dz. U., volgnr. 457) had gekozen voor een eenvoudige verwijzing naar de bepalingen van artikel 17 van de richtlijn en wel uitsluitend voor biobrandstoffen. De Republiek Polen heeft deze formele lezing niet tegengesproken, maar daaraan eenvoudigweg toegevoegd dat de verwijzing naar de richtlijn een adequate omzetting vormde.

80.      Lezing van artikel 1, punt 18, van de bovengenoemde wet bevestigt dat een nieuw hoofdstuk 4a is ingevoegd in de wet inzake biocomponenten en vloeibare biobrandstoffen en dat het nieuwe artikel 28a, 1, punt 1, van deze wet uitsluitend wat biobrandstoffen betreft volstaat met een verwijzing naar de duurzaamheidscriteria van artikel 17, leden 3 tot en met 6, van richtlijn 2009/28.

81.      Volgens mij kunnen de in deze bepalingen opgelegde duurzaamheidscriteria niet worden beschouwd als zuiver technisch. Integendeel, de uitvoering ervan maakt interventie van de Poolse wetgever noodzakelijk en kan niet worden afgedaan met louter een verwijzing naar de tekst van de richtlijn.(24)

82.      Dit is met name het geval voor artikel 17, lid 3, sub b, van richtlijn 2009/28, waarin wordt bepaald dat „[d]e biobrandstoffen en vloeibare biomassa die in aanmerking worden genomen [...] niet geproduceerd [mogen] zijn uit grondstoffen verkregen van land met een grote biodiversiteit, d.w.z. land dat in of na januari 2008 een van de hierna vermelde statussen had, ongeacht of het die status nog steeds heeft: [...] b) gebieden die: i) bij wet of door de relevante bevoegde autoriteiten voor natuurbeschermingsdoeleinden zijn aangewezen”.

83.      Wanneer enkel wordt verwezen naar een bepaling van de richtlijn die zelf, voor de omschrijving van een begrip dat noodzakelijk is voor de toepassing ervan („land met een grote [biodiversiteit]”), doelt op een bestemmingsbesluit dat voortvloeit uit een wet of afkomstig is van een niet nader omschreven bevoegde instantie, kan geen volledige omzetting verzekerd worden, omdat een toestand van onzekerheid over de reikwijdte van de door richtlijn 2009/28 geregelde materie blijft bestaan.(25) Het was dus aan de Republiek Polen om de nationale maatregelen vast te stellen die noodzakelijk zijn voor de omzetting van deze bepalingen.

84.      Bovendien bevat de wet van 21 maart 2014 tot wijziging van de wet inzake biocomponenten en vloeibare biobrandstoffen, in tegenstelling tot het bepaalde in artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28, geen enkele bepaling die enerzijds de marktpartijen ertoe verplicht „aan te tonen dat voldaan is aan de duurzaamheidscriteria van artikel 17, leden 2 tot en met 5” en anderzijds van hen eist dat ze daartoe de in artikel 18 van deze richtlijn beschreven massabalansmethode gebruiken.

85.      Volledigheidshalve preciseer ik nog dat de Republiek Polen in haar schrifturen stelde dat de artikelen 17 tot en met 19 en 21 van richtlijn 2009/28 waren omgezet dankzij het op 7 december 2010 vastgestelde en op 15 december 2010 aan de Commissie meegedeelde nationale actieplan inzake hernieuwbare energie.

86.      Niettemin deel ik dienaangaande het door de Commissie verdedigde standpunt. In de in artikel 4 van richtlijn 2009/28 voorziene nationale actieplannen moeten de nationale algemene streefcijfers van de lidstaten voor het aandeel energie uit hernieuwbare bronnen verbruikt in vervoer, elektriciteit en verwarming en koeling in 2020 zijn vermeld, rekening houdend met het effect van andere beleidsmaatregelen inzake energie-efficiëntie bij het eindverbruik van energie.(26) Ze zijn bedoeld om aan de hand van een beschrijving de Commissie in kennis te stellen van de maatregelen die de lidstaten hebben genomen om deze streefcijfers te behalen, ,evenals van de maatregelen die zijn vereist om te voldoen aan de bepalingen van de artikelen 13 tot en met 19 van richtlijn 2009/28.

87.      Het gaat dus uitsluitend om een informatie- en planningsdocument, dat op zichzelf niet kan voldoen aan de positieve verplichtingen die noodzakelijk zijn om de voorschriften van artikel 17, leden 3 tot en met 5, en artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28 na te leven.

D –    Conclusie inzake de niet-nakomingen

88.      Uit de voorgaande opmerkingen volgt dat de Republiek Polen:

–        enerzijds bij het verstrijken van de in het met redenen omklede advies van de Commissie van 26 maart 2012 gestelde termijn noch aan de Commissie de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen om te voldoen aan richtlijn 2009/28 had meegedeeld, noch deze bepalingen had vastgesteld, en

–        anderzijds ten tijde van het onderzoek van de feiten noch artikel 13, leden 2, 4, 5 en 6, artikel 14, leden 2, 5 en 6, artikel 17, leden 3, 4 en 5, en artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28 reeds had omgezet in intern recht, noch aan de Commissie adequate omzettingsmaatregelen had meegedeeld.

V –    Toepasselijkheid van artikel 260, lid 3, VWEU

89.      Ik heb zojuist vastgesteld dat de Republiek Polen ten tijde van het onderzoek van de feiten noch artikel 13, leden 2, 4, 5 en 6, artikel 14, leden 2, 5 en 6, artikel 17, leden 3, 4 en 5, en artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28 reeds had omgezet in intern recht, noch de Commissie adequate omzettingsmaatregelen had meegedeeld.

90.      Wanneer het Hof zich bij mijn conclusie aansluit, moet de vordering van de Commissie op grond van artikel 260, lid 3, VWEU tot veroordeling tot betaling van een dwangsom worden onderzocht.

91.      Een dwangsom vormt in se immers een geschikt financieel middel om een lidstaat ertoe aan te sporen de maatregelen te nemen die nodig zijn om de vastgestelde niet-nakoming te beëindigen en een richtlijn volledig om te zetten.(27)

92.      Ook al is de mogelijkheid om reeds bij het eerste beroep wegens niet-nakoming een lidstaat een financiële veroordeling op te leggen ingevoerd met het Verdrag van Lissabon en staat die mogelijkheid dus al bijna vijf jaar open, het Hof heeft nog niet de gelegenheid gehad daarvan gebruik te maken en zelfs niet deze bepaling uit te leggen.

93.      Artikel 260, lid 3, eerste alinea, VWEU luidt: „Wanneer de Commissie bij het Hof een zaak aanhangig maakt op grond van artikel 258 [VWEU] omdat zij van oordeel is dat de betrokken lidstaat zijn verplichting tot mededeling van maatregelen ter omzetting van een volgens een wetgevingsprocedure aangenomen richtlijn niet is nagekomen, kan de Commissie, indien zij dit passend acht, aangeven wat haars inziens gezien de omstandigheden een redelijke hoogte is voor de door deze lidstaat te betalen forfaitaire som of dwangsom.” De tweede alinea bepaalt dat „[i]ndien het Hof de niet-nakoming vaststelt, [...] het de betrokken lidstaat de betaling van een forfaitaire som of een dwangsom [kan] opleggen die niet hoger is dan de Commissie heeft aangegeven. De verplichting tot betaling gaat in op de door het Hof in zijn arrest bepaalde datum.”

94.      Artikel 260, lid 3, VWEU leidt tot ten minste vier uitleggingsvragen, die ik een voor een zal onderzoeken:

–        Ten eerste: kan artikel 260, lid 3, VWEU van toepassing zijn op een richtlijn die is vastgesteld vóór de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon (temporele werkingssfeer)?

–        Ten tweede: moet de Commissie een specifieke motivering geven voor haar besluit om veroordeling tot betaling van een dwangsom en/of forfaitaire som te vorderen op grond van artikel 260, lid 3, VWEU?

–        Ten derde: welk gedrag kan leiden tot toepassing van artikel 260, lid 3, VWEU (materiële werkingssfeer)?

–        Ten vierde: kan de Commissie, wanneer zij een eerste niet-nakoming veronderstelt, de berekeningswijze toepassen die zij in het kader van artikel 260, lid 3, VWEU gebruikt?

A –    Toepasselijkheid ratione temporis van artikel 260, lid 3, VWEU

95.      De Republiek Polen en het Koninkrijk der Nederlanden zijn van mening dat artikel 260, lid 3, VWEU niet van toepassing is op richtlijnen die zijn vastgesteld vóór de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon. Omdat dit artikel aangeeft dat het van toepassing is wanneer een lidstaat „zijn verplichting tot mededeling van maatregelen ter omzetting van een volgens een wetgevingsprocedure aangenomen richtlijn” niet is nagekomen en deze procedure pas met het Verdrag van Lissabon in het leven is geroepen, kan deze bepaling niet van toepassing zijn op richtlijnen die zijn vastgesteld vóór 1 december 2009. In casu is dat het geval, omdat richtlijn 2009/28 is vastgesteld op 23 april 2009, volgens de in artikel 251, lid 3, EG voorziene medebeslissingsprocedure.

96.      Ik kan niet instemmen met de uitlegging die deze twee lidstaten voorstaan.

97.      Ook al is in het Verdrag van Lissabon een specifieke terminologie gebruikt om de procedure voor de vaststelling van rechtshandelingen van de Unie overeenkomstig artikel 289, lid 1, VWEU (en dientengevolge van op grond hiervan vastgestelde rechtshandelingen) te duiden, het is om te beginnen onjuist daarin een procedure te onderkennen die zou verschillen van de daarvóór van toepassing zijnde medebeslissingsprocedure.

98.      Zowel de Uniewetgever(28) als het Hof(29) en de rechtsleer(30) zien in de gewone wetgevingsprocedure zoals die is beschreven in artikel 289, lid 1, VWEU en artikel 294 VWEU, een getrouwe weergave van de oude medebeslissingsprocedure. De rechtsleer, die zich meer in het bijzonder heeft uitgelaten over artikel 260, lid 3, VWEU, staat ook positief tegenover de toepassing van de in deze bepaling voorziene regeling op richtlijnen die zijn vastgesteld volgens de medebeslissingsprocedure.(31)

99.      Vervolgens betreft het bepaalde in artikel 260, lid 3, VWEU een procedurele aangelegenheid, waardoor dit voorschrift dus onmiddellijk van toepassing is bij gebreke van bijzondere overgangsregels. Protocol 36 betreffende overgangsbepalingen bevat geen enkele bepaling over artikel 260, lid 3, VWEU.(32)

100. Overigens verstreek de in artikel 27, lid 1, van richtlijn 2009/28 gestelde termijn voor de uitvoering van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die nodig zijn om te voldoen aan deze richtlijn op 5 december 2010. Dientengevolge kan er geen sprake zijn van toepassing met terugwerkende kracht van artikel 260, lid 3, VWEU, omdat het gedrag dat de Republiek Polen verweten wordt, noodzakelijkerwijze dateert van na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon.

101. Bovendien heeft het Hof zich op het standpunt gesteld dat, nu de mogelijkheid een lidstaat te veroordelen tot betaling van een dwangsom of een forfaitaire som in het Verdrag is opgenomen voor gevallen waarin een eerste niet-nakomingsarrest niet is uitgevoerd, „de vaststelling, dat alle fasen van de precontentieuze procedure [...] na de inwerkingtreding van het Verdrag betreffende de Europese Unie [hadden] plaatsgevonden”(33) volstaat voor de toepasselijkheid van deze nieuwe bepaling. Ik ben van oordeel dat deze rechtspraak mutatis mutandis kan worden toegepast op artikel 260, lid 3, VWEU.

102. Tot slot kan de onmiddellijke toepasbaarheid van artikel 260, lid 3, VWEU voor de lidstaten geen schending van het rechtszekerheidsbeginsel opleveren, nu de Commissie in haar mededeling betreffende de uitvoering van artikel 260, lid 3, VWEU van 11 november 2010(34) (hierna: „mededeling”) ervoor heeft gewaarschuwd dat zij „het nieuwe instrument van artikel 260, lid 3, alsmede de in deze mededeling uiteengezette beginselen en criteria voor de uitvoering ervan, [zou] toepassen op procedures die krachtens artikel 258 zijn ingeleid ná de bekendmaking van deze mededeling alsook op procedures die vóór die bekendmaking zijn ingeleid, met uitzondering van procedures die zij reeds bij het Hof aanhangig heeft gemaakt”(35). Bovendien heeft de Commissie zich in deze mededeling ertoe verbonden zowel bij de vaststelling van het bedrag van de sancties als ten aanzien van de duur van de inbreuk geen rekening te houden met de periode vóór de datum van de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon.

103. Gezien het bovenstaande ben ik dus van mening dat artikel 260, lid 3, VWEU van toepassing is wanneer geen mededeling is gedaan van maatregelen tot omzetting van een richtlijn die, zoals richtlijn 2009/28, vóór de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon is vastgesteld volgens de medebeslissingsprocedure en waarvan de omzettingstermijn is verstreken na deze datum.

B –    Besluit om veroordeling tot betaling van een forfaitaire som of dwangsom te vorderen op grond van artikel 260, lid 3, VWEU

104. Artikel 260, lid 3, VWEU bepaalt dat de Commissie, wanneer zij van oordeel is dat een lidstaat zijn verplichting tot mededeling van maatregelen tot omzetting van een volgens een wetgevingsprocedure vastgestelde richtlijn niet is nagekomen, indien zij dit passend acht de hoogte kan aangeven van de door deze lidstaat te betalen forfaitaire som of dwangsom.

105. Volgens de Commissie „[moet] deze formulering [...] aldus worden begrepen, dat deze [haar] een ruime discretionaire bevoegdheid geeft, analoog aan de volgens vaste rechtspraak aan de Commissie toekomende discretionaire bevoegdheid, al dan niet de inbreukprocedure van artikel 258 [VWEU] in te leiden”.(36) De Commissie voegt hieraan toe dat zij het „passend [acht] dat het instrument van artikel 260, lid 3, in beginsel behoort te worden ingezet in alle zaken betreffende de niet-nakoming bedoeld in deze bepaling”.(37)

106. Toch is de vraag gerezen of deze precisering van het Verdrag, waaruit een vrijheid voortvloeit die niet is opgenomen in artikel 260, lid 2, VWEU, al dan niet een specifieke motivering vanwege de Commissie vereist wanneer zij deze mogelijkheid wenst te benutten.

107. Ik meen van niet.

108. De mogelijkheid veroordeling van een lidstaat tot betaling van een dwangsom of een forfaitaire som wegens niet-nakoming van zijn verplichting tot mededeling van maatregelen tot omzetting van een richtlijn te vorderen valt immers noodzakelijkerwijze onder de in artikel 258 VWEU voorziene procedure. Volgens vaste rechtspraak van het Hof is de Commissie inderdaad niet verplicht, een procedure op die grond in te stellen, maar beschikt zij dienaangaande over een volledig discretionaire bevoegdheid.(38) In feite wordt in artikel 260, lid 3, VWEU deze vrijheid louter onderstreept en bevestigd met betrekking tot een bijzonder aspect van de procedure in een specifieke context, te weten de vordering tot een financiële veroordeling van een lidstaat bij een eerste niet-nakomingsberoep wegens niet-mededeling van de maatregelen tot omzetting van een volgens een wetgevingsprocedure vastgestelde richtlijn.

109. Deze mogelijkheid hoort dus bij het besluit van de Commissie een procedure in te stellen op grond van artikel 258 VWEU, dat door het Hof niet wordt getoetst(39), terwijl het besluit een dwangsom of een forfaitaire som op te leggen uitsluitend zaak van het Hof is. Zo heeft het Hof inzake het oude artikel 228 EG (thans artikel 260 VWEU) beslist dat „net zomin als het [...] doel van artikel 228 EG, ook de bewoordingen daarvan er niet op wijzen dat de veroordeling tot een forfaitaire som automatisch zou moeten geschieden, zoals de Commissie in haar mededeling uit 2005 suggereert. Door te bepalen dat het Hof de betaling van een dwangsom of een forfaitaire som ,kan’ opleggen aan de tekortschietende lidstaat, verleent deze bepaling het Hof een ruime beoordelingsbevoegdheid teneinde te beslissen of er al dan niet reden is om dergelijke sancties op te leggen”.(40) Mijns inziens kan deze uitlegging worden toegepast op artikel 260, lid 3, VWEU en op het principebesluit dat de Commissie heeft genomen in punt 17 van haar mededeling. Ook in artikel 260, lid 3, VWEU wordt immers het werkwoord „kunnen” gebruikt, nu het in deze bepaling heet dat het Hof „de betrokken lidstaat de betaling van een forfaitaire som of een dwangsom [kan] opleggen” (41) wanneer het niet-nakoming vaststelt.

110. Overigens wordt de rechtszekerheid eveneens gewaarborgd omdat het besluit van de Commissie om „uit principe” terug te grijpen op deze regeling in haar mededeling is opgenomen. Het voorbehoud waarmee de Commissie niet uitsluit dat zich bijzondere gevallen kunnen voordoen waarin een vordering tot oplegging van sancties uit hoofde van artikel 260, lid 3, VWEU haar niet passend zou lijken, kan zeker leiden tot een verschil in behandeling tussen lidstaten. Dit is echter inherent aan de procedure waarin is voorzien in artikel 258 VWEU en aan de beoordelingsbevoegdheid die, enerzijds, de Commissie wordt gelaten om een procedure in te leiden en, anderzijds, het Hof wordt gelaten om een financiële sanctie op te leggen en de hoogte daarvan te bepalen.

111. Dienaangaande is het ongetwijfeld zinvol te memoreren dat het Hof, rekening houdend met de beoordelingsmarge waarover het beschikt, reeds heeft geoordeeld dat het de Commissie zelf vrij stond uitsluitend „tegen bepaalde lidstaten die zich uit het oogpunt van de inachtneming van het Unierecht in een vergelijkbare situatie bevinden” een niet-nakomingsprocedure in te leiden.(42) Derhalve lijkt mij dat deze beoordelingsvrijheid a fortiori moet worden erkend wanneer het gaat om een specifiek aspect van dit beroep.(43)

112. Tot slot zal, ook al acht de Commissie het in haar mededeling passend uit principe in alle zaken betreffende de in artikel 260, lid 3, VWEU bedoelde gevallen van niet-nakoming, terug te grijpen naar het instrument van deze bepaling, de gepastheid van deze keuze sowieso in alle gevallen, en in het bijzonder met betrekking tot de beoordeling van de hoogte van de dwangsom, moeten worden gemotiveerd.(44) De motivering inzake de voor deze beoordeling gebruikte criteria stelt de lidstaat noodzakelijkerwijs in staat te begrijpen waarom het besluit van de Commissie passend is, en dat voor het Hof te betwisten.

113. In het licht van het bovenstaande ben ik dus van mening dat de Commissie haar besluit gebruik te maken van de mogelijkheid van artikel 260, lid 3, VWEU om jegens een lidstaat veroordeling tot betaling van een dwangsom of een forfaitaire som te vorderen wegens niet-mededeling van maatregelen tot omzetting van een volgens een wetgevingsprocedure vastgestelde richtlijn niet specifiek hoeft te motiveren.

C –    Toepasselijkheid ratione materiae van artikel 260, lid 3, VWEU

114. Bij de afbakening van de materiële werkingssfeer van artikel 260, lid 3, VWEU komt de meest heikele vraag naar boven: moet men zich houden aan de formele bewoordingen van artikel 260, lid 3, VWEU, die lijken van ambiguïteit te zijn verstoken doordat enkel wordt gedoeld op de verplichting van een lidstaat „tot mededeling van maatregelen ter omzetting van een volgens een wetgevingsprocedure aangenomen richtlijn”(45) of moet de bepaling aldus worden uitgelegd dat zij ook ziet op niet-omzetting?

115. Mijns inziens kan de eerste uitlegging, voorgestaan door de Republiek Polen en het Koninkrijk der Nederlanden, niet worden gevolgd zonder dat de regeling elke werkzaamheid of elk nut verliest.

1.      Volstaat mededeling of is omzetting vereist?

116. Artikel 260, lid 3, VWEU heeft tot doel niet-tijdige omzetting van een richtlijn doeltreffender en sneller te bestrijden.(46) Zoals de rechtsleer terecht opmerkt, zou het niet in samenhang zijn de Commissie te beletten een lidstaat uit hoofde van artikel 260, lid 3, VWEU te vervolgen, op grond dat deze lidstaat de Commissie omzettingsmaatregelen heeft medegedeeld; immers, niets zou dan die lidstaat verhinderen eender welke omzettingsmaatregelen mede te delen, ook maatregelen die niets met de betrokken richtlijn van doen zouden hebben. Deze beperkte lezing kan dus niet standhouden.(47)

117. Bovendien is het haast ondenkbaar dat een lidstaat die zou hebben nagelaten de omzettingsmaatregelen van een richtlijn aan de Commissie mede te delen – of hij die richtlijn nu wel of niet heeft omgezet dan wel alleen maar heeft verzuimd de omzettingsmaatregelen van een daadwerkelijk omgezette richtlijn mede te delen – en waartegen de precontentieuze fase van een procedure wegens niet-nakoming zou zijn ingeleid, niet eender wat zou meedelen vóór het verstrijken van de termijn van het met redenen omklede advies.

118. In dat geval zou artikel 260, lid 3, VWEU zeker nooit worden toegepast, omdat het zou volstaan dat een lidstaat aan de Commissie eender welk document zou meedelen en dit, zou voorleggen als een „omzettingsmaatregel” teneinde te voldoen aan de verplichting van dat artikel.

119. A contrario, door ook te doelen op niet-omzetting, naast de materiële afwezigheid van een „mededeling”, maakt de tweede uitlegging van artikel 260, lid 3, VWEU het mogelijk nuttig effect te geven aan de nieuwe, met het Verdrag van Lissabon ingestelde regeling, doordat werkelijk pressie op een lidstaat kan worden uitgeoefend teneinde snelle omzetting van een richtlijn te garanderen.

120. Deze uitlegging van artikel 260, lid 3, VWEU brengt echter onvermijdelijk een andere vraag met zich mee: moet worden nagegaan of een richtlijn is omgezet, ongeacht hoe, dan wel correct is omgezet?

2.      Volledige dan wel gedeeltelijke, of juiste dan wel onjuiste, omzetting

121. De wijziging van het Verdrag teneinde reeds bij het eerste beroep wegens niet-nakoming veroordeling tot betaling van een dwangsom of een forfaitaire som mogelijk te maken, was al aan de orde tijdens de debatten over het ontwerpverdrag tot vaststelling van een grondwet voor Europa.

122. Uit de voorstukken van dit ontwerpverdrag en met name de begeleidende nota van het presidium van de Conventie (secretariaat van de Europese Conventie, CONV 734/03) van 12 mei 2003 blijkt dat in de praktijk een onderscheid wordt gemaakt tussen deze gevallen van „niet-mededeling” (wanneer een lidstaat geen enkele omzettingsmaatregel heeft genomen) en de gevallen van onjuiste omzetting [wanneer de door de lidstaat genomen omzettingsmaatregelen volgens de Commissie niet in overeenstemming zijn met de richtlijn (of kaderwet)]. De voorgestelde regeling zou niet van toepassing zijn op de tweede situatie.(48)

123. In haar mededeling preciseert de Commissie wat zij verstaat onder een „onjuiste” omzetting. Volgens haar „[ziet d]e in artikel 260, lid 3, bedoelde niet-nakoming [...] zowel op het geheel afwezig zijn van een mededeling van enige maatregelen ter omzetting van een richtlijn als op het geval waarin een mededeling van omzettingsmaatregelen gedeeltelijk ontbreekt. Dit laatste geval kan zich voordoen wanneer de meegedeelde omzettingsmaatregelen niet het volledige grondgebied van de lidstaat bestrijken, of wanneer de meegedeelde omzettingsmaatregelen slechts een deel van de richtlijn betreffen. Wanneer de lidstaat alle noodzakelijke uiteenzettingen heeft gegeven over de wijze waarop hij meent de richtlijn in haar geheel te hebben omgezet, kan de Commissie oordelen dat de lidstaat zijn verplichting de omzettingsmaatregelen mede te delen, is nagekomen en dat artikel 260, lid 3, dus niet van toepassing is. Een eventueel geschil over de vraag of de meegedeelde omzettingsmaatregelen of de in de nationale rechtsorde bestaande rechtsregels toereikend zijn, valt onder de gewone procedure van artikel 258 [VWEU] aangaande de juiste omzetting van de richtlijn”.(49)

124. De Commissie lijkt dus zelf niet te willen overgaan tot een onderzoek „ten gronde” in het kader van een eerste beroep wegens niet-nakoming, wat zij overigens heeft bevestigd in de schriftelijke opmerkingen die zij in het onderhavige geding heeft ingediend, alsmede ter terechtzitting van 7 oktober 2014.

125. Toch heb ik mijn vragen bij de mogelijkheid de volledigheid van een omzetting na te gaan zonder de inhoud van de als omzettingsmaatregel meegedeelde regel, dus zonder onderzoek ten gronde, te bestuderen.

126. Het is immers eenvoudig een onderscheid te maken tussen de omzetting van een richtlijn en de toepassing ervan: omzetting kan correct zijn gebeurd, maar in de werkelijkheid slecht zijn toegepast. Beide situaties kunnen zonder al te veel moeite afzonderlijk van elkaar worden onderzocht, waarbij de tweede denkbare situatie niet binnen de werkingssfeer van artikel 260, lid 3, VWEU valt.

127. Mij dunkt daarentegen dat onzekerheid zou spelen wanneer een duidelijke grens zou worden getrokken tussen de situaties waarin wordt nagegaan of sprake is van volledige omzetting of juiste omzetting.(50) Het gebruik van een criterium als kennelijke fout of gekwalificeerde fout op grond waarvan de bevoegdheid zou ontstaan om financiële sancties op te leggen op grond van artikel 260, lid 3, VWEU, lijkt mij een illusie en bron van verwarring.

128. Deze moeilijkheid lijkt me nog groter gelet op de beoordelingsmarge die artikel 288, derde alinea, VWEU de lidstaten geeft.

129. De vrijheid van de lidstaten wordt immers bevestigd in de vaste rechtspraak van het Hof. „Hoewel het dus essentieel is dat de rechtssituatie die uit de nationale omzettingsmaatregel voortvloeit, voldoende bepaald en duidelijk is om de betrokken particulieren in staat te stellen kennis te krijgen van de omvang van hun rechten en plichten, neemt dit niet weg dat de lidstaten volgens artikel [288], derde alinea, [VWEU] bevoegd zijn om voor de uitvoering van een richtlijn de vorm en de middelen te kiezen waarmee het door deze laatste nagestreefde resultaat het best kan worden bereikt, en dat blijkens deze bepaling de omzetting van een richtlijn in nationaal recht niet noodzakelijkerwijze in elke lidstaat een optreden van de wetgever vereist. Het Hof heeft dan ook herhaaldelijk geoordeeld dat een formele overname van de voorschriften van een richtlijn in een uitdrukkelijke en specifieke wetsbepaling niet altijd nodig is en dat, afhankelijk van de inhoud van de richtlijn, een algemeen rechtskader kan volstaan.”(51)

130. Met andere woorden, zoals ik heb gememoreerd bij het onderzoek van de aan de Republiek Polen verweten niet-nakomingen, is voor de omzetting van een richtlijn niet noodzakelijkerwijs vereist dat de bepalingen ervan formeel en letterlijk in een uitdrukkelijke, specifieke wettelijke bepaling worden overgenomen.(52) Het is daarentegen wel noodzakelijk dat de bepalingen van een richtlijn worden uitgevoerd met een onbetwistbare dwingende kracht en met de specificiteit, nauwkeurigheid en duidelijkheid die nodig zijn om te voldoen aan het vereiste van rechtszekerheid.(53)

131. Dientengevolge lijkt het mij in de context van de in de voorgaande punten beschreven afgebakende vrijheid moeilijk aan de hand van een eenvoudig oppervlakkig en formeel onderzoek van het bestaande wetgevende of regelgevende kader na te gaan of tegelijk is voldaan aan de vereisten van onbetwistbaarheid, specificiteit, nauwkeurigheid en duidelijkheid.

132. Deze moeilijkheid komt tot uiting in de houding van de Commissie in de twee zaken die voor de terechtzitting van 7 oktober 2014 waren vastgesteld. Hoewel zij in de onderhavige zaak stelt niet te willen onderzoeken of de nationale maatregelen de voorschriften van de richtlijn „op adequate wijze” omzetten(54), lichtte zij in de zaak Commissie/Roemenië (C‑405/13)(55) toe dat het toezicht dat zij uitoefent in het kader van artikel 260, lid 3, VWEU, niet beperkt blijft tot de simpele vaststelling dat geen maatregelen tot omzetting van de richtlijn in nationaal recht zijn meegedeeld, maar dat zij daarentegen de inhoud van de door de lidstaat meegedeelde nationale maatregelen tot omzetting van de richtlijn moest analyseren om (gehele of gedeeltelijke) niet-omzetting van de door de Uniewetgever gedefinieerde verplichtingen in nationaal recht te kunnen vaststellen.(56)

133. De ontwikkelingen in de zaak waarover ik mij thans buig, benadrukken dat de door de Commissie gekozen optie met praktische moeilijkheden gepaard gaat.

134. De Commissie heeft ter terechtzitting van 7 oktober 2014 immers bevestigd dat zij haar beroep (ingesteld op grond van artikel 258 VWEU) en haar vordering tot betaling van een dwangsom (op grond van artikel 260, lid 3, VWEU) wegens onvolledige omzetting van de richtlijn handhaafde.

135. Wanneer artikel 17, leden 3 tot en met 5, van richtlijn 2009/28 als voorbeeld wordt genomen, luidt de conclusie, zoals hierboven is uiteengezet, dat de door de Republiek Polen op 21 maart 2014 vastgestelde wet tot wijziging van de wet inzake biocomponenten en vloeibare biobrandstoffen aan deze bepalingen uitvoering gaf door enkel en alleen te verwijzen naar de tekst van de richtlijn.

136. Wanneer de Commissie stelt dat deze verwijzing niet de „volledige” omzetting van richtlijn 2009/28 garandeert, kan ik toch de Republiek Polen geen ongelijk geven als zij deze houding in tegenspraak vindt met punt 19 van de mededeling van de Commissie.

137. Het gaat immers om een duidelijke situatie van een „eventueel geschil over de vraag of de meegedeelde omzettingsmaatregelen [...] toereikend zijn”.(57) Volgens punt 19 van de bovengenoemde mededeling „valt [een dergelijke situatie] onder de gewone procedure [...] aangaande de juiste omzetting van de richtlijn”.

138. Mijns inziens is dit onderscheid tussen (on)volledigheid of (on)juistheid van de omzetting van een richtlijn er niet.

139. Ik ben namelijk van mening dat het Hof artikel 260, lid 3, VWEU niet kan toepassen zonder te onderzoeken of de omzettingsmaatregelen toereikend zijn, omdat de doelstelling ervan anders te gemakkelijk zou worden omzeild. In die optiek moet de Commissie voorafgaand aan de procedure gemakkelijk hetzelfde kunnen doen.

140. Deze uitlegging van artikel 260, lid 3, VWEU overtreedt bovendien nergens de verdeling van rollen en bevoegdheden van de in de procedure interveniërende instellingen. Indien de Commissie aan het Hof voorstelt de betrokken lidstaat te veroordelen tot betaling van een dwangsom of een forfaitaire som, is het bij uitsluiting het Hof dat beslist of het dit verzoek inwilligt en in welke mate (zonder het door de Commissie voorgestelde bedrag te overschrijden). Bovendien heeft de betrokken lidstaat, in geval van een beoordelingsverschil over de juistheid van de omzetting, op zijn beurt de gelegenheid in de precontentieuze fase aan de Commissie, en vervolgens in de eventuele contentieuze fase aan het Hof, aan te tonen dat hij volledig aan zijn verplichtingen heeft voldaan.

141. Alleen in de laatste fase van deze procedure kan het gegeven dat een richtlijn op kennelijke of gekwalificeerde wijze onjuist of onvolledig is omgezet, eventueel gevolgen hebben, waarbij het Hof bij het opleggen van financiële sancties over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt.(58)

142. Op dezelfde wijze waarop Hof reeds heeft geoordeeld dat de onjuiste omzetting van een artikel van een richtlijn niet noodzakelijkerwijze een voldoende gekwalificeerde schending vormt die kan leiden tot vergoeding van de schade ten gevolge van een verkeerde keuze van de nationale wetgever(59), zou het bij zijn veroordeling van een lidstaat tot betaling van een dwangsom of een forfaitaire som, ervoor kunnen kiezen rekening ermee te houden dat deze lidstaat enkel maatregelen heeft meegedeeld die een kennelijke of gekwalificeerde onjuiste omzetting uitmaken.

143. Wanneer de letterlijke en beperkende uitlegging van artikel 260, lid 3, VWEU (dat wil zeggen niet-mededeling stricto sensu) of een tussenuitlegging (dat wil zeggen beperking van de toepassing van dat artikel tot gevallen van onvolledige omzetting zonder onderzoek ten gronde of in geval van kennelijk onjuiste omzetting) wordt aangehouden, zou dit alleen tot gevolg hebben dat de tekortschietende lidstaten het voordeel van tijdwinst krijgen.

144. In deze gevallen zou de Commissie immers verplicht zijn, nadat het Hof op haar verzoek heeft vastgesteld dat geen mededeling is gedaan van maatregelen tot omzetting van een volgens een wetgevingsprocedure vastgestelde richtlijn, een tweede beroep in te stellen op grond van artikel 258 VWEU, ditmaal om te doen vaststellen dat er geen „juiste” omzetting was, en eventueel een derde beroep, op grond van artikel 260, lid 2, VWEU, vanwege het feit dat dit „tweede” arrest niet is uitgevoerd. Wanneer de procedures op deze wijze aanslepen, zou dit geheel tegenstrijdig zijn met de wens die geleid heeft tot invoering van artikel 260, lid 3, VWEU in het Verdrag.

145. Concluderend geef ik gelet op het voorgaande in overweging artikel 260, lid 3, VWEU aldus uit te leggen dat het de Commissie toestaat het Hof te verzoeken een dwangsom of een forfaitaire som op te leggen aan een lidstaat die binnen de in de richtlijn gestelde termijn geen enkele omzettingsmaatregel heeft meegedeeld of die enkel maatregelen heeft meegedeeld die niet meer dan een onvolledige of onjuiste omzetting van deze richtlijn zijn.

D –    Vaststelling van het bedrag van de dwangsom of de forfaitaire som

146. Overeenkomstig de standpuntbepaling van de Commissie in de punten 23 en 28 van haar mededeling inzake de uitvoering van artikel 260, lid 3, VWEU worden de dwangsom en, in voorkomend geval, de forfaitaire som, die de Commissie krachtens artikel 260, lid 3, VWEU voorstelt, berekend volgens de methode die ook wordt gebruikt in zaken die krachtens lid 2 van dat artikel bij het Hof aanhangig zijn gemaakt en die in de punten 14 tot en met 18 van de mededeling van 13 december 2005 [SEC(2005) 1658] is uiteengezet (hierna: „mededeling van 2005”).

147. Deze keuze van de Commissie lijkt mij om drie redenen relevant.

148. In de eerste plaats zie ik, nu de financiële instrumenten van artikel 260, lid 3, VWEU gelijk zijn aan die van lid 2 van datzelfde artikel, geen reden om de Commissie te beletten dezelfde berekeningsmethode te gebruiken ook al volgt uit vaste rechtspraak van het Hof dat richtsnoeren als die in de mededelingen van de Commissie weliswaar niet bindend zijn voor het Hof, maar wel ertoe bijdragen dat de doorzichtigheid, de voorspelbaarheid en de rechtszekerheid van het optreden van deze instelling worden gewaarborgd.(60)

149. In de tweede plaats zijn de doelstellingen van lid 2 en lid 3 van artikel 260 VWEU in beide gevallen gelijk.

150. Zoals de procedure van artikel 260, lid 2, VWEU tot doel heeft een in gebreke gebleven lidstaat ertoe te brengen een niet-nakomingsarrest uit te voeren, en daarmee de effectieve toepassing van het Unierecht te verzekeren(61), heeft artikel 260, lid 3, VWEU tot doel „de lidstaten ertoe aan te zetten richtlijnen binnen de door de wetgever vastgestelde termijnen om te zetten en aldus ervoor te zorgen dat de Uniewetgeving werkelijk effectief is”.(62)

151. Bovendien kan deze methodologie de lidstaten geen schade toebrengen omdat het Hof, volgens – de al eerder aangehaalde – vaste rechtspraak inzake de toepassing van artikel 260, lid 2, VWEU in fine over een ruime beoordelingsbevoegdheid inzake het opleggen van financiële sancties beschikt. Dientengevolge zijn, zoals ik al eerder heb opgemerkt, richtsnoeren als die in de mededelingen van de Commissie niet bindend voor het Hof, maar dragen ze wel ertoe bij dat de doorzichtigheid, de voorspelbaarheid en de rechtszekerheid van het optreden van deze instelling worden gewaarborgd.(63)

152. In die context vormen de voorstellen van de Commissie eenvoudige aanwijzingen(64) of zelfs een nuttige referentiebasis(65).

153. Onder het voorbehoud dat volgens de bewoordingen van de tweede alinea van artikel 260, lid 3, VWEU het door de Commissie met toepassing van dit artikel aangegeven bedrag – in tegenstelling tot wat wordt verondersteld in artikel 260, lid 2, VWEU – een bovengrens is die het Hof niet mag overschrijden, lijkt mij dat deze rechtspraak in beide gevallen kan worden toegepast omdat de formulering in het Verdrag in beide leden dezelfde is.

154. Immers, enerzijds bepaalt artikel 260, lid 2, tweede alinea, VWEU dat „[i]ndien het Hof vaststelt dat de betrokken lidstaat zijn arrest niet is nagekomen, [...] het deze staat de betaling van een forfaitaire som of een dwangsom [kan] opleggen”(66) en anderzijds bepaalt artikel 260, lid 3, tweede alinea, VWEU dat „[i]ndien het Hof de niet-nakoming vaststelt, [...] het de betrokken lidstaat de betaling van een forfaitaire som of een dwangsom [kan] opleggen die niet hoger is dan de Commissie heeft aangegeven”(67).

155. Deze beperking lijkt me overigens niet alleen te zien op het bedrag van de door de Commissie gekozen maatregel, maar ook op de keuze van het instrument zelf. Met andere woorden, mij dunkt dat wanneer de Commissie ervoor kiest het Hof alleen te verzoeken om veroordeling van een lidstaat tot betaling van een dwangsom, het Hof niet kan besluiten de lidstaat een forfaitaire som op te leggen.

156. In de derde plaats zijn tot slot de criteria die de Commissie aanhoudt bij de vaststelling van een dwangsom niet alleen dezelfde in enerzijds haar mededeling inzake de toepassing van artikel 260, lid 2, VWEU en anderzijds haar mededeling inzake de toepassing van artikel 260, lid 3, VWEU, maar zij komen eveneens overeen met de criteria die het Hof aanhoudt in zijn vaste rechtspraak.

157. Deze beoordelingsfactoren zijn in beginsel de ernst van de inbreuk, de duur van de inbreuk en de noodzaak om ervoor te zorgen dat de sanctie zelf een afschrikkende werking heeft(68), dat wil zeggen, volgens de woorden van het Hof, een „dwingend karakter”.(69) De ernst van de inbreuk zal afhangen van het belang van de betrokken Unierechtelijke voorschriften en de gevolgen van de niet-nakoming voor de publieke en particuliere belangen.(70)

158. Wanneer het Hof daarentegen van oordeel is dat niet-mededeling van omzettingsmaatregelen de enige grond is voor een veroordeling tot betaling van een forfaitaire som of een dwangsom krachtens artikel 260, lid 3, VWEU, zou de coëfficiënt voor de ernst logischerwijze voor iedere niet-nakoming van dit soort gelijk moeten zijn omdat de coëfficiënt geenszins verband houdt met de inhoud van de richtlijn.

159. De spoed die er is om de betrokken lidstaat ertoe te brengen aan zijn verplichtingen te voldoen, is eveneens een beslissende factor, net als de financiële draagkracht van de betrokken lidstaat.(71)

160. Concluderend ben ik van oordeel dat het gebruik door de Commissie van een identieke methodologie in het kader van de toepassing van lid 2 en lid 3 van artikel 260 VWEU past binnen een coherent beheer van de middelen die het Verdrag haar ter beschikking stelt ter waarborging van een effectieve toepassing van het Unierecht. Deze keuze leidt bovendien tot een grotere voorspelbaarheid voor de lidstaten, en daardoor tot meer rechtszekerheid.

VI – Vaststelling van de dwangsom in de onderhavige zaak

A –    Voorstel van de Commissie

161. In de onderhavige zaak had de Commissie in haar verzoekschrift een coëfficiënt voor de ernst van de inbreuk van 10 (op een schaal van 1 tot en met 20) opgenomen en een coëfficiënt voor de duur van de inbreuk van 2,7 (waarbij het maximum 3 was, berekend aan de hand van een vermenigvuldigingsfactor van 0,10 per maand vertraging tussen 6 december 2010 – de dag na het verstrijken van de in artikel 27 van richtlijn 2009/28 gestelde omzettingstermijn – en de datum waarop de Commissie de zaak bij het Hof aanhangig heeft gemaakt, te weten 21 maart 2013). Volgens de geactualiseerde versie van de destijds door de Commissie gebruikte mededeling(72) bedroeg de factor „n” voor de Republiek Polen 7,71 en het vaste forfaitaire basisbedrag 640 EUR per dag. Aan de hand van deze criteria stelde de Commissie een bedrag voor van 640 x 10 x 2,7 x 7,71 = 133 228,80 EUR.

162. Na haar besluit van 1 oktober 2014 om het voorwerp van haar beroep te beperken heeft de Commissie tevens het bedrag van de geëiste dwangsom aangepast. Zij heeft enerzijds het bedrag van het vaste forfaitaire basisbedrag en de factor „n” aangepast aan haar laatste mededeling(73) en anderzijds de coëfficiënt voor de duur aangepast en de coëfficiënt voor de ernst verlaagd. Aan de hand van deze nieuwe criteria vordert de Commissie een dwangsom van 660 x 4 x 3 x 7,75 = 61 380 EUR per dag vertraging in de uitvoering van de geschonden bepalingen.

B –    Beoordeling

163. Het Hof is niet verplicht bijzonderheden te verstrekken over zijn berekening(74), maar kan er ook de voorkeur aan geven een bedrag op te leggen op basis van een beoordeling ex aequo et bono van de omstandigheden van het geval.(75) In ieder geval mag het Hof, gezien de specifieke bewoordingen van artikel 260, lid 3, VWEU, geen dwangsom opleggen die „hoger is dan de Commissie heeft aangegeven” (artikel 260, lid 3, tweede alinea, eerste volzin, in fine, VWEU).

164. Zonder de beoordelingsvrijheid van het Hof bij de vaststelling van de dwangsom of de forfaitaire som in twijfel te trekken, ben ik er, vanwege de eerdergenoemde vereisten van voorspelbaarheid, samenhang en rechtszekerheid, voorstander van, het bedrag van de in casu verschuldigde dwangsom vast te stellen aan de hand van de berekening van de Commissie. Om advocaat-generaal Kokott te citeren: dit is een „goed uitgangspunt”.(76) Ook de rechtsleer lijkt gevoelig voor deze transparantie garanderende benadering.(77)

1.      Beoordeling van de ernst van de niet-nakoming

165. De Commissie rechtvaardigde de coëfficiënt voor de ernst van 10 door het belang van richtlijn 2009/28 in het „klimaat- en energiepakket” te benadrukken. Volgens de Commissie stond het feit dat de Republiek Polen deze richtlijn niet heeft omgezet, in de weg aan de bevordering van het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen in de sectoren elektriciteit, verwarming, koeling en vervoer. Bovendien voldoen de door de Republiek Polen gesteunde en in aanmerking genomen biocomponenten en vloeibare biobrandstoffen niet noodzakelijkerwijze aan de duurzaamheidscriteria uit richtlijn 2009/28. Deze situatie draagt ertoe bij dat niet aflatend op grote schaal energie uit conventionele bronnen wordt geproduceerd, wat ingaat tegen het beleid van de Europese Unie op het gebied van klimaat en energie en schadelijk is voor de belangen van consumenten, investeerders en marktdeelnemers in deze sector.

166. De bescherming van het milieu vormt de kern van richtlijn 2009/28. Immers, „[b]eperking van het Europese energieverbruik en veelvuldiger gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen vormen, samen met energiebesparing en grotere energie-efficiëntie, belangrijke onderdelen van het pakket maatregelen dat nodig is om de broeikasgasemissies te doen dalen en om te voldoen aan het Protocol van Kyoto bij het Raamverdrag van de Verenigde Naties inzake klimaatverandering”.(78) De verbetering van de energie-efficiëntie is een hoofddoelstelling van de Unie.(79)

167. De rechtsgrondslag van richtlijn 2009/28 bevestigt dit. Deze richtlijn, die is vastgesteld op grond van artikel 175 EG (thans artikel 192 VWEU), is noodzakelijkerwijze een handeling om de in artikel 191 VWEU genoemde doelstellingen te realiseren, te weten behoud, bescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu, bescherming van de gezondheid van de mens en behoedzaam en rationeel gebruik van natuurlijke hulpbronnen,.

168. Het Hof heeft reeds benadrukt dat een niet-nakoming die schade kan toebrengen aan het milieu bijzonder ernstig is. (80)

169. Nadat de Commissie het voorwerp van het beroep heeft beperkt, heeft zij de coëfficiënt voor de ernst van 10 teruggebracht tot 4. Ter terechtzitting van 7 oktober 2014 heeft zij deze verlaging gerechtvaardigd op grond dat het aantal nog niet-omgezette artikelen van richtlijn 2009/28 aanzienlijk was verminderd.

170. Ook al was de niet-nakoming door de Republiek Polen ten tijde van het onderzoek van de feiten zeker in omvang gekrompen, ik ben van mening dat deze verlaging van de coëfficiënt voor de ernst een verkeerd signaal is, omdat met een dwangsom, anders de forfaitaire som die een punitieve doelstelling heeft, wordt beoogd het Unierecht zo snel mogelijk én volledig uit te voeren.

171. Bovendien, is het nog nodig eraan te herinneren dat de bescherming van het milieu en de absolute noodzaak snel praktische oplossingen te vinden om de productie van duurzame energie te verzekeren van wezenlijk belang zijn?

172. Daarom ben ik, nu het Hof zich in het specifieke kader van artikel 260, lid 3, VWEU, in elk geval moet houden aan de limiet van het door de Commissie voorgestelde bedrag, van mening dat de door de Commissie in aanmerking genomen coëfficiënt beslist niet te hoog is.

173. Tot slot merk ik op dat de Republiek Polen, ook al was zij vanaf het begin van de precontentieuze fase ervoor gewaarschuwd dat haar mogelijk een dwangsom zou worden opgelegd, het niet noodzakelijk heeft gevonden op zinvolle wijze samen te werken met de Commissie, noch om vóór juli 2013 het proces tot omzetting van richtlijn 2009/28 te versnellen.

174. De ernst van de niet-nakoming enerzijds en de noodzaak het dwingende karakter van de dwangsom te waarborgen anderzijds rechtvaardigen dan ook op zijn minst de door de Commissie voorgestelde factor voor de ernst van de inbreuk.

2.      Beoordeling van de duur van de niet-nakoming

175. Overeenkomstig punt 27 van de mededeling en overeenkomstig de mededeling van 2005 had de Commissie de coëfficiënt voor de duur aanvankelijk vastgesteld op 2,7.

176. Deze coëfficiënt was berekend aan de hand van een vermenigvuldigingsfactor van 0,10 per maand vertraging tussen 6 december 2010 – de dag na het verstrijken van de in artikel 27 van richtlijn 2009/28 gestelde omzettingstermijn – en de datum waarop de Commissie de zaak bij het Hof aanhangig heeft gemaakt, te weten 21 maart 2013.

177. Evenwel stelt het Hof, volgens vaste rechtspraak, dat bij het vaststellen van de duur van de niet-nakoming rekening moet worden gehouden met het tijdstip waarop het Hof de feiten beoordeelt, en niet met het tijdstip waarop de Commissie de zaak bij het Hof aanhangig maakt.(81)

178. In casu zijn sinds de terechtzitting 46 dagen verstreken. De uiteindelijk door de Commissie in haar schrijven van 1 oktober 2014 voorgestelde coëfficiënt van 3 is dus gerechtvaardigd.

3.      Vast forfaitair basisbedrag en indicatie van de financiële draagkracht

179. De coëfficiënten voor de ernst en de duur van de niet-nakoming zijn bekend. Principieel moeten de geactualiseerde gegevens van de laatste mededeling van de Commissie, met het opschrift „Aanpassing van de gegevens die worden gebruikt voor de berekening van forfaitaire sommen en dwangsommen die de Commissie het Hof van Justitie voorstelt in inbreukprocedures”, worden toegepast.(82)

180. Deze aanpassing maakt het inderdaad mogelijk optimaal rekening te houden met de financiële draagkracht van de betrokken lidstaat in het licht van de laatst beschikbare economische gegevens.(83)

181. Dus moeten daadwerkelijk een vast forfaitair basisbedrag van 660 EUR en een factor „n” voor de financiële draagkracht van 7,75 in aanmerking worden genomen.

4.      Conclusie betreffende het bedrag van de dwangsom

182. Zoals ik reeds heb aangegeven, is het voorstel van de Commissie in het kader van artikel 260, lid 3, VWEU, een aan het Hof bij zijn beoordeling van de op te leggen dwangsom gestelde bovengrens.

183. Mijn beoordeling van zonet kan mij evenwel niet ertoe brengen het Hof in overweging te geven een lagere dwangsom op te leggen dan door de Commissie is voorgesteld. Ik stel het Hof dus voor, de Republiek Polen een dagelijkse dwangsom op te leggen van 61 380 EUR per dag vertraging totdat zij de Commissie de maatregelen tot omzetting van richtlijn 2009/28 meedeelt.

C –    Vaststelling van de datum waarop de verplichting tot betaling ingaat

184. Overeenkomstig de tweede alinea van artikel 260, lid 3, VWEU is het ook aan het Hof in zijn arrest uitdrukkelijk aan te geven op welke datum de verplichting tot betaling ingaat.

185. Dienaangaande geef ik het Hof in overweging de onlangs door het Hof vastgestelde gedragslijn te volgen die erin bestaat betaling van de dwangsom te bevelen vanaf de datum van zijn arrest, op voorwaarde dat de niet-nakoming „op de datum van uitspraak [...] nog steeds voortduurt”.(84)

VII – Kosten

186. Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.

187. In casu heeft de Commissie geconcludeerd tot verwijzing van de Republiek Polen in de kosten. Aangezien de Republiek Polen grotendeels in het ongelijk is gesteld, moet zij in alle kosten worden verwezen.

188. Overeenkomstig artikel 140, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering zal het Koninkrijk der Nederlanden zijn eigen kosten dragen.

VIII – Conclusie

189. Gelet op de bovenstaande overwegingen geef ik het Hof in overweging als volgt te oordelen:

„1)      Door op de datum van het verstrijken van de door de Europese Commissie in het met redenen omklede advies gestelde termijn noch aan de Commissie de wettelijke en bestuursrechtelijke maatregelen mede te delen die noodzakelijk zijn om te voldoen aan richtlijn 2009/28/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 ter bevordering van het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen en houdende wijziging en intrekking van richtlijn 2001/77/EG en richtlijn 2003/30/EG, noch deze maatregelen vast te stellen, is de Republiek Polen de krachtens artikel 27, lid 1, van richtlijn 2009/28 op haar rustende verplichtingen niet nagekomen.

2)      Doordat ten tijde van het onderzoek van de feiten artikel 13, leden 2, 4, 5 en 6, artikel 14, leden 2, 5 en 6, artikel 17, leden 3, 4 en 5, en artikel 18, lid 1, van richtlijn 2009/28 nog altijd niet waren omgezet in intern recht en aan de Commissie nog altijd geen mededeling van omzetting was gedaan, volhardt de Republiek Polen in haar niet-nakoming en zij wordt dientengevolge veroordeeld tot betaling aan de Commissie, op de rekening „Eigen middelen van de Europese Unie”, van een dwangsom van 61 380 EUR per dag vanaf de datum van het te wijzen arrest, op voorwaarde dat de niet-nakoming op de datum van uitspraak van dat arrest nog steeds voortduurt, totdat zij aan de Commissie de maatregelen tot omzetting van richtlijn 2009/28 meedeelt.

3)      De Republiek Polen wordt verwezen in de kosten.

4)      Het Koninkrijk der Nederlanden draagt zijn eigen kosten.”

1 – Oorspronkelijke taal: Frans.

2 –      PB L 140, blz. 16.

3 – Dienaangaande merk ik op dat de lidstaten weinig belang hechten aan deze vraag. Alleen het Koninkrijk der Nederlanden heeft immers geïntervenieerd. Bovendien heeft, met uitzondering van de Republiek Estland, geen enkele andere lidstaat geïntervenieerd in de zaak Commissie/Roemenië (C‑405/13), oorspronkelijk vastgesteld ter terechtzitting van 7 oktober 2014, waarin hetzelfde probleem van uitlegging speelde. De Commissie heeft op 2 oktober 2014 afstand van dit beroep gedaan omdat zij van oordeel was dat Roemenië haar de maatregelen tot omzetting van de betrokken richtlijn had meegedeeld.

4 – Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 tot wijziging van richtlijn 2003/87/EG teneinde de regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten van de Gemeenschap te verbeteren en uit te breiden (PB L 140, blz. 63).

5 – Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 tot wijziging van richtlijn 98/70/EG met betrekking tot de specificatie van benzine, dieselbrandstof en gasolie en tot invoering van een mechanisme om de emissies van broeikasgassen te monitoren en te verminderen, tot wijziging van richtlijn 1999/32/EG van de Raad met betrekking tot de specificatie van door binnenschepen gebruikte brandstoffen en tot intrekking van richtlijn 93/12/EEG (PB L 140, blz. 88).

6 – Zie in die zin arrest Commissie/Italië (79/72, EU:C:1973:70, punt 7).

7 – Zie in die zin arresten Commissie/Duitsland (C‑59/89, EU:C:1991:225, punt 18), Commissie/Italië (C‑456/03, EU:C:2005:388, punt 51), Commissie/Polen (C‑551/08, EU:C:2009:683, punt 21) en Commissie/Portugal (C‑277/13, EU:C:2014:2208, punt 43).

8 – Zie in die zin arresten Commissie/Duitsland (C‑137/96, EU:C:1997:566, punt 8) en Commissie/Polen (C‑362/10, EU:C:2011:703, punt 58).

9 – Zie in die zin arrest Commissie/Italië (C‑456/03, EU:C:2005:388, punt 26).

10 – Ibidem (punt 27).

11 – Ibidem (punt 29).

12 – Zie in die zin arresten Commissie/Ierland (C‑282/02, EU:C:2005:334, punt 40) en Commissie/Duitsland (C‑152/05, EU:C:2008:17, punt 15).

13 – Zie in die zin, voor een volledig identiek gedrag van de Republiek Polen, waarvoor zij door het Hof ook is veroordeeld, arrest Commissie/Polen (C‑551/08, EU:C:2009:683, punten 25 en 26).

14 – Punt 19.

15 – Arrest Commissie/Polen (C‑326/09, EU:C:2011:155, punt 20). Zie voor deze beginselen ook punt 18 van dat arrest, en punt 15 van het arrest Commissie/Polen (C‑551/08, EU:C:2009:683).

16 – Zie in die zin arrest Commissie/Italië (C‑456/03, EU:C:2005:388, punt 27).

17 – „Het uitblijven van een antwoord binnen redelijke termijn op de gestelde vragen heeft het de Commissie moeilijker gemaakt haar taak te vervullen, en moet derhalve worden aangemerkt als een schending van de door artikel [4, lid 3, VEU] opgelegde verplichting tot samenwerking” (arrest Commissie/Griekenland, C‑137/91, EU:C:1992:272, punt 6).

18 – Zie in die zin arrest Commissie/Luxemburg (C‑32/05, EU:C:2006:749, punten 52‑56).

19 – Punten 43 en 44 van het verweerschrift van de Republiek Polen.

20 – Arresten Commissie/Polen (C‑326/09, EU:C:2011:155, punt 22) en Commissie/Polen (C‑551/08, EU:C:2009:683, punt 23), alsmede de in voetnoot 8 van de onderhavige conclusie genoemde verwijzingen. Zie ook arrest Gavieiro Gavieiro en Iglesias Torres (C‑444/09 en C‑456/09, EU:C:2010:819), waarin het Hof naar aanleiding van een verzoek om een prejudiciële beslissing, na te hebben gememoreerd dat de lidstaten verplicht zijn een positieve omzettingshandeling vast te stellen wanneer een richtlijn uitdrukkelijk bepaalt dat de omzettingsbepalingen van deze richtlijn een verwijzing naar de richtlijn moeten bevatten of bij de officiële bekendmaking van een dergelijke verwijzing vergezeld moeten gaan, heeft geoordeeld dat „de lidstaten in het kader van een krachtens artikel 258 VWEU ingesteld beroep wegens niet-nakoming inderdaad zouden kunnen worden veroordeeld wegens niet-nakoming van de verplichtingen uit hoofde van [het] artikel waarin deze verplichting tot verwijzing naar de richtlijn is voorzien]” (punt 63). Het Hof heeft hier echter aan toegevoegd dat „hieruit niet automatisch [volgt] [...] dat een nationale maatregel die in de toelichting erbij niet naar de betrokken richtlijn verwijst, niet kan worden beschouwd als een geldige omzettingsmaatregel ervan” (punt 63).

21 – Zie in die zin arrest Commissie/Ierland (C‑374/11, EU:C:2012:827, punt 33), waarin de niet-nakoming bestond in niet-uitvoering van een eerder arrest.

22 – Cursivering van mij.

23 – Arrest Commissie/Polen (C‑281/11, EU:C:2013:855, punt 105).

24 – Zie in die zin arrest Commissie/Duitsland (C‑96/95, EU:C:1997:165, punten 36 en 37).

25 – Zie in die zin arrest Commissie/Polen (C‑311/10, EU:C:2011:702, punten 49 en 50).

26 – Artikel 4, lid 1, van richtlijn 2009/28.

27 – Zie in die zin, omtrent de geschiktheid van een dwangsom om te verzekeren dat een eerste arrest waarin niet-nakoming door een lidstaat is vastgesteld, volledig wordt uitgevoerd, met name arresten Commissie/Spanje (C‑610/10, EU:C:2012:781, punt 114) en Commissie/Luxemburg (C‑576/11, EU:C:2013:773, punt 45).

28 – Volgens de Observatiepost wetgeving van het Europees Parlement is richtlijn 2009/28 vastgesteld volgens de „gewone wetgevingsprocedure (geen medebeslissing)” (te vinden op internet via: http://www.europarl.europa.eu/oeil/popups/ficheprocedure.do?reference=2008/0016(COD)&l=FRtab-0). De gegevensbank van de Raad schaart deze richtlijn eveneens onder de richtlijnen die zijn vastgesteld volgens de gewone wetgevingsprocedure (te vinden op internet via: http://www.consilium.europa.eu/policiesold/ordinary-legislative-procedure/search-in-database/by-specific-dossier?command=Result&lang=fr&cmsid=&code=2008/0016&keywords=&president=&dgc=&coreper=-1).

29 – Zie in die zin arrest Inuit Tapiriit Kanatami e.a./Parlement en Raad (C‑583/11 P, EU:C:2013:625, punt 61). In dat arrest bevestigt het Hof, door in te stemmen met de analyse van het Gerecht volgens welke wetgevingshandelingen worden uitgesloten van de werkingssfeer van artikel 263, vierde alinea, in fine, VWEU, impliciet dat de in die zaak aan de orde zijnde verordening, die was vastgesteld op grond van artikel 251 EG, overeenkomt met een wetgevingshandeling in de zin van het Verdrag van Lissabon (punt 61 van de beschikking van het Gerecht). In punt 61 van de bestreden beschikking had het Gerecht immers geoordeeld dat de in artikel 294 VWEU omschreven procedure, „gewone wetgevingsprocedure” genaamd, in wezen de in artikel 251 EG omschreven procedure verving. Het heeft daaruit afgeleid dat de litigieuze verordening, die was vastgesteld volgens de procedure van laatstgenoemd artikel, binnen de categorieën rechtshandelingen waarin het VWEU voorziet, moet worden aangemerkt als wetgevingshandeling.

30 – „The ordinary legislative procedure replaces the former ‚co-decision procedure’ set out in Art. 251 EC”, (Lenaerts, K., en Van Nuffel, P., European Union Law, 3e uitg., Sweet & Maxwell, 2011, blz. 663); „Uiteindelijk is, na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon, de medebeslissingsprocedure de ‚gewone wetgevingsprocedure’ (art. 289, lid 1, VWEU) [...] geworden” (van Raepenbusch, S., Droit institutionnel de l’Union européenne, Larcier, Brussel, 2011, blz. 288).

31 – Zie in die zin Materne, T., La procédure en manquement d’État, guide à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, Larcier, Brussel, 2012, blz. 41, en Blanc, D., „Les procédures du recours en manquement, le traité, le juge et le gardien: entre unité et diversité en vue d’un renforcement de l’Union de droit”, in Mahieu, S. (dir.), Contentieux de l’Union européenne, questions choisies, Larcier, Brussel, 2014, blz. 429‑461, in het bijzonder blz. 447.

32 – Artikel 10 van protocol nr. 36 betreffende overgangsbepalingen bepaalt dat artikel 258 VWEU niet kan worden toegepast op wetgevingshandelingen in het kader van de derde pijler vóór de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon.

33 – Arrest Commissie/Griekenland (C‑387/97, EU:C:2000:356, punt 42). Zie ook arrest Commissie/Frankrijk (C‑304/02, EU:C:2005:444), waarin het Hof de Franse Republiek heeft veroordeeld tot betaling van een dwangsom en een forfaitaire som omdat zij het arrest van 11 juni 1991 in de zaak Commissie/Frankrijk (C‑64/88, EU:C:1991:240) niet had uitgevoerd. In het onderhavige geval is de precontentieuze procedure begonnen op 27 januari 2011, dus na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon.

34 – SEC(2010) 1371 def. (PB 2011, C 12, blz. 1).

35 – Punt 31 van de mededeling (cursivering van mij).

36 – Punt 16 van de mededeling.

37 – Punt 17 van de mededeling (cursivering van mij).

38 – Zie, voor een bevestiging van deze bevoegdheid die leidt tot niet-ontvankelijkheid van een beroep wegens nalaten, arrest Star Fruit/Commissie (247/87, EU:C:1989:58, punt 11) en tot niet-ontvankelijkheid van een beroep tot nietigverklaring, arrest Lütticke e.a./Commissie (48/65, EU:C:1966:8).

39 – Zie in die zin Van der Jeught, S., „L’action en manquement ‚renforcée’: sanctions pécuniaires en cas de non-transposition des directives européennes”, Journal de droit européen, 2011, blz. 68‑70, in het bijzonder blz. 70.

40 – Arrest Commissie/Frankrijk (C‑121/07, EU:C:2008:695, punt 63). Zie, voor een recente herinnering aan dit beginsel, arrest Commissie/België (C‑533/11, EU:C:2013:659, punt 51).

41 – Cursivering van mij.

42 – Arrest Commissie/Italië (C‑531/06, EU:C:2009:315, punt 24); cursivering van mij. Er gaan op dit moment echter stemmen op dat de Commissie bij een beroep wegens niet-nakoming tegen een lidstaat moet beschrijven in hoeverre de betrokken bepaling van het Unierecht in de andere lidstaten is toegepast of geschonden (zodat van haar wordt verlangd dat zij de situatie heeft onderzocht vóór de instelling van het beroep). Op de vraag die hierover is gesteld ter terechtzitting van 7 oktober 2014 heeft de Commissie geantwoord dat wat richtlijn 2009/28 aangaat, afgezien van de onderhavige procedure tegen slechts twee lidstaten een contentieuze procedure loopt (zaak Commissie/Oostenrijk, C‑663/13, en zaak Commissie/Ierland, C‑236/14), en dat bovendien tegen twee andere lidstaten, het Koninkrijk der Nederlanden en de Tsjechische Republiek, nog altijd een precontentieuze procedure liep.

43 – In een bijzonder geval, waarin evenwel een vergelijkbaar bezwaar was geuit (namelijk dat oplegging van zowel een dwangsom als een forfaitaire som een schending van de gelijke behandeling zou zijn wanneer zulks niet van tevoren is overwogen), heeft het Hof eveneens geoordeeld dat het aan het Hof is om rekening houdend met de omstandigheden van het geval te oordelen over de op te leggen geldelijke sancties en dat „[h]et feit dat in eerdere arresten geen cumulatie van maatregelen is uitgesproken, er derhalve op zich niet aan in de weg [kan] staan dat dit in een latere zaak wel gebeurt, wanneer cumulatie gezien de aard, de ernst en het voortduren van de niet-nakoming passend voorkomt” (arrest Commissie/Frankrijk, C‑304/02, EU:C:2005:444, punt 86).

44 – Zie mijn uiteenzetting hierna onder D, Vaststelling van het bedrag van de dwangsom of de forfaitaire som.

45 – Cursivering van mij.

46 – Zie in die zin Materne, T., op. cit., blz. 42.

47 – Zie in die zin Materne, T., op. cit., blz. 42. De auteur verwijst op zijn beurt naar Joris, T., en Van der Jeught, S., „Tien jaar financiële sancties in de Europese inbreukprocedure ex artikel 260 lid 2 VWEU”, Tijdschrift voor Europees en economisch recht (SEW), november 2010, blz. 435. Zie in die zin ook Van der Jeught, S., „L’action en manquement ‚renforcée’: sanctions pécuniaires en cas de non-transposition des directives européennes”, op. cit., blz. 68‑70, in het bijzonder blz. 69, alsmede Blanc, D., op. cit., blz. 429‑461, in het bijzonder blz. 446. Ik heb slechts één auteur gevonden die er anders over dacht (Everling, U., „Rechtsschutz in der Europäischen Union nach dem Vertrag von Lissabon”, Europarecht, 2009, Beiheft 1, blz. 71‑86, in het bijzonder blz. 82).

48 – Voetnoot 1, blz. 16. Zie in die zin ook secretariaat van de Europese Conventie, eindverslag van de studiegroep voor de werking van het Hof van Justitie van 25 maart 2003, CONV 636/03, punt 28, blz. 11 en voetnoot 2.

49 – Punt 19 van de mededeling. Cursivering van mij.

50 – Over de keuze van de Commissie merkt P. Wenneras tevens op dat „[d]rawing a line between notification of incomplete transposition measures and notification of incorrect transposition measures does not appear straightforward in practice, however” (Wenneras, P., „Sanctions against Member States under Article 260 TFEU: Alive, but not kicking?”, Common Market Law Review, 2012, deel 49, blz. 145‑176, in het bijzonder blz. 167).

51 – Arrest Commissie/Italië (C‑456/03, EU:C:2005:388, punt 51 en aangehaalde rechtspraak).

52 – Zie in die zin arrest Commissie/Duitsland (C‑59/89, EU:C:1991:225, punt 18).

53 – Zie in die zin arresten Commissie/Duitsland (C‑59/89, EU:C:1991:225, punt 24), Commissie/Italië (C‑456/03, EU:C:2005:388, punt 51), Commissie/Polen (C‑551/08, EU:C:2009:683, punt 21) en Commissie/Portugal (C‑277/13, EU:C:2014:2208, punt 43).

54 – Punt 70 van haar repliek.

55 – Zoals reeds is opgemerkt, heeft de Commissie op 2 oktober 2014 van dit beroep afstand gedaan, omdat zij van mening was dat Roemenië haar de maatregelen die een volledige omzetting waren van de betrokken richtlijn, had medegedeeld.

56 – Punt 29 van de repliek van de Commissie in de zaak Commissie/Roemenië (C‑405/13).

57 – Punt 19 van de mededeling. Cursivering van mij.

58 – Zie, voor een recente herinnering inzake de forfaitaire som, arrest Commissie/Portugal (C‑76/13, EU:C:2014:2029, punt 49) en voor een algemene herinnering die zowel op de forfaitaire som als op de dwangsom van toepassing is, de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Commissie/Italië (C‑196/13, EU:C:2014:2162, punt 104).

59 – Zie, voor een toepassingsvoorbeeld, arrest British Telecommunications (C‑392/93, EU:C:1996:131, punten 43‑46).

60 – Zie in die zin in het bijzonder arrest Commissie/Portugal (C‑76/13, EU:C:2014:2029, punt 50), alsmede de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Commissie/Italië (C‑196/13, EU:C:2014:2162, punt 104).

61 – Arrest Commissie/Frankrijk (C‑304/02, EU:C:2005:444, punt 80).

62 – Punt 7 van de mededeling (cursivering van mij). Volgens de door de Commissie ter terechtzitting van 7 oktober 2014 meegedeelde informatie is dreigen alleen met een dwangsom vanaf de aanmaningsbrief blijkbaar al doeltreffend. Van de 1 575 procedures die zijn gestart sinds de publicatie van haar mededeling, was het in slechts 41 zaken (of slechts 2,6 %) nodig de zaak bij het Hof aanhangig te maken.

63 – Zie de rechtspraak aangehaald in voetnoot 60 van de onderhavige conclusie.

64 – Arrest Commissie/Portugal (C‑76/13, EU:C:2014:2029, punt 50).

65 – Arrest Commissie/Griekenland (C‑387/97, EU:C:2000:356, punt 89).

66 – Cursivering van mij.

67 – Cursivering van mij.

68 – Punt 6 van de mededeling van 2005 en punt 13 van de mededeling. Hoe rekening wordt gehouden met de ernst en de duur van de inbreuk wordt beschreven in de punten 16 en 17 van de mededeling van 2005. Punt 23 van de mededeling verwijst op zijn beurt, in het algemeen, naar de punten 14 tot en met 18 van de mededeling van 2005 voor de vaststelling van de dwangsom. Zie, voor een aanknoping door het Hof met deze criteria, arresten Commissie/Griekenland (C‑387/97, EU:C:2000:356, punt 92), Commissie/Frankrijk (C‑304/02, EU:C:2005:444, punt 104) en Commissie/Portugal (C‑76/13, EU:C:2014:2029, punt 73).

69 – Zie in het bijzonder arresten Commissie/Griekenland (C‑387/97, EU:C:2000:356, punt 92), Commissie/Frankrijk (C‑304/02, EU:C:2005:444, punt 104) en Commissie/Portugal (C‑76/13, EU:C:2014:2029, punt 73).

70 – Punt 16 van de mededeling van 2005.

71 – Punt 18 van de mededeling van 2005. Zie in die zin de in voetnoot 69 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak, alsmede de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Commissie/Italië (C‑196/13, EU:C:2014:2162, punt 148).

72 – Mededeling van de Commissie van 31 augustus 2012 [C(2012) 6106].

73 – Mededeling van de Commissie van 27 september 2014 (2014/C 338/02, PB C 338, blz. 18).

74 – Zie in die zin conclusie van advocaat-generaal Jääskinen in de zaak Commissie/Tsjechië (C‑241/11, EU:C:2013:181, punt 43).

75 – Beide oplossingen zijn door het Hof toegepast om het bedrag van de dwangsommen in het kader van artikel 260, lid 2, VWEU vast te stellen. Zie, voor een toepassing van de berekeningsmethode van de Commissie, arrest Commissie/België (C‑533/11, EU:C:2013:659, vergelijk de punten 2 en 72) en, voor een beoordeling ex aequo et bono, arrest Commissie/Portugal (C‑76/13, EU:C:2014:2029, punten 75 en 76). Voor de vaststelling van de forfaitaire sommen lijkt het Hof te weigeren zijn beslissing te motiveren aan de hand van de mathematische methode van de Commissie en de voorkeur te geven aan een algemene beoordeling ex aequo et bono van de relevant geachte criteria.

76 – Punt 150 van haar conclusie in de zaak Commissie/Italië (C‑196/13, EU:C:2014:2162).

77 – Zie, in die zin, over het arrest in de zaak Commissie/Tsjechië (C‑241/11, EU:C:2013:423), waarin het Hof Tsjechië veroordeelde tot betaling van een forfaitaire som: Rigaux, A., „Sanctions pécuniaires du manquement”, Europa, augustus 2013, dl. 8, commentaar 334.

78 – Punt 1 van de considerans van richtlijn 2009/28.

79 – Punt 17 van de considerans van richtlijn 2009/28.

80 – Zie in die zin met name arrest Commissie/België (C‑533/11, EU:C:2013:659, punt 56), alsmede punt 158 van de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Commissie/Italië (C‑196/13, EU:C:2014:2162).

81 – Zie in die zin arresten Commissie/Frankrijk (C‑177/04, EU:C:2006:173, punt 71), Commissie/Portugal (C‑70/06, EU:C:2008:3, punt 45) en Commissie/Spanje (C‑610/10, EU:C:2012:781, punt 120).

82 – Zie in die zin punt 151 van de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Commissie/Italië (C‑196/13, EU:C:2014:2162).

83 – Zie in die zin met name arrest Commissie/Ierland (C‑279/11, EU:C:2012:834, punt 78).

84 – Zie in die zin arresten Commissie/België (C‑533/11, EU:C:2013:659, punt 3 van het dictum), Commissie/Luxemburg (C‑576/11, EU:C:2013:773, punt 3 van het dictum) en Commissie/Griekenland (C‑378/13, EU:C:2014:2405, punt 2 van het dictum).