1.

Niet alle schuldenaars hebben een vader als Goriot. Vrijgevigheid en edelmoedigheid zijn dun gezaaid waar de markt regeert, want zakenlieden genieten niet de voordelen waardoor Delphine en Anastasie, ondankbare en ijdele dochters, in overdaad konden leven en zich in de schulden steken ten koste van hun toegeeflijke vader, die in de grootste armoede stierf terwijl hij zijn troetelkinderen zegende. ( 2 )

2.

De insolventie van een onderneming is bepaald geen menselijke komedie, maar de wanhoopsdaden van mensen die niet aan hun betalingsverplichtingen kunnen voldoen zijn zo oud als de mensheid. Het recht probeert de slinkse listigheden van debiteuren in financiële nood te bestrijden, maar stuit daarbij in de praktijk van de wetshandhaving soms op moeilijkheden, zoals die waarmee het Bundesgerichtshof zich in de onderhavige zaak geconfronteerd ziet.

3.

In deze situatie heeft voormelde instantie het Hof krachtens artikel 234 EG twee prejudiciële vragen gesteld, waarin zij om uitlegging verzoekt van artikel 3, lid 1, van verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures ( 3 ), alsmede van artikel 2, leden 1 en 2, van verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. ( 4 )

4.

De verwijzende rechter wenst van het Hof te vernemen of de faillissementspauliana onderworpen is aan de bepalingen van verordening nr. 1346/2000 of aan die van verordening nr. 44/2001, teneinde te kunnen bepalen welke de bevoegde rechter voor de beslissing van een grensoverschrijdend geschil is.

5.

De faillissementspauliana spruit voort uit de actio pauliana, een privaatrechtelijk mechanisme dat schuldeisers bescherming biedt tegen door hun schuldenaars met bedrieglijk opzet verrichte beschikkingshandelingen. Wij zullen derhalve de ontwikkeling en de huidige stand van zaken van beide rechtsfiguren moeten onderzoeken alvorens tot de uitlegging van de verordeningen te komen om vast te stellen welke rechterlijke instantie bevoegd is.

6.

Op 14 maart 2002 heeft Frick Teppichboden Supermärkte GmbH (hierna: „schuldenares”) 50000 EUR betaald aan Deko Marty Belgium NV (hierna: „schuldeiseres”). Alhoewel verweerster een in België gevestigde Belgische vennootschap is, is het bedrag overgemaakt op een bankrekening op haar naam bij de KBC Bank te Düsseldorf, Duitsland.

7.

De dag erna heeft de schuldenares een verzoek om opening van een insolventieprocedure ingediend bij het Amtsgericht Marburg; dit verzoek is op 1 juni van dat jaar toegewezen. In de openingsbeschikking van de procedure is C. Seagon (hierna: „verzoeker”) aangesteld als curator.

8.

Verzoeker heeft bij het Landgericht Marburg een vordering ingesteld tot terugbetaling van de door verweerster ontvangen 50000 EUR.

9.

Het Landgericht heeft de ontvankelijkheid van de vordering van verzoeker afzonderlijk onderzocht en haar als niet-ontvankelijk afgewezen. Naar zijn oordeel is de Duitse rechter ter zake niet bevoegd, aangezien verweerster haar zetel heeft in een andere staat (België) en verordening nr. 1346/2000 niet van toepassing is op de faillissementspauliana. Tegen deze beslissing is in laatste instantie beroep tot „Revision” ingesteld bij het Bundesgerichtshof.

10.

In het geschil gaat het om de uitlegging van de regels van internationaal bevoegdheidsrecht in het kader van de communautaire insolventieregelgeving. Wij dienen echter de algemene juridische context van de wetsconflicten op dit gebied in beschouwing te nemen en tevens de bepalingen betreffende het toepasselijk recht en de erkenning van rechterlijke beslissingen te bestuderen.

11.

Artikel 3, leden 1 en 2, van verordening nr. 1346/2000 regelt de rechterlijke bevoegdheid voor insolventieprocedures met communautaire aanknopingspunten.

„Artikel 3

Internationale bevoegdheid

1.   De rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, zijn bevoegd de insolventieprocedure te openen. Bij vennootschappen en rechtspersonen wordt, zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de voornaamste belangen vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn.

2.   Wanneer het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar op het grondgebied van een lidstaat gelegen is, zijn de rechters van een andere lidstaat slechts tot opening van een insolventieprocedure ten aanzien van deze schuldenaar bevoegd indien hij op het grondgebied van laatstgenoemde lidstaat een vestiging bezit. De gevolgen van deze procedure gelden alleen ten aanzien van de goederen van de schuldenaar die zich op het grondgebied van die lidstaat bevinden.

[…]”

12.

De bepalingen betreffende het toepasselijk recht van verordening nr. 1346/2000 houden nauw verband met het hierboven aangehaalde artikel. Zo wordt in artikel 4, lid 1 en lid 2, sub m, bepaald:

„Artikel 4

Toepasselijk recht

1.   Tenzij deze verordening iets anders bepaalt, worden de insolventieprocedure en de gevolgen daarvan beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend, hierna te noemen ‚lidstaat waar de procedure wordt geopend’.

2.   Het recht van de lidstaat waar de procedure wordt geopend, bepaalt onder welke voorwaarden deze procedure wordt geopend, verloopt en wordt beëindigd. Het bepaalt met name:

[…]

13.

Artikel 13 brengt met betrekking tot de beschikkingshandelingen ten nadele van de schuldeisers een nuancering aan op de in het voorgaande punt aangehaalde bepaling.

„Artikel 13

Nadelige handeling

Artikel 4, lid 2, sub m, is niet van toepassing indien degene die voordeel heeft gehad bij een voor het geheel van schuldeisers nadelige handeling bewijst:

14.

Hoofdstuk II van verordening nr. 1346/2000 bestrijkt het terrein van de erkenning en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen. Voor de onderhavige zaak zijn in het bijzonder de artikelen 16, lid 1, en 25, leden 1 en 2, van belang.

„Artikel 16

Beginsel

1.   Elke beslissing tot opening van een insolventieprocedure, genomen door een krachtens artikel 3 bevoegde rechter van een lidstaat, wordt erkend in alle andere lidstaten zodra de beslissing rechtsgevolgen heeft in de lidstaat waar de procedure is geopend.

[…]

Artikel 25

Erkenning en executoir karakter van andere beslissingen

1.   De inzake het verloop en de beëindiging van een insolventieprocedure gegeven beslissingen van een rechter wiens beslissing tot opening van de procedure krachtens artikel 16 is erkend, alsmede een door die rechter bevestigd akkoord, worden eveneens zonder verdere formaliteiten erkend. Die beslissingen worden ten uitvoer gelegd overeenkomstig de artikelen 31 tot en met 51 (met uitzondering van artikel 34, lid 2), van het Verdrag van Brussel betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, als gewijzigd bij de Verdragen inzake de toetreding tot dat Verdrag.

De eerste alinea geldt eveneens voor beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten, zelfs indien die beslissingen door een andere rechter worden gegeven.

De eerste alinea geldt eveneens voor beslissingen betreffende na het verzoek tot opening van een insolventieprocedure genomen conservatoire maatregelen.

2.   De erkenning en de tenuitvoerlegging van andere beslissingen dan die bedoeld in lid 1 worden beheerst door het in lid 1 bedoelde Verdrag voor zover dat Verdrag van toepassing is.”

15.

De algemene bepalingen betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen zijn vervat in verordening nr. 44/2001, die de inhoud van het Verdrag van Brussel van 1968 tot gemeenschapsrecht heeft gemaakt. De eerste bepaling, waarin de werkingssfeer van de verordening is geregeld, luidt:

„Artikel 1

1.   Deze verordening wordt toegepast in burgerlijke en handelszaken, ongeacht de aard van het gerecht. Zij heeft met name geen betrekking op fiscale zaken, douanezaken of administratiefrechtelijke zaken.

2.   Zij is niet van toepassing op:

[…]

[…]”

16.

In het Duitse faillissementsrecht zijn de maatregelen tot bescherming van de boedel opgenomen in de §§ 129 en volgende van de Insolvenzordnung (Insolventiewet) van 5 oktober 1994.

17.

De Duitse rechtsorde voorziet echter niet in bijzondere bepalingen betreffende de internationale rechterlijke bevoegdheid inzake de faillissementspauliana. Evenmin als verordening nr. 1346/2000 bevatten de §§ 3 en 102 van de Insolvenzordnung, waarin de internationale rechterlijke bevoegdheid is geregeld, enig onderdeel dat uitdrukkelijk de pauliana betreft.

18.

Het stilzwijgen van de wetgever ten spijt heeft het Bundesgerichtshof, in zijn arrest van 11 januari 1990, vastgesteld dat deze vorderingen voortvloeien uit de insolventieprocedure, aangezien zij er nauw verband mee houden. ( 5 ) Genoemde beslissing betrof een geschil over de rechterlijke bevoegdheid van de gerechten van de Bondsrepubliek in een insolventieprocedure met raakvlakken met andere lidstaten. Het Bundesgerichtshof kwam tot zijn kwalificatie van deze vorderingen na een onderzoek van artikel 1 van het Verdrag van Brussel (thans verordening nr. 44/2001), dat faillissementen uitsloot. De Duitse rechter bepaalde dat het verdrag niet van toepassing was omdat de vordering onder „faillissement” viel en bijgevolg buiten de bevoegdheidsbepalingen van het verdrag.

19.

Bij beschikking van 21 juni 2007 heeft het Bundesgerichtshof het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld in de door curator Seagon tegen Deko Marty Belgium NV ingestelde procedure:

20.

Binnen de in artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie vermelde termijn zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door verzoekster en verweerder in het hoofdgeding, de regering van de Helleense en van de Tsjechische Republiek, alsmede door de Commissie van de Europese Gemeenschappen.

21.

Ter terechtzitting van 11 september 2008 hebben de wettelijke vertegenwoordigster van Seagon, alsmede de vertegenwoordigers van de Griekse regering en van de Commissie hun standpunten mondeling toegelicht.

22.

De verwijzende rechter heeft het Hof een vraag voorgelegd die een voorafgaand theoretisch onderzoek nodig maakt. Het gaat er in wezen om of een privaatrechtelijke rechtsvordering, in deze zaak de pauliana in een faillissement, onderdeel vormt van de insolventieprocedure wegens haar verwevenheid met het faillissement. Allereerst moeten wij bijzondere aandacht besteden aan deze rechtsvordering en haar ontstaan en ontwikkeling bestuderen.

23.

De bescherming van de schuldeiser tegen valselijk handelen van de schuldenaars is in de loop der tijden sterk verbeterd. Eerste juridische beschouwingen over deze problematiek zijn te vinden in het Romeinse recht, al zijn deze vroege aanzetten geen toonbeeld van genuanceerdheid en evenwichtigheid. ( 6 )

24.

De actio per manus iniectio, een primitieve voorloper van de actio pauliana, was een executie-instrument dat de schuldeiser het recht gaf de schuldenaar, en zelfs zijn gezinsleden, als slaaf te verkopen, of hem te doden wanneer zijn schuld bij vonnis of door een bekentenis bewezen werd. ( 7 ) De hardheid van het stelsel van het Romeinse procesrecht wordt allerduidelijkst bekrachtigd door Tafel III van de Twaalftafelenwet, die het hoofdstuk over de schulden afsluit met de beroemde zinspreuk adversus hostem aeterna auctoritas esto (derhalve is het recht op terugvordering van de schuld van de vijand eeuwig geldig). ( 8 )

25.

Omstreeks de jaren 150 — 125 vóór Christus heeft een praetor, een zekere Paulus — over wie niet veel bekend is — ( 9 ), bijgedragen tot het doorbreken van het formalisme van de oudtijdse privaatrechtelijke rechtsvorderingen, door een persoonlijk en discretionair gerichte benadering van deze actie te ontwikkelen, waarin de schuldeiser het recht kreeg de door de schuldenaar met bedrieglijk opzet verrichte handelingen waardoor hij was benadeeld te vernietigen. ( 10 ) Eeuwen later is de meest geavanceerde versie van de actio pauliana geboekstaafd in de Digesten, door de samensmelting van deze actie, in haar klassieke vorm, met de interdictum fraudatorium. ( 11 ) Sinds die tijd heeft de actio pauliana vorm gekregen als een combinatie van de alienatio (vervreemding), de eventus fraudis (benadeling), de fraus (bedrog) en de participatio fraudis (wetenschap van bedrog).

26.

Tweeduizend jaar hebben het recht en degenen die er hun beroep van maken ruimschoots de gelegenheid gegeven zich verder te ontwikkelen. Het is echter aan het intellect van de Romeinse rechtskundigen te danken dat de actio pauliana tot in onze tijd haar belangrijkste kenmerken heeft weten te behouden. Ondanks de verschillen die er zijn tussen de rechtsregelingen van de lidstaten, hebben de oplossingen waarin zij voorzien met betrekking tot de beschikkingshandelingen ter bedrieglijke benadeling van schuldeisers dezelfde genetische code gemeen. De actio pauliana wordt tegenwoordig gezien als een uitzondering op het beginsel van de relatieve werking van overeenkomsten, die de regel doorbreekt dat derden die geen partij zijn bij een overeenkomst voor- noch nadeel kunnen ondervinden van de rechtsgevolgen van die overeenkomst. ( 12 ) De nationale rechtsstelsels erkennen in meerderheid dat de actio pauliana in de kern niet op schadeloosstelling is gericht maar op bewaring van de rechten van de schuldeiser op het vermogen van de schuldenaar. Procesrechtelijk wordt de pauliana uitgeoefend tegen de derde — verkrijger van het litigieuze goed, al wordt de schuldenaar veelal gedagvaard om hem het vonnis te kunnen tegenwerpen.

27.

De pauliana heeft in de faillissementscontext belangrijke wijzigingen ondergaan. ( 13 ) De eerste breuk doet zich voor met betrekking tot het nomen, want in de faillissementsregelingen werd de rechtsfiguur als „vernietigingsvordering” aangeduid. ( 14 ) Het wezenlijke verschil tussen de privaatrechtelijke pauliana en de faillissementspauliana zit in hun gevolgen. In de algemene regeling blijven deze beperkt tot de individuele schuldeisers die de vordering instellen, terwijl het faillissementsrecht ze tot de gehele boedel uitstrekt, waardoor zij aan de voltallige schuldeisers ten goede komen, een specifiek kenmerk dat tot een algemeen beginsel van het faillissementsrecht is geworden onder het Latijnse adagium par conditio creditorum. ( 15 )

28.

In sommige nationale rechtsstelsels, zoals het Franse, wordt het onderscheid tussen de privaatrechtelijke en de faillissementsrechtelijke pauliana doorgetrokken in de regeling van de nietigheden, aangezien de curator in het faillissement de absolute nietigheid van bepaalde rechtshandelingen kan laten vaststellen, hetgeen in de gewone pauliana-regeling beperkt is tot de vernietigbaarheid. ( 16 ) Deze laatste bijzonderheid kent ook het Britse stelsel, waarin beschikkingshandelingen absoluut nietig worden verklaard, al is dit wel afhankelijk van de eraan ten grondslag liggende reden. ( 17 ) Opmerking verdient ook dat het subjectieve element van de pauliana, dat vereiste dat de verzoeker het bewijs leverde van het bedrieglijk opzet van de schuldenaar, in het faillissementsrecht is losgelaten. In tegenstelling tot de regeling van haar privaatrechtelijke evenknie geldt voor de faillissementspauliana in de regel het vermoeden van dit bedrog en wordt de bewijslast derhalve omgekeerd. ( 18 )

29.

Een volgend bewijs voor het autonome bestaan van de faillissementspauliana ten opzichte van de algemene pauliana is het subsidiaire karakter van deze laatste, want de curator kan de privaatrechtelijke rechtsvordering uitsluitend instellen wanneer niet aan de in het faillissementsrecht gestelde voorwaarden voor een vernietigingsvordering is voldaan (gewoonlijk de in de insolventieregeling voorziene verjaringstermijnen). ( 19 )

30.

In het afgeleide gemeenschapsrecht en in de rechtspraak van het Hof zijn de privaatrechtelijke pauliana en haar tegenhanger in het faillissementsrecht onderwerp van aandacht geweest. Daarbij is vastgesteld dat de scheiding tussen de rechtsvordering in het algemene verbintenissenrecht en de specifieke rechtsfiguur in het faillissementsrecht in de Unie is blijven voortbestaan, een scheiding die in het bijzonder van belang is in verband met de conflictregels, want de kwalificatie in de ene of de andere zin leidt tot andere rechtsgevolgen.

31.

In de zaak Reichert ( 20 ) heeft het Hof zich gebogen over een uitleggingsvraagstuk, waarbij het erom ging of de actio pauliana onder de bevoegdheid viel van de in het oude Verdrag van Brussel (de huidige verordening nr. 44/2001) voor een persoonlijke of een zakelijke rechtsvordering aangewezen rechterlijke instantie. Het geding tussen de echtelieden Reichert en de Dresdner Bank betrof de bedrieglijke schenking van een onroerende zaak in Frankrijk aan de zoon van het echtpaar. De Dresdner Bank oefende de actio pauliana tegen de heer en mevrouw Reichert uit voor de rechters in de Franse Republiek, waar het onroerend goed was gelegen, en beriep zich dus op de locus rei sitae. Omdat de bevoegdheid van de Franse rechter werd betwist, stelde het Tribunal de grande instance de Grasse het Hof een prejudiciële vraag over de toepassing van het Verdrag van Brussel op een privaatrechtelijke actio pauliana.

32.

Het Hof onderzocht hoe de rechtsvordering gekwalificeerd moest worden en kwam tot het oordeel dat het een persoonlijke en geen zakelijke rechtsvordering betrof, zodat niet de rechter van de locus rei sitae bevoegd was. Op grond van zijn onderzoek van het karakter van de pauliana naar Frans recht stelde het vast dat „zij […] haar grondslag [vindt] in de schuldvordering, een persoonlijk recht van de schuldeiser jegens de schuldenaar waarmee de schuldeiser het hem eventueel toekomende verhaalsrecht op het vermogen van de schuldenaar kan veiligstellen. Wordt de vordering toegewezen, dan heeft zij tot gevolg dat alleen tegenover de schuldeiser geen beroep kan worden gedaan op de beschikkingshandeling die zijn schuldenaar met bedrieglijke benadeling van zijn rechten heeft verricht.” ( 21 ) Al sprak het Hof het niet met zoveel woorden uit, uit het arrest blijkt dat de rechter van de staat waar de verweerder woonplaats heeft, bevoegd is. ( 22 )

33.

Na deze eerste confrontatie met de pauliana in civilibus zijn de zaken aanmerkelijk anders verlopen toen het ging om de faillissementspauliana. In de zaak Gourdain ( 23 ) dienden de bepalingen van het Executieverdrag het Hof opnieuw tot leidraad bij zijn beslissing over de duiding van dit soort rechtsvorderingen. Het besliste dat het Executieverdrag niet van toepassing is wanneer de ingestelde rechtsvordering samenhangt met een faillissement of een surseance van betaling.

34.

Als bekend sloot het toentertijdse artikel 1, lid 2, sub 2, Executieverdrag, evenals het huidige artikel 1, lid 2, sub b, van verordening nr. 44/2001, bepaalde zaken uit van zijn toepassingsgebied, te weten „faillissementen, akkoorden en andere soortgelijke procedures”. In het arrest Gourdain bepaalde het Hof dat de faillissementspauliana behoort tot die „soortgelijke procedures”, voor zover die rechtsvorderingen althans „rechtstreeks uit het faillissement voortvloeien en geheel binnen het kader van een faillissement of surseance van betaling in vorenbedoelde zin passen”. ( 24 )

35.

Het Hof heeft de privaatrechtelijke actio pauliana dus binnen het toepassingsgebied van het Executieverdrag aanvaard, maar de faillissementspauliana niet omdat het van oordeel was dat de conflictregels van het Executieverdrag er ingevolge artikel 1, lid 2, sub 2, niet op van toepassing waren.

36.

Ik wil er met nadruk op wijzen dat het arrest Gourdain deze uitsluiting grondde op het rechtstreekse verband tussen de pauliana en de insolventieprocedure. ( 25 ) Het Hof geeft evenwel in dit arrest geen autonome gemeenschapsrechtelijke definitie van de pauliana. Het kiest er integendeel voor een aantal algemene criteria — nu wel van gemeenschapsrechtelijke aard — te formuleren die in voorkomend geval van toepassing zijn op de in de nationale rechtsstelsels voorziene rechtsvorderingen. ( 26 ) Aan de hand van dezelfde methode aanvaardde het Hof een verband tussen het faillissement en de pauliana naar Frans recht (het onderwerp van geschil in het hoofdgeding in deze zaak) op grond van een aantal redenen: in de eerste plaats, dat deze rechtsvordering volgens het op het hoofdgeding toepasselijke Franse recht uitsluitend wordt ingesteld voor de rechterlijke instantie die het faillissement heeft uitgesproken; in de tweede plaats, dat de vordering bij uitsluiting kan worden ingesteld door de curator of de rechter (ambtshalve); in de derde plaats, dat de rechtsvordering wordt ingesteld namens en ten behoeve van de boedel, en in de vierde plaats, dat in de faillissementswetgeving een afwijkende verjaringstermijn geldt. ( 27 )

37.

In het afgeleide recht heeft de faillissementspauliana minder aandacht gekregen. Verordening nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures lijkt in dit opzicht bepaald ambigu, maar daar ga ik later nog op in.

38.

Bijzondere vermelding verdient echter het onder auspiciën van de Europese Gemeenschap opgestelde Verdrag van Brussel van 1995 betreffende insolventieprocedures, dat niet in werking is getreden omdat het niet de goedkeuring van alle lidstaten heeft verkregen. ( 28 ) De inhoud van dit instrument is vergelijkbaar met die van verordening nr. 1346/2000, maar de bepalingen gingen vergezeld van een door de gezamenlijke lidstaten voorbereid en besproken toelichtend rapport. ( 29 ) Het stuk was opgesteld door Miguel Virgós Soriano, hoogleraar aan de Universidad Autónoma de Madrid, en de Luxemburgse rechter Etienne Schmit, die ook beide bij de redactie van het Verdrag waren betrokken. ( 30 ) In punt 77 van hun rapport wijzen zij er met kennis van zaken op dat het procesbeginsel van de vis attractiva concursus, alhoewel niet expliciet in de verdragstekst opgenomen, wel ten dele in het verdrag was verdisconteerd. Met een letterlijk citaat uit het arrest Gourdain betogen zij dat er een verband bestaat, wanneer „[de rechtsvorderingen] rechtstreeks uit het faillissement voortvloeien en geheel binnen het kader van een faillissement of surseance van betaling […] passen”. En zij merken ten slotte op dat logischerwijze „dergelijke rechtsvorderingen, teneinde niet te rechtvaardigen leemten tussen beide verdragen te voorkomen, thans onder het Verdrag betreffende insolventieprocedures vallen en onder de daarin voorziene bevoegdheidsbepalingen”. ( 31 )

39.

De regeling van de insolventieprocedure is sterk gaan afwijken van de algemene privaatrechtelijke bepalingen, tot een punt waarop de geijkte actio pauliana zich tot een duidelijk ander instrument heeft ontwikkeld in het faillissementsrecht van de lidstaten. Het Hof heeft zich bij het oplossen van bevoegdheidsconflicten in de Gemeenschap over beide rechtsvorderingen uitgesproken en de privaatrechtelijke rechtsvorderingen tot de bevoegdheid gerekend van de gewone civiele rechter onder het Executieverdrag (de huidige verordening nr. 44/2001) en de faillissementspauliana daarvan uitgesloten. Aangezien de bepalingen betreffende de internationale rechtsmacht niet van toepassing zijn op faillissementen en „soortgelijke procedures”, beschouwt het Hof de faillissementspauliana, ook al wordt zij in het gemeenschapsrecht niet autonoom gedefinieerd, als deel uitmakend van deze procedures wanneer zij nauw verband houdt met die procedures. Of van een dergelijke band sprake is wordt vastgesteld aan de hand van de aard van de rechtsvordering in het gegeven geval, zoals die in de nationale rechtsorde is vorm gegeven.

40.

Dit kader van regels en rechtspraak vormde vóór verordening nr. 1346/2000 het voor insolventieprocedures geldende recht. Het is mijns inziens noodzakelijk nu na te gaan of deze verordening het voorgaande bevestigt of niet.

41.

De door het Bundesgerichtshof aan het Hof voorgelegde vraag kan tot één vraag worden herleid: valt de faillissementspauliana, ook al vermeldt de tekst haar niet expliciet, onder artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1346/2000 waarin de bepalingen betreffende de rechterlijke bevoegdheid in insolventieprocedures zijn opgenomen?

42.

In tegenstelling tot hetgeen door verzoekster en verweerster is verdedigd, ben ik niet van mening dat er zich met betrekking tot de onderhavige zaak leemten voordoen in de rechtsorde van de Gemeenschap. De analogie doet haar intrede wanneer het recht geen uitweg biedt uit het dilemma. Bij gebreke van een toepasselijke rechtsregel kan in de rechtspraktijk via de weg van de analogie een beroep worden gedaan op een andere bepaling waarmee overeenkomst in doel en strekking bestaat ( 32 ), iets dat evenwel in deze zaak niet aan de orde is, waar er immers toepasselijke regels zijn (artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1346/2000) en een aantal bepalingen uit deze verordening die mede tot een oplossing van de zaak bijdragen.

43.

Hier doet zich integendeel een probleem van uitlegging voor, dat vraagt om een onderzoek naar de strekking van genoemd artikel 3, lid 1. Daar liggen de twijfels van de verwijzende rechter. Er is geen sprake van leemten, er dient slechts een uitleggingstaak ter hand genomen te worden.

44.

Verordening nr. 1346/2000 bewaart pretenselijk het stilzwijgen over de rechterlijke bevoegdheid ter zake van de uitoefening van de faillissementspauliana, maar bevat in artikel 3, lid 1, een algemeen bevoegdheidscriterium dat uitgaat van de bevoegdheid van de staat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is. ( 33 )

45.

Dit criterium zou tot een eenvoudige oplossing kunnen leiden, geruggensteund door een ander, door verweerster aangevoerd, argument. Ingevolge artikel 18, lid 2, van verordening nr. 1346/2000, dat de bevoegdheden van de curator regelt, kan deze „elk rechtsmiddel aanwenden dat de belangen van de schuldeisers dient”. Hieruit zou blijken dat het gemeenschapsrecht, dat de curator toestaat deze rechtsmiddelen aan te wenden zonder in een bevoegdheidsregel daarvoor te voorzien, de actio pauliana uitsluit van de werkingssfeer van de verordening. In deze redenering zou de internationale rechterlijke bevoegdheid voortvloeien uit verordening nr. 44/2001 of uit het autonome nationale rechtsstelsel.

46.

Ook al is deze redenering van verweerster niet onlogisch, toch komt mij verzoeksters weerwoord overtuigender voor, want artikel 18, lid 2, van verordening nr. 1346/2000 vermeldt — anders dan artikel 3, lid 1 — dat de curator élk rechtsmiddel kan aanwenden dat de belangen van de schuldeisers in een insolventieprocedure dient, maar deze uitlegging a contrario dient behoedzaam te worden gehanteerd. ( 34 ) Van deze terughoudendheid getuigt ook de formulering van punt 6 van de considerans van verordening nr. 1346/2000, dat de twijfels van de instellingen bij het regelen van de rechterlijke bevoegdheid en de faillissementspauliana weerspiegelt. Na in herinnering te hebben geroepen dat de voorschriften in de verordening aan het proportionaliteitsbeginsel moeten voldoen, wordt hierin gesteld dat de verordening „alleen voorschriften [mag] behelzen tot regeling van de rechterlijke bevoegdheid inzake de opening van een insolventieprocedure en de beslissingen die rechtstreeks uit een insolventieprocedure voortvloeien en daarmee nauw samenhangen”. En alsof dit niet voldoende was, wordt in de overweging herhaald dat de verordening verder strekt, waar de overweging immers spreekt van „de erkenning van die beslissingen en […] het toepasselijke recht, die eveneens met het noodzakelijkheidsbeginsel stroken”.

47.

Hieruit blijkt zonneklaar de bedoeling van de Raad om te voorzien in een oplossing voor de zich in de onderhavige zaak voordoende moeilijkheden, hetgeen mij aanleiding geeft tot een relativering van het belang van artikel 18, lid 2, bij de uitlegging van artikel 3, lid 1.

48.

Het systematisch onderzoek van verordening nr. 1346/2000 zou eerder tot een andere dan de door verweerster verdedigde uitkomst leiden ( 35 ), want zowel artikel 4, lid 2, sub m, als artikel 25, lid 1, tweede alinea, bevat een regel betreffende het toepasselijk recht, en gebiedt tevens de erkenning van rechterlijke beslissingen die de faillissementspauliana betreffen. Het is bepaald niet zonder betekenis dat dit aspect is opgenomen in artikel 25, lid 1, tweede alinea, want bij de verwijzing naar de erkennings- en tenuitvoerleggingsregels van verordening nr. 44/2001 bepaalt dit artikel dat deze verwijzing „eveneens [geldt] voor beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten, zelfs indien die beslissingen door een andere rechter worden gegeven”. Een onmiskenbare toespeling op het arrest Gourdain, die steun biedt aan het door verzoekster ingenomen standpunt. ( 36 )

49.

Verordening nr. 1346/2000 maakt geen onderscheid tussen de bevoegdheids- en de erkenningsbepalingen. Zij werken in feite wederzijds op elkaar in: de aan erkenning onderworpen beslissingen van artikel 25 weerspiegelen de aangelegenheden die tot de bevoegdheid behoren van de rechter in de faillissementszaak. ( 37 )

50.

Uit het voorgaande is goed waarneembaar dat de Raad een regeling van het procesrechtelijk stelsel voor de faillissementspauliana met een communautaire dimensie voor ogen stond. Uit het onderzoek van verordening nr. 1346/2000 blijkt dat er geen sprake is van absoluut, slechts van partieel stilzwijgen. Dit speelt mede een rol bij de oplossing die ik het Hof zal aanbevelen. Maar voor ik hiertoe overga wil ik stilstaan bij de rol die aan verordening nr. 44/2001 moet worden toebedeeld.

51.

Om te bepalen of artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1346/2000 strekt tot een bevoegdheidsconcentratie ten gunste van de faillissementsrechter wegens connexiteit moet worden vastgesteld of verordening nr. 44/2001 ingevolge het arrest Gourdain de actio pauliana uitsluit.

52.

Verweerster betoogt dat de inwerkingtreding van verordening nr. 1346/2000 een aanmerkelijke omslag in de normatieve context heeft teweeggebracht, die tot een wijziging van de door het besproken arrest Gourdain gevestigde rechtspraak heeft geleid, aangezien bij gebreke van meerdere gemeenschapsteksten en het daaruit voortvloeiende risico van overlapping artikel 1, lid 2, tweede alinea, Executieverdrag ruim werd uitgelegd. Het Gourdain-arrest was dientengevolge de laatste schakel van een keten met maar één ornament, een op zichzelf staande tekst op dit gebied. Volgens verweerster zou door de invoering van verordening nr. 1346/2000 een andere uitlegging van genoemde verdragsbepaling — het huidige artikel 1, lid 2, sub b, van verordening nr. 44/2001 — noodzakelijk zijn geworden om leemten in de bevoegdheidsregeling te voorkomen. Waar er reeds een bepaling bestond die de rechterlijke bevoegdheid in faillissementszaken regelt, zou deze eng behoren te worden uitgelegd. In deze opvatting zou de aanwijzing van de internationaal bevoegde rechter worden overgelaten aan de nationale wet- en regelgever, in dit geval de Duitse.

53.

Deze redenering van verweerster is echter in genen dele overtuigend; zij zou alleen opgaan wanneer er in artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1346/2000 daadwerkelijk van was afgezien een regel te stellen voor de rechterlijke bevoegdheid met betrekking tot de faillissementspauliana. Zoals ook door de Tsjechische regering in haar schriftelijke opmerkingen is verdedigd, duidt niets erop dat de communautaire insolventieregeling hier stilzwijgend aan is voorbijgegaan; bovendien steunt het naast elkaar bestaan van deze twee verordeningen de opvatting dat er geen leemten zijn, echter niet in de door verweerster bedoelde zin. ( 38 )

54.

De innerlijke samenhang van het recht van de Gemeenschap brengt twee gevolgen met zich: het eerste is dat, wanneer de algemene regel niets bepaalt of impliciet dan wel expliciet verwijst naar een andere regel, het bevoegdheidscriterium gezocht moet worden in de bijzondere bepalingen. En het tweede dat, in geval van een alomvattend stelsel van Europese regels, elke verwijzing naar het nationale recht overbodig is, niet alleen op grond van het logischerwijze tussen wettelijke bepalingen bestaand verband, maar ook om redenen van doelmatigheid van de bepalingen betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de erkenning van de Europese conflictregels. ( 39 )

55.

Het arrest Gourdain is derhalve springlevend en biedt waardevolle richtsnoeren voor de oplossing van het onderhavige geschil. ( 40 ) Het nut van dit arrest is door de invoering van verordening nr. 1346/2000 niet verzwakt, maar juist vergroot. Nu er in het gemeenschapsrecht geen eenvormige pauliana tot stand is gebracht, worden de aard van de rechtsvordering en van haar uiteindelijke band met het faillissement van bijzonder belang. ( 41 ) Het onderzoek van de Duitse rechtsvordering levert in die zin voldoende elementen op om aan te haken bij het arrest Gourdain en vast te stellen of de bevoegdheidsregel in de ene of in de andere verordening is gelegen. ( 42 )

56.

De §§ 129 en volgende van de Insolvenzordnung van 1994 bevatten de bepalende kenmerken van de Duitse pauliana in faillissementszaken: zij is uitsluitend in het insolventierecht geregeld en kan slechts in het kader van een faillissementsprocedure worden ingesteld ( 43 ); slechts de curator is bevoegd tot het instellen van deze rechtsvordering en altijd alleen ter verdediging van de belangen van de totaliteit van schuldeisers en de boedel. ( 44 ) Aangezien de vordering de bescherming van de goederen van de schuldenaar tot doel heeft, richt zij zich tegen de vóór de opening van de insolventieprocedure verrichte beschikkingshandelingen, waarvoor een desbetreffende verjaringstermijn is gesteld. ( 45 )

57.

Het feit dat het een procedure op tegenspraak betreft en niet een collectieve procedure zoals gebruikelijk in het faillissementsrecht, is onvoldoende om tot een breuk tussen de rechtsvordering en het faillissement te concluderen. ( 46 ) Alles wijst erop dat het om een nauw met de faillissementsverklaring samenhangende rechtsvordering gaat, tot het instellen waarvan uitsluitend de curator gerechtigd is, hetgeen de onverbrekelijke band met het faillissement aantoont.

58.

De uitlegging van de verordeningen nrs. 44/2001 en 1346/2000 in onderling verband, tegen de achtergrond van het arrest Gourdain, leidt mij tot de conclusie dat de faillissementspauliana niet in de algemene gemeenschapsregeling van de rechterlijke bevoegdheid geregeld is. De oplossing ligt derhalve in de bepalingen van verordening nr. 1346/2000, om precies te zijn in artikel 3, lid 1, ervan. Deze zienswijze wordt mede versterkt door een aantal bevindingen in verband met het aan het Europese insolventierecht ten grondslag liggende wet- en regelgevingsbeleid. Die behandel ik in het volgende deel van mijn conclusie, maar niet dan nadat ik eerst een belangrijke nuancering heb aangebracht op hetgeen ik zojuist heb uiteengezet.

59.

Aan het optreden van de Gemeenschap op het gebied van het faillissementsrecht ligt het streven naar doelmatigheid en rechtszekerheid ten grondslag. Om te voorkomen dat er een onoverzichtelijk rechtskader ontstaat dat economische initiatieven in de Unie ontmoedigt, geeft verordening nr. 1346/2000 duidelijke richtsnoeren die stabiliteit en samenhang verlenen aan zulke belangrijke aspecten als de rechterlijke bevoegdheid, het toepasselijk recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen. In het afgeleide recht zijn op dit gebied nog andere belangrijke stappen gezet, die alle hetzelfde beogen en tezamen het stelsel van het Europese faillissementsrecht vormen. ( 47 ) Een corpus, kortom, waarin het eensgezinde streven naar samenhang bij het nemen van rechterlijke beslissingen bepalend is. ( 48 )

60.

Punt 4 van de considerans van verordening nr. 1346/2000 verwoordt deze intentie vanuit een conflictperspectief waar gezegd wordt dat „de goede werking van de interne markt moet verhinderen dat er prikkels voor partijen bestaan om ter verbetering van hun rechtspositie geschillen of goederen van de ene lidstaat naar de andere over te brengen (‚forum shopping’)”. Op deze grondslag is in de verordening gekozen voor een universeel internationaal faillissementsmodel, uitgaande van één uniform totaalconcept voor alle collectieve procedures, ongeacht het grondgebied waar ze zijn geopend. ( 49 ) De voordelen van dit model zijn eenvoudig te onderkennen, want het levert een voorzienbare regeling op, die forum shopping ontmoedigt en de proceskosten binnen de perken houdt. ( 50 ) Maar universalisme heeft ook zijn keerzijde, met name de situatie waarin sommige lokale schuldeisers zouden komen te verkeren, vooral wanneer zij wat verderaf wonen en over minder middelen beschikken dan andere schuldeisers om te kunnen procederen in een lidstaat waarin zij niet woonachtig zijn. Toch spreken de globale voordelen van het universele model voor zich, in het bijzonder gezien het uiteindelijke doel waar het in elk faillissement om draait: de gezondmaking van een onderneming en de kredietgarantie. De duidelijke vermindering van de kosten als gevolg van de concentratie van alle procedures op één plaats vormt een beslissende prikkel om, zoals dat in algemene trekken door verordening nr. 1346/2000 is gedaan, te kiezen voor het universele internationale faillissement. ( 51 )

61.

Het economisch nut van loskoppeling van de faillissementspauliana van de insolventieprocedure leidt tot enige twijfel. Volgens de Griekse en de Tsjechische regering ( 52 ) zou het door verordening nr. 1346/2000 verdedigde universaliteitsbeginsel in hoge mate worden aangetast, want de curator zou in verschillende lidstaten moeten optreden, afhankelijk van de in andere rechtsregelingen dan genoemde verordening vervatte internationale bevoegdheidscriteria. Ontkoppeling zou bovendien tot een grotere normendivergentie leiden, en bepaalde ondernemers zouden op zoek gaan naar de meest geschikte fora, waardoor het normale verloop van het faillissement zou worden verstoord. ( 53 ) Al zou het enig voordeel opleveren voor de schuldeisers woonachtig in de staat waar de curator zijn rechtsvorderingen instelt, het algemene belang dat door het faillissement wordt beschermd moet niet uit het oog worden verloren. En dat is niet alleen het belang van de individuele schuldeiser, maar ook dat van de boedel en van de gezamenlijke passiva. ( 54 )

62.

Er zijn evenwel gevallen waarin het universele model niet lijkt te voldoen. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan situaties met een extracommunautaire band, waarin veel minder gewaarborgd is dat het in de lidstaat waarin de procedure is geopend uitgesproken vonnis in een derde staat waar de goederen van de schuldenaar zich bevinden wordt erkend. Bovendien drukt bevoegdheidsconcentratie in een faillissementsprocedure de kosten niet altijd, want er zijn gevallen waarin het voordeliger zou zijn de rechtsvorderingen in te stellen in de lidstaat waar de goederen zich bevinden om verspilling van tijd en geld aan een erkennings- en tenuitvoerleggingsprocedure te voorkomen.

63.

Gezien dit alles moet het universalisme van verordening nr. 1346/2000 met betrekking tot de faillissementspauliana enigszins gerelativeerd worden.

64.

De gemeenschapsrechtelijke insolventieregels bevatten een aantal rechterlijke bevoegdheidsregels van verschillende aard. Uit de desbetreffende bepalingen blijkt dat voor de opening, het verloop en de beëindiging van de procedure, alsmede voor de rechtstreeks uit de procedure voortvloeiende rechtsvorderingen is voorzien in een exclusieve bevoegdheid. Voor de conservatoire maatregelen geldt daarentegen een bevoegdheidsregeling van alternatieve aard.

65.

De bijzonderheden van de faillissementspauliana vereisen dat de rechterlijke bevoegdheid ter zake niet altijd exclusief is. Zoals door verschillende auteurs is opgemerkt betreft het een relatief exclusieve bevoegdheid, die als een voorrecht van de curator beschouwd dient te worden. ( 55 ) Ik ben het eens met degenen die menen dat de uitoefening van de faillissementspauliana door de curator een bijzonder, slechts hem ten dienste staand recht tot procesrechtelijk optreden betreft. Derhalve mag alleen hij de meest aangewezen procedurele stappen nemen in de loop van het geding en ten behoeve van de boedel.

66.

Deze zienswijze is gegrond op artikel 18, lid 2, van verordening nr. 1346/2000, dat de curator het recht geeft „in een andere lidstaat in en buiten rechte aan [te] voeren dat een roerend goed na de opening van de insolventieprocedure van het grondgebied van de lidstaat waar de procedure is geopend, is overgebracht naar het grondgebied van die andere lidstaat”. ( 56 ) Onmiddellijk daarna machtigt deze bepaling hem „elk rechtsmiddel aan [te] wenden dat de belangen van de schuldeisers dient”, er daarbij logischerwijze van uitgaande dat hij dit kan doen „in [een] andere lidstaat”, zoals de eerste zin van deze bepaling aangeeft. ( 57 )

67.

Dezelfde aanpak komt naar voren in artikel 25, lid 1, tweede alinea, van deze verordening. Onder de bepalingen betreffende de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen is een verplichting opgenomen tot erkenning van „beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten, zelfs indien die beslissingen door een andere rechter worden gegeven”. Ingevolge de verordening mogen de beslissingen naar aanleiding van een faillissementspauliana worden genomen door de faillissementsrechter of door een andere rechter, of deze zich nu in het eigen land of in een andere lidstaat bevindt.

68.

Dit voorrecht van de curator strookt met de taken die hij vervult in de insolventieprocedure. Artikel 2, sub b, van verordening nr. 1346/2000 definieert hem als elke persoon of elk orgaan, belast met „het beheer of de liquidatie van de goederen waarover de schuldenaar het beheer en de beschikking is verloren of met het toezicht op het beheer van diens zaken”. Curatoren hebben niet in alle lidstaten dezelfde bevoegdheden en dezelfde verplichtingen, maar in de regel hebben zij allen het alleenrecht op het treffen van de belangrijke maatregelen in elke insolventieprocedure. De curator is de beschermer van de boedel, van de par conditio creditorum, alsmede degene die het initiatief neemt voor akkoorden of saneringsplannen waardoor de onderneming uit de crisis kan geraken. Naargelang van de strategische beslissingen die hij neemt, zal hij bij de uitvoering van de beschermingsmaatregelen ten behoeve van de boedel moeten kiezen tussen verschillende fora.

69.

Gezien het voorgaande meen ik dat ingevolge artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1346/2000 de rechter van de lidstaat bij wie de insolventieprocedure aanhangig is, bevoegd is tot kennisneming van een faillissementspauliana tegen een in een andere lidstaat gevestigde verweerder. Nu het een relatief exclusieve bevoegdheid betreft is het aan de curator om het gerecht te kiezen dat hij, afhankelijk van de banden met de gewraakte beschikkingshandeling, het meest geschikt acht ter bescherming van de boedel.

70.

De tweede prejudiciële vraag wordt door de verwijzende rechter afhankelijk gesteld van een ontkennende beantwoording door het Hof van de eerste vraag. Gezien de door mij verdedigde oplossing voor die eerste vraag, behoeft de tweede vraag niet onderzocht te worden.

71.

Indien het Hof zich echter niet zou kunnen verenigen met mijn advies, zou teruggegrepen moeten worden op het beginsel van het ontbreken van leemten tussen verordening nr. 44/2001 en verordening nr. 1346/2000. Op grond van dit beginsel en van de innerlijke samenhang van het gemeenschapsrecht zouden de op de faillissementspauliana met communautaire banden toepasselijke bevoegdheidregels dan in deze instrumenten zijn gelegen. Wanneer het Hof tot het oordeel zou komen dat dit soort rechtsvorderingen niet onder artikel 3, lid 1, van verordening nr. 1346/2000 valt, zouden verordening nr. 44/2001 en de daarin voorziene regels van internationaal bevoegdheidsrecht van toepassing zijn.

72.

Dit is niet de meest wenselijke uitkomst, want zij zou betekenen dat de Gourdain-rechtspraak door de invoering van verordening nr. 1346/2000 is achterhaald. In dat geval zou het Hof tot een coherente en alomvattende uitspraak moeten komen, die een overtuigend alternatief biedt voor de in die zaak door hem gevestigde rechtspraak. ( 58 )

73.

De andere optie, de nationale conflictregels de criteria voor de internationale bevoegdheid laten bepalen, zou indruisen tegen het door beide verordeningen beoogde nuttig effect, zoals ik in punt 53 van deze conclusie uiteenzet.

74.

De desastreuze gevolgen in aanmerking nemend die aan een ontkennende beantwoording van de eerste prejudiciële vraag zijn verbonden, wint mijn advies aan kracht, als betrof het een reductio ad absurdum. Ik meen daarom met nog meer klem de argumenten te moeten benadrukken die ik in verband met de eerste vraag van de verwijzende rechter heb verdedigd.

75.

Overeenkomstig hetgeen ik hiervóór heb uiteengezet, geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Bundesgerichtshof als volgt te beantwoorden:

„Artikel 3, lid 1, van verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, dient aldus te worden uitgelegd dat de rechter van de lidstaat bij wie een insolventieprocedure aanhangig is, bevoegd is tot kennisneming van een faillissementspauliana tegen een verweerder die in een andere lidstaat is gevestigd.”