Zaak C‑25/05 P

August Storck KG

tegen

Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM)

„Hogere voorziening – Gemeenschapsmerk – Artikel 7, leden 1, sub b, en 3, van verordening (EG) nr. 40/94 – Absolute weigeringsgrond – Beeldmerk – Beeld van goudkleurige verpakking voor snoepjes – Onderscheidend vermogen”

Conclusie van advocaat-generaal D. Ruiz-Jarabo Colomer van 23 maart 2006

Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 22 juni 2006

Samenvatting van het arrest

1. Gemeenschapsmerk – Definitie en verkrijging van gemeenschapsmerk – Absolute weigeringsgronden – Merken zonder onderscheidend vermogen

(Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 7, lid 1, sub b)

2. Hogere voorziening – Middelen – Loutere herhaling van voor Gerecht aangevoerde middelen en argumenten – Ontbreken van aanwijzing van gestelde onjuiste rechtsopvatting – Niet-ontvankelijkheid – Betwisting van door Gerecht verrichte uitlegging of toepassing van gemeenschapsrecht – Ontvankelijkheid

(Art. 225 EG; Statuut van het Hof van Justitie, art. 58; Reglement voor de procesvoering van het Hof, art. 112, lid 1, eerste alinea, sub c)

3. Gemeenschapsmerk – Procedurevoorschriften – Ambtshalve onderzoek van feiten

(Art. 225 EG; Statuut van het Hof van Justitie, art. 58; verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 74)

4. Gemeenschapsmerk – Definitie en verkrijging van gemeenschapsmerk – Absolute weigeringsgronden – Merken zonder onderscheidend vermogen

(Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 7, lid 3)

5. Gemeenschapsmerk – Definitie en verkrijging van gemeenschapsmerk – Absolute weigeringsgronden – Merken zonder onderscheidend vermogen

(Verordening nr. 40/94 van de Raad, art. 7, leden 2 en 3)

1. De criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen, in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk, van driedimensionale merken bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf, verschillen niet van die welke voor andere categorieën merken gelden.

Bij de toepassing van deze criteria is de perceptie door het relevante publiek in het geval van een driedimensionaal merk bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf, evenwel niet noodzakelijk dezelfde als bij een woord‑ of beeldmerk dat bestaat in een van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waar onafhankelijk teken. De gemiddelde consument is immers niet gewend om de herkomst van de waar bij gebreke van enig grafisch of tekstueel element af te leiden uit de vorm ervan of uit die van de verpakking, en in het geval van een dergelijk driedimensionaal merk zou het dus moeilijker kunnen zijn om het onderscheidend vermogen vast te stellen dan in het geval van een woord‑ of beeldmerk.

Alleen een merk dat op significante wijze afwijkt van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is, en derhalve de essentiële functie van herkomstaanduiding vervult, heeft dus onderscheidend vermogen in de zin van deze bepaling.

Deze rechtspraak, die is ontwikkeld met betrekking tot driedimensionale merken bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf, geldt ook wanneer het aangevraagde merk een beeldmerk is dat bestaat in de tweedimensionale afbeelding van de waar, aangezien dat merk ook niet bestaat in een van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waar onafhankelijk teken.

(cf. punten 26‑29)

2. Volgens artikel 225 EG, artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie en artikel 112, lid 1, eerste alinea, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof moet een hogere voorziening duidelijk aangeven tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd, zij is gericht, en welke argumenten rechtens die vordering specifiek staven. Een hogere voorziening die slechts de reeds voor het Gerecht aangevoerde middelen en argumenten herhaalt of woordelijk overneemt, en zelfs geen argumenten naar voren brengt waarmee specifiek wordt aangegeven op welk punt het bestreden arrest op een onjuiste rechtsopvatting zou berusten, voldoet niet aan dit vereiste.

Wanneer een rekwirant daarentegen de uitlegging of de toepassing van het gemeenschapsrecht door het Gerecht betwist, kunnen de in eerste aanleg onderzochte rechtspunten in hogere voorziening opnieuw worden behandeld. Die procedure zou immers ten dele aan betekenis verliezen, indien de rekwirant op die manier zijn hogere voorziening niet kon baseren op middelen en argumenten die reeds zijn aangevoerd voor het Gerecht.

(cf. punten 47‑48)

3. Volgens artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk moeten de onderzoekers van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) en, op beroep, de kamers van beroep van het Bureau de feiten ambtshalve onderzoeken teneinde uit te maken of het ter inschrijving voorgedragen merk onder een van de weigeringsgronden van artikel 7 van deze verordening valt. Hieruit volgt dat de bevoegde instanties van het Bureau hun beslissingen kunnen baseren op feiten die door de aanvrager niet zijn aangevoerd. Hoewel deze instanties in hun beslissingen in beginsel moeten aantonen dat deze feiten juist zijn, is dit niet het geval wanneer zij zich beroepen op algemeen bekende feiten. De aanvrager aan wie het Bureau dergelijke algemeen bekende feiten tegenwerpt, kan de juistheid daarvan betwisten voor het Gerecht. De vaststelling door het Gerecht of de feiten al dan niet algemeen bekend zijn, vormt een feitelijke beoordeling, die, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting daarvan, door het Hof in hogere voorziening niet kan worden getoetst.

(cf. punten 50‑53)

4. Het marktaandeel van het merk kan een relevante factor zijn bij de beoordeling of een merk onderscheidend vermogen door het gebruik heeft verkregen in de zin van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk. Dat is met name het geval wanneer een merk dat bestaat in de verschijningsvorm van de waar waarvoor de inschrijving is aangevraagd, geen onderscheidend vermogen bezit omdat het niet op significante wijze afwijkt van de norm of van wat in de sector gangbaar is. Waarschijnlijk kan zo een merk in een dergelijk geval immers slechts onderscheidend vermogen krijgen wanneer de erdoor aangeduide waren, als gevolg van het gebruik dat van het merk is gemaakt, een niet te verwaarlozen aandeel van de markt voor de betrokken waren vertegenwoordigen.

Om dezelfde redenen kan ook het aandeel in de reclame voor de markt van de betrokken waren waarmee de voor de promotie van een merk gedane reclame-investeringen overeenstemmen, een relevante factor zijn bij de beoordeling of dat merk onderscheidend vermogen door het gebruik heeft verkregen.

Bovendien levert de vraag of dergelijke informatie nodig is voor de beoordeling of een merk onderscheidend vermogen door het gebruik heeft verkregen, een beoordeling van de feiten op, die behoort tot de bevoegdheid van de instanties van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) en, op beroep, van het Gerecht.

(cf. punten 76‑78)

5. Volgens artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk, juncto lid 2 van dat artikel, moet inschrijving van een merk worden geweigerd indien het in een deel van de Gemeenschap onderscheidend vermogen mist.

Bovendien is volgens artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94, lid 1, sub b, van dat artikel niet van toepassing indien het merk als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt, onderscheidend vermogen heeft verkregen voor de waren en diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd.

Bijgevolg kan een merk op grond van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 slechts worden ingeschreven wanneer is bewezen dat het onderscheidend vermogen door het gebruik heeft verkregen in het deel van de Gemeenschap waarin het ab initio dergelijk onderscheidend vermogen miste in de zin van lid 1, sub b, van dat artikel. Het in lid 2 van dat artikel bedoelde deel van de Gemeenschap kan, in voorkomend geval, uit slechts een lidstaat bestaan.

(cf. punten 81‑83)

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer)

22 juni 2006 (*)

In zaak C‑25/05 P,

betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie, ingesteld op 24 januari 2005,

August Storck KG, gevestigd te Berlijn (Duitsland), vertegenwoordigd door I. Rohr, H. Wrage-Molkenthin en T. Reher, Rechtsanwälte,

rekwirante,

andere partij in de procedure:

Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM), vertegenwoordigd door G. Schneider als gemachtigde,

verweerder in eerste aanleg,

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE (Eerste kamer),

samengesteld als volgt: P. Jann, kamerpresident, N. Colneric, J. N. Cunha Rodrigues, M. Ilešič (rapporteur) en E. Levits, rechters,

advocaat-generaal: D. Ruiz-Jarabo Colomer,

griffier: B. Fülöp, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 16 februari 2006,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 23 maart 2006,

het navolgende

Arrest

1 August Storck KG verzoekt het Hof om vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (Vierde kamer) van 10 november 2004, Storck/BHIM (Vorm van vlindervormige wikkelverpakking) (T‑402/02, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht heeft verworpen haar beroep tot vernietiging van de beslissing van de tweede kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) van 18 oktober 2002 (zaak R 256/2001-2) (hierna: „omstreden beslissing”), houdende weigering van inschrijving van een beeldmerk bestaande in de afbeelding van een (vlindervormige) goudkleurige wikkelverpakking voor snoepjes.

Het rechtskader

2 Artikel 7, met als titel „Absolute weigeringsgronden”, van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1) bepaalt:

„1. Geweigerd wordt inschrijving van:

[...]

b) merken die elk onderscheidend vermogen missen;

[...]

2. Lid 1 is ook van toepassing indien de weigeringsgronden slechts in een deel van de Gemeenschap bestaan.

3. Lid 1, sub b, c en d, is niet van toepassing indien het merk als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt onderscheidend vermogen heeft verkregen voor de waren of diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd.”

3 Artikel 73 van verordening nr. 40/94, met als titel „Gronden van de beslissing”, bepaalt:

„De beslissingen van het [BHIM] worden met redenen omkleed. Zij kunnen slechts worden genomen op gronden waartegen de partijen verweer hebben kunnen voeren.”

4 Artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94, met als titel „Ambtshalve onderzoek van de feiten”, preciseert:

„Tijdens de procedure onderzoekt het [BHIM] ambtshalve de feiten; in procedures inzake relatieve afwijzingsgronden blijft dit onderzoek echter beperkt tot de door de partijen aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten en tot de door hen ingestelde vordering.”

De voorgeschiedenis van het geding

5 Op 30 maart 1998 heeft rekwirante krachtens verordening nr. 40/94 bij het BHIM een aanvraag ingediend tot inschrijving als gemeenschapsmerk van een beeldmerk dat overeenkomt met het hieronder afgebeelde tweedimensionale perspectiefbeeld van een in een (vlindervormige) goudkleurige wikkelverpakking verpakt snoepje:

Image not found

6 De waren waarvoor de inschrijving is aangevraagd, zijn „snoepgoed” en behoren tot klasse 30 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd.

7 Bij beslissing van 19 januari 2001 heeft de onderzoeker de aanvraag afgewezen op grond dat het aangevraagde merk elk onderscheidend vermogen mist in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 en geen onderscheidend vermogen door gebruik had verkregen in de zin van lid 3 van datzelfde artikel.

8 Bij de omstreden beslissing heeft de tweede kamer van beroep van het BHIM de beslissing van de onderzoeker bevestigd. Zij heeft, zakelijk weergegeven, met name vastgesteld dat, wat het ab initio verkregen onderscheidend vermogen betreft, de goudkleur van de grafische voorstelling van het aangevraagde merk in de handel gewoonlijk en frequent wordt gebruikt voor snoepgoedverpakkingen. Zij heeft tevens geoordeeld dat de door rekwirante verstrekte gegevens niet aantoonden dat dit merk voor snoepgoed in het algemeen en voor karamelsnoepjes in het bijzonder onderscheidend vermogen heeft verkregen als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt.

De procedure voor het Gerecht en het bestreden arrest

9 Rekwirante heeft bij het Gerecht een beroep tot vernietiging van de omstreden beslissing ingesteld en daartoe vier middelen aangevoerd.

10 Aangaande het eerste middel, te weten schending van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94, heeft het Gerecht in de punten 55 tot en met 62 van het bestreden arrest geoordeeld dat de kamer van beroep om de volgende redenen terecht had geconcludeerd dat het aangevraagde merk elk onderscheidend vermogen mist in de zin van deze bepaling:

„55 Vaststaat dat de kamer van beroep niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven door te oordelen ,dat de uiterlijke verschijningsvorm van het betrokken merk (lichtbruine of goudkleurige wikkelverpakking) niet op fundamentele wijze [verschilt] van de andere in de handel gebruikelijke aanbiedingsvormen’ (punt 14 van de [omstreden] beslissing).

56 In punt 15 van de [omstreden] beslissing heeft de kamer van beroep immers terecht vastgesteld dat de vorm van de omstreden verpakking ,een normale en traditionele vorm van een verpakking voor snoepgoed’ is en dat ,op de markt heel wat op die wijze verpakt snoepgoed’ te koop is. Hetzelfde geldt voor de kleur van de betrokken verpakking, namelijk lichtbruin (karamelkleur), of, zoals blijkt uit de grafische voorstelling van het aangevraagde merk, goudkleurig of goudgetint. Deze kleuren zijn op zich niet ongebruikelijk en zij worden ook vaak voor snoepgoedverpakking gebruikt, zoals de kamer van beroep ter zake dienend heeft opgemerkt in punt 16 van de [omstreden] beslissing. De kamer van beroep heeft in punt 18 van de [omstreden] beslissing dus terecht geoordeeld dat in casu de gemiddelde consument het merk niet zal opvatten als een aanduiding van de commerciële herkomst van de waar, maar als een snoepgoedverpakking zonder meer [...]

57 De kenmerken van de combinatie van vorm en kleur van het aangevraagde merk verschillen bijgevolg niet genoeg van die van de basisvormen die vaak worden gebruikt voor de verpakking van snoepgoed of karamelsnoepjes, en het relevante publiek kan ze dus niet memoriseren als een aanduiding van de commerciële herkomst ervan. De lichtbruine of goudkleurige (vlindervormige) wikkelverpakking verschilt immers niet aanzienlijk van de verpakkingen voor de betrokken waren (snoepgoed, karamelsnoepjes) die in de handel gebruikelijk zijn en die aldus uiteraard doorgaan voor een typische verpakkingsvorm voor deze waren.

[...]

60 [...] heeft de kamer van beroep, in de punten 19 en 20 van de [omstreden] beslissing, in overeenstemming met het algemeen belang dat ten grondslag ligt aan de absolute weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94, terecht gewezen op het risico dat de betrokken verpakking voor snoepgoed een monopolie verwerft, terwijl deze analyse bevestigt dat deze verpakking met betrekking tot deze waren geen onderscheidend vermogen heeft.

[...]

62 Uit het voorgaande volgt dat het aangevraagde merk, zoals het door een redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende gemiddelde consument wordt waargenomen, de betrokken waren niet kan individualiseren en onderscheiden van de waren met een andere commerciële herkomst. Derhalve heeft het met betrekking tot deze waren geen onderscheidend vermogen.”

11 Aangaande het tweede middel, te weten schending van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94, heeft het Gerecht in de punten 82 tot en met 89 van het bestreden arrest geoordeeld dat rekwirante met name om de volgende redenen niet heeft aangetoond dat het aangevraagde merk in de gehele Gemeenschap onderscheidend vermogen door het gebruik heeft verkregen in de zin van deze bepaling:

„82 Om te beginnen heeft de kamer van beroep, met betrekking tot de argumenten die verzoekster ontleent aan de verkoopcijfers voor de betrokken waren in de Gemeenschap over de periode 1994-1998, terecht geoordeeld dat deze gegevens in casu niet aantonen dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen heeft verkregen als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt.

83 In punt 25 van de [omstreden] beslissing heeft de kamer van beroep rechtens genoegzaam geoordeeld dat het betrokken cijfermateriaal het niet mogelijk maakte, het betrokken marktaandeel van verzoekster voor het aangevraagde merk te bepalen. Hoewel deze gegevens informatie bevatten over het aantal eenheden en het aantal ton in de betrokken verpakking verkocht snoepgoed, [blijft] het [immers] onmogelijk de macht [van verzoekster] op de markt op realistische wijze in te schatten, bij gebreke van informatie over de totale omvang van de markt van de in aanmerking te nemen waren of van een raming van de verkoop van concurrerende ondernemingen, waarmee het cijfermateriaal van verzoekster [kan] worden vergeleken’. [...]

84 Vervolgens heeft de kamer van beroep ook terecht geoordeeld dat de door verzoekster gemaakte reclamekosten dezelfde problemen opleveren als bovengenoemde verkoopcijfers. Zo heeft de kamer van beroep in punt 26 van de [omstreden] beslissing opgemerkt dat de door verzoekster verstrekte gegevens in verband met deze kosten nauwelijks enig nut hebben, aangezien ,geen enkel gegeven een idee [kan] geven over de omvang van de reclame-uitgaven voor de markt van de betrokken waren’. [...] Dat reclamemateriaal vormt dus geen bewijs [...] van het feit dat het relevante publiek dat merk opvat als een aanduiding van de commerciële herkomst van de betrokken waren [...]

85 Zoals de kamer van beroep in hetzelfde punt van de [omstreden] beslissing heeft vastgesteld, waren de betrokken kosten ,in veel lidstaten van de Europese Unie’ overigens niet erg hoog, waaraan zij heeft toegevoegd ,dat deze gegevens voor een aantal lidstaten zelfs volledig [ontbraken]’. Voor geen enkel jaar van de referentieperiode (1994-1998) betreffen deze kosten immers alle lidstaten van de Europese Unie.

86 [...] moet worden aangenomen dat het aangevraagde merk in de gehele Gemeenschap onder de absolute weigeringsgrond van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 valt. Dit merk kan dus alleen worden ingeschreven op grond van artikel 7, lid 3, van bedoelde verordening, indien het onderscheidend vermogen door gebruik heeft verkregen in de gehele Gemeenschap [...]

87 In deze omstandigheden kunnen de genoemde reclamekosten in geen geval het bewijs leveren dat het relevante publiek, of althans een aanzienlijk deel ervan, in de gehele Gemeenschap en in de periode 1994-1998 het aangevraagde merk als een aanduiding van de commerciële herkomst van de betrokken waren heeft opgevat.

[...]”

12 Aangaande het derde middel, te weten schending van artikel 74, lid 1, eerste zin, van verordening nr. 40/94, heeft het Gerecht geoordeeld dat de kamer van beroep deze bepaling niet had geschonden om de reden die is aangegeven in punt 58 van het bestreden arrest, waarin wordt verwezen naar punt 95 van datzelfde arrest:

„De verwijzing, in de [...] [omstreden] beslissing, naar wat in de handel van snoepgoed en karamelsnoepjes gebruikelijk is zonder dat dit gebruik door concrete voorbeelden wordt gestaafd, is geen grond om het oordeel van de kamer van beroep dat het aangevraagde merk intrinsiek onderscheidend vermogen mist, ter discussie te stellen. Door te oordelen dat de combinatie van vorm en kleur van het aangevraagde merk in de handel niet ongebruikelijk is, heeft de kamer van beroep haar onderzoek immers in wezen gebaseerd op feiten die volgen uit de praktische ervaring die algemeen is opgedaan bij de commercialisering van algemene verbruiksgoederen, zoals snoepgoed of karamelsnoepjes, dat wil zeggen feiten die voor eenieder kenbaar zijn en die met name de consumenten van deze waren bekend zijn [...]”

13 Aangaande het vierde middel ten slotte, te weten schending van artikel 73 van verordening nr. 40/94, heeft het Gerecht in de punten 103 tot en met 105 van het bestreden arrest geoordeeld dat aan de kamer van beroep niet kon worden verweten dat zij haar beslissing had gefundeerd op gronden waarover rekwirante geen standpunt had kunnen innemen, aangezien de onderzoeker in zijn beslissing reeds had geoordeeld dat „[u]it verzoeksters omzetcijfer niet [kan] worden afgeleid dat de consument de snoepjes [herkent] aan de verpakking ervan en deze met een enkele onderneming [associeert]” en dat „[b]ij gebreke van vergelijkend cijfermateriaal van concurrerende ondernemingen of van informatie over de markt in haar geheel, het onmogelijk [is] de omzetcijfers te beoordelen”.

De hogere voorziening

14 In haar hogere voorziening, ter ondersteuning waarvan zij vier middelen aanvoert, concludeert rekwirante dat het het Hof behage:

– het bestreden arrest te vernietigen;

– primair, de zaak definitief af te doen door de in eerste aanleg geformuleerde vorderingen toe te wijzen;

– subsidiair, de zaak naar het Gerecht terug te wijzen;

– het BHIM te verwijzen in de kosten.

15 Het BHIM verzoekt het Hof, de hogere voorziening af te wijzen en rekwirante te verwijzen in de kosten.

Het eerste middel

De argumenten van de partijen

16 Met haar eerste middel, dat uit drie delen bestaat, stelt rekwirante schending door het Gerecht van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94.

17 In de eerste plaats heeft het Gerecht in punt 55 van het bestreden arrest de vaststelling dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen bezit, ten onrechte laten afhangen van de voorwaarde dat dit merk op fundamentele wijze verschilt van de in de handel gebruikelijke aanbiedingsvormen van verpakkingen van snoepjes, en heeft het bijgevolg voor de erkenning dat het merk onderscheidend vermogen bezit, strengere eisen gesteld dan normaal het geval is.

18 Het Gerecht heeft tevens ten onrechte geëist dat het aangevraagde merk wezenlijk verschilt van eventuele soortgelijke merken in de suikergoedsector.

19 Volgens rekwirante is de omstandigheid dat verwarring met waren van een andere herkomst kan ontstaan, slechts relevant in het kader van een oppositie op grond van het bestaan van gevaar van verwarring van het aangevraagde merk met een ouder merk.

20 In de tweede plaats heeft het Gerecht bovendien van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door in punt 60 van het bestreden arrest zijn oordeel dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen mist, te baseren op „het risico dat de betrokken verpakking voor snoepgoed een monopolie verwerft”. Volgens rekwirante dient in het kader van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 geen rekening te worden gehouden met een eventuele vrijhoudingsbehoefte.

21 Ten slotte hebben de kamer van beroep en het Gerecht nagelaten, te onderzoeken of het aangevraagde merk, los van de op de markt bestaande overeenstemmende aanbiedingsvormen van verpakkingen voor snoepjes, een minimum aan intrinsiek onderscheidend vermogen bezit. Volgens rekwirante zou het Gerecht na dit onderzoek hebben geconcludeerd dat dit merk wel degelijk onderscheidend vermogen bezit.

22 Het BHIM antwoordt, in de eerste plaats, dat het Gerecht voor het aangevraagde merk geen strengere criteria heeft toegepast dan gewoonlijk, doch toepassing heeft gemaakt van de vaste rechtspraak dat de vorm van de waar waarvan de inschrijving als merk is aangevraagd, zich op significante wijze moet onderscheiden van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is. Deze rechtspraak, die ziet op driedimensionale merken, moet eveneens worden toegepast wanneer – zoals in casu – het aangevraagde merk bestaat uit de tweedimensionale afbeelding van de driedimensionale vorm van de betrokken waar.

23 Het BHIM stelt, in de tweede plaats, dat het Gerecht voor zijn vaststelling dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen mist, niet het risico van monopolievorming heeft aangevoerd.

24 In de laatste plaats is de grief dat het Gerecht had moeten concluderen dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen bezit, erop gericht, de beoordeling van de feiten opnieuw ter discussie te stellen; derhalve is deze grief niet-ontvankelijk in het kader van een hogere voorziening.

Beoordeling door het Hof

25 Wat het eerste onderdeel van het eerste middel betreft, blijkt uit vaste rechtspraak dat het onderscheidend vermogen van een merk in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 moet worden beoordeeld met betrekking tot de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, en uitgaande van de perceptie van het merk door het relevante publiek, dat bestaat uit de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument van die waren of diensten (zie met name arresten van 29 april 2004, Henkel/BHIM, C‑456/01 P en C‑457/01 P, Jurispr. blz. I‑5089, punt 35, en 12 januari 2006, Deutsche SiSi-Werke/BHIM, C‑173/04 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25).

26 Eveneens volgens vaste rechtspraak verschillen de criteria ter beoordeling van het onderscheidend vermogen van driedimensionale merken bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf, niet van die welke voor andere categorieën merken gelden (arrest Henkel/BHIM, reeds aangehaald, punt 38; arrest van 7 oktober 2004, Mag Instrument/BHIM, C‑136/02 P, Jurispr. blz. I‑9165, punt 30, en arrest Deutsche SiSi-Werke/BHIM, reeds aangehaald, punt 27).

27 Bij de toepassing van deze criteria is de perceptie door het relevante publiek in het geval van een driedimensionaal merk bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf, evenwel niet noodzakelijk dezelfde als bij een woord‑ of beeldmerk dat bestaat in een van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waar onafhankelijk teken. De gemiddelde consument is immers niet gewend om de herkomst van de waar bij gebreke van enig grafisch of tekstueel element af te leiden uit de vorm ervan of uit die van de verpakking, en in het geval van een dergelijk driedimensionaal merk zou het dus moeilijker kunnen zijn om het onderscheidend vermogen vast te stellen dan in het geval van een woord‑ of beeldmerk (zie met name reeds aangehaalde arresten Henkel/BHIM, punt 38; Mag Instrument/BHIM, punt 30, en Deutsche SiSi-Werke/BHIM, punt 28).

28 Alleen een merk dat op significante wijze afwijkt van de norm of van wat in de betrokken sector gangbaar is, en derhalve de essentiële functie van herkomstaanduiding vervult, heeft dus onderscheidend vermogen in de zin van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 (zie met name reeds aangehaalde arresten Henkel/BHIM, punt 39; Mag Instrument/BHIM, punt 31, en Deutsche SiSi-Werke/BHIM, punt 31).

29 Deze rechtspraak, die is ontwikkeld met betrekking tot driedimensionale merken bestaande in de verschijningsvorm van de waar zelf, geldt ook wanneer – zoals in casu – het aangevraagde merk een beeldmerk is dat bestaat in de tweedimensionale afbeelding van de waar. In een dergelijk geval bestaat het merk immers ook niet in een van het uiterlijk van de erdoor aangeduide waar onafhankelijk teken.

30 Derhalve heeft het Gerecht bij de beoordeling of het aangevraagde merk onderscheidend vermogen bezit, terecht rekening gehouden met de in de handel gangbare vormen en kleuren van verpakkingen van snoepgoed.

31 In punt 55 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat „de kamer van beroep niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven door te oordelen dat ,de uiterlijke verschijningsvorm van het betrokken merk [...] niet op fundamentele wijze [verschilt] van de andere in de handel gebruikelijke aanbiedingsvormen’” en, in punt 57 van dat arrest, dat de betrokken verpakking „niet aanzienlijk [verschilt]” van de verpakkingen voor snoepgoed en karamelsnoepjes die in de handel gebruikelijk zijn. Aangezien de voorwaarde van een fundamenteel of wezenlijk verschil verder gaat dan een gewone, significante afwijking, zoals wordt geëist in de in punt 28 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, zou het Gerecht van een onjuiste rechtsopvatting blijk hebben gegeven indien het de vaststelling van het onderscheidend vermogen van het aangevraagde merk had laten afhangen van een dergelijke voorwaarde.

32 Dat is echter niet het geval. In de punten 56 en 57 van het bestreden arrest, waar het Gerecht met name de beoordeling van de feiten door de kamer van beroep overneemt, heeft het immers geoordeeld dat de betrokken verpakkingsvorm een normale en traditionele vorm van een verpakking voor snoepgoed is, dat op de markt heel wat op die wijze verpakt snoepgoed te koop is, dat de goudkleur van de betrokken verpakking op zichzelf niet ongebruikelijk is en ook vaak voor snoepgoedverpakking wordt gebruikt, dat de kenmerken van de combinatie van vorm en kleur van het aangevraagde merk niet genoeg verschillen van die van de basisvormen die vaak worden gebruikt voor de verpakking van snoepgoed, en dat de betrokken verpakking doorgaat voor een typische verpakkingsvorm voor deze waren.

33 Met deze vaststellingen heeft het Gerecht rechtens genoegzaam aangetoond dat het aangevraagde merk niet op significante wijze afwijkt van de norm of van wat in de snoepgoedsector gangbaar is. Derhalve heeft het niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door te concluderen dat dit merk onderscheidend vermogen mist.

34 Waar rekwirante aanvoert dat het Gerecht heeft geëist dat het aangevraagde merk wezenlijk verschilt van eventuele soortgelijke merken in de snoepgoedsector, leest zij het bestreden arrest verkeerd, aangezien het Gerecht niet heeft onderzocht of andere merken die voor dit soort van waren worden gebruikt, gelijk zijn aan of overeenstemmen met het aangevraagde merk.

35 Het eerste onderdeel van het eerste middel moet dus ongegrond worden verklaard.

36 Wat het tweede onderdeel van het eerste middel betreft, behoeft slechts te worden vastgesteld dat het Gerecht zijn conclusie dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen mist, niet heeft gebaseerd op het bestaan van een risico dat de betrokken snoepgoedverpakking een monopolie verwerft. In punt 60 van het bestreden arrest heeft het Gerecht immers alleen verklaard dat een dergelijk risico een bevestiging is van de in de punten 53 tot en met 57 van dat arrest gedane vaststelling dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen mist.

37 Dit onderdeel moet derhalve ongegrond worden verklaard.

38 Wat ten slotte het laatste onderdeel van het eerste middel betreft, heeft het Gerecht, zoals blijkt uit punt 30 van het onderhavige arrest, niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door bij de beoordeling of het aangevraagde merk onderscheidend vermogen bezit, rekening te houden met de in de handel gebruikelijke aanbiedingsvormen van snoepgoedverpakkingen.

39 Bovendien wil rekwirante, voorzover zij het Gerecht verwijt, te hebben geconcludeerd dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen mist, met dit onderdeel van het eerste middel in feite verkrijgen dat het Hof zijn eigen beoordeling van de feiten in de plaats stelt van die van het Gerecht.

40 De vaststellingen die het Gerecht in de punten 56 en 57 van het bestreden arrest heeft gedaan, en die in punt 32 van het onderhavige arrest in herinnering zijn gebracht, zijn immers feitelijke vaststellingen. Overeenkomstig artikel 225, lid 1, EG en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie is hogere voorziening echter beperkt tot rechtsvragen. Het Gerecht is dus bij uitsluiting bevoegd om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen, alsook om de bewijselementen te beoordelen. De beoordeling van deze feiten en bewijselementen levert dus, behoudens het geval van een onjuiste opvatting daarvan, geen rechtsvraag op die als zodanig in hogere voorziening vatbaar is voor toetsing door het Hof (zie met name arrest van 19 september 2002, DKV/BHIM, C‑104/00 P, Jurispr. blz. I‑7561, punt 22, en arrest Deutsche SiSi-Werke/BHIM, reeds aangehaald, punt 35).

41 Aangezien in casu niet wordt aangevoerd dat het Gerecht de voor hem aangedragen feiten en bewijselementen onjuist heeft opgevat, dient het laatste onderdeel van het eerste middel ten dele ongegrond en ten dele niet-ontvankelijk te worden verklaard. Dit middel dient bijgevolg in zijn geheel te worden afgewezen.

Het tweede middel

De argumenten van de partijen

42 Met haar tweede middel stelt rekwirante dat het Gerecht in de punten 55 tot en met 58 van het bestreden arrest inbreuk heeft gemaakt op artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94, volgens hetwelk het BHIM de feiten ambtshalve onderzoekt.

43 Uit deze bepaling vloeit voort dat het voor de kamer van beroep niet volstond om het resultaat van haar eigen subjectieve beoordeling van de marktsituatie mee te delen, doch dat zij maatregelen van instructie had moeten nemen en concrete voorbeelden had moeten geven van verpakkingen die volgens haar hetzelfde uiterlijk hebben als het aangevraagde merk, op basis waarvan zij heeft geconcludeerd dat dit merk „gebruikelijk” is. Doordat de kamer van beroep niet heeft aangegeven om welke verpakkingen het ging, heeft zij rekwirante de mogelijkheid ontnomen, de relevantie van deze voorbeelden te betwisten.

44 Door in punt 58 van het bestreden arrest te verklaren dat de kamer van beroep zich kon baseren op feiten die volgen uit de praktische ervaring die algemeen is opgedaan, en door het ongefundeerde oordeel van deze kamer te bevestigen, is het Gerecht voorbijgegaan aan de krachtens artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94 op het BHIM rustende verplichting om de feiten te onderzoeken.

45 Het BHIM stelt primair dat het tweede middel niet-ontvankelijk is voorzover rekwirante slechts een reeds voor het Gerecht aangevoerd en door het Gerecht afgewezen middel woordelijk overneemt zonder het antwoord van het Gerecht daarop te bekritiseren.

46 Het BHIM is subsidiair van mening dat dit middel ongegrond is. Artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94 houdt voor het BHIM alleen de verplichting in om de feiten te onderzoeken, doch niet om al zijn feitelijke vaststellingen concreet te bewijzen.

Beoordeling door het Hof

47 Volgens artikel 225 EG, artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie en artikel 112, lid 1, eerste alinea, sub c, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof moet een hogere voorziening duidelijk aangeven tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd, zij is gericht, en welke argumenten rechtens die vordering specifiek staven. Een hogere voorziening die slechts de reeds voor het Gerecht aangevoerde middelen en argumenten herhaalt of woordelijk overneemt, en zelfs geen argumenten naar voren brengt waarmee specifiek wordt aangegeven op welk punt het bestreden arrest op een onjuiste rechtsopvatting zou berusten, voldoet niet aan dit vereiste (zie met name arresten van 4 juli 2000, Bergaderm en Goupil/Commissie, C‑352/98 P, Jurispr. blz. I‑5291, punten 34 en 35, en 7 juli 2005, Le Pen/Parlement, C‑208/03 P, Jurispr. blz. I‑6051, punt 39).

48 Wanneer een rekwirant daarentegen de uitlegging of de toepassing van het gemeenschapsrecht door het Gerecht betwist, kunnen de in eerste aanleg onderzochte rechtspunten in hogere voorziening opnieuw worden behandeld. Die procedure zou immers ten dele aan betekenis verliezen, indien de rekwirant op die manier zijn hogere voorziening niet kon baseren op middelen en argumenten die reeds zijn aangevoerd voor het Gerecht (zie met name arrest van 6 maart 2003, Interporc/Commissie, C‑41/00 P, Jurispr. blz. I‑2125, punt 17, en arrest Le Pen/Parlement, reeds aangehaald, punt 40).

49 Welnu, het tweede middel van de hogere voorziening is juist gericht tegen de uitlegging die het Gerecht van artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94 heeft gegeven ter afwijzing van de in het kader van het eerste middel in eerste aanleg aangevoerde grief dat de kamer van beroep haar oordeel dat de betrokken verpakking gebruikelijk is, niet met concrete voorbeelden heeft gestaafd. Dit middel dient dus ontvankelijk te worden verklaard.

50 Wat de gegrondheid ervan betreft, zij eraan herinnerd dat volgens artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94 de onderzoekers van het BHIM en, op beroep, de kamers van beroep van het BHIM de feiten ambtshalve moeten onderzoeken teneinde uit te maken of het ter inschrijving voorgedragen merk onder een van de weigeringsgronden van artikel 7 van deze verordening valt. Hieruit volgt dat de bevoegde instanties van het BHIM hun beslissingen kunnen baseren op feiten die door de aanvrager niet zijn aangevoerd.

51 Hoewel deze instanties in hun beslissingen in beginsel moeten aantonen dat deze feiten juist zijn, is dit niet het geval wanneer zij zich beroepen op algemeen bekende feiten.

52 Dienaangaande zij benadrukt dat een aanvrager aan wie het BHIM dergelijke algemeen bekende feiten tegenwerpt, de juistheid daarvan kan betwisten voor het Gerecht.

53 De vaststelling door het Gerecht of de feiten waarop de kamer van beroep van het BHIM haar beslissing heeft gebaseerd, al dan niet algemeen bekend zijn, vormt een feitelijke beoordeling, die, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting daarvan, door het Hof in hogere voorziening niet kan worden getoetst.

54 Het Gerecht heeft derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door in de punten 58 en 95 van het bestreden arrest te oordelen dat de kamer van beroep haar vaststelling dat de betrokken verpakking in de handel niet ongebruikelijk is, op goede gronden kon baseren op feiten die volgen uit de praktische ervaring die algemeen is opgedaan bij de commercialisering van snoepgoed en die voor eenieder, en inzonderheid voor de consumenten van snoepgoed, kenbaar zijn zonder dat deze kamer concrete voorbeelden diende te geven.

55 Het tweede middel dient dus ongegrond te worden verklaard.

Het derde middel

De argumenten van de partijen

56 Als derde middel stelt rekwirante schending door het Gerecht van artikel 73 van verordening nr. 40/94, volgens hetwelk de beslissingen van het BHIM slechts kunnen worden genomen op gronden waartegen de partijen verweer hebben kunnen voeren.

57 Aangezien de kamer van beroep geen volgens haar met het aangevraagde merk overeenstemmende snoepgoedverpakkingen heeft gepresenteerd, heeft rekwirante in geen enkel stadium van de procedure daarover een standpunt kunnen innemen, en heeft zij aldus met name niet de mogelijkheid gekregen, aan te tonen dat deze verpakkingen in feite doorslaggevende verschillen met het aangevraagde merk vertoonden. Daardoor is inbreuk gemaakt op haar recht om te worden gehoord.

58 Door in punt 58 van het bestreden arrest te oordelen dat de kamer van beroep geen concrete bewijzen van het bestaan van met het aangevraagde merk overeenstemmende bestaande verpakkingen diende te geven, en door het bestreden arrest te baseren op stellingen waaromtrent rekwirante geen standpunt heeft kunnen innemen, heeft het Gerecht derhalve artikel 73 van verordening nr. 40/94 geschonden.

59 Het BHIM antwoordt dat dit middel kennelijk ongegrond is. De kamer van beroep heeft de argumenten van rekwirante wel degelijk onderzocht, doch ze van de hand gewezen. Aangezien rekwirante erkent, in haar beroep voor het Gerecht de gebruikelijke vormen van snoepgoedverpakkingen te hebben besproken, kan zij bovendien niet stellen dat zij niet de mogelijkheid heeft gekregen, haar mening te geven over de wijze waarop de kamer van beroep de markt voor deze verpakkingen heeft beoordeeld.

Beoordeling door het Hof

60 Voorzover rekwirante met het derde middel van de hogere voorziening het Gerecht verwijt, artikel 73 van verordening nr. 40/94 te hebben geschonden door de omstreden beslissing niet te hebben vernietigd op grond dat deze is gebaseerd op overwegingen waarover rekwirante geen standpunt heeft kunnen innemen, dient dit middel niet-ontvankelijk te worden verklaard.

61 Volgens vaste rechtspraak zou een partij, indien zij een middel dat zij voor het Gerecht niet heeft aangevoerd, voor het eerst voor het Hof zou mogen aanvoeren, in feite bij het Hof, dat een beperkte bevoegdheid in hogere voorziening heeft, een geschil aanhangig kunnen maken met een ruimere strekking dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen. In hogere voorziening is het Hof dus alleen bevoegd om te oordelen over de rechtsbeslissing die is gegeven over de middelen die voor de rechter in eerste aanleg zijn aangevoerd (zie met name arrest van 11 november 2004, Ramondín e.a./Commissie, C‑186/02 P en C‑188/02 P, Jurispr. blz. I‑10653, punt 60).

62 Hoewel rekwirante voor het Gerecht heeft aangevoerd dat de kamer van beroep de juistheid van haar vaststelling dat de betrokken verpakking gebruikelijk is, niet had aangetoond, heeft zij met deze grief evenwel alleen schending van artikel 74, lid 1, van verordening nr. 40/94 willen bewijzen.

63 Voorzover rekwirante met dit middel het Gerecht verwijt, ook door zijn eigen ongefundeerde oordelen artikel 73 van verordening nr. 40/94 te hebben geschonden, is dit middel bovendien ongegrond.

64 Deze bepaling moet immers in acht worden genomen in het kader van het onderzoek van de inschrijvingsaanvragen door de instanties van het BHIM, doch niet in het kader van de procedure voor het Gerecht, die wordt geregeld door het Statuut van het Hof van Justitie en door het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht.

65 Overigens heeft rekwirante de mogelijkheid gehad, het oordeel van de kamer van beroep dat de betrokken verpakking niet op significante wijze verschilt van de talloze in de snoepgoedsector gebruikelijke verpakkingen, voor het Gerecht te betwisten, zodat haar rechten van verdediging, en inzonderheid haar recht om te worden gehoord, voor deze rechterlijke instantie niet zijn geschonden.

66 Het derde middel dient dus ten dele niet-ontvankelijk en ten dele ongegrond te worden verklaard.

Het vierde middel

De argumenten van de partijen

67 Met haar vierde middel, dat uit twee delen bestaat, stelt rekwirante schending door het Gerecht van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94, doordat onjuiste voorwaarden zijn gesteld voor het bewijs dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen door het gebruik ervan heeft verkregen.

68 In de eerste plaats heeft het Gerecht van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door in de punten 83 en 84 van het bestreden arrest te oordelen dat de verkoopcijfers betreffende de door het aangevraagde merk aangeduide waren en de reclamekosten voor dit merk niet bewijzen dat dit merk door het gebruik dat ervan is gemaakt, onderscheidend vermogen heeft verkregen, bij gebreke van informatie over het aandeel van de markt voor snoepgoed respectievelijk het aandeel in de reclame-uitgaven voor deze markt dat dit cijfermateriaal vertegenwoordigt.

69 Volgens rekwirante wordt de bekendheid van een merk immers niet bepaald door de omstandigheid dat er geen andere, meer bekende merken bestaan, doch hangt zij uitsluitend ervan af of het merk gedurende langere tijd en op voldoende grote schaal op de markt is verspreid, zodat de consument zeker met dat merk is geconfronteerd. Het marktaandeel van het aangevraagde merk is derhalve niet relevant voor de beoordeling of dat merk onderscheidend vermogen door het gebruik heeft verkregen, wanneer is bewezen dat het op grote schaal, in grote hoeveelheden en gedurende langere tijd is verspreid. Welnu, in casu bewijst het door rekwirante verstrekte cijfermateriaal dat dit het geval is.

70 In de tweede plaats heeft het Gerecht van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door in de punten 85 tot en met 87 van het bestreden arrest te oordelen dat het bewijs dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen heeft verkregen door het gebruik dat ervan is gemaakt, voor alle lidstaten van de Unie moest worden geleverd.

71 Volgens rekwirante is het in strijd met het doel van de Unie, namelijk afschaffing van de landsgrenzen en totstandbrenging van een eenheidsmarkt, te eisen dat het gebruik van het aangevraagde merk voor elke lidstaat wordt bewezen. Een merk moet dus op grond van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 worden ingeschreven wanneer de aanvrager bewijst dat het op een aanzienlijk deel van het grondgebied van de Unie onderscheidend vermogen heeft verkregen door het gebruik dat ervan is gemaakt, ook al heeft dit merk in een aantal lidstaten geen onderscheidend vermogen door het gebruik verkregen of kon de aanvrager het bewijs daarvan niet leveren.

72 Ter onderbouwing van deze analyse beroept rekwirante zich op artikel 142 bis, lid 2, van verordening nr. 40/94, dat is ingevoegd bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (PB 2003, L 236, blz. 33; hierna: „Toetredingsakte”), en bepaalt dat „[d]e inschrijving van een gemeenschapsmerk waarvoor op het ogenblik van de toetreding een aanvrage is ingediend, [...] niet [kan] worden geweigerd op basis van één van de in artikel 7, lid 1, vermelde absolute weigeringsgronden, indien die gronden louter wegens de toetreding van een nieuwe lidstaat van toepassing worden”.

73 Het BHIM stelt dat rekwirante, voorzover zij opkomt tegen de verplichting om te bewijzen dat het aangevraagde merk in de gehele Gemeenschap onderscheidend vermogen door het gebruik heeft verkregen, voorbijgaat aan de systematiek van artikel 7 van verordening nr. 40/94.

74 Volgens artikel 7, lid 2, van verordening nr. 40/94 moet een gemeenschapsmerkaanvraag immers ook worden afgewezen indien de weigeringsgronden slechts in een deel van de Gemeenschap bestaan. Wanneer een van de in lid 1, sub b, c of d, van dat artikel vermelde weigeringsgronden in de gehele Gemeenschap bestaat, moet het door het gebruik verkregen onderscheidend vermogen worden aangetoond in de gehele Gemeenschap, en niet alleen in een aantal lidstaten.

Beoordeling door het Hof

75 Wat het eerste onderdeel van het vierde middel betreft, blijkt uit vaste rechtspraak dat bij de beoordeling of een merk onderscheidend vermogen heeft verkregen door het gebruik dat ervan is gemaakt, rekening kan worden gehouden met onder meer het marktaandeel van het merk, de intensiteit, de geografische spreiding en de duur van het gebruik van dit merk, de omvang van de investeringen die de onderneming heeft gedaan voor de promotie ervan, het aandeel van de betrokken kringen dat op basis van het merk de waar identificeert als afkomstig van een bepaalde onderneming, alsmede de verklaringen van kamers van koophandel en industrie of van andere beroepsverenigingen [zie in die zin aangaande artikel 3, lid 3, van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 1989, L 40, blz. 1), dat in wezen hetzelfde bepaalt als artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94, arresten van 4 mei 1999, Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 en C‑109/97, Jurispr. blz. I‑2779, punt 51; 18 juni 2002, Philips, C‑299/99, Jurispr. blz. I‑5475, punt 60, en 7 juli 2005, Nestlé, C‑353/03, Jurispr. blz. I‑6135, punt 31].

76 Het marktaandeel van het merk kan dus een relevante factor zijn bij de beoordeling of dat merk onderscheidend vermogen door het gebruik heeft verkregen. Dat is met name het geval wanneer – zoals in casu – een merk dat bestaat in de verschijningsvorm van de waar waarvoor de inschrijving is aangevraagd, geen onderscheidend vermogen bezit omdat het niet op significante wijze afwijkt van de norm of van wat in de sector gangbaar is. Waarschijnlijk kan zo een merk in een dergelijk geval immers slechts onderscheidend vermogen krijgen wanneer de erdoor aangeduide waren, als gevolg van het gebruik dat van het merk is gemaakt, een niet te verwaarlozen aandeel van de markt voor de betrokken waren vertegenwoordigen.

77 Om dezelfde redenen kan ook het aandeel in de reclame voor de markt van de betrokken waren waarmee de voor de promotie van een merk gedane reclame-investeringen overeenstemmen, een relevante factor zijn bij de beoordeling of dat merk onderscheidend vermogen door het gebruik heeft verkregen.

78 Bovendien levert de vraag of dergelijke informatie nodig is voor de beoordeling of een merk onderscheidend vermogen door het gebruik heeft verkregen in de zin van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94, een beoordeling van de feiten op, die behoort tot de bevoegdheid van de instanties van het BHIM en, op beroep, van het Gerecht.

79 In deze omstandigheden heeft het Gerecht niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door in de punten 82 tot en met 84 van het bestreden arrest te oordelen dat de verkoopcijfers betreffende de waren van rekwirante en de door deze laatste gemaakte reclamekosten niet volstaan als bewijs dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen heeft verkregen als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt, bij gebreke van informatie over het met deze cijfers en kosten overeenstemmende aandeel in de snoepgoedmarkt in het algemeen en in de totale omvang van de voor deze markt gedane reclame-uitgaven.

80 Het eerste onderdeel van het vierde middel is dus ongegrond.

81 Wat het tweede onderdeel van het vierde middel betreft, zij eraan herinnerd dat volgens artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94, juncto lid 2 van dat artikel, inschrijving van een merk moet worden geweigerd indien het in een deel van de Gemeenschap onderscheidend vermogen mist.

82 Bovendien is volgens artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94, lid 1, sub b, van dat artikel niet van toepassing indien het merk als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt, onderscheidend vermogen heeft verkregen voor de waren en diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd.

83 Bijgevolg kan een merk op grond van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94 slechts worden ingeschreven wanneer is bewezen dat het onderscheidend vermogen door het gebruik heeft verkregen in het deel van de Gemeenschap waarin het ab initio dergelijk onderscheidend vermogen miste in de zin van lid 1, sub b, van dat artikel. Het in lid 2 van dat artikel bedoelde deel van de Gemeenschap kan, in voorkomend geval, uit slechts een lidstaat bestaan.

84 Anders dan rekwirante stelt, vindt deze uitlegging steun in artikel 142 bis van verordening nr. 40/94 in de versie die voortvloeit uit de Toetredingsakte.

85 Aangezien de auteurs van de Toetredingsakte het noodzakelijk achtten, een uitdrukkelijke bepaling in te voegen, volgens welke de inschrijving van een gemeenschapsmerk waarvoor op het ogenblik van de toetreding een aanvraag is ingediend, niet kan worden geweigerd op basis van één van de in artikel 7, lid 1, vermelde absolute weigeringsgronden, indien die gronden louter wegens de toetreding van een nieuwe lidstaat van toepassing worden, waren zij dus van mening dat een dergelijke aanvraag zonder deze bepaling had moeten worden afgewezen indien het merk in een van de nieuwe lidstaten onderscheidend vermogen miste.

86 Aangezien het Gerecht in de punten 85 tot en met 87 van het bestreden arrest, na een beoordeling van de feiten en de bewijselementen, heeft vastgesteld dat het aangevraagde merk ab initio in alle lidstaten van de Gemeenschap onderscheidend vermogen miste, en dat rekwirante bovendien niet had aangetoond dat tijdens de referentieperiode in een aantal lidstaten reclame voor dat merk was gemaakt, heeft het terecht geoordeeld dat het cijfermateriaal betreffende de door rekwirante gemaakte reclamekosten niet het bewijs opleverde dat dit merk onderscheidend vermogen had verkregen als gevolg van het gebruik dat ervan was gemaakt.

87 Ook het tweede onderdeel van het vierde middel is ongegrond en bijgevolg moet dit middel in zijn geheel worden afgewezen.

88 Aangezien alle middelen van rekwirante falen, dient de hogere voorziening te worden afgewezen.

Kosten

89 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van dit reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voorzover dat is gevorderd. Aangezien rekwirante in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van het BHIM te worden verwezen in de kosten.

Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart:

1) De hogere voorziening wordt afgewezen.

2) August Storck KG wordt verwezen in de kosten.

ondertekeningen

* Procestaal: Duits.