5.3.2005   

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

C 56/1

5.3.2005   

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

C 56/2

1.

Het doel van deze mededeling is een algemene beschrijving te geven van de motieven die ten grondslag liggen aan het systeem voor de verwijzing van zaken dat in artikel 4, leden 4 en 5, en in de artikelen 9 en 22 van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (hierna: „de concentratieverordening”) (1) wordt beschreven. Daarnaast worden in deze mededeling de recente veranderingen van het systeem besproken, wordt een lijst gegeven van de wettelijke criteria waaraan moet zijn voldaan om verwijzingen mogelijk te maken, en worden de factoren beschreven die bij het nemen van verwijzingsbesluiten in aanmerking kunnen worden genomen. Deze mededeling geeft ook praktische aanwijzingen aangaande het concrete functioneren van het verwijzingssysteem, met name wat betreft het mechanisme van verwijzing vóór aanmelding als bedoeld in artikel 4, leden 4 en 5, van de concentratieverordening. De aanwijzingen die in deze mededeling worden gegeven, zijn van overeenkomstige toepassing voor de in de EER-Overeenkomst vervatte verwijzingsregels (2).

2.

De communautaire bevoegdheid op het gebied van de concentratiecontrole wordt bepaald door de toepassing van de omzetcriteria van artikel 1, leden 2 en 3, van de concentratieverordening. Bij de behandeling van concentraties hebben de Commissie en de lidstaten geen samenlopende bevoegdheid. De concentratieverordening legt juist een heldere bevoegdheidsverdeling vast. Concentraties met een „communautaire dimensie” — waarbij dus de omzetdrempels van artikel 1 van de concentratieverordening worden overschreden — vallen onder de uitsluitende bevoegdheid van de Commissie. Uit hoofde van artikel 21 van de concentratieverordening kunnen lidstaten hun nationale mededingingswetgeving niet op dergelijke concentraties toepassen. Concentraties welke die drempels niet overschrijden, blijven onder de bevoegdheid van de lidstaten vallen; de Commissie is niet bevoegd dergelijke concentraties op grond van de concentratieverordening te behandelen.

3.

Het feit dat de bevoegdheid uitsluitend aan de hand van vastgestelde omzetcriteria wordt bepaald, biedt fuserende ondernemingen rechtszekerheid. Al zijn de financiële criteria doorgaans een doeltreffende maatstaf voor het soort operaties waarvoor de Commissie de meest geschikte autoriteit is, toch heeft Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad deze „glasheldere” bevoegdheidsregeling aangevuld met de mogelijkheid dat, op verzoek en mits aan bepaalde criteria wordt voldaan, bepaalde zaken door de Commissie opnieuw aan de lidstaten worden toegewezen, of omgekeerd.

4.

Toen Verordening (EEG) nr. 4064/89 werd ingevoerd, was het de bedoeling van de Raad en de Commissie dat de verwijzingsprocedure enkel zou moeten worden toegepast „in uitzonderlijke gevallen” en wanneer „de belangen van de betrokken lidstaat met betrekking tot de mededinging niet op een andere wijze voldoende zouden kunnen worden beschermd” (3). Sinds de vaststelling van de Verordening (EEG) nr. 4064/89 heeft zich echter een aantal ontwikkelingen voorgedaan. Allereerst is in bijna alle lidstaten wetgeving inzake concentratiecontrole ingevoerd. Ten tweede heeft de Commissie haar discretionaire bevoegdheid gebruikt om, op grond van artikel 9, een aantal zaken naar de lidstaten te verwijzen in omstandigheden waarvan werd geoordeeld dat de betrokken lidstaat beter in staat was het onderzoek uit te voeren dan de Commissie (4). Evenzo hebben in een aantal zaken (5) verscheidene lidstaten besloten, op grond van artikel 22, de zaak gezamenlijk te verwijzen wanneer werd geoordeeld dat de Commissie de autoriteit was die beter in staat was het onderzoek uit te voeren (6). Ten derde is er een toename geweest van het aantal operaties dat niet aan de drempels van artikel 1 van de concentratieverordening voldeed en dat bij meer instanties in de lidstaten moet worden aangemeld; deze trend zal waarschijnlijk nog toenemen naarmate het aantal lidstaten van de Gemeenschap toeneemt. Veel van deze operaties hebben buiten het grondgebied van de afzonderlijke lidstaten gevolgen voor de mededinging (7).

5.

De aanpassingen van het verwijzingssysteem van de concentratieverordening zijn bedoeld om, met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, de hertoewijzing van zaken tussen de Commissie en de lidstaten te vergemakkelijken, zodat de autoriteit of autoriteiten die het geschiktst is of zijn om het onderzoek van een bepaalde concentratie uit te voeren, de zaak in beginsel moet of moeten behandelen. Tegelijk zijn deze aanpassingen ook bedoeld om de fundamentele kenmerken te behouden van het systeem voor communautaire concentratiecontrole zoals dat in 1989 is ingevoerd: „één loket” om fusies met grensoverschrijdende gevolgen aan de mededingingsregels te toetsen, en het bieden van een alternatief voor meervoudige aanmeldingen van concentraties binnen de Gemeenschap (8). Dergelijke meervoudige aanmeldingen brengen vaak aanzienlijke kosten voor zowel de mededingingsautoriteiten als het bedrijfsleven mee.

6.

Volgens het systeem voor hertoewijzing van zaken kan een verwijzing ook gebeuren voordat enige formele aanmelding bij een instantie van een lidstaat heeft plaatsgevonden, zodat fuserende ondernemingen in een zo vroeg mogelijk stadium de kans krijgen na te gaan welke autoriteit uiteindelijk bevoegd zal zijn hun operatie te onderzoeken. Dergelijke verwijzingen vóór aanmelding bieden het voordeel dat zij minder extra kosten meebrengen, met name wat betreft de vertraging die aan verwijzing na aanmelding is verbonden.

7.

De aanpassingen die Verordening (EG) nr. 139/2004 aan het verwijzingssysteem heeft aangebracht, zijn ingegeven door de wens dat het systeem zou functioneren als een bevoegdheidsmechanisme dat flexibel is (9), maar terzelfder tijd ook daadwerkelijke bescherming van de mededinging garandeert en zoveel mogelijk de ruimte beperkt om aan „forumshopping” te doen. Gezien met name het belang van de rechtszekerheid, dient evenwel te worden beklemtoond dat verwijzingen een afwijking blijven van de algemene regels, die de bevoegdheid bepalen op basis van objectief vast te stellen omzetdrempels. Bovendien behouden de Commissie en de lidstaten, overeenkomstig artikel 4, leden 4 en 5, artikel 9, lid 2, onder a), en artikel 22, een aanzienlijke beoordelingsvrijheid bij het nemen van besluiten om zaken die onder hun „oorspronkelijke bevoegdheid” vallen, te verwijzen dan wel ermee in te stemmen zaken te behandelen die niet onder hun „oorspronkelijke bevoegdheid” vallen (10). In die zin is het de bedoeling van deze mededeling om niet meer dan algemene aanwijzingen te geven voor het beantwoorden van de vraag of bepaalde zaken of bepaalde soorten zaken voor verwijzing in aanmerking komen.

8.

Het systeem van concentratiecontrole dat door de concentratieverordening is ingevoerd, met inbegrip van het daarin vervatte mechanisme voor hertoewijzing van zaken tussen de Commissie en lidstaten, strookt met het in het EG-Verdrag vastgelegde subsidiariteitsbeginsel (11). Daarom dient in besluiten aangaande de verwijzing van zaken afdoende rekening te worden gehouden met alle aspecten van de toepassing van het subsidiariteitsbeginsel in deze context, met name wat de meest geschikte autoriteit is om het onderzoek uit te voeren, de voordelen die aan het „één-loket”-systeem zijn verbonden, en het belang van de rechtszekerheid ten aanzien van de bevoegdheid (12). Deze factoren hangen onderling nauw samen en het belang dat aan elk van deze factoren wordt gehecht, hangt af van de specifieke kenmerken van een zaak. Vooral echter dienen de Commissie en de lidstaten bij het onderzoeken of zij hun discretionaire bevoegdheid uitoefenen om een zaak te verwijzen of om op een verwijzingsverzoek in te gaan, voor ogen te houden dat een daadwerkelijke bescherming van de mededinging op alle door de operatie getroffen markten moet worden gegarandeerd (13).

9.

In beginsel dient de bevoegdheid alleen opnieuw te worden toegewezen aan een andere mededingingsautoriteit in omstandigheden waarin deze laatste, gezien de specifieke kenmerken van de zaak en de instrumenten en deskundigheid waarover deze autoriteit beschikt, het meest geschikt is om een concentratie te behandelen. Daarbij dient in het bijzonder rekening te worden gehouden met de vraag waar de eventuele gevolgen van de concentratie voor de mededinging naar verwachting te merken zullen zijn. Ook kan rekening worden gehouden met de mogelijke implicaties van een verwijzingsvoornemen, wat de administratieve inspanningen betreft (14).

10.

De argumenten om een zaak opnieuw toe te wijzen zijn waarschijnlijk overtuigender wanneer blijkt dat een bepaalde operatie een significante invloed op de mededinging kan hebben en dus mogelijkerwijs zorgvuldig onderzoek verdient.

11.

Bij besluiten over de verwijzing van zaken moet ook rekening worden gehouden met de voordelen die zijn verbonden aan het systeem van het „ene loket”, dat een van de hoekstenen van de concentratieverordening is (15). Dit systeem waarbij één loket wordt aangeboden, levert voor zowel de mededingingsautoriteiten als het bedrijfsleven voordelen op. De behandeling van een concentratie door één enkele mededingingsautoriteit zorgt normaal voor meer administratieve efficiëntie, voorkomt dubbel werk en fragmentering van de handhavingsinspanningen en vermijdt een mogelijk gebrek aan samenhang (op het punt van het onderzoek, de beoordeling en mogelijke corrigerende maatregelen) bij de behandeling van één zaak door meer autoriteiten. Dit systeem levert meestal ook voordelen op voor het bedrijfsleven, met name voor fuserende ondernemingen, doordat de aan de verplichting tot meervoudige aanmelding verbonden kosten en lasten worden beperkt, en doordat het risico wordt uitgeschakeld van tegenstrijdige besluiten die voortvloeien uit de samenlopende beoordeling van dezelfde operatie door een aantal mededingingsautoriteiten op grond van verschillende wettelijke regelingen.

12.

De opsplitsing van zaken als gevolg van verwijzing dient daarom waar mogelijk te worden vermeden (16), tenzij blijkt dat meer autoriteiten beter in staat zouden zijn te garanderen dat de mededinging op alle door de operatie getroffen markten daadwerkelijk wordt gehandhaafd. Een en ander brengt mee dat gedeeltelijke verwijzingen op grond van artikel 4, lid 4, en artikel 9 weliswaar mogelijk zijn, maar dat het doorgaans passend zou zijn dat de volledige zaak (of ten minste alle daarmee samenhangende delen) door één enkele autoriteit wordt behandeld (17).

13.

Voorts dient ook afdoende rekening te worden gehouden met het belang van de rechtszekerheid wat de bevoegdheid betreft ten aanzien van een bepaalde concentratie, uit het oogpunt van alle betrokkenen (18). Bijgevolg dient verwijzing normaal enkel te gebeuren wanneer er een dwingende reden is af te wijken van de „oorspronkelijke bevoegdheid” voor de betrokken zaak, met name in het stadium na de aanmelding. Ook moet zoveel mogelijk worden vermeden dat, wanneer een verwijzing vóór aanmelding heeft plaatsgevonden, in diezelfde zaak een verwijzing na aanmelding geschiedt (19).

14.

Het belang van de rechtszekerheid dient ook voor ogen te worden gehouden met betrekking tot de wettelijke criteria voor verwijzing, met name, gezien de krappe termijnen, in de fase vóór de aanmelding. Derhalve dienen verzoeken tot verwijzing vóór aanmelding in beginsel beperkt te blijven tot die zaken waar, van de aanvang af, de omvang van de geografische markt en/of het bestaan van mogelijke gevolgen voor de mededinging betrekkelijk eenvoudig zijn vast te stellen, zodat snel over dit soort verzoeken kan worden beslist.

15.

Het systeem van de verwijzing vóór aanmelding treedt in werking nadat de partijen bij de concentratie een gemotiveerde kennisgeving hebben ingediend. Wanneer de partijen bij een concentratie overwegen een dergelijk verzoek in te dienen, moeten zij allereerst nagaan of aan de desbetreffende wettelijke vereisten zoals die in de concentratieverordening zijn neergelegd, is voldaan. Daarnaast moeten zij ook nagaan of een verzoek tot verwijzing vóór aanmelding in overeenstemming is met de hiervoor genoemde leidende beginselen.

16.

Wil een verwijzing door de Commissie naar één of meer lidstaten op grond van artikel 4, lid 4, kunnen geschieden, dan dient aan twee wettelijke vereisten te zijn voldaan:

17.

Wat het eerste criterium betreft, dienen de verzoekende partijen aan te tonen dat de operatie op een afzonderlijke markt in een lidstaat potentiële gevolgen voor de mededinging kan hebben die significant kan blijken te zijn - en dus nader onderzoek verdient. Aanwijzingen in die zin zijn misschien erg voorlopig van aard, en zouden dan ook niet op de uitkomst van het onderzoek vooruitlopen. Al behoeven de partijen niet aan te tonen dat het effect op de mededinging waarschijnlijk ongunstig is (20), toch moeten zij wijzen op een aantal indicatoren die over het algemeen een aanwijzing kunnen zijn voor het bestaan van bepaalde, uit de operatie resulterende gevolgen voor de mededinging (21).

18.

Wat het tweede criterium betreft, dienen de verzoekende partijen aan te tonen dat een geografische markt of geografische markten waar de mededinging door de operatie op de hiervoor (punt 17) beschreven wijze ongunstig wordt beïnvloed, nationaal is of zijn, dan wel enger dan een nationale markt is of zijn (22).

19.

Om zoveel mogelijk te anticiperen op de te verwachten uitkomst van een verwijzingsverzoek, dienen de fuserende partijen die een verzoek overwegen niet alleen na te gaan of aan de wettelijke vereisten is voldaan, maar moeten zij ook onderzoeken of mag worden verwacht dat verwijzing van de zaak als passend wordt beschouwd. Daarbij gaat het onder meer om een onderzoek of de voornoemde (punten 8 tot 14) leidende beginselen van toepassing zijn, en met name of de mededingingsautoriteit of mededingingsautoriteiten waarnaar zij met hun verzoek de zaak willen doen verwijzen, de autoriteit of autoriteiten is of zijn die het meest geschikt is of zijn om de zaak te behandelen. Met het oog daarop moet dan weer worden bezien, waar de gevolgen van de operatie voor de mededinging naar verwachting te merken zullen zijn en in hoeverre de nationale mededingingsautoriteit geschikt zijn om de operatie te onderzoeken.

20.

Concentraties met een communautaire dimensie waarvan te verwachten is dat zij de mededinging zullen beïnvloeden op markten die een nationale of beperktere omvang hebben en waarvan de gevolgen waarschijnlijk beperkt blijven tot of die vooral een economische impact hebben in één enkele lidstaat (23), zijn zaken die het meest geschikt zijn om naar die lidstaat te worden verwezen. Dit geldt met name voor zaken waarvan de gevolgen zouden spelen op een afzonderlijke markt die geen wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt vormt. Voorzover de zaak naar één enkele lidstaat wordt verwezen, blijft ook het voordeel van het „ene loket” behouden.

21.

Van de specifieke omstandigheden van een zaak hangt af, in hoeverre een concentratie met een communautaire dimensie die, ondanks dat zij potentieel een significante invloed heeft op de mededinging op een markt die één land bestrijkt, niettemin potentieel aanzienlijke grensoverschrijdende gevolgen heeft (bijvoorbeeld omdat de gevolgen van de concentratie op één geografische markt significante gevolgen kunnen hebben op geografische markten in andere lidstaten, of omdat zij potentieel afschermingsgevolgen kunnen hebben en tot compartimentering van de gemeenschappelijke markt kunnen leiden (24)), voor verwijzing in aanmerking komt. Daar zowel de Commissie als de lidstaten even goed toegerust kunnen zijn of in een even goede positie verkeren om dit soort zaken te behandelen, dient een aanzienlijke beoordelingsvrijheid te worden behouden bij het nemen van besluiten om dergelijke zaken al dan niet te verwijzen.

22.

In hoeverre concentraties met een communautaire dimensie die potentieel invloed hebben op de mededinging op een aantal nationale markten of markten welke enger zijn dan nationale markten in meer dan één lidstaat, voor verwijzing in aanmerking komen, is afhankelijk van factoren die specifiek zijn voor elke zaak afzonderlijk, zoals het aantal nationale markten dat naar verwachting sterk wordt getroffen, het vooruitzicht op het aanpakken van mogelijke mededingingsbezwaren door middel van evenredige, niet-conflicterende corrigerende maatregelen, en de onderzoekinspanningen welke die zaak kan vereisen. Voorzover een zaak mededingingsbezwaren kan doen rijzen in een aantal lidstaten en gecoördineerd onderzoek en remediërend optreden vereist, kan dit een argument zijn dat er sterk voor pleit dat de Commissie de bevoegdheid over de hele zaak in kwestie behoudt (25). Daartegenover staat dat, voorzover een zaak mededingingsbezwaren doet rijzen die, ondanks dat het gaat om nationale markten in meer dan één lidstaat, geen gecoördineerd onderzoek en/of remediërend optreden vergen, verwijzing wenselijk kan zijn. In een beperkt aantal zaken (26) is de Commissie zelfs tot de bevinding gekomen dat het passend was een concentratie naar meer dan één lidstaat te verwijzen, gezien de aanzienlijke verschillen in de mededingingsvoorwaarden die de betrokken markten in de betrokken lidstaten kenmerkten. Ook al wordt in dergelijke gevallen door opsplitsing van de behandeling van een zaak de fuserende partijen het voordeel van het „ene loket” ontnomen, toch doet dit minder terzake in de fase vóór de aanmelding, omdat de verwijzingsprocedure door een vrijwillig verzoek van de fuserende partijen in werking treedt.

23.

Voorts dient zo veel mogelijk rekening te worden gehouden met de vraag of de nationale mededingingsautoriteit of mededingingsautoriteiten waarnaar verwijzing van de zaak wordt overwogen, mogelijk beschikt of beschikken over specifieke deskundigheid op het gebied van plaatselijke markten (27), of bezig is of zijn dan wel op het punt staat of staan een andere operatie in de betrokken sector te onderzoeken (28).

24.

Krachtens artikel 4, lid 5, behoeft slechts aan twee wettelijke vereisten te zijn voldaan voor een verzoek van de partijen bij de operatie om de zaak naar de Commissie te verwijzen: de operatie moet een concentratie zijn in de zin van artikel 3 van de concentratieverordening, en de concentratie moet vatbaar zijn voor toetsing krachtens de nationale mededingingswetgeving van ten minste drie lidstaten. (Zie ook de punten 65 e.v. en 70 e.v.)

25.

Om zoveel mogelijk te anticiperen op de te verwachten uitkomst van een verwijzingsverzoek, dienen de fuserende partijen die een verzoek overwegen niet alleen na te gaan of aan de wettelijke vereisten is voldaan, maar moeten zij ook onderzoeken of mag worden verwacht dat verwijzing van de zaak waarschijnlijk als passend wordt beschouwd. Daarbij zal onder meer ook moeten worden nagegaan of de genoemde leidende beginselen van toepassing zijn, en met name of de Commissie de meest geschikte autoriteit is om de zaak te behandelen.

26.

Dienaangaande stelt overweging 16 van de concentratieverordening dat verzoeken om verwijzing naar de Commissie vóór aanmelding met name pertinent zijn in situaties waarin de concentratie ook buiten het grondgebied van een bepaalde lidstaat gevolgen voor de mededinging zou hebben. Daarbij moet bijzondere aandacht gaan naar de waarschijnlijke plaats van de uit de operatie voortvloeiende gevolgen voor de mededinging en de vraag in hoeverre het passend is dat de Commissie de operatie onderzoekt.

27.

Met name dient te worden onderzocht of de zaak daadwerkelijk een grensoverschrijdend karakter heeft, gelet op elementen zoals de waarschijnlijke gevolgen voor de mededinging en de onderzoek- en handhavingsbevoegdheden die waarschijnlijk nodig zijn om eventuele dergelijke effecten aan te pakken. In dit verband moet in het bijzonder rekening worden gehouden met de vraag of de zaak een potentiële invloed kan hebben op de mededinging in de door de concentratie getroffen markt of markten. In ieder geval kunnen aanwijzingen voor een mogelijke invloed op de mededinging louter voorlopig van aard zijn (29), en lopen zij niet vooruit op de uitkomst van het onderzoek. De partijen behoeven evenmin aan te tonen dat de mededinging ongunstig wordt beïnvloed.

28.

Zaken waarbij de markt of markten waarop zich potentiële gevolgen voor de mededinging kan voordoen, een ruimer geografische dimensie heeft of hebben dan een nationale markt (30), of waar bepaalde van de potentieel getroffen markten ruimer dan nationaal zijn en waarbij de economische gevolgen van de concentratie vooral met die markten verband houden, zijn de geschiktste zaken om naar de Commissie te worden verwezen. Omdat in dergelijke zaken de effecten op de mededinging merkbaar zijn in gebieden die verder reiken dan de nationale grenzen — en waarvoor dus wellicht onderzoekinspanningen in verscheidene landen en passende handhavingsbevoegdheden nodig zijn — is de Commissie waarschijnlijk het meest geschikt om het onderzoek uit te voeren.

29.

De Commissie kan de meest geschikte instantie zijn om zaken te behandelen (hetgeen onder meer onderzoek, beoordeling en mogelijk remediërend optreden kan omvatten) die potentieel mededingingsbezwaren doen rijzen op een aantal nationale markten of markten die enger zijn dan nationale markten, in een aantal verschillende lidstaten (31). De Commissie is waarschijnlijk het meest geschikt om in die zaken het onderzoek te voeren, omdat het wenselijk is dat in de verschillende landen een samenhangend en doeltreffend onderzoek wordt gevoerd, dat van passende onderzoekbevoegdheden wordt gebruikgemaakt en dat eventuele mededingingsbezwaren door samenhangende corrigerende maatregelen worden aangepakt.

30.

Zoals reeds in verband met artikel 4, lid 4, is opgemerkt, hangt het van de specifieke omstandigheden in een zaak af in hoeverre concentraties die weliswaar potentieel significante gevolgen hebben voor de mededinging op een markt die één land bestrijkt, maar niettemin potentieel aanzienlijke grensoverschrijdende effecten sorteren, voor verwijzing in aanmerking kunnen komen. Daar zowel de Commissie als de lidstaten in een even goede positie kunnen verkeren om deze zaken te behandelen, dient een aanzienlijke beoordelingsvrijheid te worden behouden bij het nemen van besluiten om dergelijke zaken al dan niet te verwijzen.

31.

Voorts dient zoveel mogelijk rekening te worden gehouden met de vraag of de Commissie bijzonder goed is toegerust om de zaak naar behoren te onderzoeken, met name gelet op factoren zoals de specifieke deskundigheid of haar ervaring uit het verleden in de betrokken sector. Hoe meer potentieel een concentratie heeft om de mededinging te beïnvloeden buiten het grondgebied van één lidstaat, des te groter is ook de kans dat de Commissie beter zal zijn toegerust om het onderzoek te voeren, met name wat het feitenonderzoek en de handhavingsbevoegdheden betreft.

32.

Ten slotte bestaat de mogelijkheid dat de partijen bij de concentratie aanvoeren dat, ook al ontbreekt kennelijk enig effect op de mededinging, er toch overtuigende argumenten zijn om de operatie door de Commissie te laten behandelen, met name gelet op factoren zoals de kosten en de vertraging die het indienen van meervoudige aanmeldingen bij de lidstaten meebrengt (32).

33.

Krachtens artikel 9 beschikt een lidstaat die een zaak wil laten verwijzen nadat deze bij de Commissie is aangemeld, over twee mogelijkheden: artikel 9, lid 2, onder a), of artikel 9, lid 2, onder b).

34.

Een zaak kan op grond van artikel 9, lid 2, onder a), naar een lidstaat of lidstaten worden verwezen, wanneer aan de volgende wettelijke vereisten is voldaan;

35.

Het eerste criterium houdt in wezen in, dat een verzoekende lidstaat dient aan te tonen dat, op basis van een voorlopige beoordeling, de operatie een significant ongunstige invloed op de mededinging kan hebben — en dus nader onderzoek verdient. Dergelijke voorlopige aanwijzingen kunnen besloten liggen in de aard van wat op het eerste gezicht bewijzen voor een dergelijke mogelijk significant ongunstige invloed kunnen zijn, maar laten de uitkomst van een volledig onderzoek onverlet.

36.

Wat het tweede criterium betreft, dient de lidstaat aan te tonen dat een geografische markt of geografische markten waarop de mededinging door de operatie op de hiervoor (punt 35) beschreven wijze ongunstig wordt beïnvloed, nationaal is of zijn, dan wel enger is of zijn dan een nationale markt (33).

37.

Niet alleen moet worden nagegaan of aan de wettelijke vereisten is voldaan, maar bij het beoordelen van de vraag of een zaak waarschijnlijk voor verwijzing geschikt is, moeten ook nog andere factoren in aanmerking worden genomen. Daarbij gaat het onder meer om een onderzoek of de genoemde leidende beginselen van toepassing zijn, en met name of de mededingingsautoriteit of mededingingsautoriteiten waarnaar zij met hun verzoek de zaak willen doen verwijzen, het meest geschikt is of zijn om de zaak te behandelen. Met het oog daarop moet dan weer worden bezien waar de effecten van de operatie op de mededinging naar verwachting te merken zullen zijn en in hoeverre de nationale mededingingsautoriteit geschikt zou zijn om de operatie te onderzoeken. (Zie de punten 19 tot en met 23.)

38.

Een zaak kan op grond van artikel 9, lid 2, onder b), naar een lidstaat of lidstaten worden verwezen, wanneer aan de volgende wettelijke vereisten is voldaan:

39.

Wat het eerste criterium betreft, dient een verzoekende lidstaat aan te tonen dat, op basis van een voorlopige beoordeling, de concentratie invloed op de mededinging in een markt kan hebben. Dergelijke voorlopige aanwijzingen kunnen besloten liggen in de aard van wat op het eerste gezicht bewijzen voor een potentieel ongunstige invloed kan zijn, maar laten de uitkomst van een volledig onderzoek onverlet.

40.

Wat het tweede criterium betreft, dient de verzoekende lidstaat niet alleen aan te tonen dat de markt waarop de mededinging door de operatie op de voornoemde (punt 38) wijze ongunstig wordt beïnvloed, een afzonderlijke markt binnen een lidstaat vormt, maar ook dat de betrokken markt geen wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt vormt. In dit verband is het, op basis van eerdere praktijk en rechtspraak (34), kennelijk zo dat dergelijke situaties doorgaans beperkt zijn tot markten met een enge geografische dimensie, binnen een lidstaat.

41.

Is aan deze voorwaarden voldaan, dan is de Commissie verplicht de zaak te verwijzen.

42.

Wil een verwijzing door één of meer lidstaten naar de Commissie op grond van artikel 22 kunnen geschieden, dan dient aan twee wettelijke vereisten te zijn voldaan:

43.

Wat het eerste criterium betreft, voldoet een concentratie aan dit vereiste voorzover zij enige merkbare invloed op de handelsstromen tussen lidstaten kan hebben (35).

44.

Wat het tweede criterium betreft, dient of dienen, evenals op grond van artikel 9, lid 2, onder a), een verwijzende lidstaat of lidstaten aan te tonen dat, op basis van een voorlopige beoordeling, er een reëel gevaar bestaat dat de operatie een significant ongunstige invloed op de mededinging kan hebben — en dus nader onderzoek verdient. Dergelijke voorlopige aanwijzingen kunnen besloten liggen in de aard van wat op het eerste gezicht bewijzen voor een dergelijke mogelijk significant ongunstige invloed kunnen zijn, maar laten de uitkomst van een volledig onderzoek onverlet.

45.

Aangezien verwijzingen naar de Commissie die na aanmelding gebeuren, bijkomende kosten en vertragingen voor de fuserende partijen meebrengen, dienen dergelijke verwijzingen normaal beperkt te blijven tot de zaken die een reëel risico op negatieve effecten op de mededinging en de handel tussen de lidstaten lijken te vertegenwoordigen, en waar het er naar uitziet dat deze het best op Gemeenschapsniveau worden aangepakt (36). De categorieën van zaken die normaal het geschiktst zijn voor verwijzing naar de Commissie op grond van artikel 22, zijn bijgevolg de volgende:

46.

In de concentratieverordening zijn de wettelijke regels vervat die op de werking van het verwijzingssysteem van toepassing zijn. In de regels van artikel 4, leden 4 en 5, en van de artikelen 9 en 22 wordt in detail beschreven welke verschillende stappen zijn vereist om een zaak van de Commissie naar de lidstaten te verwijzen, of omgekeerd.

47.

In elk van de vier desbetreffende verwijzingsbepalingen is een eigen mechanisme uitgewerkt voor de verwijzing van een bepaalde categorie concentraties. Deze bepalingen kunnen als volgt worden uitgesplitst:

48.

De schema's in bijlage I bij deze mededeling geven een grafische voorstelling van de verschillende procedurele stappen die moeten worden gezet in het verwijzingssysteem dat in artikel 4, leden 4 en 5, en in de artikelen 9 en 22 is uiteengezet.

49.

Om verwijzing vóór aanmelding kan alleen door de betrokken ondernemingen worden verzocht (37). Het staat aan de betrokken ondernemingen na te gaan of de concentratie voldoet aan de criteria vermeld in artikel 4, lid 4 (de concentratie heeft een communautaire dimensie, maar kan in significante mate gevolgen hebben voor de mededinging op een markt in een lidstaat die alle kenmerken van een afzonderlijke markt heeft) of in artikel 4, lid 5 (de concentratie heeft geen communautaire dimensie, maar is vatbaar voor onderzoek krachtens de nationale mededingingswetgeving van ten minste drie lidstaten). De betrokken ondernemingen kunnen vervolgens besluiten te verzoeken om verwijzing naar of door de Commissie, door middel van de indiening van een gemotiveerde kennisgeving op formulier RS. De Commissie zendt dit verzoek onverwijld door aan alle lidstaten. Het verdere verloop van de procedure verschilt, naargelang het gaat om artikel 4, lid 4, dan wel artikel 4, lid 5:

50.

Overeenkomstig artikel 9, lid 2, en artikel 22, lid 1, wordt het systeem van verwijzingen na aanmelding geactiveerd door de lidstaten, hetzij uit eigen beweging hetzij op verzoek van de Commissie overeenkomstig respectievelijk artikel 9, lid 2, en artikel 22, lid 5. De procedure verschilt naargelang het gaat om een verwijzing van de Commissie naar de lidstaten of een verwijzing van de lidstaten naar de Commissie:

51.

In het volgende deel van deze mededeling wordt nader ingegaan op een aantal details van het systeem, met name om verdere houvast te bieden aan ondernemingen die overwegen verzoeken in de fase vóór aanmelding in te dienen, of die mogelijk partij zijn bij de operaties in het geval van een eventuele verwijzing na aanmelding.

52.

In dit deel van de mededeling worden aanwijzingen gegeven in verband met bepaalde aspecten van het functioneren van het verwijzingssysteem dat in artikel 4, leden 4 en 5, en in de artikelen 9 en 22 van de concentratieverordening is neergelegd.

53.

Artikel 19, lid 2, van de concentratieverordening bepaalt dat de Commissie de in die verordening uiteengezette procedures moet uitvoeren in nauw en voortdurend contact met de bevoegde autoriteiten van de lidstaten (de nationale mededingingsautoriteiten). De samenwerking en dialoog tussen de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten en tussen de nationale mededingingsautoriteiten onderling is van bijzonder belang in het geval van concentraties waarop het in de concentratieverordening neergelegde verwijzingssysteem van toepassing is.

54.

Volgens overweging 14 van de concentratieverordening „dienen de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten tezamen een netwerk van overheidsinstanties te vormen die hun respectieve bevoegdheden in nauwe samenwerking toepassen, waarbij zij zich bedienen van doelmatige kennisgevings- en raadplegingsmechanismen, teneinde te waarborgen dat de zaak wordt behandeld door de meest geschikte autoriteit, met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel en teneinde meervoudige aanmeldingen van eenzelfde concentratie zoveel mogelijk te vermijden”.

55.

Het netwerk dient te garanderen dat concentraties in overeenstemming met de in deel II beschreven beginselen doelmatig opnieuw worden toegewezen. Daarbij komt het er niet alleen op aan de soepele werking van het mechanisme inzake verwijzingen vóór aanmelding te bevorderen, maar ook, voorzover valt te voorzien, een systeem uit te werken waarbij zo snel mogelijk zaken worden geïdentificeerd die mogelijk voor verwijzing na aanmelding in aanmerking komen (46).

56.

Overeenkomstig artikel 4, leden 4 en 5, zendt de Commissie de gemotiveerde kennisgevingen van de betrokken ondernemingen „onverwijld” door (47). De Commissie zal deze documenten trachten door te zenden op de werkdag volgende op die van ontvangst of afgifte. Informatie binnen het netwerk wordt via diverse middelen uitgewisseld, naar gelang de omstandigheden: via e-mail, per post, via koerierdiensten, per faxbericht of over de telefoon. Aangetekend zij hier dat de uitwisseling van gevoelige of vertrouwelijke informatie verloopt via beveiligde e-mail of over een ander beveiligd communicatiemiddel tussen deze contactpunten.

57.

Alle leden van het netwerk, met inbegrip van zowel de Commissie als alle nationale mededingingsautoriteiten, hun ambtenaren en overige personeelsleden, en andere onder het toezicht van deze autoriteiten werkende personen, alsmede functionarissen en ambtenaren van andere autoriteiten van de lidstaten zijn door de in artikel 17 van de concentratieverordening neergelegde geheimhoudingsplicht gebonden. Zij mogen geen niet-openbare informatie vrijgeven die zij bij de toepassing van de concentratieverordening hebben verkregen, tenzij de natuurlijke of rechtspersoon welke die informatie heeft verstrekt, met de vrijgave ervan heeft ingestemd.

58.

Raadplegingen en uitwisselingen binnen het netwerk zijn een zaak tussen de openbare handhavingsinstanties en laten eventuele rechten of verplichtingen van ondernemingen die uit het communautaire of nationale recht voortvloeien, onverlet. Elke mededingingsautoriteit is ten volle verantwoordelijk voor de juiste afhandeling van de zaken die zij in behandeling heeft.

59.

Wil het verwijzingssysteem snel en soepel kunnen functioneren, dan is het van wezenlijk belang dat de verzoekende partijen, telkens wanneer hun daarom wordt verzocht, volledige en juiste informatie tijdig en op de efficiëntste wijze verschaffen. Wettelijke vereisten betreffende de te verstrekken informatie en de gevolgen van het verstrekken van onjuiste, misleidende of onvolledige informatie zijn neergelegd in de concentratieverordening, Verordening (EG) nr 802/2004 (hierna: de concentratieuitvoeringsverordening) en formulier RS (48).

60.

In formulier RS is aangegeven dat alle in een gemotiveerde kennisgeving vermelde informatie juist en volledig dient te zijn. Wanneer partijen onjuiste of onvolledige informatie verstrekken, is de Commissie bevoegd ofwel om een beschikking te geven op grond van artikel 6, lid 1, onder a), van de concentratieverordening (ingeval zij tijdens het onderzoek kennis krijgt van het feit dat niet aan de voorwaarden van artikel 4, lid 5, is voldaan) ofwel om een beschikking op grond van artikel 6 of 8 die zij na een verwijzing van artikel 4, lid 5, heeft gegeven, op grond van artikel 6, lid 3, onder a) of artikel 8, lid 6 onder a), van de concentratieverordening in te trekken. Na het geven van een beschikking op grond van artikel 6, lid 1, onder a), of na de intrekking van haar beschikking zou de nationale mededingingswetgeving opnieuw op de operatie van toepassing zijn. Ingeval verwijzingen op grond van artikel 4, lid 4, op onjuiste of onvolledige informatie zijn gebaseerd, kan de Commissie een aanmelding op grond van artikel 4, lid 1, verlangen. Bovendien is de Commissie bevoegd geldboeten op te leggen op grond van artikel 14, lid 1, onder a), van de concentratieverordening. Ten slotte dienen de partijen zich er ook rekenschap van te geven dat, ingeval een verwijzing op basis van onjuiste of onvolledige informatie in het formulier RS gebeurt, de Commissie en/of de lidstaten kunnen overwegen om een verwijzing na aanmelding uit te voeren waarbij een op die onjuiste of onvolledige informatie gebaseerde verwijzing vóór aanmelding wordt ongedaan gemaakt (49).

61.

Wanneer de betrokken ondernemingen informatie verstrekken op het formulier RS of, algemeen genomen, een verzoek indienen tot verwijzing vóór aanmelding, is het niet de bedoeling of noodzakelijk dat zij aantonen dat de gevolgen van hun concentratie schadelijk zijn voor de mededinging (50). Zij dienen echter wel zoveel mogelijk informatie te verstrekken waaruit duidelijk blijkt op welke wijze de concentratie aan de desbetreffende wettelijke criteria van artikel 4, leden 4 en 5, voldoet en waarom de concentratie het beste door de in het verzoek vermelde mededingingsautoriteit of mededingingsautoriteiten wordt behandeld. In de concentratieverordening is niet bepaald dat het feit dat een formulier RS is ingediend, moet worden bekendgemaakt, noch is het de bedoeling dat te doen. Een niet-openbare operatie kan dus het voorwerp uitmaken van een verzoek tot verwijzing vóór aanmelding.

62.

Ook al aanvaardt de Commissie volgens de concentratieuitvoeringsverordening een formulier RS in elk der officiële talen van de Gemeenschap, toch wordt de betrokken ondernemingen welke informatie verstrekken die binnen het netwerk zal worden verdeeld, ten stelligste aangeraden bij hun mededeling een taal te gebruiken die gemakkelijk te begrijpen is voor al degenen voor wie de informatie is bestemd. Dit zal de behandeling van dergelijke verzoeken door de lidstaten vergemakkelijken. Wat bovendien verzoeken tot verwijzing naar een lidstaat of naar lidstaten betreft, wordt partijen ten stelligste aangeraden een exemplaar in te sluiten van het verzoek in de taal of talen van de lidstaat of lidstaten waarnaar de zaak volgens het verzoek zou moeten worden verwezen.

63.

Naast de in het formulier RS vastgestelde wettelijke vereisten moeten de betrokken ondernemingen bereid zijn zonodig bijkomende informatie te verstrekken en de zaak eerlijk en open met de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten te bespreken, ten einde de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten in staat te stellen te beoordelen of de betrokken concentratie moet worden verwezen.

64.

Informele contacten tussen fuserende partijen die overwegen een verzoek tot verwijzing vóór aanmelding in te dienen, en de Commissie en/of de autoriteiten van de lidstaten worden sterk aangemoedigd, zelfs na het indienen van een formulier RS. De Commissie dient informele, vroegtijdige aanwijzingen te geven aan ondernemingen die willen gebruikmaken van het systeem van verwijzing vóór aanmelding, zoals dat in artikel 4, leden 4 en 5, van de concentratieverordening is neergelegd (51).

65.

Alleen concentraties in de zin van artikel 3 van de concentratieverordening komen voor verwijzing op grond van artikel 4, lid 5, en artikel 22 in aanmerking. Alleen concentraties die binnen het toepassingsbereik van de betrokken nationale mededingingswetgeving inzake concentratiecontrole vallen, komen in aanmerking voor verwijzing op grond van artikel 4, lid 4, en artikel 9 (52).

66.

Verzoeken tot verwijzing vóór aanmelding op grond van artikel 4, lid 4, en artikel 4, lid 5, van de concentratieverordening moeten betrekking hebben op concentraties waarvoor de plannen voldoende concreet zijn. In dat verband moet er bij de betrokken ondernemingen ten minste een voornemen te goeder trouw bestaan om te fuseren of, in het geval van een openbaar overnamebod, tenminste een publieke aankondiging zijn van een voornemen tot het uitbrengen van een dergelijk bod (53).

67.

Artikel 4, leden 4 en 5, zijn enkel van toepassing tijdens de fase vóór aanmelding.

68.

In artikel 4, lid 4, is bepaald dat de betrokken ondernemingen een verzoek tot verwijzing kunnen indienen door middel van een gemotiveerde kennisgeving (formulier RS) „vóór de aanmelding van een concentratie in de zin van lid 1”. Dit betekent dat het verzoek enkel kan worden ingediend indien geen formulier CO officieel is ingediend overeenkomstig artikel 4, lid 1.

69.

Evenzo is in artikel 4, lid 5, bepaald dat het verzoek kan worden ingediend „vóór enige aanmelding ervan bij de bevoegde [nationale] autoriteiten”. Dit betekent dat, wil deze bepaling gelden, de betrokken concentratie nog niet formeel mag zijn aangemeld bij een instantie van een lidstaat. Zelfs één aanmelding elders in de Gemeenschap belet de betrokken ondernemingen het mechanisme van artikel 4, lid 5, in werking te stellen. Naar het oordeel van de Commissie behoeft geen sanctie te worden opgelegd voor niet-aanmelding van een operatie op het nationale niveau zolang een verzoek op grond van artikel 4, lid 5, hangende is.

70.

Overeenkomstig artikel 4, lid 5, kunnen de betrokken ondernemingen een verzoek tot verwijzing indienen voor een concentratie die geen communautaire dimensie heeft, en die „vatbaar is voor toetsing krachtens de nationale mededingingswetgeving van ten minste drie lidstaten”.

71.

„Vatbaar voor toetsing” dient te worden uitgelegd als een concentratie die krachtens de nationale mededingingswetgeving inzake concentratiecontrole onder de bevoegdheid van een lidstaat valt. Een verplichting tot aanmelding is niet vereist, dat wil zeggen dat het niet noodzakelijk is dat de concentratie volgens de nationale wetgeving dient te worden aangemeld (54).

72.

Overeenkomstig artikel 4, lid 5, derde en vierde alinea, wordt de zaak niet verwezen wanneer ten minste één lidstaat „die krachtens zijn mededingingswetgeving bevoegd is de concentratie te onderzoeken” kenbaar heeft gemaakt het niet eens te zijn met de verwijzing van de zaak. Een lidstaat is „bevoegd” wanneer de concentratie in die lidstaat voor toetsing in aanmerking komt en wanneer hij daarom de bevoegdheid heeft de concentratie krachtens zijn nationale mededingingswetgeving te toetsen.

73.

Alle lidstaten — en niet alleen de lidstaten die „bevoegd” zijn de zaak te toetsen — ontvangen een exemplaar van het formulier RS. Evenwel worden voor de toepassing van artikel 4, lid 5, derde en vierde alinea, enkel de tot toetsing „bevoegde” lidstaten in aanmerking genomen. Overeenkomstig artikel 4, lid 5, derde alinea, hebben „bevoegde” lidstaten 15 werkdagen na de datum van ontvangst van het formulier RS de tijd om kenbaar te maken of zij het al dan niet eens zijn met de verwijzing. Zijn zij het allen hiermee eens, dan wordt de zaak geacht een communautaire dimensie te hebben overeenkomstig artikel 4, lid 5, vijfde alinea. Wanneer, overeenkomstig artikel 4, lid 5, vierde alinea, daarentegen zelfs maar één „bevoegde” lidstaat het niet ermee eens is, wordt de zaak niet door een lidstaat verwezen.

74.

In het licht van het genoemde mechanisme is het voor een soepel functioneren van artikel 4, lid 5, dus van wezenlijk belang dat alle lidstaten waar de zaak in aanmerking komt voor toetsing krachtens de nationale mededingingswetgeving — en die dus „bevoegd” zijn om de zaak krachtens hun nationale mededingingswetgeving te toetsen — juist worden geïdentificeerd. Daarom moeten volgens formulier RS de betrokken ondernemingen voldoende informatie verstrekken om elke lidstaat in staat te stellen na te gaan of hij al dan niet bevoegd is de concentratie krachtens zijn nationale mededingingswetgeving te toetsen.

75.

Wanneer het formulier RS juist is ingevuld, zouden zich geen complicaties mogen voordoen. De betrokken ondernemingen zullen dan namelijk alle lidstaten juist hebben aangegeven die bevoegd zijn om de zaak te toetsen. Wanneer de betrokken ondernemingen formulier RS evenwel niet juist hebben ingevuld of wanneer er daadwerkelijk onenigheid bestaat over de vraag welke lidstaten „bevoegd” zijn de zaak te toetsen, kunnen er zich complicaties voordoen:

76.

Zodra de periode van 15 werkdagen is verstreken zonder dat een lidstaat kenbaar heeft gemaakt het niet eens te zijn, wordt de verwijzing als geldig beschouwd. Een en ander garandeert de geldigheid van de beschikkingen die de Commissie op grond van artikel 6 of 8 van de concentratieverordening geeft, na een verwijzing op grond van artikel 4, lid 5.

77.

Dit betekent evenwel niet, dat ondernemingen dit systeem kunnen misbruiken door op het formulier RS, opzettelijk of uit onachtzaamheid, onjuiste informatie te verschaffen, met inbegrip van de vraag of de concentratie voor toetsing in de lidstaten in aanmerking komt. Zoals in punt 60 is opgemerkt, kan de Commissie maatregelen nemen om de situatie te rectificeren en ter afschrikking van dergelijke inbreuken. De betrokken ondernemingen dienen zich ook ervan bewust te zijn dat, onder dergelijke omstandigheden waarin een verwijzing op basis van onjuiste of onvolledige informatie is gebeurd, een lidstaat die ervan overtuigd is dat hij bevoegd was de zaak te behandelen maar die niet in de gelegenheid is gesteld zijn veto tegen de verwijzing uit te spreken, kan verzoeken om een verwijzing na aanmelding.

78.

Overeenkomstig artikel 4, lid 4, vierde alinea, artikel 4, lid 5, vierde alinea, artikel 9, lid 1, en artikel 22, lid 3, tweede alinea, stelt de Commissie de betrokken personen of ondernemingen en alle lidstaten in kennis van alle besluiten die, op grond van die bepalingen, ten aanzien van de verwijzing van de concentratie zijn genomen.

79.

De informatie wordt verstrekt door middel van een aan de betrokken ondernemingen gericht schrijven (of, in het geval van beschikkingen op grond artikel 9, lid 1, of artikel 22, lid 3, een aan de betrokken lidstaat gericht schrijven). Alle lidstaten ontvangen hiervan een afschrift.

80.

Er bestaat geen verplichting dat die beschikkingen in het Publicatieblad van de Europese Unie worden bekendgemaakt (55). De Commissie zal over die beschikkingen echter voldoende informatie geven op de website van het Directoraat-generaal Concurrentie, met inachtneming van de verplichtingen inzake vertrouwelijkheid.

81.

In artikel 9, lid 6, is bepaald dat, wanneer de Commissie een aangemelde concentratie overeenkomstig artikel 4, lid 4, of artikel 9, lid 3, naar een lidstaat verwijst, de betrokken nationale mededingingsautoriteiten de zaak „onverwijld” moeten behandelen. Dienovereenkomstig moet de bevoegde autoriteit de zaak zo snel mogelijk overeenkomstig de nationale wetgeving behandelen.

82.

Bovendien is in artikel 9, lid 6, bepaald dat de bevoegde nationale autoriteit binnen 45 werkdagen na de verwijzing door de Commissie of nadat een aanmelding op nationaal niveau is ingediend, de betrokken ondernemingen in kennis stelt van het resultaat van de voorlopige beoordeling uit mededingingsoogpunt en van de eventuele door haar voorgenomen maatregelen. Dienovereenkomstig dienen de fuserende partijen, binnen 45 werkdagen na de verwijzing of na aanmelding, voldoende informatie te ontvangen die hen in staat stelt de aard te begrijpen van de voorlopige mededingingsbezwaren die de autoriteit eventueel heeft, en dienen zij te worden ingelicht over de vermoedelijke omvang en duur van het onderzoek. De betrokken lidstaat kan deze termijn enkel in uitzonderlijke gevallen opschorten, indien de betrokken ondernemingen hem niet, zoals door zijn nationale mededingingswetgeving is vereist, de nodige informatie hebben verstrekt.

83.

Deze mededeling zal aan een periodiek onderzoek worden onderworpen, met name na herziening van in de concentratieverordening uiteengezette verwijzingsregels. In dat verband dient te worden opgemerkt dat, overeenkomstig artikel 4, lid 6, van de concentratieverordening, de Commissie uiterlijk op 1 juli 2009 aan de Raad verslag dient uit te brengen over de regels betreffende verwijzing voor aanmelding (artikel 4, leden 4 en 5).

84.

Deze mededeling laat de uitlegging van de toepasselijke Verdragsbepalingen en andere wettelijke bepalingen door het Gerecht van eerste aanleg en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen onverlet.

5.3.2005   

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

C 56/24

1.

Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de EG-concentratieverordening) (1), bepaalt in artikel 6, lid 1, onder b), tweede alinea, in artikel 8, lid 1, tweede alinea, en in artikel 8, lid 2, derde alinea, dat een beschikking waarbij een concentratie met de gemeenschappelijke markt verenigbaar wordt verklaard, „wordt geacht betrekking te hebben op beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie”.

2.

De wijziging van de regels voor de beoordeling van beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie (hierna ook „nevenrestricties” genoemd) voert het beginsel van zelfbeoordeling van dergelijke beperkingen in. Dit geeft de bedoeling van de wetgever weer, de Commissie niet te verplichten een beoordeling te maken van en afzonderlijk in te gaan op nevenrestricties. De behandeling van nevenrestricties op grond van de EG-concentratieverordening wordt nader uiteengezet in overweging (21) van de aanhef van de EG-concentratieverordening, die als volgt luidt: „Beschikkingen van de Commissie waarbij concentraties uit hoofde van deze verordening verenigbaar worden verklaard met de gemeenschappelijke markt, dienen automatisch betrekking te hebben op dergelijke beperkingen, zonder dat de Commissie verplicht is deze beperkingen in ieder afzonderlijk geval te beoordelen”. Deze overweging stelt dat de Commissie een residuele bevoegdheid zal uitoefenen met betrekking tot specifieke nieuwe of onopgeloste vragen die aanleiding geven tot werkelijke onzekerheid, terwijl het in alle overige scenario's de taak van de betrokken ondernemingen is om voor zichzelf te beoordelen of en in welke mate hun overeenkomsten als nevenrestricties ten aanzien van een operatie kunnen worden beschouwd. De nationale rechterlijke instanties zijn bevoegd inzake geschillen over de vraag of beperkingen rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie en derhalve automatisch zijn gedekt door de goedkeuringsbeschikking van de Commissie.

3.

Op de residuele bevoegdheid van de Commissie wordt nader ingegaan in overweging (21) van de EG-concentratieverordening. Daarin wordt verklaard dat de Commissie, op verzoek van de betrokken ondernemingen, uitdrukkelijk dient te beoordelen of daadwerkelijk van nevenrestricties sprake is in zaken die aanleiding geven tot „werkelijke onzekerheid omdat hierin nieuwe of onopgeloste vragen rijzen”. Vervolgens omschrijft de overweging „een nieuwe of onopgeloste vraag die aanleiding geeft tot werkelijke onzekerheid” als een vraag die „niet wordt bestreken door de daarop toepasselijke mededeling van de Commissie of door een bekendgemaakte beschikking van de Commissie”.

4.

Om de betrokken ondernemingen rechtszekerheid te bieden, worden in deze mededeling aanwijzingen gegeven aangaande de uitlegging van het begrip „nevenrestricties”. De aanwijzingen die in de volgende delen worden gegeven, geven de essentie van de beschikkingspraktijk van de Commissie weer en zetten de beginselen uiteen ter beoordeling of en in hoeverre de meest gebruikelijke soorten overeenkomsten worden geacht nevenrestricties te zijn.

5.

Toch kunnen zaken, waarbij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen, die niet onder deze mededeling vallen, rechtvaardigen dat van deze beginselen wordt afgeweken. Partijen kunnen in de bekendgemaakte beschikkingen van de Commissie (2) verdere aanwijzingen vinden omtrent de vraag of hun overeenkomsten al dan niet als nevenrestricties kunnen worden beschouwd. Voorzover zaken waarbij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen, die eerder door de Commissie in haar bekendgemaakte beschikkingen zijn behandeld (3), vormen zij geen „nieuwe of onopgeloste vragen” in de zin van overweging (21) van de EG-concentratieverordening.

6.

Bijgevolg geeft een zaak aanleiding tot „werkelijke onzekerheid omdat hierin nieuwe of onopgeloste vragen rijzen” wanneer die beperkingen niet door deze mededeling worden bestreken en niet eerder door de Commissie in haar bekendgemaakte beschikkingen zijn behandeld. Zoals in overweging (21) van de EG-concentratieverordening is gesteld, zal de Commissie in die zaken, op verzoek van de partijen, uitdrukkelijk dergelijke beperkingen beoordelen. Met inachtneming van de vertrouwelijkheidsvoorschriften zal de Commissie op passende wijze bekendheid geven aan deze beoordelingen waarin de in deze mededeling uiteengezette beginselen verder worden uitgewerkt.

7.

Voorzover beperkingen rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie, bepaalt artikel 21, lid 1, van de EG-concentratieverordening dat uitsluitend die verordening van toepassing is, met uitsluiting van de Verordeningen (EG) nr. 1/2003 (4), (EEG) nr. 1017/68 (5) en (EEG) nr. 4056/86 (6). Daarentegen blijven de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag potentieel toepasselijk op beperkingen die niet als rechtstreeks verband houdend met en noodzakelijk voor de totstandbrenging van de concentratie kunnen worden beschouwd. Het enkele feit evenwel dat een overeenkomst of regeling niet als nevenrestrictie bij een concentratie wordt beschouwd, laat de juridische status ervan onverlet. Dergelijke overeenkomsten of regelingen moeten worden beoordeeld overeenkomstig de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag en de desbetreffende wetsteksten en mededelingen (7). Zij kunnen ook vallen onder de geldende nationale mededingingsregels. Overeenkomsten die een mededingingsbeperking bevatten, maar die op grond van de onderhavige mededeling niet als rechtstreeks verband houdend met en noodzakelijk voor de totstandbrenging van de concentratie worden beschouwd, kunnen derhalve toch onder bovenbedoelde voorschriften vallen.

8.

De uitlegging die de Commissie geeft aan artikel 6, lid 1, onder b), tweede alinea, aan artikel 8, lid 1, tweede alinea, en aan artikel 8, lid 2, derde alinea, van de EG-concentratieverordening laat de uitlegging onverlet, die door het Hof van Justitie of het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen kan worden gegeven.

9.

Deze mededeling vervangt de eerdere bekendmaking van de Commissie betreffende beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van concentraties (8).

10.

Een concentratie kan bestaan uit contractuele regelingen en overeenkomsten om zeggenschap in de zin van artikel 3, lid 2, van de EG-concentratieverordening tot stand te brengen. Alle overeenkomsten die het voornaamste doel van de concentratie verwezenlijken (9), zoals die betreffende de verkoop van aandelen of activa van een onderneming, maken integrerend deel uit van de concentratie. Naast deze regelingen en overeenkomsten kunnen de partijen bij de concentratie nog andere overeenkomsten aangaan die niet een integrerend deel van de concentratie uitmaken, maar die de handelingsvrijheid van de partijen op de markt kunnen beperken. Wanneer deze overeenkomsten nevenrestricties bevatten, vallen deze automatisch onder de beschikking waarbij de concentratie met de gemeenschappelijke markt verenigbaar wordt verklaard.

11.

De criteria „rechtstreeks verband” en „noodzakelijk” zijn objectief van aard. Beperkingen houden geen rechtstreeks verband met en zijn niet noodzakelijk voor de totstandbrenging van een concentratie enkel omdat de partijen deze als zodanig beschouwen.

12.

Om beperkingen als „rechtstreeks verband houdend met de totstandbrenging van de concentratie” te beschouwen, moeten zij nauw samenhangen met de concentratie zelf. Het is niet voldoende dat een overeenkomst is gesloten in dezelfde context of op hetzelfde tijdstip als de concentratie (10). Beperkingen die rechtstreeks verband houden met de totstandbrenging van de concentratie houden economisch verband met de voornaamste operatie en zijn erop gericht, een vlotte overgang naar de na de totstandbrenging van de concentratie gewijzigde ondernemingsstructuur mogelijk te maken.

13.

Overeenkomsten moeten „noodzakelijk voor de totstandbrenging van de concentratie” (11) zijn, hetgeen betekent dat, zonder die overeenkomsten, de concentratie niet of slechts onder aanzienlijk onzekerder omstandigheden, tegen aanzienlijk hogere kosten, na een merkbaar langere periode of met veel grotere moeilijkheden tot stand had kunnen worden gebracht (12). Overeenkomsten die voor de totstandbrenging van een concentratie noodzakelijk zijn, zijn normaal gericht op het beschermen van de overgedragen waarde (13), het zeker stellen van de leveringscontinuïteit na de opsplitsing van een voormalige economische eenheid (14), of maken het opstarten van een nieuwe eenheid mogelijk (15). Bij het bepalen of een beperking al dan niet noodzakelijk is, dient niet alleen rekening te worden gehouden met de aard ervan, maar moet eveneens erop worden toegezien dat de duur, het onderwerp en het geografische toepassingsgebied niet verder gaan dan hetgeen redelijkerwijs voor de totstandbrenging van de concentratie is vereist. Indien even efficiënte alternatieven beschikbaar zijn om het nagestreefde rechtmatige doel te bereiken, moeten de ondernemingen het alternatief kiezen dat de mededinging objectief het minst beperkt.

14.

Voor concentraties die in fasen worden uitgevoerd, kunnen de contractuele regelingen met betrekking tot de fasen voorafgaand aan de verkrijging van de zeggenschap in de zin van artikel 3, leden 1 en 2, van de EG-concentratieverordening, doorgaans niet worden beschouwd als rechtstreeks verband houdend met en noodzakelijk voor de totstandbrenging van de concentratie. Een overeenkomst om af te zien van wezenlijke veranderingen in de activiteiten van de over te nemen onderneming totdat de concentratie is voltooid, wordt echter wel beschouwd als rechtstreeks verband houdend met en noodzakelijk voor de totstandbrenging van een gezamenlijk bod (16). In de context van een gezamenlijk bod, geldt hetzelfde voor een overeenkomst tussen de gezamenlijke verwervers van een onderneming die erop is gericht ervan af te zien een afzonderlijk concurrerend bod uit te brengen op de onderneming of op een andere wijze zeggenschap te verkrijgen.

15.

Overeenkomsten die de gezamenlijke verwerving van de zeggenschap vergemakkelijken, kunnen worden beschouwd als rechtstreeks verband houdend met en noodzakelijk voor de totstandbrenging van de concentratie. Dit geldt voor regelingen tussen partijen voor de gezamenlijke verwerving van zeggenschap die zijn gericht op het doorvoeren van de opsplitsing van activa, om de productieinstallaties of de distributienetten en de bestaande handelsmerken van de verworven onderneming onder elkaar te verdelen.

16.

Voorzover een dergelijke verdeling de opsplitsing van een bestaande economische eenheid meebrengt, moeten regelingen die de opsplitsing onder redelijke voorwaarden mogelijk maken, overeenkomstig de hierna vermelde beginselen worden beschouwd als rechtstreeks verband houdend met en noodzakelijk voor de totstandbrenging van de concentratie.

17.

De beperkingen die tussen de partijen in het kader van een overdracht van een onderneming zijn overeengekomen, kunnen ten gunste van de koper of de verkoper zijn. Over het algemeen is de behoefte van de koper aan een bepaalde mate van bescherming dwingender dan de overeenkomstige behoefte van de verkoper. Het is de koper die er zeker van moet kunnen zijn dat hij de volledige waarde van de verworven activiteiten zal kunnen verwerven. Derhalve geldt als algemene regel, dat beperkingen die de verkoper ten goede komen, ofwel niet rechtstreeks verband houden met en niet noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie (17), ofwel hun reikwijdte en/of duur beperkter dient te zijn dan die van bepalingen die de koper ten goede komen (18).

18.

Een concurrentieverbod dat in het kader van de overdracht van een onderneming of een gedeelte ervan aan de verkoper wordt opgelegd, kan rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie. Om de volledige waarde van de overgedragen activa te verkrijgen, moet de koper een zekere mate van bescherming kunnen genieten tegen concurrentie van de verkoper, zodat hij het vertrouwen van de klanten kan winnen en de kennis kan assimileren en aanwenden. Dergelijke niet-concurrentiebedingen waarborgen de overdracht aan de koper van de volledige waarde van de overgedragen activa, die over het algemeen zowel materiële als immateriële activa kunnen omvatten, zoals de door de verkoper opgebouwde goodwill of ontwikkelde knowhow (19). Deze houden niet alleen rechtstreeks verband met de concentratie, maar zijn ook noodzakelijk voor de totstandbrenging ervan, omdat zonder deze bedingen er redelijke gronden zouden zijn om aan te nemen dat de verkoop van de onderneming of een deel ervan geen doorgang zou vinden.

19.

Dergelijke niet-concurrentiebedingen zijn evenwel slechts gerechtvaardigd door de legitieme doelstelling van de totstandbrenging van de concentratie, wanneer de duur, het geografische toepassingsgebied en de materiële en personele reikwijdte ervan niet verder gaan dan wat redelijkerwijs daartoe noodzakelijk kan worden geacht (20).

20.

Niet-concurrentiebedingen zijn gerechtvaardigd voor perioden van maximaal drie jaar (21) wanneer de overdracht van de onderneming de overdracht van de klantentrouw in de vorm van zowel goodwill als knowhow omvat (22). Wanneer die bedingen uitsluitend op goodwill betrekking hebben, zijn zij voor perioden van maximaal twee jaar gerechtvaardigd (23).

21.

Daarentegen kunnen niet-concurrentiebedingen niet als noodzakelijk worden aangemerkt wanneer de overdracht feitelijk is beperkt tot materiële activa (zoals grond, gebouwen of machines) of tot exclusieve industriële en commerciële eigendomsrechten (waarbij de rechthebbenden zich onmiddellijk tegen inbreuken door de overdrager van dergelijke rechten kunnen verzetten).

22.

De geografische reikwijdte van een niet-concurrentiebeding moet doorgaans worden beperkt tot het gebied waarin de verkoper vóór de overdracht de betrokken producten of diensten heeft aangeboden, daar de koper geen bescherming tegen concurrentie door de verkoper behoeft in gebieden waar de verkoper voordien niet actief was (24). De geografische reikwijdte kan worden uitgebreid tot de gebieden die de verkoper voornemens was te betreden op het tijdstip van de operatie, op voorwaarde dat hij reeds in de voorbereiding van die stap had geïnvesteerd.

23.

Evenzo dienen niet-concurrentiebedingen beperkt te blijven tot producten (waaronder verbeterde versies of aanpassingen van producten, alsmede de opvolgers ervan) en diensten die de economische activiteit van de overgedragen onderneming vormen. Dit kan producten en diensten omvatten die op het tijdstip van de transactie in een gevorderd ontwikkelingsstadium waren of producten die al volledig ontwikkeld zijn, maar nog niet op de markt zijn gebracht. Bescherming tegen concurrentie van de verkoper op product- of dienstenmarkten waarop de overgedragen onderneming vóór de overdracht niet actief was, wordt niet als noodzakelijk beschouwd (25).

24.

De verkoper kan zichzelf, zijn dochtermaatschappijen en zijn handelsagenten binden. Een verplichting vergelijkbare beperkingen op te leggen aan derden zou echter niet worden beschouwd als rechtstreeks verband houdend met en noodzakelijk voor de totstandbrenging van de concentratie. Dit geldt vooral voor bepalingen die wederverkopers of gebruikers in hun in- of uitvoermogelijkheden beperken.

25.

Bedingen die het recht van de verkoper beperken om aandelen te kopen of te bezitten in een onderneming die met de overgedragen activiteiten concurreert, worden geacht rechtstreeks verband te houden met en noodzakelijk te zijn voor de totstandbrenging van de concentratie onder dezelfde voorwaarden als die welke hierboven zijn uiteengezet voor niet-concurrentiebedingen, tenzij zij de verkoper beletten aandelen te kopen of te bezitten voor louter investeringsdoeleinden zonder dat hem, rechtstreeks of zijdelings, managementfuncties of een wezenlijke invloed in de concurrerende onderneming wordt toegekend (26).

26.

Niet-wervingsbedingen en vertrouwelijkheidsbedingen hebben een vergelijkbaar effect, en worden dan ook op soortgelijke wijze als niet-concurrentiebedingen beoordeeld (27).

27.

Bij de overdracht van een onderneming of een gedeelte ervan kunnen de koper intellectuele-eigendomsrechten of knowhow worden overgedragen met het oog op de volledige exploitatie van de overgedragen activa. De verkoper kan echter eigenaar van de rechten blijven om deze voor andere dan de overgedragen activiteiten te kunnen exploiteren. In deze gevallen is het gebruikelijk dat licentieovereenkomsten ten gunste van de koper worden gesloten om ervoor te zorgen dat deze het volle gebruik van de overgedragen activa krijgt. Ook wanneer de verkoper intellectuele-eigendomsrechten met de activiteiten heeft overgedragen, kan hij bepaalde of alle rechten voor andere dan de overgedragen activiteiten verder willen gebruiken. In een dergelijk geval zal de koper de verkoper een licentie verlenen.

28.

Licenties voor octrooien (28), vergelijkbare rechten of knowhow (29) kunnen als noodzakelijk voor de totstandbrenging van de concentratie worden beschouwd. Deze kunnen ook als een integrerend deel van de concentratie worden aangemerkt en behoeven in elk geval niet in de tijd te worden beperkt. Die licenties kunnen exclusief of niet-exclusief zijn en worden beperkt tot bepaalde toepassingen, voorzover deze met de activiteiten van de overgedragen onderneming overeenstemmen.

29.

Evenwel zijn territoriale beperkingen aan de productie die het gebied van de overgedragen activiteit weergeven, niet noodzakelijk voor de totstandbrenging van de concentratie. Terzake van door de verkoper van een bedrijf aan de koper verleende licenties, kan de verkoper op dezelfde voorwaarden als die welke voor niet-concurrentiebedingen in het kader van de verkoop van een bedrijf gelden, aan territoriale beperkingen in de licentieovereenkomst worden onderworpen.

30.

Beperkingen in licentieovereenkomsten die verder gaan dan de genoemde bepalingen, zoals die welke eerder de licentiegever dan de licentienemer beschermen, zijn niet noodzakelijk voor de totstandbrenging van de concentratie (30).

31.

Ook in het geval van licenties voor handelsmerken, handelsnamen, rechten op tekeningen en modellen, auteursrechten of vergelijkbare rechten kunnen zich situaties voordoen waarin de verkoper eigenaar wenst te blijven van de rechten die op de niet-verkochte activiteiten betrekking hebben, maar de koper deze rechten moet kunnen gebruiken om de goederen of diensten welke door de overgedragen onderneming (of het overgedragen gedeelte ervan) worden geproduceerd, op de markt te kunnen aanbieden. Op deze situatie zijn dezelfde overwegingen van toepassing (31).

32.

In vele gevallen kan de overdracht van een onderneming of een deel ervan leiden tot de verstoring van de traditionele afname- en leveringspatronen die het resultaat waren van de vroegere integratie van activiteiten binnen de economische eenheid van de verkoper. Om de opsplitsing van de economische eenheid van de verkoper en de gedeeltelijke overdracht van de activa aan de koper op redelijke voorwaarden mogelijk te maken, is het vaak noodzakelijk, gedurende een overgangsperiode bestaande of gelijksoortige banden tussen de verkoper en de koper te handhaven. Dit doel wordt gewoonlijk bereikt door afname- en leveringsverplichtingen voor de verkoper en/of de koper van de onderneming of een deel ervan. Rekening houdend met de bijzondere situatie die uit het verbreken van de economische eenheid van de verkoper voortvloeit, kunnen dergelijke verplichtingen worden erkend als rechtstreeks verband houdend met en noodzakelijk voor de totstandbrenging van de concentratie. Zij kunnen ten gunste van de verkoper of de koper zijn, afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van de zaak.

33.

Dergelijke verplichtingen kunnen erop zijn gericht voor één van de partijen de continuïteit van de levering van producten te waarborgen die noodzakelijk zijn voor de verrichting van de door de verkoper niet-verkochte of door de koper overgenomen activiteiten. De duur van de afname- en leveringsverplichtingen moet evenwel worden beperkt tot een periode die noodzakelijk is om de afhankelijkheidsrelatie te vervangen door een autonome positie op de markt. Derhalve kunnen voor een overgangsperiode van maximaal vijf jaar, afname- of leveringsverplichtingen die beogen de hoeveelheden te garanderen die voorheen werden geleverd, gerechtvaardigd zijn. (32).

34.

Zowel leverings- als afnameverplichtingen die op vaste hoeveelheden betrekking hebben en waaraan mogelijk een variatiebepaling is verbonden, worden erkend als rechtstreeks verband houdend met en noodzakelijk voor de totstandbrenging van de concentratie. Verplichtingen die voor onbeperkte hoeveelheden (33) exclusiviteit of de status van bevoorrechte leverancier of afnemer toekennen (34), zijn evenwel niet noodzakelijk voor de totstandbrenging van de concentratie.

35.

Service- en distributieovereenkomsten kunnen gelijksoortige gevolgen hebben als leveringsovereenkomsten. Bijgevolg is het voorgaande daarop van overeenkomstige toepassing.

36.

Een concurrentieverbod tussen de moedermaatschappijen en een gemeenschappelijke onderneming kan als rechtstreeks verband houdend met en noodzakelijk voor de totstandbrenging van de concentratie worden beschouwd, wanneer het betrekking heeft op de producten, diensten en gebieden die onder de oprichtingsovereenkomst of de statuten van de gemeenschappelijke onderneming vallen. Een dergelijk concurrentieverbod geeft ondermeer weer, dat goede trouw tijdens de onderhandelingen noodzakelijk is. Het kan eveneens weergeven dat de activa van de gemeenschappelijke onderneming ten volle moeten worden benut of dat de gemeenschappelijke onderneming in staat moet worden gesteld de door de moedermaatschappijen geleverde knowhow en goodwill te assimileren, of dat de belangen van de moedermaatschappijen in de gemeenschappelijke onderneming moeten worden beschermd tegen concurrentiehandelingen die onder meer worden vergemakkelijkt door de bevoorrechte toegang tot de door de gemeenschappelijke onderneming overgedragen of ontwikkelde knowhow en goodwill. Dergelijke concurrentieverboden tussen de moedermaatschappijen en een gemeenschappelijke onderneming kunnen, voor de levensduur van de gemeenschappelijke onderneming, worden geacht rechtstreeks verband te houden met en noodzakelijk te zijn voor de totstandbrenging van de concentratie (35).

37.

De geografische reikwijdte van een niet-concurrentiebeding dient beperkt te blijven tot het gebied waarop de moedermaatschappijen de relevante producten of diensten voorafgaand aan de oprichting van de gemeenschappelijke onderneming aanboden (36). Deze geografische reikwijdte kan worden uitgebreid tot gebieden die de moedermaatschappijen voornemens waren te betreden op het tijdstip van de transactie, op voorwaarde dat zij reeds in de voorbereiding van die stap hadden geïnvesteerd.

38.

Evenzo moeten niet-concurrentiebedingen worden beperkt tot producten en diensten die de economische activiteit van de gemeenschappelijke onderneming vormen. Dit kan producten en diensten omvatten die zich op het tijdstip van de transactie in een gevorderd ontwikkelingsstadium bevonden, alsmede producten en diensten die volledig zijn ontwikkeld, maar nog niet op de markt zijn gebracht.

39.

Wanneer de gemeenschappelijke onderneming wordt opgericht met de bedoeling een nieuwe markt te betreden, zal worden verwezen naar de producten, diensten en gebieden waarop die gemeenschappelijke onderneming krachtens de oprichtingsovereenkomst of de statuten werkzaam zal zijn. Aangenomen wordt evenwel dat het belang van de ene moederonderneming in de gemeenschappelijke onderneming niet behoeft te worden beschermd tegen concurrentie van de andere moederonderneming op andere markten dan die waarop de gemeenschappelijke onderneming van meet af aan werkzaam zal zijn.

40.

Voorts houdt een concurrentieverbod tussen moedermaatschappijen zonder zeggenschap en een gemeenschappelijke onderneming geen rechtstreeks verband met en is niet noodzakelijk voor de totstandbrenging van de concentratie.

41.

Dezelfde beginselen als voor niet-concurrentiebedingen zijn van toepassing op niet-wervingsbedingen en vertrouwelijkheidsbedingen.

42.

Een licentie die door de moedermaatschappijen aan de gemeenschappelijke onderneming wordt verleend, kan worden geacht rechtstreeks verband te houden met en noodzakelijk te zijn voor de totstandbrenging van de concentratie. Dit geldt ongeacht of de licentie al dan niet een exclusief karakter heeft of in de tijd is beperkt. De licentie kan worden beperkt tot een bepaald toepassingsgebied dat met de activiteiten van de gemeenschappelijke onderneming overeenstemt.

43.

Licenties die door de gemeenschappelijke onderneming aan een van de moedermaatschappijen worden verleend of overeenkomsten inzake een kruislicentie kunnen worden geacht rechtstreeks verband te houden met en noodzakelijk te zijn voor de totstandbrenging van de concentratie op dezelfde voorwaarden als die welke bij de verwerving van een onderneming gelden. Licentieovereenkomsten tussen de moedermaatschappijen worden niet beschouwd als rechtstreeks verband houdend met en noodzakelijk voor de totstandbrenging van een gemeenschappelijke onderneming.

44.

Wanneer de moedermaatschappijen aanwezig blijven op een markt die een stroomopwaartse of stroomafwaartse markt vormt ten opzichte van de markt van de gemeenschappelijke onderneming, moeten afname- en leveringsovereenkomsten, waaronder service- en distributieovereenkomsten, worden onderzocht in het licht van de beginselen die van toepassing zijn op de overdracht van een onderneming.

5.3.2005   

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

C 56/32

1.

In deze mededeling wordt een vereenvoudigde procedure beschreven die de Commissie, op grond van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (1) („de EG-concentratieverordening”), voornemens is toe te passen bij de behandeling van bepaalde concentraties die geen mededingingsbezwaren opleveren. Deze mededeling vervangt de mededeling betreffende een vereenvoudigde procedure voor de behandeling van bepaalde concentraties krachtens Verordening (EEG) nr. 4046/89 van de Raad (2). Uit de ervaring die de Commissie heeft opgedaan bij de toepassing van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (3), is gebleken dat bepaalde categorieën aangemelde concentraties doorgaans worden goedgekeurd zonder dat zij tot noemenswaardige twijfel aanleiding hebben gegeven, op voorwaarde dat er geen bijzondere omstandigheden waren.

2.

Het doel van deze mededeling is uiteen te zetten onder welke voorwaarden de Commissie meestal een beschikking in verkorte vorm geeft waarbij een concentratie volgens de vereenvoudigde procedure met de gemeenschappelijke markt verenigbaar wordt verklaard en aanwijzingen met betrekking tot de procedure zelf te geven. Indien aan alle in punt 5 van deze mededeling beschreven noodzakelijke voorwaarden is voldaan en voorzover zich geen bijzondere omstandigheden voordoen, zal de Commissie binnen 25 werkdagen vanaf de datum van de aanmelding overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder b), van de concentratieverordening (4) een verkorte goedkeuringsbeschikking geven.

3.

Indien echter de in de punten 6 tot en met 11 van deze mededeling genoemde garanties of uitsluitingen van toepassing zijn, kan de Commissie een onderzoek inleiden en/of op grond van de concentratieverordening een volledige beschikking geven.

4.

Met de in de onderstaande delen uiteengezette procedure streeft de Commissie een beter gerichte en doelmatigere communautaire concentratiecontrole na.

5.

De Commissie past de vereenvoudigde procedure op de volgende categorieën concentraties toe:

6.

Bij de beoordeling van de vraag of een concentratie binnen een van de in punt 5 genoemde categorieën valt, zal de Commissie zich ervan vergewissen of alle relevante omstandigheden voldoende duidelijk zijn vastgesteld. Daar de marktomschrijvingen bij deze beoordeling waarschijnlijk een wezenlijke rol zullen spelen, dienen de partijen in de aan de aanmelding voorafgaande fase gegevens over alle plausibele alternatieve marktomschrijvingen te verstrekken (zie punt 15). Het staat aan de aanmeldende partijen alle alternatieve relevante productmarkten en geografische markten te beschrijven waarop de aangemelde concentratie gevolgen kan hebben, alsmede gegevens en inlichtingen te verstrekken betreffende de bepaling van dergelijke markten (12). De Commissie behoudt de bevoegdheid, op grond van een onderzoek van de feitelijke gegevens van de zaak, in laatste instantie de markt te bepalen. Ingeval de relevante markten of de marktaandelen van de partijen moeilijk kunnen worden bepaald, zal de Commissie de vereenvoudigde procedure niet toepassen. Ook bij concentraties waaraan nieuwe juridische aspecten van algemeen belang verbonden zijn, zal de Commissie doorgaans geen beschikking in verkorte vorm geven maar terugkeren naar een normale eerste fase van de concentratieprocedure.

7.

Al mag doorgaans worden aangenomen dat de onder de in punt 5 genoemde categorieën vallende concentraties geen ernstige twijfel doen rijzen aangaande hun verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt, toch kunnen er bepaalde situaties zijn die uitzonderlijk toch een nader onderzoek en/of een volledige beschikking noodzakelijk maken. In die gevallen mag de Commissie terugkeren naar een normale eerste fase van de concentratieprocedure.

8.

Hierna volgen, ter illustratie, enkele voorbeelden van zaken die van de vereenvoudigde procedure kunnen worden uitgesloten. Bepaalde soorten concentraties kunnen de marktmacht van de partijen verhogen, bijvoorbeeld doordat technologische, financiële of andere middelen worden samengebracht, zelfs wanneer de partijen bij de concentratie niet op dezelfde markt werkzaam zijn. Ook concentraties waarbij tenminste twee partijen bij de concentratie aanwezig zijn op nauw verbonden naburige markten (13), kunnen voor de vereenvoudigde procedure ongeschikt zijn, in het bijzonder wanneer een of meer partijen bij de concentratie een individueel marktaandeel van tenminste 25 % hebben op een productmarkt waarop tussen de partijen geen horizontale of verticale banden bestaan, maar die een naburige markt is van een markt waarop een andere partij werkzaam is. In andere gevallen is het wellicht niet mogelijk de precieze marktaandelen van de partijen vast te stellen. Dit is dikwijls het geval wanneer de partijen op nieuwe of weinig ontwikkelde markten werkzaam zijn. Concentraties op markten met hoge toetredingsdrempels, met een hoge mate van concentratie (14) of met andere bekende mededingingsproblemen, kunnen eveneens ongeschikt zijn.

9.

Uit de ervaring van de Commissie tot dusver is gebleken dat bij een verschuiving van gezamenlijke naar uitsluitende zeggenschap uitzonderlijk toch een nader onderzoek en/of een volledige beschikking noodzakelijk kan zijn. Bijzondere mededingingsbezwaren kunnen zich voordoen in omstandigheden waarin de vroegere gemeenschappelijke onderneming wordt geïntegreerd in de groep of het net van haar enige overblijvende aandeelhouder met uitsluitende zeggenschap, waardoor de disciplinerende beperkingen als gevolg van mogelijk verschillende prikkels door de verschillende aandeelhouders met zeggenschap, verdwijnen en haar strategische marktpositie kan worden versterkt. Bij voorbeeld in een scenario waarin de ondernemingen A en B gezamenlijke zeggenschap over de gemeenschappelijke onderneming C hebben, kan een concentratie waarbij A uitsluitende zeggenschap over C verkrijgt, mededingingsbezwaren doen rijzen in een situatie waarin C een rechtstreekse concurrent van A is, C en A een aanzienlijke gezamenlijke marktpositie zullen verwerven en de operatie een mate van onafhankelijkheid doet verdwijnen die C voordien had (15). In gevallen waarin dergelijke scenario's nader moeten worden onderzocht, kan de Commissie terugkeren naar een normale eerste fase van de concentratieprocedure (16).

10.

De Commissie kan ook terugkeren naar een normale eerste fase van de concentratieprocedure wanneer noch de Commissie noch de bevoegde autoriteiten in de lidstaten de eerdere verwerving van gezamenlijke zeggenschap over de betrokken gemeenschappelijke onderneming hebben onderzocht.

11.

Voorts kan de Commissie ook terugkeren naar een normale eerste fase van de concentratieprocedure in gevallen waarin door coördinatie moeilijkheden kunnen rijzen als bedoeld in artikel 2, lid 4, van de EG-concentratieverordening.

12.

Wanneer een lidstaat binnen 15 werkdagen vanaf de ontvangst van het afschrift van de aanmelding gegronde bezwaren heeft gemaakt betreffende een aangemelde concentratie of, indien een derde partij gegronde bezwaren heeft gemaakt, binnen de termijn die voor dergelijke opmerkingen is vastgesteld, zal de Commissie een volledige beschikking geven. De in artikel 10, lid 1, van de EG-concentratieverordening bedoelde termijnen zijn van toepassing.

13.

De vereenvoudigde procedure wordt niet toegepast wanneer een lidstaat krachtens artikel 9 van de EG-concentratieverordening om verwijzing van een aangemelde concentratie verzoekt of wanneer de Commissie met een verzoek van een of meer lidstaten instemt om een aangemelde concentratie overeenkomstig artikel 22 van de EG-concentratieverordening te verwijzen.

14.

Onder de in deze mededeling genoemde garanties en uitsluitingen kan de Commissie de vereenvoudigde procedure toepassen op concentraties waarbij:

15.

De Commissie heeft ondervonden dat, zelfs in zaken die ogenschijnlijk geen moeilijkheden opleveren, aan de aanmelding voorafgaande contacten zowel voor de aanmeldende partijen als voor de Commissie bijzonder nuttig zijn (17). Uit de ervaring van de Commissie met de vereenvoudigde procedure is gebleken dat zaken die voor een vereenvoudigde procedure in aanmerking komen, ingewikkelde vragen kunnen doen rijzen, bijvoorbeeld met betrekking tot de bepaling van de markt (zie punt 6), die bij voorkeur in de fase vóór de aanmelding moeten worden opgelost. Dergelijke contacten bieden de Commissie en de aanmeldende partijen de mogelijkheid de precieze hoeveelheid gegevens vast te stellen die in de aanmelding moeten worden verstrekt. Contacten vóór de aanmelding moeten tenminste twee weken vóór het verwachte tijdstip van aanmelding aanvangen. Het verdient daarom aanbeveling dat de aanmeldende partijen vóór de aanmelding contact opnemen, in het bijzonder wanneer zij de Commissie verzoeken hen op grond van artikel 3, lid 1, van Verordening (EG) nr.802/2004 van de Commissie van 7 april 2004 tot uitvoering van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (18) te ontslaan van de verplichting tot volledige aanmelding, omdat de aan te melden operatie geen mededingingsbezwaren doet rijzen.

16.

Het bericht dat zodra een aanmelding is ontvangen in het Publicatieblad van de Europese Unie wordt bekendgemaakt (19), omvat de namen van de partijen bij de concentratie, hun land van herkomst, de aard van de concentratie en de betrokken bedrijfstakken, alsmede de vermelding dat de concentratie op grond van de door de aanmeldende partij verstrekte gegevens, voor een vereenvoudigde procedure in aanmerking kan komen. Belanghebbende derden zullen vervolgens in de gelegenheid worden gesteld opmerkingen te maken, met name over omstandigheden die mogelijk nader onderzoek vergen.

17.

Wanneer de Commissie zich ervan heeft vergewist, dat de concentratie voor de vereenvoudigde procedure in aanmerking komt (zie punt 5), geeft zij normaal een beschikking in verkorte vorm. Deze omvat de passende gevallen waarvoor zij een volledige aanmelding heeft ontvangen, maar die niet tot mededingingsbezwaren aanleiding geven. De concentratie zal aldus, overeenkomstig artikel 10, leden 1 en 6, van de EG-concentratieverordening, binnen 25 werkdagen vanaf de datum van aanmelding met de gemeenschappelijke markt verenigbaar worden verklaard. De Commissie tracht een beschikking in verkorte vorm te geven zo snel als dit doenbaar is na het verstrijken van de periode van 15 werkdagen waarin lidstaten, overeenkomstig artikel 9 van de EG-concentratieverordening, om verwijzing van een aangemelde concentratie kunnen verzoeken. Binnen de termijn van 25 werkdagen behoudt de Commissie evenwel de mogelijkheid naar de normale eerste fase van de concentratieprocedure terug te keren en, derhalve, een onderzoek in te leiden en/of een volledige beschikking te geven, zo zij dit in de betrokken zaak dienstig acht.

18.

Evenals bij uitgebreide goedkeuringsbeschikkingen zal de Commissie in het Publicatieblad van de Europese Unie bekend maken dat de beschikking is gegeven. De openbare versie van de beschikking zal gedurende een korte tijd op de website van het directoraat-generaal Concurrentie beschikbaar zijn. De beschikking in verkorte vorm zal de gegevens over de aangemelde concentratie bevatten welke bij de aanmelding in het Publicatieblad zijn bekendgemaakt (namen van de partijen, hun land van herkomst, aard van de concentratie en betrokken bedrijfstakken), alsmede een verklaring dat de concentratie met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is verklaard, omdat zij binnen één of meer categorieën valt die in de onderhavige mededeling zijn genoemd. Hierbij wordt of worden de toepasselijke categorie of categorieën uitdrukkelijk aangegeven.

19.

De vereenvoudigde procedure is niet geschikt voor zaken waarin de betrokken ondernemingen verzoeken om een uitdrukkelijke beoordeling van beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van de concentratie.

—

bij de gezamenlijke overname van een doelvennootschap is de in aanmerking te nemen omzet die van de doelvennootschap (de gemeenschappelijke onderneming);

—

bij de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming waarin de moedermaatschappijen hun bedrijfsactiviteiten inbrengen, is de in aanmerking te nemen omzet die van de ingebrachte bedrijfsactiviteiten;

—

wanneer zich bij de ondernemingen die zeggenschap over een bestaande gemeenschappelijke onderneming hebben, een onderneming voegt die daartoe voordien niet behoorde, moeten de omzet van de gemeenschappelijke onderneming en de omzet van de door de nieuwe moedermaatschappij ingebrachte bedrijfsactiviteiten (indien een dergelijke inbreng gebeurt) in aanmerking worden genomen.

5.3.2005   

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

C 56/36

—

het EUR.1-certificaat is niet op het voorgeschreven formulier opgesteld (bijv. het formulier heeft geen geguillocheerde ondergrond; het wijkt duidelijk af, wat afmetingen of kleur betreft, van het voorgeschreven model; het volgnummer ontbreekt; het is in een niet-toegelaten taal gedrukt);

—

een verplicht in te vullen vak is niet ingevuld (bijv. vak 4), met uitzondering van vak 8;

—

de afwezigheid van stempel en ondertekening (bijv. vak 11);

—

visering door een niet-gemachtigde instantie;

—

visering met behulp van een nieuw, nog niet doorgegeven stempel;

—

voorlegging van een kopie of fotokopie in plaats van het origineel;

—

in vak 5 is een land vermeld dat geen partij is bij de overeenkomst (bijv. Israël of Cuba).

—

het vak „Omschrijving van de goederen” (vak 8 van het EUR.1-certificaat) is niet ingevuld of heeft betrekking op andere dan de aangeboden goederen;

—

het bewijs van de oorsprong is afgegeven door een land dat geen partij is bij de overeenkomst, zelfs indien het goederen betreft van oorsprong uit de Gemeenschap of Chili (bijv. afgifte van een EUR.1-certificaat door Israël voor goederen van oorsprong uit Chili);

—

een verplicht in te vullen vak van het EUR.1-certificaat (bijv. „Omschrijving van de goederen”, „Aantal colli”, „Land van bestemming”, „Land van oorsprong”) vertoont sporen van niet-gewaarmerkte raderingen of wijzigingen;

—

de geldigheidstermijn van het EUR.1-certificaat is om andere redenen verstreken dan die welke in de wetgeving zijn voorzien (bijv. buitengewone omstandigheden), tenzij de goederen voor het verstrijken van de geldigheidsduur van het certificaat werden aangeboden;

—

het oorsprongsbewijs wordt achteraf voorgelegd voor goederen die aanvankelijk op frauduleuze wijze werden ingevoerd;

—

in vak 4 van het EUR.1-certificaat is een land vermeld dat geen partij is bij de overeenkomst op grond waarvan de preferentiële behandeling wordt aangevraagd.

5.3.2005   

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

C 56/38

Europese Commissie

Directoraat-generaal Concurrentie

Griffie staatssteun

B-1049 Brussel

Fax (32-2) 296 12 42.

—

Volgens door de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk verstrekte gegevens wordt 85 % van alle relevante uitgaven in het Verenigd Koninkrijk verricht door grote ondernemingen en slechts 15 % door KMO's. Hoewel de regeling openstaat voor alle ondernemingen ongeacht hun grootte, zullen vooral de grote ondernemingen van deze regeling profiteren.

—

De autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk hebben evenwel verklaard dat zelfs in de gevallen waarin grote ondernemingen eigenaar zijn van de bedrijfspanden, de KMO's niettemin indirect van de maatregel zouden kunnen profiteren aangezien zij vaak bedrijfspanden van grote ondernemingen huren. Dit wordt bevestigd door de door het Verenigd Koninkrijk verstrekte gegevens waaruit blijkt dat van de nieuwe huurovereenkomsten voor bedrijfspanden die meer dan een jaar leeg stonden, 31 % door grote ondernemingen en 69 % door KMO's werden gesloten. Voor de volgens de definitie van het Verenigd Koninkrijk meest benadeelde gebieden is dit respectievelijk 26 % voor grote ondernemingen en 74 % voor KMO's.

—

De Commissie merkt op dat de aangemelde maatregel niet beperkt is tot kleine en middelgrote ondernemingen in de zin van de door de Commissie vastgestelde definitie. Bovendien merkt de Commissie op dat de regeling niet beperkt is tot steungebieden overeenkomstig artikel 87, lid 3, onder a) of c) van het EG-Verdrag.

—

Het feit dat de aangemelde maatregel bestemd is voor de door het Verenigd Koninkrijk vastgestelde 2 000 meest benadeelde gebieden van het land doet hetzelfde probleem rijzen als in het geval van de regeling inzake de vrijstelling van zegelrecht. Hier wordt afgeweken van de normale praktijk van de Commissie bij de behandeling van regionale steun. De Commissie meent nog steeds dat een dergelijke afwijking gerechtvaardigd moet worden om te vermijden dat begunstigden in gebieden die geen steungebieden zijn overeenkomstig artikel 87, lid 3, onder a) en/of onder c), een onevenredig economisch voordeel krijgen waardoor de handelsvoorwaarden op zodanige wijze negatief worden beïnvloed dat het algemeen belang wordt geschaad.

—

Voorts legde de Commissie bij de goedkeuring van de regeling inzake de vrijstelling van het zegelrecht op basis van de specifieke verdienste van deze regeling, een aantal voorwaarden op. De Commissie besloot onder andere dat er voor toezicht moest gezorgd worden en dat de gunstige effecten van de maatregel op de materiële rehabilitatie, en met name op de sanering van oude bedrijfsterreinen, moesten worden aangetoond. De Commissie heeft tot dusver nog geen enkele ex-post analyse ontvangen op grond waarvan zij de gunstige gevolgen van de regeling kan beoordelen.

—

Hoewel de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk beweren dat de gemiddelde steunintensiteit tussen 9 % en 10 % netto zou bedragen, kunnen de maximale steunintensiteiten krachtens de aangemelde maatregel tot 40 % netto in het geval van bedrijven zonder rechtspersoonlijkheid en tot 30 % netto in het geval van ondernemingen belopen.

5.3.2005   

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

C 56/45

1.

Op 24 februari 2005 ontving de Commissie een aanmelding van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 4 van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad (1) waarin wordt meegedeeld dat de ondernemingen Goldman Sachs Mortgage Company („GSMC”, VSA) die onder zeggenschap staat van Goldman Sachs Group, Inc. („Goldman Sachs”, USA) en The Cerberus Group („Cerberus”, VSA) in de zin van artikel 3, lid 1), sub b), van genoemde verordening gezamenlijk zeggenschap verkrijgen over een deel van de onderneming Transamerica European Trailers („TET”, VK) door de aankoop van aandelen.

2.

De bedrijfswerkzaamheden van de betrokken ondernemingen zijn:

3.

Op grond van een voorlopig onderzoek is de Commissie van oordeel dat de aangemelde transactie binnen het toepassingsgebied van Verordening (EG) nr. 139/2004 kan vallen. Ten aanzien van dit punt wordt de definitieve beslissing echter aangehouden. In het licht van de Mededeling van de Commissie betreffende een vereenvoudigde procedure voor de behandeling van bepaalde concentraties krachtens Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad (2) wordt vermeld dat deze zaak in aanmerking kan komen voor deze procedure.

4.

De Commissie verzoekt belanghebbende derden hun eventuele opmerkingen ten aanzien van de voorgenomen concentratie kenbaar te maken aan de Commissie.

Deze opmerkingen moeten de Commissie uiterlijk tien dagen na dagtekening van deze bekendmaking hebben bereikt. Zij kunnen per fax (nummer (32-2) 296 43 01 of 296 72 44) of per post, onder vermelding van referentienummer COMP/M.3678 — Goldman Sachs/Cerberus/TET/ JV, aan onderstaand adres worden toegezonden:

5.3.2005   

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

C 56/46

—

met een vrijheidsstraf of met een maatregel welke vrijheidsbeneming meebrengt van ten minste twaalf maanden of

—

met een boete van ten minste 15 000 EUR.”;

—

met een vrijheidsstraf of met een maatregel welke vrijheidsbeneming meebrengt met een maximum van ten minste twaalf maanden of

—

met een boete van ten minste 15 000 EUR.”