(1)

Op 6 september 2007 hebben de Duitse autoriteiten overeenkomstig artikel 88, lid 3, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (thans artikel 108, lid 3, VWEU) maatregelen aangemeld die in 2006 door de deelstaat Hessen ten gunste van Abalon Hardwood Hessen GmbH (“Abalon DE”) zijn genomen ten behoeve van de bouw van een zaaginstallatie voor hardhout (steunmaatregel N 512/2007). Op 6 augustus 2007 diende Pollmeier Massivholz GmbH & Co. KG (“Pollmeier”) bij de Commissie een klacht in over steun aan Abalon DE.

(2)

Op 21 oktober 2008 stelde de Commissie bij Besluit C(2008) 6017 definitief (2) (“het besluit van 2008”) vast dat de door Duitsland aangemelde maatregelen, waaronder twee garanties, geen steun vormen (twee door de deelstaat Hessen verleende garanties (“de twee garanties”)) of bestaande steun vormen (andere maatregelen van het steunpakket).

(3)

Op 25 februari 2009 stelde Pollmeier bij het Gerecht een beroep tot nietigverklaring van het besluit van 2008 in, dat werd ingeschreven onder zaaknummer T-89/09.

(4)

Bij arrest van 17 maart 2015 (3) (“het arrest van 2015”) oordeelde het Gerecht dat het feit dat de Commissie de wettigheid van het gebruik van het percentage van 0,5 % van het gegarandeerde bedrag tot vaststelling van het steunelement in de twee garanties niet heeft onderzocht in het licht van de mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van garanties (4) (“de garantiemededeling van 2000”), een aanwijzing vormde dat sprake was van ernstige moeilijkheden bij de beantwoording van de vraag of de bestreden garanties als de-minimissteun konden worden aangemerkt. Volgens het Gerecht had het bestaan van dergelijke moeilijkheden de Commissie ertoe moeten brengen de formele onderzoeksprocedure in te leiden. Om die reden heeft het Gerecht het besluit van 2008 nietig verklaard voor zover daarin werd geconcludeerd dat de twee garanties geen staatssteun vormden in de zin van artikel 87, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (thans artikel 107, lid 1, VWEU). Het Gerecht heeft de overige elementen van dat besluit bevestigd.

(5)

Op 26 mei 2015 stelde zowel Pollmeier als de deelstaat Hessen hogere voorziening in tegen het arrest van 2015, waarbij zij respectievelijk de bevestigde elementen van het besluit van 2008 en het steunkarakter van de twee garanties betwistten. De Commissie stelde geen hogere voorziening in.

(6)

Aangezien de twee garanties waren uitgevoerd voordat de Commissie ze had goedgekeurd, heeft de Commissie ze geregistreerd als niet-aangemelde steun (SA.24030 (2015/NN)).

(7)

Duitsland verstrekte de Commissie op 28 mei en 27 juli 2015 aanvullende informatie, waaronder een deskundigenonderzoek van professor Csoklich over de kmo-kwalificatie van de begunstigde (“het rapport Csoklich”).

(8)

Bij brief van 17 februari 2016 (“het inleidingsbesluit”) stelde de Commissie Duitsland ervan in kennis dat zij de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU had ingeleid om de verenigbaarheid van de twee garanties met de interne markt te beoordelen.

(9)

Op 19 februari 2016 verzocht Duitsland de Commissie haar formele onderzoek op te schorten totdat het Hof van Justitie uitspraak had gedaan op de hogere voorzieningen. Op 24 februari 2016 stemde de Commissie ermee in de uiterste termijn voor het indienen van opmerkingen te verlengen tot de dag na de uitspraak op de hogere voorzieningen.

(10)

Bij beschikking van 14 juli 2016 (5) en bij arrest van 12 oktober 2016 (6) heeft het Hof de twee hogere voorzieningen afgewezen.

(11)

Op 12 oktober 2016 en 11 november 2016 diende Duitsland zijn opmerkingen bij de Commissie in.

(12)

Op 6 januari 2017 maakte de Commissie het inleidingsbesluit bekend in het Publicatieblad van de Europese Unie (7) en verzocht zij de belanghebbenden hun opmerkingen in te dienen.

(13)

De Commissie ontving op 6 februari 2017 opmerkingen van Pollmeier en zond deze voor reactie door aan Duitsland. Duitsland diende op 27 maart 2017 zijn opmerkingen in.

(14)

Op 8 mei 2017, 14 juni 2017, 5 december 2017 en 26 februari 2018 verzochten de diensten van de Commissie Duitsland om aanvullende informatie, die Duitsland op 24 mei 2017, 21 juni 2017, 12 december 2017 en 26 maart 2018 verstrekte.

(15)

Op 22 november 2018 vond een bijeenkomst plaats tussen de diensten van de Commissie en vertegenwoordigers van Pollmeier.

(16)

Op 17 februari 2020 verzocht de Commissie Duitsland om aanvullende informatie, die op 9 maart 2020 werd verstrekt. Op 8 december 2022 verzochten de diensten van de Commissie Duitsland om aanvullende informatie met betrekking tot de berekening van het bruto-subsidie-equivalent van de in de twee garanties vervatte steun, die op 8 februari 2023 werd verstrekt.

(17)

Door in 2006 de investering van Abalon DE in een zaaginstallatie voor hardhout te ondersteunen, streefden de deelstaat Hessen en Duitsland ernaar de regionale ontwikkeling van het gebied Schwalm-Eder-Kreis te bevorderen en te vergemakkelijken. Dit NUTS III-gebied kwam in aanmerking voor regionale steun uit hoofde van artikel 107, lid 3, punt c), VWEU op grond van de toepasselijke regionalesteunkaart voor Duitsland 2004-2006 (8). Het toepasselijke plafond voor de intensiteit van de investeringssteun in het gebied bedroeg 18 % voor grote ondernemingen en, overeenkomstig punt 4.9 van de richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen van 1998 (9) (“de richtsnoeren van 1998”), 28 % voor kleine en middelgrote ondernemingen (“kmo’s”).

(18)

Op 28 december 2006 verleende Investitionsbank Hessen (een publiekrechtelijke entiteit (Anstalt des öffentlichen Rechts) die voor 50 % in handen was van de deelstaat Hessen en voor 50 % in handen van de Landesbank Hessen-Thüringen, een andere publiekrechtelijke entiteit), handelend in naam en voor rekening van (im Namen und im Auftrag) het ministerie van Financiën van Hessen (Hessisches Ministerium der Finanzen), in het kader van een groter steunpakket (10), twee garanties ter dekking van twee leningen die waren verstrekt door een consortium bestaande uit drie banken, Kreissparkasse Schwalm-Eder (“KSK”), Landesbank Hessen-Thüringen (“Helaba”) en Raiffeisenzentralbank Österreich AG (“RZB”), ten gunste van Abalon DE:

In beide gevallen betaalde Abalon DE een jaarlijkse garantiepremie van 1 % op de uitstaande gegarandeerde bedragen. Abalon DE betaalde rente op de onderliggende leningen (kredietrisico-opslag van 225 basispunten bovenop het zesmaands Euribor-tarief).

(19)

Tijdens de herziening van de kredietaanvraag hebben de kredietverlenende banken de kredietwaardigheid van Abalon DE beoordeeld. KSK, Helaba en RZB hebben Abalon DE een ratingcategorie toegewezen die overeenkomt met een jaarlijkse wanbetalingsgraad van respectievelijk 2 %, 1,32 % en 0,832 %.

(20)

Via de consortiumstructuur verstrekte RZB 50 % en de twee andere banken elk 25 % van elk van beide leningen.

(21)

De nationale rechtsgrondslag voor de twee garanties is de brief van 28 december 2006 die de Investitionsbank Hessen heeft toegezonden aan Abalon DE en de richtsnoeren 2006 van de deelstaat Hessen voor het verstrekken van garanties voor de industriële sector (Richtlinien für die Übernahme von Bürgschaften und Garantien durch das Land Hessen für die gewerbliche Wirtschaft) (“de richtsnoeren van Hessen van 2006”) (14). Deze garanties zijn volgens Duitsland in overeenstemming met Verordening (EG) nr. 69/2001 van de Commissie (15) (“de de-minimisverordening van 2001”) uitgevoerd.

(22)

De steunverlenende autoriteit was het ministerie van Financiën van Hessen.

(23)

De begunstigde van de steun, Abalon DE, is een op 5 december 2006 opgerichte vennootschap, ingeschreven bij het Amtsgericht Marburg (kantonrechter Marburg), gevestigd te Schwalmstadt (Hessen, Duitsland). Zij produceert, verkoopt en distribueert wereldwijd producten van beukenhout.

(24)

Ten tijde van de afgifte van de twee garanties op 28 december 2006 was Abalon Hardwood Consulting GmbH (“Abalon Consulting”) eigendom van Manfred Reinkemeier. Abalon Consulting had 51 % van de aandelen van Abalon DE in handen. Gafluna Handels- und Beteiligungsgesellschaft mbH (“Gafluna”) bezat 49 % van de aandelen van Abalon DE en de overeenkomstige stemrechten. Gafluna bezat ook 80 % van Abalon Hardwood GmbH in Oostenrijk (“Abalon AT”). Gafluna is een volle dochteronderneming van Valluga Handels- und Beteiligungsgesellschaft mbH (“Valluga”). Valluga is een volle dochteronderneming van Raetia Privatstiftung (“Raetia”), een stichting die op 11 juni 2001 is opgericht door RZB.

(25)

RZB heeft een volle dochteronderneming, Kathrein Privatbank AG (“Kathreinbank”), die naar eigen zeggen gespecialiseerd is in het aanbieden van diensten voor het oprichten en runnen van particuliere stichtingen (16). In 2006 waren Ernst Burger en Kurt Engleitner lid van de raad van toezicht van Kathreinbank (Aufsichtsrat) en van de drieledige raad van bestuur (Stiftungsvorstand) van Raetia (het derde lid was Karl Pistotnik). Heinrich Weninger leidde in 2006 de stichtingseenheid van de Kathreinbank (Stiftungsoffice), die cliënten adviseert over het oprichten van stichtingen en andere met stichtingen verband houdende kwesties. Hij was tegelijkertijd een van de directeuren (Geschäftsführer) van Valluga en Gafluna. Manfred Reinkemeier was directeur van zowel Abalon DE als Abalon AT.

(26)

De bovengenoemde structuur wordt hieronder weergegeven:

(27)

De Commissie heeft in haar inleidingsbesluit een voorlopige beoordeling van de twee garanties gegeven en haar twijfels over de verenigbaarheid ervan met de interne markt geuit.

(28)

De Commissie stelde voorlopig vast dat de twee garanties staatssteun vormden, tenzij zij als de-minimissteun konden worden aangemerkt. Zij was echter voorlopig van mening dat de twee garanties niet voldeden aan de desbetreffende voorwaarden van Verordening (EU) nr. 1407/2013 van de Commissie (17) (“de de-minimisverordening van 2013”). Vervolgens onderzocht de Commissie overeenkomstig de overgangsbepalingen van artikel 7 van de de-minimisverordening van 2013 of de garanties onder de de-minimisverordening van 2001 konden vallen, waarbij zij de methode van punt 3.2, eerste alinea, tweede streepje, van de garantiemededeling van 2000 (18) heeft toegepast, waarvan het Gerecht in de punten 167, 175 en 186 van het arrest van 2015 had vastgesteld dat deze deel uitmaakte van het relevante rechtskader waaraan de Commissie de betrokken garanties moest toetsen. Op basis van een maximale wanbetalingsgraad (worstcasescenario van de drie banken) van 2 % en een jaarlijkse garantievergoeding van 1 % concludeerde de Commissie dat de daaruit voortvloeiende steunelementen zowel in combinatie als voor elk van de individuele garanties de drempel van 100 000 EUR overschreden die in de de-minimisverordening van 2001 was vastgesteld. De Commissie betwijfelde derhalve of de de-minimisverordeningen van 2013 en 2001 van toepassing waren en stelde zich derhalve op het voorlopige standpunt dat de twee garanties, afzonderlijk en in combinatie, staatssteun vormden.

(29)

Om de rechtmatigheid van de steun in de vorm van de twee garanties te beoordelen, heeft de Commissie onderzocht of elk van deze garanties valt onder een verordening op grond waarvan een vrijstelling van de aanmeldingsverplichting geldt.

(30)

Wat de garantie voor de werkkapitaallening betreft, merkte de Commissie op dat deze tot doel heeft Abalon DE exploitatiesteun te verlenen. De Commissie kwam tot de voorlopige conclusie dat dergelijke exploitatiesteun niet in overeenstemming was met artikel 15 van Verordening (EU) nr. 651/2014 van de Commissie (19) (“de AGVV van 2014”) inzake regionale exploitatiesteun, noch met artikel 22 van de AGVV van 2014 inzake starterssteun.

(31)

Voorts kwam de Commissie tot de voorlopige conclusie dat dergelijke exploitatiesteun niet in overeenstemming was met eerdere groepsvrijstellingen (die overeenkomstig artikel 58 van de AGVV van 2014 van toepassing zouden kunnen zijn op individuele steun die vóór de inwerkingtreding van de AGVV van 2014 is verleend indien niet aan de voorwaarden van de AGVV van 2014 was voldaan).

(32)

De Commissie betwijfelde derhalve of de steun in de vorm van de garantie voor de werkkapitaallening verenigbare steun was die van de aanmeldingsverplichting was vrijgesteld.

(33)

Met betrekking tot de garantie voor de investeringslening was de Commissie voorlopig van oordeel dat deze in beginsel met terugwerkende kracht verenigbaar kon worden verklaard en van aanmelding kon worden vrijgesteld op grond van artikel 58 van de AGVV van 2014 en op grond van artikel 14 van de AGVV van 2014 (regionale investeringssteun) indien Abalon DE een kmo was.

(34)

Aangezien de Commissie de door Duitsland verstrekte informatie over de kmo-status van Abalon DE echter onvolledig achtte, kon zij geen conclusies trekken over de kmo-status. De Commissie uitte derhalve twijfels over de vraag of de individuele garantie voor de investeringslening verenigbare steun vormde die was vrijgesteld van de aanmeldingsverplichting op grond van de AGVV van 2014 of van Verordening (EG) nr. 70/2001 van de Commissie (20) (“de groepsvrijstellingsverordening voor kmo’s”), die van toepassing was op het moment dat de twee garanties werden verleend.

(35)

De Commissie kon derhalve niet concluderen dat de twee garanties waren vrijgesteld op grond van de AGVV van 2014 of van enige andere vrijstellingsverordening die van kracht was op de datum waarop de twee garanties werden verleend.

(36)

Aangezien de twee garanties niet van aanmelding waren vrijgesteld en op het eerste gezicht regionale steun vormden, heeft de Commissie vervolgens de verenigbaarheid ervan beoordeeld aan de hand van de toepasselijke richtsnoeren van 1998.

(37)

Met betrekking tot de garantie voor de investeringslening stelde de Commissie vast dat, in overeenstemming met de voor Duitsland geldende regionalesteunkaart, investeringssteun voor de oprichting van een nieuwe vestiging in de regio Schwalm-Eder-Kreis niet hoger mocht zijn dan een steunintensiteit van 18 % voor grote ondernemingen en 28 % voor kmo’s. Aangezien Abalon DE in 2006 reeds een rechtstreekse subsidie van 4,5 miljoen EUR had ontvangen voor een investering van 26 miljoen EUR (21), tot het plafond van 18 % voor grote ondernemingen, kon de garantie (of ten minste een deel daarvan) voor de investeringslening alleen verenigbaar zijn indien Abalon DE als kmo kon worden aangemerkt en dus van de hogere steunintensiteit kon profiteren. In 2006 heeft Duitsland de hogere steunintensiteit niet toegepast op Abalon DE. De Commissie kon in haar inleidingsbesluit niet tot de conclusie komen dat aan de hand van de door Duitsland verstrekte informatie over de kmo-status van Abalon DE zonder enige twijfel kon worden uitgesloten dat Abalon DE een grote onderneming was op het moment dat de garanties werden verleend. De Commissie liet de vraag of Abalon DE al dan niet een kmo was in het midden en uitte daarom twijfels over de vraag of de steun in de vorm van de garantie voor de investeringslening met de interne markt verenigbaar was.

(38)

De Commissie heeft ook twijfels geuit over de verenigbaarheid van de garantie voor de werkkapitaallening, aangezien het op grond van de richtsnoeren van 1998 niet mogelijk was exploitatiesteun verenigbaar te verklaren met de interne markt in een gebied dat in aanmerking komt voor regionale steun op grond van artikel 107, lid 3, punt c), VWEU, wat het geval is voor de regio Schwalm-Eder-Kreis.

(39)

De Commissie heeft van Duitsland en Pollmeier opmerkingen ontvangen.

(40)

Op 12 oktober 2016 verstrekte Duitsland een deskundigenonderzoek over de kmo-status van Abalon DE, dat op 28 september 2016 door Hollstein & Partner mbB Steuerberatungsgesellschaft was opgesteld (“het Hollstein-verslag”). In het Hollstein-verslag wordt geconcludeerd dat Abalon DE in de jaren 2006-2015 een kmo was, aangezien in die periode geen van de drie in artikel 2, lid 1, van bijlage I bij Aanbeveling 2003/361/EG van de Commissie (22) (“de kmo-aanbeveling”, bijlage I wordt aangeduid als “de ASME”) vastgestelde drempels om als kmo te worden beschouwd, d.w.z. minder dan 250 werknemers, een maximale jaaromzet van 50 miljoen EUR en een maximaal balanstotaal van 43 miljoen EUR, werd overschreden. In het Hollstein-verslag wordt gesteld dat een dergelijke conclusie geldig blijft, ongeacht of Abalon DE op zich dan wel als onderdeel van een grotere groep entiteiten wordt beschouwd die, naast Abalon DE zou bestaan uit Abalon Consulting (met inbegrip van verbonden ondernemingen en partnerondernemingen in de zin van artikel 3, leden 2 en 3, van de ASME), Valluga, Gafluna, Abalon AT en Raetia. Zo had die grotere groep in 2006 (op het moment dat de garanties werden verleend) 46 werknemers, een jaaromzet van 8,976 miljoen EUR en een balans van 10,569 miljoen EUR.

(41)

Duitsland is voorts van mening dat Abalon DE, toen de twee garanties werden verleend, een pas opgerichte kleine onderneming in de zin van de kmo-aanbeveling was. Duitsland is van mening dat Abalon DE de voor nieuw opgerichte ondernemingen typische nadelen ondervond (zoals problemen met de toegang tot financiering) als de twee garanties in kwestie niet waren verleend, en dat Abalon DE zonder de steun via de betrokken garanties niet zou zijn opgericht. Ten slotte suggereert Duitsland dat de twee garanties geen negatieve gevolgen hebben voor het handelsverkeer tussen de lidstaten, aangezien de markt voor het betrekken van grondstoffen vrij lokaal was.

(42)

Pollmeier schaart zich achter de conclusies van de Commissie in het inleidingsbesluit dat de twee garanties niet als de-minimissteun in de zin van de de-minimisverordening van 2001 kunnen worden aangemerkt.

(43)

Pollmeier voert aan dat voor de berekening van het steunelement in de twee garanties de in punt 3.2, eerste alinea, eerste streepje, van de garantiemededeling van 2000 genoemde methode moet worden toegepast. Volgens deze methode kan “[v]oor garanties ter dekking van leningen [...] het contante subsidie-equivalent in een bepaald jaar [...] op dezelfde wijze worden berekend als het subsidie-equivalent van een zachte lening, na aftrek van de betaalde premies, waarbij de rentesubsidie gelijk is aan het verschil tussen de marktrentevoet en de dankzij de staatsgarantie verkregen rentevoet [...]”. Volgens Pollmeier heeft Abalon DE alleen vanwege zijn band met Raetia en RZB een gunstige kredietrating gekregen. Bovendien had het wanbetalingsrisico van Abalon DE hoger moeten zijn dan het door KSK toegekende wanbetalingsrisico van 2 %, aangezien in punt 3.3 van de garantiemededeling van 2008 (23) een “safe harbour-premie” van 3,8 % voor nieuw opgerichte kmo’s is vastgesteld.

(44)

Pollmeier steunt de redenering in het inleidingsbesluit dat de garantie voor de werkkapitaallening noch op grond van de AGVV van 2014, noch op grond van de groepsvrijstellingsverordening voor kmo’s onder een groepsvrijstelling kan vallen.

(45)

De garantie voor de investeringslening is volgens Pollmeier noch op grond van de AGVV van 2014, noch op grond van de groepsvrijstellingsverordening voor kmo’s vrijgesteld. Abalon DE werd in 2006 niet als kmo aangemerkt, aangezien Abalon DE deel uitmaakte van een groep verbonden ondernemingen en partnerondernemingen in de zin van artikel 3, leden 2 en 3, van de ASME.

(46)

Wat de kmo-status betreft, voert Pollmeier aan dat Abalon DE op het moment dat de twee garanties werden verleend, deel uitmaakte van een groep verbonden ondernemingen, waaronder RZB, en dat op groepsniveau de relevante kmo-drempels werden overschreden.

(47)

Ten eerste voert Pollmeier aan dat Abalon DE en Raetia op het moment dat de twee garanties werden verleend, verbonden waren in de zin van artikel 3, lid 3, van de ASME. Raetia bezat 100 % van Valluga, die 100 % in handen had van Gafluna, die een overheersende invloed uitoefende (in de zin van artikel 3, lid 3, eerste alinea, punt c), van de ASME) op Abalon DE, hoewel het slechts 49 % van de aandelen van Abalon DE bezat. Wat dit laatste punt betreft, voert Pollmeier aan dat het recht om een overheersende invloed uit te oefenen volstaat, zodat een daadwerkelijke uitoefening van een dergelijke invloed niet vereist is.

(48)

Pollmeier benadrukt dat overeenkomstig artikel 5, lid 2, van de statuten van Abalon DE (Gesellschaftsvertrag) van 5 december 2006 beide aandeelhouders (Abalon Consulting en Gafluna) het recht hebben een directeur aan te wijzen (Entsendungsrecht).

(49)

Pollmeier voert voorts aan dat overeenkomstig artikel 7 van de statuten van Abalon DE bepaalde belangrijke zakelijke beslissingen van Abalon DE moeten worden goedgekeurd door zijn geassocieerde raad van bestuur (Beirat) (waarvan de leden onder dezelfde voorwaarden worden benoemd door Manfred Reinkemeier en Gafluna).

(50)

Ten tweede voert Pollmeier aan dat Abalon DE in 2006 ook verbonden was met RZB in de zin van artikel 3, lid 3, van de ASME. Aangezien Raetia werd opgericht door RZB en vanwege de nauwe verstrengeling op het gebied van personeel (personelle Verflechtungen) tussen RZB en Raetia en zijn dochterondernemingen, waren Raetia, Valluga en Gafluna volgens Pollmeier een instrument van RZB om te investeren in andere ondernemingen, met name in zijn eigen kredietnemers.

(51)

Uit de oprichtingsakte van Raetia (Stiftungsurkunde) van 11 juni 2001 blijkt dat RZB in totaal 300 000 EUR als aanvangskapitaal in Raetia heeft geïnjecteerd.

(52)

Pollmeier verwijst naar directe en indirecte banden tussen RZB en Raetia via natuurlijke personen op het moment dat de twee garanties werden verleend. Met name de leden van de raad van bestuur van Raetia (Ernst Burger, Kurt Engleitner en Karl Pistotnik) bekleedden functies in ondernemingen die eigendom waren van RZB, met name Kathreinbank. Ook de directeuren van Valluga en Gafluna (Heinrich Weninger en Siegfried Wriesnig) bekleedden in 2006 functies in ondernemingen die eigendom waren van RZB.

(53)

Pollmeier is van mening dat het bewijs bevestigt dat de verschillende betrokken ondernemingen, van Abalon DE tot RZB, op grond van artikel 3, lid 3, eerste en vierde alinea, van de ASME verbonden ondernemingen waren, zoals uitgelegd door het Hof in met name het arrest HaTeFo (24). Volgens Pollmeier wordt dit bevestigd door het feit dat Gafluna, Valluga en Kathreinbank hun zetel op hetzelfde adres in Wenen (Oostenrijk) hebben.

(54)

Pollmeier voert aan dat Abalon DE bijgevolg niet als kmo kan worden beschouwd omdat de drempels worden overschreden als RZB in aanmerking wordt genomen.

(55)

Tot slot benadrukt Pollmeier dat de kmo-status van Abalon DE niet kan worden vastgesteld op basis van andere criteria dan die welke in de kmo-aanbeveling zijn vastgesteld. Een afwijking van deze criteria zou alleen mogelijk zijn als Abalon DE de voor kmo’s typische nadelen ondervond, maar de aanwezigheid van dergelijke nadelen kan worden uitgesloten vanwege zijn banden met RZB (25).

(56)

Pollmeier is van mening dat de garantie voor de werkkapitaallening exploitatiesteun vormt die niet verenigbaar kan worden verklaard op grond van de richtsnoeren van 1998. Bovendien komt Abalon DE niet in aanmerking voor starterssteun aan een kleine onderneming, aangezien het niet als kmo kan worden aangemerkt. De garantie voor de werkkapitaallening kan derhalve niet verenigbaar worden verklaard als starterssteun.

(57)

Volgens Pollmeier geldt het intensiteitsplafond voor investeringssteun van 18 % (dat van toepassing is op grote ondernemingen) voor Abalon DE en kan Abalon DE niet in aanmerking komen voor de kmo-opslag, aangezien het geen kmo is. Dit betekent dat de garantie voor de investeringslening niet als verenigbaar kan worden beschouwd omdat het plafond reeds door de in 2006 verleende steun wordt overschreden. Daarnaast voert Pollmeier aan dat de twee garanties niet afhankelijk waren gesteld van het behoud van de investering gedurende een periode van ten minste vijf jaar, zoals vereist in punt 4.10 van de richtsnoeren van 1998.

(58)

Volgens Duitsland wordt in punt 3.2 van de garantiemededeling van 2000 niet het gebruik van een bepaalde berekeningsmethode voorgeschreven, aangezien wordt verwezen naar drie berekeningsmethoden en de eerste methode louter wordt omschreven als de methode die “in beginsel” van toepassing is. Bovendien wordt in de vaste rechtspraak nergens een voorkeursberekeningsoptie genoemd.

(59)

Duitsland voert aan dat de in punt 3.2, eerste alinea, derde streepje, van de garantiemededeling van 2000 genoemde methode moet worden toegepast, d.w.z. dat het steunelement “volgens een andere, objectief gerechtvaardigde en algemeen aanvaarde methode [kan] worden berekend”. Duitsland is van mening dat, gezien de ontoereikende beschikbaarheid van gegevens en in het licht van de beginselen van rechtszekerheid, gewettigd vertrouwen en non-discriminatie, de methode volgens een vast percentage van 0,5 % (die in het besluit van 2008 is gebruikt om het steunbedrag vast te stellen) een dergelijke objectief gerechtvaardigde en algemeen aanvaarde methode is.

(60)

Duitsland voert aan dat het Gerecht in zijn arrest van 2015 heeft vastgesteld dat de Commissie in haar besluit van 2008 had nagelaten te beoordelen waarom een vast percentage van 0,5 % in overeenstemming was met punt 3.2 van de garantiemededeling van 2000, maar zich niet had uitgesproken over de rechtmatigheid van een dergelijke benadering. Daarom zou de Commissie, op basis van haar ruime discretionaire bevoegdheid, in dit geval de benadering van 0,5 % mogen toepassen.

(61)

Duitsland blijft er derhalve bij dat, bij toepassing van deze benadering, het totale voordeel van beide garanties 93 250 EUR bedraagt en dus onder de in artikel 2, lid 2, van de de-minimisverordening van 2001 vastgestelde de-minimisdrempel van 100 000 EUR ligt. Derhalve kan zowel de garantie voor de investeringslening als de garantie voor de werkkapitaallening niet als staatssteun worden aangemerkt.

(62)

Duitsland voerde een subsidiair argument aan met betrekking tot de garantie voor de investeringslening ingeval de in punt 3.2, eerste alinea, derde streepje, van de garantiemededeling van 2000 genoemde methode niet zou worden toegepast. Indien de in punt 3.3 van de garantiemededeling van 2008 vastgestelde safe harbour-premie van 3,8 % voor garanties aan nieuw opgerichte kmo’s zonder kredietverleden zou worden toegepast, zou het steunelement in de investeringslening volgens Duitsland 2,3 miljoen EUR bedragen. Dit bedrag zou binnen de grenzen van artikel 14 van de AGVV van 2014 blijven en dus verenigbaar en van de aanmeldingsverplichting vrijgesteld zijn.

(63)

Volgens Duitsland zou Abalon DE, zoals blijkt uit het Hollstein-verslag (overweging 40), als kmo kunnen worden aangemerkt, d.w.z. dat het de drempels van artikel 2, lid 1, van de ASME niet zou overschrijden, zelfs al zouden Abalon Consulting, Abalon AT, Gafluna, Valluga en Raetia in de berekening worden meegenomen. Het feit dat Siegfried Wriesnig op het moment dat de twee garanties werden verleend, sinds 2001 directeur van Gafluna, sinds 2001 directeur van Valluga en sinds 2004 lid van de geassocieerde raad van bestuur (Beirat) van Abalon DE was, zou dus irrelevant zijn voor de beoordeling of Abalon DE een kmo was.

(64)

Duitsland voert ook aan dat de Commissie in het besluit van 2008 heeft vastgesteld dat Gafluna, Abalon DE, Valluga en Raetia alleen partnerondernemingen waren in de zin van artikel 3, lid 2, van de ASME. Volgens Duitsland is deze vermeende vaststelling door het arrest van 2015 (26) juridisch bindend geworden. Duitsland aanvaardt echter dat — eenvoudigheidshalve — ook kan worden aangenomen dat die ondernemingen verbonden ondernemingen waren, en niet alleen partnerondernemingen.

(65)

Duitsland aanvaardt dat Abalon DE niet als kmo zou worden aangemerkt als het direct of indirect met RZB was verbonden. Duitsland verklaart immers dat RZB in 2006 ongeveer 55 000 werknemers in dienst had en dat het jaarlijkse balanstotaal eind 2006 ongeveer 115 miljard EUR bedroeg. Duitsland is echter van mening dat dergelijke banden niet bestaan.

(66)

Wat de betrekkingen tussen RZB/Raetia en Abalon DE of zijn aandeelhouders via individuele personen betreft, merkt Duitsland op dat Pollmeier deze argumenten bijna tien jaar nadat zij een klacht indiende, aanvoert, en is het land van mening dat dit argument daarom moet worden afgewezen omdat deze elementen te laat zijn aangevoerd.

(67)

Volgens Duitsland leidt het feit dat RZB de oprichter van Raetia is, niet tot de conclusie dat RZB en Abalon DE verbonden ondernemingen zijn in de zin van artikel 3, lid 3, eerste alinea, van de ASME. Volgens Duitsland volgt uit het rapport Csoklich (overweging 7) dat de oprichter van Raetia, RZB, geen enkel recht heeft om invloed uit te oefenen op de zakelijke beslissingen van Raetia of zijn verbonden ondernemingen.

(68)

Volgens dit rapport is een karakteristiek kenmerk van de Oostenrijkse “particuliere stichting” dat zij volledig gescheiden en juridisch onafhankelijk is van de oprichter. De oprichter geniet dergelijke rechten alleen indien dit uitdrukkelijk in de oprichtingsakte is vastgesteld. Uit de oprichtingsakte van Raetia blijkt dat RZB vrijwel geen invloed heeft op het beheer van de stichting (Trennungsprinzip). Duitsland wijst er met name op dat de oprichtingsakte RZB niet het recht verleent om de beslissingen van Raetia goed te keuren (Zustimmungsvorbehalte), noch RZB de bevoegdheid verleent om Raetia instructies te geven (Weisungsrechte). Hieruit volgt dat de raad van bestuur van Raetia volledig onafhankelijk van de oprichter handelt. Er is geen sprake van indirecte invloed, bijvoorbeeld door middel van een recht om de raad van bestuur van de stichting te ontslaan. De onafhankelijkheid van de raad van bestuur van de stichting ten aanzien van de oprichter is uitdrukkelijk vastgelegd in de oprichtingsakte. Duitsland merkt op dat RZB zelfs geen gebruik heeft gemaakt van de wettelijke mogelijkheid om zich een herroepingsrecht (Widerrufsrecht, d.w.z. de mogelijkheid om de oprichting van de stichting te herroepen) voor te behouden. Aangezien het recht op wijziging (van de oprichtingsakte) van RZB waarin de oprichtingsakte voorziet, slechts bij wijze van uitzondering kan worden ingeroepen, kan de oprichter geen bezwaar maken tegen beslissingen die in strijd zijn met zijn belangen. Wijzigingen die RZB directe of indirecte invloed op Raetia zouden verschaffen, zijn uitdrukkelijk uitgesloten.

(69)

Duitsland verklaart voorts dat noch Abalon DE, noch Raetia, noch een van zijn dochterondernemingen in de zin van artikel 3, lid 3, vierde alinea, van de ASME (27) met RZB verbonden is door “banden via in gemeenschappelijk overleg handelende natuurlijke personen”. Duitsland erkent dat, volgens de rechtspraak, ondernemingen die formeel geen van de in artikel 3, lid 3, eerste alinea, van de ASME genoemde banden onderhouden, maar niettemin, “door de rol van een natuurlijke persoon of een in gemeenschappelijk overleg handelende groep natuurlijke personen, één enkele economische eenheid vormen, eveneens moeten worden beschouwd als verbonden ondernemingen in de zin van deze bepaling, indien zij hun activiteiten of een deel van hun activiteiten op dezelfde markt of op verwante markten uitoefenen” (28).

(70)

Duitsland is echter van mening dat niet is voldaan aan de criteria in het arrest HaTeFo wat betreft het begrip “één enkele economische eenheid”, omdat RZB niet actief is op dezelfde (of op een verwante) markt als Abalon DE, Abalon Consulting, Abalon AT, Gafluna, Valluga en Raetia. Het feit dat RZB leningen en garanties heeft verstrekt aan ondernemingen die actief zijn op de houtmarkt, betekent niet dat RZB zelf op die markt actief is. Derhalve is niet voldaan aan deze voorwaarde van artikel 3, lid 3, vierde alinea, van de ASME.

(71)

Bovendien is Duitsland van mening dat er geen sprake is van “één enkele economische eenheid”, omdat er tussen het personeel van RZB en het personeel van Abalon DE/Gafluna/Raetia geen banden bestaan die hen in staat stellen invloed uit te oefenen op de commerciële beslissingen van de betrokken ondernemingen. Om dezelfde redenen zou dezelfde conclusie ook worden getrokken op basis van de definitie van zeggenschap in punt 16 van de geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Verordening (EG) nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (29) (“de geconsolideerde mededeling over bevoegdheidskwesties”).

(72)

Volgens Duitsland toont de omstandigheid dat sommige van de betrokken entiteiten hun zetel op hetzelfde adres hebben niet aan dat er banden bestaan tussen dergelijke entiteiten of dat zij invloed kunnen uitoefenen op zakelijke beslissingen.

(73)

Duitsland voert aan dat voor een kmo-kwalificatie, in gevallen waarin aan de formele criteria van de ASME is voldaan, niet altijd hoeft te worden aangetoond dat er sprake is van de voor kmo’s typische nadelen. Daarom hoeft in dit geval niet te worden aangetoond dat Abalon DE voor kmo’s typische nadelen ondervond. Duitsland is hoe dan ook van mening dat Abalon DE de voor kmo’s typische nadelen ondervond en stelt dat zonder de twee verleende garanties de toegang tot financiering onzeker zou zijn geweest, wat typisch is voor kmo’s. Volgens Duitsland zou Abalon DE zonder de twee garanties niet zijn opgericht. Bovendien wees de klager zelf op de lastige financiële situatie van Abalon DE in 2006.

(74)

Duitsland heeft voorts de door de drie kredietverlenende banken aan Abalon DE toegekende kredietratings verstrekt (zie overweging 19) en uitleg gegeven over deze ratings. In een brief aan de Commissie van 15 mei 2017 stelt Raffeisenbank International (“RBI”, de rechtsopvolger van RZB vanaf 2010) dat zijn beoordeling (kredietrisico van Abalon DE) destijds met name was gebaseerd op de groeivooruitzichten van de houtmarkt, de uitstekende toegang tot grondstoffen in Hessen, de korte transportroutes, de investeringssubsidies en de door de deelstaat Hessen te verstrekken garanties.

(75)

Volgens Duitsland is het feit dat Abalon DE afzonderlijk werd beoordeeld een andere aanwijzing die pleit tegen eventuele banden met RZB.

(76)

Wat de persoonlijke betrekkingen tussen RZB en Raetia betreft, merkt Duitsland op dat Karl Pistotnik, Ernst Burger en Kurt Engleitner tussen 2001 en eind 2015 de enige leden van de uit drie personen bestaande raad van bestuur van Raetia waren en dat geen van hen ooit werknemer of lid van een uitvoerend orgaan van RZB was.

(77)

Duitsland verklaart ook dat i) Abalon DE (met inbegrip van zijn directeur Manfred Reinkemeier) tot 6 december 2017 geen contact had met de leden van de raad van bestuur van Raetia, ii) toen de garantie werd verleend, de directeur van Abalon DE niet wist dat Raetia bestond, iii) Manfred Reinkemeier pas via de door Pollmeier ingeleide procedure weet had gekregen van Raetia, en iv) de eigendomsstructuur van Gafluna niet van belang was voor en geen gevolgen had voor Abalon DE.

(78)

Voorts geeft Duitsland aan dat RZB nooit instructies heeft gegeven aan de directeur van Abalon DE, dat RZB niet beschikt over deskundigheid met betrekking tot de hardhoutmarkt en dat er geen juridische banden bestaan tussen Abalon DE en RZB die RZB in staat zouden stellen actie te ondernemen die verder te gaan dan haar functie als hoofdbank (Hausbank) van Abalon DE.

(79)

Duitsland heeft ook van RBI verkregen informatie verstrekt waarin de leden van het bestuur van RZB in 2006 worden genoemd om aan te tonen dat er geen overlappingen waren met de drie leden van de raad van bestuur van Raetia.

(80)

Gafluna heeft namens zichzelf (im eigenen Namen) en in opdracht (im Auftrag) van Raetia verklaringen ingediend.

(81)

Gafluna verklaart dat de begunstigden van Raetia volgens de oprichtingsakte van Raetia de ondernemingen zijn waarin Raetia direct of indirect aandelen bezit of verwerft.

(82)

Volgens Gafluna en Raetia bestonden de enige diensten die RZB Group aan Raetia, Valluga of Gafluna verleende uit juridische ondersteuning voor de oprichting van Raetia, Gafluna en Valluga en uit diensten voor het beheren van rekeningen (Kontoführung) voor Raetia. Bovendien hield Valluga en houdt Gafluna (sinds zijn oprichting) nog steeds een betaalrekening (Zahlungsverkehrskonto) aan bij Kathreinbank (een volle dochteronderneming van RZB).

(83)

Volgens de verklaringen van Gafluna en Raetia heeft Raetia geen diensten verleend aan ondernemingen van de RZB Group. Raetia heeft nooit met ondernemingen van de RZB Group gecommuniceerd over zijn strategie of oriëntatie en heeft nooit onder feitelijke zeggenschap van derde ondernemingen gestaan.

(84)

RBI, als rechtsopvolger van RZB, deelde mee dat RZB Raetia in 2001 als enige oprichter heeft opgericht en 300 000 EUR uit eigen middelen heeft verstrekt. RZB heeft de eerste raad van bestuur van Raetia (Ernst Burger, Kurt Engleitner en Karl Pistotnik) geselecteerd en benoemd. Een van de algemene doelstellingen van de stichting (Stiftungszweck) is het bevorderen van de Oostenrijkse economie, met name door het concurrentievermogen van de Oostenrijkse ondernemingen in stand te houden en te ondersteunen via de verwerving van aandelen in ondernemingen in financiële moeilijkheden of de verstrekking van risicokapitaal (30). RBI bevestigde meer in het bijzonder dat Raetia werd opgericht om de herstructurering van cliënten van RZB die in moeilijkheden verkeerden, te vergemakkelijken via een indirecte deelneming van Raetia in deze ondernemingen. Op basis van deze benadering was het niet nodig dat RZB zelf aandelen van zijn cliënten in moeilijkheden kocht.

(85)

Tijdens het oprichtingsproces verleende RZB diensten aan Raetia, zoals juridische en fiscale bijstand, het opstellen van de oprichtingsakte, inschrijving in het handelsregister. Voor zover RBI weet, waren er geen andere ondernemingen van de RZB Group (waaronder Kathreinbank) betrokken bij het oprichtingsproces van Raetia. Verdere juridische bijstand werd verleend voor de oprichting van Valluga en Gafluna.

(86)

RBI bevestigt dat op het moment dat de twee garanties werden verleend, de volgende personen binnen RZB en zijn dochterondernemingen de volgende functies bekleedden:

(87)

RBI verstrekte lijsten van leningen die RZB/RBI had verstrekt aan Abalon AT (totale bedragen van ten minste 21 miljoen EUR sinds 2003) en aan Abalon DE (ten minste de twee in overweging 18 bedoelde leningen), en van alle in dit verband ontvangen zekerheden.

(88)

RBI gaf voorts aan dat Gafluna in 2003 en 2007 aandelen zonder stemrecht (Substanzgenussrechte) ten bedrage van 4,99 miljoen EUR had uitgegeven om kapitaal aan te trekken. Duitsland verduidelijkt dat deze aandelen zonder stemrecht volledig in twee stappen waren gekocht door de indirecte volle dochteronderneming van RZB, Abies Handels- und Beteiligungsgesellschaft mbH (“Abies”) (31). Deze aankoop werd gefinancierd via een indirecte subsidie van aandeelhouders (indirekter Gesellschafterzuschuss) die RZB aan zijn dochteronderneming Abies had toegekend. RBI legt uit dat de door Gafluna uitgegeven aandelen zonder stemrecht hun kopers het recht geven informatie te verkrijgen en deel te nemen in de winst, maar dat zij geen rechten op het gebied van participatie of beïnvloeding verlenen. RBI is derhalve van mening dat de aankoop van die aandelen niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 3, lid 3, eerste alinea, van de ASME.

(89)

RBI bevestigt dat het niet op de hoogte was van enige communicatie tussen entiteiten van de RZB Group en Raetia over de algemene strategie van Raetia (zie ook de verklaringen in overweging 83). RBI benadrukt dat Raetia volledig onafhankelijk was in zijn zakelijke beslissingen. Het bevestigt ook dat RZB/RBI — of zijn dochterondernemingen — geen feitelijke zeggenschap over Raetia uitoefenden. Een dergelijke zeggenschap zou naar Oostenrijks stichtingsrecht onwettig zijn geweest, op grond waarvan de raad van bestuur van de stichting elke poging namens de oprichter (RZB) om invloed uit te oefenen op de activiteiten van de stichting moest afwenden.

(90)

Duitsland verstrekte ook een verklaring van Abalon DE, waarin wordt benadrukt dat RZB geen van zijn zakelijke beslissingen heeft beïnvloed. Voorts vermeldt Abalon DE dat het als gevolg van de concurrerende markt, en met name de pogingen tot overname door Pollmeier, voor kmo’s typische nadelen ondervond.

(91)

Duitsland herhaalt in zijn verdere opmerkingen van 8 februari 2023 dat het niet mogelijk was het bruto-subsidie-equivalent van de in de twee betrokken garanties vervatte steun te berekenen aan de hand van de in punt 3.2, eerste alinea, eerste streepje, van de garantiemededeling van 2000 (zie overweging 43) genoemde methode. Hiervoor zou de marktrentevoet van een gelijkwaardige lening aan Abalon DE zonder de staatsgaranties moeten worden bepaald, terwijl KSK volgens Duitsland in dit stadium geen verklaring over deze kwestie kon afleggen omdat het vanwege de grote tijdspanne van nu 17 jaar sinds de toekenning van de twee garanties niet mogelijk was om alle voor het besluit relevante parameters te reproduceren. Tegen deze achtergrond verklaart Duitsland dat het ondanks alle inspanningen en onderzoek geen informatie kon verstrekken. Duitsland voegt daaraan toe dat, aangezien het nog steeds van mening is dat de in punt 3.2, eerste alinea, derde streepje, van de garantiemededeling van 2000 genoemde methode moest worden gebruikt, een berekening volgens de in punt 3.2, eerste alinea, eerste streepje, genoemde methode niet nodig was.

(92)

Daarnaast maakt Duitsland een soortgelijke opmerking met betrekking tot de berekening van het bruto-subsidie-equivalent van de in de twee betrokken garanties vervatte steun volgens de in punt 4.2, eerste alinea, van de garantiemededeling van 2008 genoemde methode (“het verschil tussen de marktprijs van de garantie en de werkelijk betaalde prijs”). Duitsland legt ook uit dat het bijgevolg geen opmerkingen kon maken over de berekeningen van de Commissie (gebaseerd op de in punt 4.2, eerste alinea, van de garantiemededeling van 2008 genoemde methode) vanwege de lange tijd tussen de toekenning van de garanties en het verzoek om inlichtingen van de Commissie.

(93)

Voorts is Duitsland van mening dat de door RZB berekende kans op wanbetaling (0,832 %, overweging 19) in aanmerking moest worden genomen, aangezien er geen band bestond tussen RZB en Abalon DE. Duitsland voert ook aan dat, zelfs als er sprake was van een dergelijke band, deze in aanmerking had moeten worden genomen in de kredietrating van Abalon DE en zou hebben geleid tot een lagere kans op wanbetaling (aangezien Abalon DE zou profiteren van de grotere financiële draagkracht van een groep met RZB).

(94)

Tot slot hebben de Duitse autoriteiten nauwkeurige informatie verstrekt over de effectieve rentevoet (met inbegrip van alle vergoedingen, met name verwerkings- en syndicaatvergoedingen) die de banken Abalon DE in rekening hebben gebracht voor de investeringslening.

(95)

In besluiten inzake staatssteun beoordeelt de Commissie normaal gesproken eerst of er sprake is van steun, vervolgens of deze rechtmatig is en ten slotte of deze verenigbaar is. Aangezien de vraag of Abalon DE als kmo kan worden aangemerkt relevant is voor al deze beoordelingsstappen, zal de Commissie echter eerst beoordelen of Abalon DE een kmo was op het moment dat de twee garanties in 2006 werden verleend.

(96)

Duitsland deed bij de aanmelding van de maatregelen op 6 september 2007 niet uitdrukkelijk een beroep op een kmo-status voor Abalon DE. Duitsland deed pas een beroep op een kmo-status in zijn opmerkingen van 12 oktober 2016 (overweging 40), nadat het Gerecht het besluit van 2008 nietig had verklaard.

(97)

De criteria om te bepalen of een onderneming een kmo is, zijn vastgelegd in de kmo-aanbeveling, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie. Het Hof heeft er met name aan herinnerd dat “[d]e kmo-aanbeveling moet [...] worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot de vaststelling ervan hebben geleid” (32) en geoordeeld dat “[...] deze aanbeveling — zoals blijkt uit de overwegingen 9 en 12 alsmede uit artikel 1, lid 1, ervan — de vaststelling [beoogt] van een definitie van kmo’s, zoals gehanteerd in het binnen de Unie en de EER toegepaste beleid van de Unie, die rekening houdt met de economische realiteit van deze ondernemingen, teneinde groepen ondernemingen waarvan de economische macht die van een kmo overschrijdt, van de kwalificatie als kmo uit te sluiten en de voordelen die voor kmo’s voortvloeien uit diverse regelingen of maatregelen ten gunste van deze ondernemingen, voor te behouden aan ondernemingen die deze echt nodig hebben” (33). Het Hof van Justitie heeft voorts geoordeeld dat “[...] de aan kmo’s toegekende voordelen namelijk meestal uitzonderingen op de algemene regels [zijn], zoals bijvoorbeeld op het gebied van staatssteun, zodat de definitie van kmo strikt moet worden uitgelegd” (34).

(98)

Artikel 2, lid 1, van de ASME luidt als volgt: “Tot de categorie kleine, middelgrote en micro-ondernemingen (kmo’s) behoren ondernemingen waar minder dan 250 personen werkzaam zijn en waarvan de jaaromzet 50 miljoen EUR of het jaarlijkse balanstotaal 43 miljoen EUR niet overschrijdt.”

(99)

Artikel 3 van de ASME bepaalt welke soorten ondernemingen voor de berekening van het aantal werkzame personen en van de financiële bedragen in aanmerking worden genomen, zoals voorgeschreven in artikel 2, lid 1, van de ASME.

(100)

Overeenkomstig artikel 3, lid 1, van de ASME kan een onderneming worden aangemerkt als een zelfstandige onderneming (zodat alleen haar eigen financiële bedragen en aantal werkzame personen in aanmerking worden genomen om de drempels van artikel 2 van de ASME te beoordelen) indien zij niet als partneronderneming in de zin van artikel 3, lid 2, van de ASME of als verbonden onderneming in de zin van artikel 3, lid 3, van de ASME wordt aangemerkt.

(101)

Overeenkomstig artikel 3, lid 2, van de ASME zijn partnerondernemingen “alle ondernemingen die niet als verbonden ondernemingen in de zin van [artikel 3, lid 3, van de ASME] worden aangemerkt en waartussen de volgende band bestaat: een onderneming (van een hoger niveau) heeft, alleen of samen met een of meer verbonden ondernemingen in de zin van [artikel 3, lid 3, van de ASME] 25 % of meer van het kapitaal of de stemrechten van een andere onderneming (van een lager niveau)”.

(102)

In artikel 3, lid 3, eerste alinea, van de ASME worden verbonden ondernemingen aangemerkt als “ondernemingen die met elkaar een van de volgende banden onderhouden:

(103)

In artikel 3, lid 3, vierde alinea, van de ASME wordt daaraan het volgende toegevoegd: “Ondernemingen die via een natuurlijke persoon of een in gemeenschappelijk overleg handelende groep van natuurlijke personen een van deze banden onderhouden, worden eveneens als verbonden ondernemingen beschouwd indien zij hun activiteiten of een deel van hun activiteiten op dezelfde markt of op verwante markten uitoefenen.” Met betrekking tot de uitlegging van die bepaling oordeelde het Hof van Justitie in het arrest HaTeFo dat die bepaling “aldus moet worden uitgelegd dat ondernemingen als ‘verbonden’ in de zin van dit artikel kunnen worden beschouwd indien uit het onderzoek van de onderlinge juridische en economische betrekkingen volgt dat zij, via een natuurlijke persoon of een in gemeenschappelijk overleg handelende groep natuurlijke personen, één enkele economische eenheid vormen, ook al onderhouden zij formeel niet een van de in artikel 3, lid 3, eerste alinea, van deze bijlage genoemde banden. Natuurlijke personen handelen in gemeenschappelijk overleg in de zin van artikel 3, lid 3, vierde alinea, van deze bijlage als zij hun optreden coördineren om de commerciële beslissingen van de betrokken ondernemingen te beïnvloeden, zodat is uitgesloten dat deze ondernemingen als onderling economisch onafhankelijk kunnen worden beschouwd. Daarbij komt het aan op de omstandigheden van het geval; het is niet per se noodzakelijk dat er contractuele betrekkingen tussen deze personen bestaan, noch dat deze personen beogen de definitie van een kmo in de zin van deze aanbeveling te omzeilen” (35).

(104)

Om ten slotte vast te stellen of voor niet-zelfstandige ondernemingen de relevante drempels voor het aantal werkzame personen, de omzet of de balans worden overschreden, is in artikel 6, leden 2 en 3, van de ASME bepaald dat de relevante gegevens voor partnerondernemingen (evenredige samentelling) en verbonden ondernemingen (100 % samentelling) worden opgeteld bij die van de onderzochte onderneming.

(105)

De Commissie erkent dat, zoals blijkt uit het Hollstein-verslag (overweging 40), Abalon DE op het moment dat de twee garanties werden verleend afzonderlijk of in combinatie met Raetia, Abalon Consulting, Valluga, Gafluna en Abalon AT onder de relevante ASME-drempels voor het aantal werkzame personen, de omzet en de balans bleef en derhalve als kmo kon worden aangemerkt.

(106)

Abalon DE kan daarentegen niet als kmo worden aangemerkt als RZB wordt beschouwd als een verbonden onderneming of partneronderneming in de zin van de ASME. RZB voldeed immers zelf niet aan de kmo-criteria, aangezien zijn aantal werknemers (55 000 in 2006) en zijn jaarlijkse balanstotaal (115 miljard EUR in 2006) (overweging 65) de respectieve drempels van 250 werknemers en/of een jaarlijks balanstotaal van 43 miljoen EUR overschreden (36).

(107)

Om te beoordelen of Abalon DE als een kmo kan worden beschouwd, is het daarom van cruciaal belang om de relatie tussen Abalon DE en RZB te beoordelen. Daartoe moet de Commissie in het licht van de hierboven uiteengezette structuur (overweging 26) achtereenvolgens de relatie tussen Abalon DE en Gafluna (afdeling 4.1.2.1), de relatie tussen Gafluna, Abalon AT, Valluga en Raetia (afdeling 4.1.2.2) en ten slotte de relatie tussen deze vier ondernemingen en RZB (afdeling 4.1.2.3) beoordelen.

(108)

De Commissie merkt voorlopig op dat, anders dan Duitsland beweert (overweging 66), de argumenten van Pollmeier over het bestaan van dergelijke banden niet kunnen worden afgewezen louter omdat zij tijdens de formele onderzoeksfase en niet in de oorspronkelijke klacht zijn aangevoerd. Artikel 24, lid 1, van Verordening (EU) 2015/1589 van de Raad (37) (“de procedureverordening”) luidt: “Elke belanghebbende kan [...] opmerkingen indienen naar aanleiding van een besluit van de Commissie om een formele onderzoeksprocedure in te leiden. [...].” De Commissie is van mening dat dit recht bestaat los van de vraag of een partij eerder een klacht had ingediend of marktinformatie had verstrekt, en dat dit recht en de reikwijdte en inhoud van de opmerkingen die een partij in het kader van het formele onderzoek kan indienen, niet worden beperkt door standpunten die in eerdere klachten of marktinformatie zijn ingenomen. Hoe dan ook moet de Commissie bij de beoordeling van de steunmaatregel beoordelen of de begunstigde van de steun als kmo kan worden beschouwd en moet zij daartoe rekening houden met alle elementen die voor een dergelijke beoordeling relevant zijn.

(109)

De Commissie merkt ook op dat, anders dan Duitsland beweert (overweging 64), het besluit van 2008 niet als juridisch bindend kan worden beschouwd voor zover daarin zou zijn geconcludeerd dat Gafluna, Abalon DE, Valluga en Raetia alleen partnerondernemingen waren. Ten eerste heeft het Gerecht dit besluit in het arrest van 2015 nietig verklaard. Ten tweede heeft de Commissie in haar besluit van 2008 niet beoordeeld of Abalon DE op het moment dat de twee garanties werden verleend als kmo kon worden aangemerkt, maar alleen of de financiële moeilijkheden van Abalon AT tot de conclusie konden leiden dat Abalon DE als een onderneming in moeilijkheden moest worden beschouwd, en heeft de Commissie gezien het ontbreken van een financieel verband geconcludeerd dat dit niet het geval was (38). Met het besluit van 2008 kan derhalve niet vooruit worden gelopen op een beoordeling van de kmo-status van Abalon DE.

(110)

De Commissie onderzoekt of Gafluna kan worden aangemerkt als een “verbonden onderneming” van Abalon DE in de zin van artikel 3, lid 3, van de ASME.

(111)

De Commissie merkt op dat Gafluna in 2006 49 % van de aandelen van Abalon DE in handen had (51 % was in handen van Abalon Consulting, dat voor 100 % eigendom is van Manfred Reinkemeier). Volgens de statuten van Abalon DE resulteerde deze minderheidsdeelneming in een minderheid van de stemrechten in de aandeelhoudersvergadering. De relatie tussen Abalon DE en Gafluna voldoet derhalve niet aan de voorwaarden van artikel 3, lid 3, eerste alinea, punt a), van de ASME.

(112)

Overeenkomstig artikel 5, lid 2, van de statuten van Abalon DE hebben beide aandeelhouders (Gafluna en Abalon Consulting) het recht elk één directeur aan te wijzen en die persoon uit die functie te ontheffen. Aangezien Gafluna slechts één van de twee directeuren kan benoemen of uit zijn functie kan ontheffen, heeft het niet het in artikel 3, lid 3, eerste alinea, punt b), van de ASME bedoelde recht om een meerderheid van de directeuren te benoemen of uit hun functie te ontheffen. Extra directeuren kunnen alleen worden benoemd door de algemene vergadering, waarin Gafluna geen meerderheid van de stemrechten heeft (zie overweging 111). De Commissie komt derhalve tot de conclusie dat de relatie tussen Abalon DE en Gafluna niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 3, lid 3, eerste alinea, punt b), van de ASME.

(113)

De Commissie onderzoekt derhalve of er sprake is van een recht om een overheersende invloed op een andere onderneming uit te oefenen op grond van een met deze onderneming gesloten overeenkomst of een bepaling in de statuten van laatstgenoemde onderneming, zoals bedoeld in artikel 3, lid 3, eerste alinea, punt c), van de ASME. Om vast te stellen of een overheersende invloed wordt uitgeoefend, baseert de Commissie zich op de rechtspraak van het Hof in het kader van de kmo-aanbeveling. Het Hof oordeelde in het arrest HaTeFo dat “is voldaan aan de voorwaarde dat natuurlijke personen in gemeenschappelijk overleg handelen als deze personen hun optreden coördineren om de commerciële beslissingen van de betrokken ondernemingen te beïnvloeden, zodat is uitgesloten dat deze ondernemingen als onderling economisch onafhankelijk kunnen worden beschouwd” (39).

(114)

Het is ook nuttig te verwijzen naar de rechtspraak van het Hof in het kader van de concentratieverordening (40), waarin ook wordt verwezen naar een uitoefening van een “beslissende invloed” en die verband houdt met het begrip “één enkele economische eenheid” (41) dat door het Hof wordt gebruikt bij de uitlegging van de kmo-aanbeveling (42). In dit verband oordeelde het Hof, onder verwijzing naar de mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties (43), dat beslissende invloed wil zeggen “bij machte zijn, maatregelen die het strategische commerciële gedrag van een onderneming bepalen, te blokkeren. Zo houdt de gezamenlijke zeggenschap de mogelijkheid van een patstelling in, die het gevolg is van het vermogen van twee of meer ondernemingen om voorgestelde strategische beslissingen te verwerpen. Hieruit volgt dat de aandeelhouders gezamenlijk een akkoord moeten bereiken over het commerciële beleid van de gemeenschappelijke onderneming […] [en dat zij] moeten samenwerken” (44).

(115)

In het onderhavige geval hebben beide aandeelhouders van Abalon DE, zoals vermeld in overweging 112, het recht om één directeur te benoemen of uit zijn functie te ontheffen. Hoewel Gafluna geen gebruik heeft gemaakt van dit recht, had Gafluna de bestuursbeslissingen van Abalon DE kunnen blokkeren als het een tweede directeur had benoemd, naast Manfred Reinkemeier, die door Abalon Consulting was benoemd. In dat geval zouden de twee directeuren Abalon DE gezamenlijk vertegenwoordigen en strategische beslissingen nemen, tenzij een gekwalificeerde tweederdemeerderheid van de aandelen/stemmen die bevoegdheid slechts aan één van hen had toebedeeld (45). Een dergelijke tweederdemeerderheid kan echter niet worden bereikt tegen Gafluna, die 49 % van de aandelen in handen heeft. Evenzo kan de aandeelhoudersvergadering slechts met een tweederdemeerderheid extra directeuren benoemen of uit hun functie ontheffen. Bijgevolg had Gafluna bestuursbeslissingen kunnen blokkeren en derhalve moet worden geconcludeerd dat Gafluna vanwege de gelijkheid van rechten tussen Gafluna en Abalon Consulting een overheersende invloed op Abalon DE kan uitoefenen. Het feit dat Gafluna geen gebruik heeft gemaakt van dit recht doet geen afbreuk aan deze conclusie, aangezien de overheersende invloed niet hoeft te worden uitgeoefend, maar alleen het bij de statuten verleende recht om een overheersende invloed uit te oefenen volgens de ASME van belang is.

(116)

Bovendien voorzien de statuten van Abalon DE in een zogenoemde Beirat (een geassocieerde raad van bestuur) van twee tot vier leden, die door Gafluna en Abalon Consulting in gelijke delen moet worden benoemd, indien deze uit twee of vier leden bestaat (46). Indien de Beirat uit drie leden bestaat, benoemen Gafluna en Abalon Consulting elk afzonderlijk één lid; het derde lid wordt in onderlinge overeenstemming door beide aandeelhouders benoemd. Deze Beirat houdt toezicht op en adviseert het management; voor bepaalde transacties of zakelijke beslissingen is zijn unanieme goedkeuring vereist (de Beirat beslist welke transacties of beslissingen zijn goedkeuring vereisen, zodat hij bijvoorbeeld kan besluiten dat alle strategische transacties aan zijn goedkeuring moeten worden onderworpen) (47). Volgens Duitsland bestond de Beirat van Abalon DE vanaf de oprichting ervan tot 2014 uit twee leden, één benoemd door Gafluna en één benoemd door Abalon Consulting. Hieruit blijkt ook dat Gafluna een overheersende invloed op Abalon DE uitoefende.

(117)

In het licht van het bovenstaande kon Gafluna in 2006 een overheersende invloed uitoefenen op Abalon DE; dit vloeit voort uit de gezamenlijke zeggenschap van Gafluna over Abalon DE, via de benoeming van hogere leidinggevenden en vetorechten over strategische beslissingen over het ondernemingsbeleid van Abalon DE. De Commissie concludeert derhalve dat Gafluna en Abalon DE verbonden ondernemingen zijn in de zin van artikel 3, lid 3, eerste alinea, punt c), van de ASME.

(118)

Deze conclusie wordt versterkt door een beoordeling op basis van artikel 3, lid 3, vierde alinea, van de ASME waarin de nadruk ligt op banden via een natuurlijke persoon. In dit verband wordt in punt 37 van het arrest HaTeFo herinnerd aan de relevantie van persoonlijke banden waarbij beide personen bedrijfsleider van de betrokken ondernemingen zijn.

(119)

De Commissie merkt op dat er op het moment dat de garanties werden verleend in 2006, sprake was van overlapping in het beheer van Abalon DE en Abalon AT (voor 80 % in handen van Gafluna), aangezien beide ondernemingen Manfred Reinkemeier als directeur hadden. Indien hij in zaken aangaande Abalon DE (waarvan Gafluna slechts 49 % in handen heeft) tegen de wil van Gafluna zou besluiten, zou Manfred Reinkemeier moeten vrezen voor nadelen in zijn functie van directeur van Abalon AT (waarvan Gafluna voor 80 % eigenaar is). In de praktijk kunnen deze ondernemingen, die beide onder zeggenschap van Gafluna staan en beide actief zijn op dezelfde markt voor hardhout, dus worden geacht via Manfred Reinkemeier met elkaar verbonden te zijn. Gezien de financiële band van 80 % tussen Gafluna en Abalon AT, moeten Abalon DE en Gafluna ook als verbonden worden beschouwd.

(120)

In het licht van het bovenstaande is de Commissie van mening dat Abalon DE en Gafluna verbonden ondernemingen zijn in de zin van artikel 3, lid 3, van de ASME.

(121)

In 2006 (ten tijde van de toekenning) had Raetia 100 % van Valluga in handen. Valluga bezat op zijn beurt 100 % van Gafluna, dat zelf 80 % van Abalon AT in handen had. Gezien die meerderheid van stemrechten van aandeelhouders kwalificeren de vier entiteiten allemaal als “verbonden ondernemingen” in de zin van artikel 3, lid 3, eerste alinea, punt a), van de ASME.

(122)

Raetia is een stichting (Privatstiftung) die is opgericht naar Oostenrijks recht, te weten de federale wet inzake particuliere stichtingen (48). RZB richtte Raetia op met een initieel startkapitaal van 300 000 EUR. De band tussen RZB als oprichter en Raetia als stichting wordt beheerst door de federale wet inzake particuliere stichtingen en de desbetreffende oprichtingsakte (49). Volgens artikel 3, punt a), van deze akte is een van de doelstellingen van Raetia “het bevorderen van de Oostenrijkse economie, met name door het concurrentievermogen van de Oostenrijkse ondernemingen in stand te houden en te ondersteunen via de verwerving van aandelen in ondernemingen in financiële moeilijkheden of de verstrekking van risicokapitaal” (overweging 84).

(123)

De Commissie merkt op dat stichtingen volgens het rapport Csoklich naar Oostenrijks recht in beginsel als rechtspersoonlijkheden worden beschouwd die onafhankelijk zijn van hun oprichter en dat de oprichter in het algemeen geen rechten heeft ten aanzien van de stichting, haar organen of de activa van de stichting (het zogenoemde scheidingsbeginsel (Trennungsprinzip), zie de overwegingen 67 en 68. De Commissie toetst echter de banden tussen de stichting en haar oprichter aan de ASME en de daarmee verband houdende rechtspraak van de rechterlijke instanties van de Unie, niet aan het Oostenrijkse recht.

(124)

Overeenkomstig artikel 3, lid 3, eerste alinea, punt b), van de ASME geeft de toewijzing van benoemingsrechten aan dat twee ondernemingen met elkaar verbonden zijn. Bij de oprichtingsakte van Raetia wordt een raad van bestuur van de stichting opgericht, bestaande uit drie leden (50). De stichting wordt wettelijk vertegenwoordigd (gemeinsame Vertretung) door twee leden van deze raad, terwijl de activiteiten van de stichting slechts door de drie bestuursleden samen mogen worden beheerd (gemeinschaftliche Geschäftsführung) (51). Overeenkomstig de oprichtingsakte (52) heeft RZB als oprichter de eerste raad van bestuur (Ernst Burger, Kurt Engleitner en Karl Pistotnik) voor onbepaalde tijd benoemd. Latere leden kunnen bij unaniem besluit van de raad van bestuur van de stichting zelf worden benoemd (53). Ten minste tot 2006 bleef de samenstelling van de raad van bestuur van de stichting ongewijzigd.

(125)

Toen de twee garanties in 2006 werden verleend, bestond de raad van bestuur van Raetia derhalve uitsluitend uit door RZB benoemde personen. Aangezien RZB gerechtigd was alle oorspronkelijke leden van de raad van bestuur van Raetia die verantwoordelijk is voor het beheer van zijn activiteiten, te benoemen en deze heeft benoemd, concludeert de Commissie dat RZB en Raetia verbonden ondernemingen zijn in de zin van artikel 3, lid 3, eerste alinea, punt b), van de ASME.

(126)

De conclusie dat RZB en Raetia verbonden ondernemingen zijn op basis van hun directe banden wordt versterkt door de indirecte banden tussen RZB en enkele van de met Raetia verbonden entiteiten via Kathreinbank.

(127)

Kathreinbank is een volle dochteronderneming van RZB en is derhalve verbonden met RZB in de zin van artikel 3, lid 3, eerste alinea, punt a), van de ASME. Hoewel er in 2006 geen kapitaalbanden of stemrechten bestonden tussen Kathreinbank en de met Raetia verbonden entiteiten, bestaan er persoonlijke banden tussen deze entiteiten die relevant zijn voor de beoordeling van de kwalificatie als kmo (overweging 103).

(128)

RBI, de rechtsopvolger van RZB, bevestigde met name dat er sprake was van een zekere overlapping van personeel in de bestuurs- en toezichthoudende organen van Raetia en Kathreinbank op het moment dat de twee garanties werden verleend in 2006. Destijds bestond de raad van bestuur van Raetia uit Ernst Burger, Kurt Engleitner en Karl Pistotnik. Ernst Burger en Kurt Engleitner waren destijds ook lid van de raad van toezicht van Kathreinbank. Daarnaast diende Duitsland opmerkingen van RZB in waarin werd erkend dat de activiteit als advocaat van het derde lid van de raad van bestuur van Raetia, Karl Pistotnik, mogelijk heeft geleid tot banden met RZB.

(129)

Op het moment dat de twee garanties werden verleend, leidde een van de twee directeuren van Valluga en Gafluna, Heinrich Weninger, bovendien de “stichtingseenheid” van Kathreinbank. Ten slotte hadden Gafluna, Valluga en Kathreinbank hun zetel op hetzelfde adres op het moment dat de garanties werden verleend.

(130)

Volgens de Commissie, die zich heeft gebaseerd op een globale beoordeling van alle hierboven genoemde feitelijke omstandigheden, vormt de overlapping in het beheer van Kathreinbank enerzijds en Raetia, Valluga en Gafluna anderzijds banden via natuurlijke personen in de zin van artikel 3, lid 3, van de ASME.

(131)

Overeenkomstig artikel 3, lid 3, vierde alinea, van de ASME worden ondernemingen met banden via natuurlijke personen als “verbonden ondernemingen” beschouwd indien zij hun activiteiten of een deel van hun activiteiten op dezelfde markt of op verwante markten uitoefenen. Als “verwante markt” wordt beschouwd de producten- of dienstenmarkt die zich direct boven of onder het niveau van de betrokken markt bevindt. In dit verband merkt de Commissie op dat Raetia en Kathreinbank (via zijn stichtingseenheid) actief zijn op een verwante markt (Raetia is een stichting en Kathreinbank verleent diensten aan stichtingen (overweging 25, wat een upstreammarkt vormt) en derhalve als verbonden ondernemingen kunnen worden beschouwd. Bovendien moet erop worden gewezen dat verbonden holdings die zeggenschap hebben over (verbonden zijn met) een dochteronderneming die actief is op dezelfde relevante markt of op verwante markten als de begunstigde, in beginsel moeten worden geacht zelf hun activiteiten of een deel van hun activiteiten op die markt uit te oefenen. Het begrip “banden” impliceert immers noodzakelijkerwijs het ontbreken van volledige autonomie van de dochteronderneming ten opzichte van de verbonden holding, zodat de holding zelf betrokken is bij het bepalen of ten minste het goedkeuren van de strategie en andere aspecten van het commerciële beleid van de rechtstreeks op de markt aanwezige dochteronderneming. Dit is een gevolg van de rechtspraak van het Hof over het begrip “één enkele economische eenheid” (54), de overheersende logica achter artikel 3, lid 3, vierde alinea, van de ASME. Bovendien is er in een groep over het algemeen sprake van een taakverdeling tussen entiteiten. De ene entiteit kan alleen de goederen produceren, een andere entiteit kan ze verkopen, terwijl een derde entiteit optreedt als de beherende holding. Al deze entiteiten hebben een functionele band met de relevante markt. Al deze entiteiten vallen dus onder de zinsnede “indien zij hun activiteiten of een deel van hun activiteiten op dezelfde markt of op verwante markten uitoefenen”. Op basis hiervan concludeert de Commissie dat de groep verbonden ondernemingen (RZB, Raetia, Valluga, Gafluna, Abalon AT en Abalon DE) haar activiteiten of een deel van haar activiteiten op dezelfde markt of op verwante markten uitoefende toen de garanties werden verleend.

(132)

De Commissie concludeert dat Raetia, Valluga en Gafluna op het moment dat de twee garanties werden verleend, verbonden waren met Kathreinbank en dus met RZB.

(133)

Bij de beoordeling van de kmo-status van een onderneming worden alle gegevens (100 %) van een verbonden onderneming samengeteld met haar eigen gegevens (55). Aangezien Abalon DE verbonden was met Gafluna (punt 4.1.2.1), die verbonden was met Abalon AT, Valluga en Raetia (punt 4.1.2.2), terwijl deze laatste verbonden waren met RZB (overweging 121), moet RZB in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van de kmo-status van Abalon DE.

(134)

Aangezien RZB geen kmo was op het moment dat de twee garanties werden verleend, waren de met hem verbonden ondernemingen, met name Abalon DE, op dat moment ook geen kmo’s.

(135)

Naast de bovengenoemde banden heeft de Commissie in het kader van haar beoordeling van de kmo-status van Abalon DE in 2006 onderzocht of Abalon DE voor kmo’s typische nadelen ondervond. Maatregelen voor kmo’s moeten daadwerkelijk ten goede komen aan ondernemingen waarvan de omvang een nadeel vormt, en niet aan ondernemingen die deel uitmaken van een groot concern en toegang hebben tot middelen en ondersteuning waarover hun concurrenten van soortgelijke omvang niet beschikken (overweging 97). Hieruit volgt ook dat, om ervoor te zorgen dat alleen daadwerkelijk zelfstandige kmo’s profiteren van de voordelen verbonden aan hun status, er een manier moet zijn om juridische constructies uit te sluiten waarbij kmo’s een economisch concern vormen met een veel sterkere positie dan een dergelijke kmo. Er moet ook op worden toegezien dat de definitie van kmo’s niet om zuiver formele redenen wordt omzeild (56). Wanneer een onderneming in feite niet de voor kmo’s typische nadelen ondervindt, heeft de Commissie het recht een verhoging van de steun te weigeren (57). Ondanks het vermeende feit dat Raetia onafhankelijk was van RZB (overweging 123), was Abalon DE geen zelfstandige kmo. Vanwege de bovengenoemde aanzienlijke banden met de Raetia Group en met RZB, een belangrijke financiële instelling op de markt, is de Commissie van mening dat Abalon DE in werkelijkheid niet de voor kmo’s typische nadelen ondervond, zoals problemen met de toegang tot financiering.

(136)

Dit wordt geïllustreerd door het feit dat RZB 50 % van de investeringslening en van het rekening-courant krediet van Abalon DE heeft verstrekt (zie overweging 20). De Commissie merkt ook op dat Gafluna, de moedermaatschappij van Abalon DE, indirect quasi-eigenvermogen van RZB heeft ontvangen. In de loop van het onderzoek heeft RBI, de rechtsopvolger van RZB, namelijk aangegeven (overweging 88) dat Gafluna in 2003 en 2007, om kapitaal aan te trekken, 4,99 miljoen EUR aan aandelen zonder stemrecht heeft uitgegeven die volledig werden gekocht door Abies, een indirecte volle dochteronderneming van RZB. Abies ontving een indirecte subsidie van aandeelhouders (indirekter Gesellschafterzuschuss) van RZB om deze verwerving te financieren. Deze aanzienlijke injectie van 4,99 miljoen EUR aan quasi-eigenvermogen in Gafluna toont aan dat Gafluna en de daarmee verbonden entiteiten niet de voor kmo’s typische nadelen ondervond wat de toegang tot kapitaal betreft.

(137)

In het licht van het bovenstaande concludeert de Commissie dat Abalon DE niet als kmo kan worden beschouwd op het moment dat de twee garanties in 2006 werden verleend.

(138)

Overeenkomstig artikel 107, lid 1, VWEU zijn “[b]ehoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, [...] steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt”. Om als steun in de zin van dat artikel te worden aangemerkt, moet een maatregel bijgevolg aan elk van de volgende voorwaarden voldoen: i) de maatregel is toerekenbaar aan de staat en wordt uit staatsmiddelen bekostigd; ii) met de maatregel wordt de ontvanger ervan een voordeel toegekend; iii) dat voordeel is selectief; en iv) de maatregel vervalst de mededinging of dreigt deze te vervalsen en beïnvloedt het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig.

(139)

De twee garanties werden verstrekt door de Investitionsbank Hessen namens het ministerie van Financiën van Hessen. Zij zijn derhalve rechtstreeks toerekenbaar aan de staat.

(140)

Zij zijn gebaseerd op de staatsbegroting en zijn dus met staatsmiddelen bekostigd (overweging 18).

(141)

Abalon DE wordt aangemerkt als een onderneming omdat het een economische activiteit uitoefent. Het verwerkt bosbouwproducten en verkoopt de verwerkte producten tegen vergoeding op de relevante productmarkten (overweging 23).

(142)

Een voordeel is een economisch voordeel dat een onderneming onder normale marktvoorwaarden — d.w.z. zonder overheidsingrijpen — niet had kunnen verkrijgen. Een kredietnemer die een door de overheidsinstanties van een lidstaat gegarandeerde lening opneemt, verkrijgt normaliter een voordeel in die zin dat de financiële last die op hem drukt, lager is dan die welke op hem zou hebben gedrukt indien hij zich diezelfde financiering en diezelfde garantie tegen de marktprijs had moeten verschaffen (58).

(143)

In beginsel wordt het staatssteunbestanddeel geacht het verschil te zijn tussen de passende marktprijs van de verstrekte garantie en de daadwerkelijk voor die maatregel betaalde prijs (59).

(144)

Steun in de vorm van staatsgaranties wordt verleend op het tijdstip waarop een garantie wordt toegekend, en niet op het tijdstip waarop de garantie wordt ingeroepen of waarop betalingen uit hoofde van de garantievoorwaarden worden gedaan (60). Daarom is het relevante tijdstip voor de beoordeling van de maatregelen het moment waarop de garanties in december 2006 werden verleend (overweging 18).

(145)

Om te bepalen of de twee betrokken garanties Abalon DE een voordeel opleveren, moet de Commissie zich baseren op de methoden en beginselen aan de hand waarvan de reële marktwaarde van de garanties zo nauwkeurig mogelijk kan worden berekend. Deze zijn momenteel vastgelegd in de garantiemededeling van 2008. Hoewel de garantiemededeling van 2000 van toepassing was op de datum van verlening, is zij vervangen door de garantiemededeling van 2008, waarin een meer verfijnd beleid is vastgesteld om het steunelement van garanties te berekenen teneinde de realiteit op de markt beter te weerspiegelen. Aangezien het begrip steun een objectief begrip is dat zo nauwkeurig mogelijk moet worden beoordeeld, gebruikt de Commissie de garantiemededeling van 2008 om te beoordelen of de twee betrokken garanties Abalon DE een voordeel opleveren.

(146)

Volgens punt 3.2, d), van de garantiemededeling van 2008 “worden, met het oog op het bepalen van de overeenkomstige marktprijs, de kenmerken van de garantie en van de onderliggende lening in aanmerking genomen. Daarbij gaat het onder meer om het volgende: bedrag en looptijd van de transactie, de door de kredietnemer gestelde zekerheden en andere ervaring die een impact heeft op de beoordeling van het terugvorderingspercentage, de kans op wanbetaling door de kredietnemer als gevolg van zijn financiële positie, de sector waarin deze actief is en zijn vooruitzichten, alsmede alle overige economische factoren. Op basis van deze analyse moet de kredietnemer kunnen worden ingedeeld aan de hand van een risicobeoordeling. Deze kan worden verschaft door een internationaal erkend ratingbureau of, waar beschikbaar, door de interne rating welke wordt gehanteerd door de bank die de onderliggende lening verschaft. [...] Om te beoordelen of de premie conform de marktprijzen is, kan de lidstaat de tarieven vergelijken die ondernemingen met een vergelijkbare rating op de markt moeten betalen”.

(147)

Punt 4.2, eerste alinea, van de garantiemededeling van 2008 voorziet in drie verschillende methoden om het steunelement te identificeren in individuele garanties, zoals die welke in het geding zijn. De eerste methode, volgens welke het contante subsidie-equivalent moet worden berekend als “het verschil tussen de marktprijs van de garantie en de feitelijk betaalde prijs” (“de eerste methode van de garantiemededeling van 2008”), moet in beginsel worden toegepast.

(148)

Tijdens de formele onderzoeksprocedure verzocht de Commissie Duitsland om informatie met betrekking tot de berekening van het bruto-subsidie-equivalent van de in de betrokken garanties vervatte steun aan de hand van de eerste methode van de garantiemededeling van 2008, maar de Duitse autoriteiten waren van mening dat deze informatie onmogelijk kon worden verstrekt (overwegingen 16, 91 en 92). De Commissie is echter van mening dat zij de eerste methode van de garantiemededeling van 2008 kan toepassen omdat de markt garanties biedt voor het betrokken soort transactie.

(149)

Om de marktprijs vast te stellen en het steunbedrag te berekenen, vergelijkt de Commissie de werkelijk betaalde prijs met de prijs die door Abalon DE zelf of door vergelijkbare ondernemingen bij vergelijkbare markttransacties is betaald. Aangezien er geen gegevens beschikbaar zijn voor Abalon DE, analyseert de Commissie hieronder i) welke ondernemingen vergelijkbaar zijn met Abalon DE (punt 4.2.3.2), ii) de marktprijs van de betrokken garanties (punt 4.2.3.3) en iii) het resulterende steunbedrag (punt 4.2.3.4).

(150)

Het belangrijkste element om te bepalen welke ondernemingen vergelijkbaar zijn met Abalon DE, is hun respectieve kans op wanbetaling. Wanneer banken een lening aan een onderneming verstrekken, kennen zij een wanbetalingsgraad (kans op wanbetaling) toe aan de kredietnemer, waarin hun individuele risicobeoordeling tot uiting komt. De banken voeren een uitgebreide risicobeoordeling uit waarbij zij, in overeenstemming met hun interne ratingsysteem, rekening houden met specifieke criteria voor de economische levensvatbaarheid van de onderneming en met een beoordeling van de productmarkt en de activiteitensector.

(151)

Daarom moeten de wanbetalingsgraden van Abalon DE en de geloofwaardigheid ervan worden beoordeeld.

(152)

Drie banken hebben de onderliggende leningen verstrekt en verschillende wanbetalingsgraden (kans op wanbetaling) toegekend aan Abalon DE, namelijk KSK (wanbetalingsgraad van 2 %), Helaba (wanbetalingsgraad van 1,32 %) en RZB (wanbetalingsgraad van 0,832 %) (zie overweging 19).

(153)

Aangezien de graden gebaseerd zijn op een individuele risicobeoordeling, lijkt het in het algemeen passend om de verschillende graden die aan een onderneming worden toegekend in aanmerking te nemen en daar het gemiddelde van te nemen, om voldoende rekening te houden met de realiteit van de markt. Indien een rating echter niet geloofwaardig, niet vergelijkbaar of niet objectief is, mag deze niet in aanmerking worden genomen voor het berekenen van het gemiddelde.

(154)

In het onderhavige geval is de Commissie van mening dat de verschillende door de drie banken verstrekte ratings alle rechtstreeks van toepassing zijn op Abalon DE (zij werden door de banken berekend op basis van door Abalon DE verstrekte bedrijfsspecifieke informatie en de drie banken waren betrokken bij de onderliggende aan Abalon DE verstrekte leningen). De Commissie is echter van mening dat de rating van RZB niet objectief en geloofwaardig genoeg is om te worden gebruikt vanwege de banden tussen RZB en de beoordeelde onderneming Abalon DE.

(155)

Daarom baseert de Commissie haar beoordeling alleen op het gemiddelde van de door KSK en Helaba vastgestelde wanbetalingsgraden, te weten 1,66 % (gemiddelde van 2 % en 1,32 %) (61). Op basis van deze gemiddelde wanbetalingsgraad ligt de kredietkwaliteit (rating) van Abalon DE in 2006 binnen het bereik “Ba2”/“Ba3” op de ratingschaal van Moody’s (62), die overeenkomt met het “BB”/“BB-”-bereik op de ratingschaal van S&P (63).

(156)

Garantiepremies die in rekening worden gebracht aan ondernemingen met een rating die vergelijkbaar is met die van Abalon, zijn niet beschikbaar.

(157)

De Commissie kan de marktprijs echter vaststellen door gebruik te maken van verhandelde kredietverzuimswaps (CDS). De Commissie is van mening dat CDS passende en relevante proxies zijn, aangezien zij een marktprijs van het wanbetalingsrisico van een onderneming bieden (64).

(158)

Gezien de rating van Abalon DE is de iTraxx Europe Crossover Credit Derivate Index (“de iTraxx crossover index”) een geschikte marktbenchmark: de iTraxx crossover index bestaat immers uit maximaal 75 Europese bedrijven met een gemiddelde rating van “BB” rond de relevante datum (65) en een niveau aan zekerheden dat overeenkomt met dat van Abalon DE (66). De marktconforme creditspread (proxy van de marktconforme garantiepremie) (67) van de iTraxx crossover index op 29 december 2006 bedraagt 2,19 % voor de werkkapitaallening (gewogen gemiddelde looptijd van de garantie bijna vijf jaar) en 2,66 % voor de investeringslening (gewogen gemiddelde looptijd van de garantie van vijf tot tien jaar als gevolg van de lineaire aflossing).

(159)

Op basis van het bovenstaande berekent de Commissie het bruto-subsidie-equivalent van de in de garanties vervatte steun aan de hand van de eerste methode van de garantiemededeling van 2008. Zij houdt rekening met de volgende voorwaarden, die voortvloeien uit de garantie- en leningsdocumenten:

(160)

Zoals opgemerkt in overweging 158, zou de marktconforme garantiepremie 2,19 % voor de werkkapitaallening en 2,66 % voor de investeringslening zijn geweest. Dit moet worden vergeleken met de jaarlijkse premie van 1 % op de uitstaande gegarandeerde bedragen (zie overweging 159, punt c), i)) die daadwerkelijk door Abalon DE is betaald.

(161)

Op basis van die vergelijking en van het toepasselijke disconteringspercentage (zie overweging 159, punt c), ii)), bedraagt het bruto-subsidie-equivalent van de in de kredietgarantie voor de investeringslening vervatte steun 1 380 705 EUR en het bruto-subsidie-equivalent van de in de kredietgarantie voor de werkkapitaallening vervatte steun 129 134 EUR, wat neerkomt op een totaal steunbedrag van 1 509 839 EUR.

(162)

Pollmeier merkte op dat Abalon DE een nieuw opgerichte onderneming zonder kredietverleden was waarop de safe harbour-benadering (3,8 %) uit punt 3.3 van de garantiemededeling van 2008 van toepassing was (overweging 43). Volgens deze benadering kan de Commissie, ingeval de kredietnemer een kmo is, instemmen met een vereenvoudigde beoordeling om na te gaan of met een kredietgarantie al dan niet steun is gemoeid.

(163)

De Commissie merkt echter op dat Abalon DE geen kmo is, zodat deze methode niet kan worden toegepast.

(164)

In punt 3.2, eerste alinea, van de garantiemededeling van 2000 is bepaald dat voor garanties ter dekking van leningen het contante subsidie-equivalent in een bepaald jaar:

(165)

Overeenkomstig punt 3.2, tweede alinea, van de garantiemededeling van 2000 moet voor individuele garanties de eerste methode in beginsel de standaardberekeningsmethode zijn, terwijl voor garantieregelingen de tweede methode moet worden gebruikt.

(166)

Duitsland heeft in zijn opmerkingen over het inleidingsbesluit gesuggereerd dat een benadering op basis van een vast percentage van 0,5 % nog steeds van toepassing was (zie de overwegingen 58 tot en met 60), aangezien deze volgens de derde methode van de garantiemededeling van 2000 kon worden gerechtvaardigd.

(167)

De Commissie is echter van mening dat de garantiemededeling van 2000 in het onderhavige geval niet kan worden toegepast, omdat de garantiemededeling van 2008 een geschiktere en nauwkeurigere leidraad vormt voor het bepalen van het voordeel (overweging 145).

(168)

Gelet op punt 3.2, tweede alinea, van de garantiemededeling van 2000 merkt de Commissie hoe dan ook op dat de derde methode van de garantiemededeling van 2000 een vangnetbepaling (Auffangtatbestand) is die alleen van toepassing zou zijn indien de andere berekeningsmethoden in het specifieke geval niet gerechtvaardigd, haalbaar en passend zijn. In dit verband merkt de Commissie op dat voor de ad-hocgaranties die in deze zaak aan de orde zijn, punt 3.2, tweede alinea, van de garantiemededeling van 2000 vereist dat de eerste methode van die mededeling wordt gebruikt. Met deze eerste methode, die rechtstreeks berust op een vergelijking met marktcijfers, kan de realiteit van de markt beter worden weerspiegeld dan met de op louter een vast percentage gebaseerde benadering in het kader van de derde methode van de garantiemededeling van 2000. In dit verband moet worden opgemerkt dat het Gerecht in zijn arrest van 2015 (70) ook heeft opgemerkt dat de aanvaarding door de Commissie van de praktijk om het percentage van 0,5 % te gebruiken “voorlopig” was en dat “was voorzien de situatie opnieuw te onderzoeken” na met name de “nauwkeurigere definitie van de steunintensiteit op basis van bijkomend onderzoek”, hetgeen bevestigt dat deze laatste methode op dat moment reeds werd geacht de realiteit van de markt onvoldoende te weerspiegelen. Om die aanvullende reden mag de derde methode van de garantiemededeling van 2000 in dit geval dus niet worden toegepast.

(169)

De Commissie heeft in het inleidingsbesluit (71) de mogelijkheid overwogen om de eerste methode van de garantiemededeling van 2000 toe te passen. Daarvoor zouden bijvoorbeeld gegevens nodig zijn geweest om de marktrentevoet te bepalen. In overweging 32 van dat besluit verzocht de Commissie Duitsland de informatie te verstrekken die nodig was om die methode toe te passen. Duitsland heeft deze informatie echter noch in de fase van het voorlopige onderzoek (72), noch in de latere fase van het formele onderzoek (73) naar aanleiding van het uitdrukkelijke verzoek in het inleidingsbesluit ingediend. Tijdens het formele onderzoek verzocht de Commissie Duitsland ook om informatie met betrekking tot de berekening van het bruto-subsidie-equivalent van de betrokken garanties aan de hand van de eerste methode van de garantiemededeling van 2000, maar de Duitse autoriteiten waren (in essentie) van mening dat dit bedrag onmogelijk kon worden berekend (overwegingen 16, 91 en 92).

(170)

De Commissie is echter van mening dat in beginsel de eerste methode van de garantiemededeling van 2008 moet worden gebruikt (overweging 147). Bovendien merkt de Commissie op dat, gezien het ontbreken van de vereiste informatie over de standaardrente op de markt, de eerste methode van de garantiemededeling van 2000 niet rechtstreeks kan worden toegepast. Een indirecte manier zou zijn om marktindicatoren voor de rentetarieven voor leningen vast te stellen aan de hand van de mededeling over referentiepercentages. Een dergelijke benadering zou echter veel minder nauwkeurig en zinvol zijn als gevolg van de toepassing van de brede kredietrisicocategorieën van de mededeling over referentiepercentages. De eerste methode van de garantiemededeling van 2008 is derhalve economisch relevanter, aangezien directe marktindicatoren kunnen worden gebruikt.

(171)

De twee ad-hocgaranties worden uitsluitend aan Abalon DE verleend en zijn derhalve selectief. Dit werd niet betwist door Duitsland. Zoals het Hof van Justitie heeft verklaard, is in geval van individuele steun de vaststelling van het economische voordeel in beginsel voldoende om het vermoeden te staven dat een maatregel selectief is (74). Dit is zo ongeacht het feit of er op de desbetreffende markten exploitanten aanwezig zijn die zich in een vergelijkbare situatie bevinden.

(172)

De garanties versterken de concurrentiepositie van Abalon DE ten opzichte van zijn concurrenten die niet van deze garanties profiteren. Abalon DE is actief op een markt waar sprake is van concurrentie (zoals met name blijkt uit de door Pollmeier ingediende klacht). De garanties vervalsen dus de mededinging of dreigen deze te vervalsen.

(173)

De Commissie verwerpt het argument van Duitsland (zie overweging 41) dat de twee garanties van zuiver lokale aard zijn. Hoewel de grondstof, zoals Duitsland suggereert, voornamelijk uit lokale bronnen wordt verkregen, gebruikt Abalon DE de grondstof voor de vervaardiging van producten van beukenhout die het wereldwijd verkoopt en distribueert (zie overweging 23). De verwerkte door Abalon DE vervaardigde bosbouwproducten (en die van zijn concurrent Pollmeier) worden dus verhandeld tussen de lidstaten, zodat de steun aan Abalon DE het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden.

(174)

Aangezien de-minimissteun geacht wordt het handelsverkeer tussen de lidstaten niet ongunstig te beïnvloeden (75), is de Commissie nagegaan of en in hoeverre de garanties onder de desbetreffende de-minimisbepalingen zouden kunnen vallen.

(175)

Zoals de Commissie reeds in het inleidingsbesluit heeft vastgesteld (zie overweging 28), kunnen de onderzochte garanties niet worden aangemerkt als de-minimissteun overeenkomstig de bepalingen van de de-minimisverordening van 2013, aangezien niet aan de transparantievoorwaarden daarvan is voldaan (zie overweging 25 e.v. van het inleidingsbesluit).

(176)

De Commissie heeft derhalve, in overeenstemming met de toepasselijke overgangsbepalingen, beoordeeld of de garanties als de-minimissteun konden worden aangemerkt op grond van de de-minimisverordening van 2001, die in 2006 van toepassing was en waarin in artikel 2, lid 2, een de-minimisdrempel van 100 000 EUR is vastgesteld (76). De steunbedragen voor de twee garanties (zie overweging 161) overschrijden deze drempel, zowel afzonderlijk als gecombineerd, en kunnen derhalve niet als de-minimissteun worden aangemerkt.

(177)

De Commissie concludeert derhalve dat de twee garanties het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden.

(178)

In het licht van de in punt 4.2 uiteengezette elementen komt de Commissie tot de conclusie dat zowel de garantie voor de investeringslening als de garantie voor de werkkapitaallening staatssteun vormt in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

(179)

De twee garanties vormen geen bestaande steun in de zin van artikel 1, punt b), van de procedureverordening (77). Zij werden door Duitsland aangemeld (78), maar uitgevoerd zonder voorafgaande goedkeuring van de Commissie. De Commissie moet daarom beoordelen of de twee garanties moeten worden behandeld als “onrechtmatige steun” die in strijd met artikel 108, lid 3, VWEU (79) is uitgevoerd, dan wel of zij — eventueel met terugwerkende kracht — zijn vrijgesteld van de aanmeldingsverplichting op grond van een relevante groepsvrijstelling (en dus ook verenigbaar waren).

(180)

Overeenkomstig artikel 58, lid 1, van de AGVV van 2014 is deze verordening van toepassing op individuele steun die vóór de inwerkingtreding ervan is verleend, indien de steun voldoet aan alle relevante voorwaarden van die verordening, met uitzondering van artikel 9 (publicatie en informatie). Aangezien de AGVV van 2014 op 1 juli 2014 in werking is getreden, konden de twee garanties in beginsel worden vrijgesteld door de toepassing met terugwerkende kracht van de AGVV van 2014.

(181)

Zoals reeds uiteengezet in het inleidingsbesluit, beperkt de transparantievoorwaarde van artikel 5, lid 1, van de AGVV van 2014 de toepassing van deze verordening echter “alleen [...] [tot] steun waarvan het bruto-subsidie-equivalent vooraf precies kan worden berekend zonder dat een risicoanalyse behoeft te worden uitgevoerd (‘transparante steun’)”. In artikel 5, lid 2, punt c), van de AGVV van 2014 is bepaald dat steun in de vorm van garanties als transparant moet worden beschouwd wanneer het bruto-subsidie-equivalent is berekend op basis van de safe harbour-premies die in een mededeling van de Commissie zijn vastgesteld, of, wanneer voorafgaand aan de uitvoering van de maatregel, de methode voor het berekenen van het bruto-subsidie-equivalent van de garantie door de Commissie is aanvaard.

(182)

De eerste methode voor het berekenen van het bruto-subsidie-equivalent van de door Duitsland aangemelde garanties werd in 2007 door de Commissie aanvaard in Besluit C(2007) 4287 definitief (80), d.w.z. nadat de twee garanties op 28 december 2006 werden verleend. Het bruto-subsidie-equivalent daarvan is niet berekend op basis van safe harbour-premies, aangezien deze volgens de garantiemededeling van 2008 alleen voor kmo’s bestaan, terwijl de garantiemededeling van 2000 niet voorziet in een “safe harbour”-benadering.

(183)

Noch de garantie voor de investeringslening, noch de garantie voor de werkkapitaallening voldoet dus aan het transparantiecriterium. Bovendien kan de garantie voor de werkkapitaallening die als regionale exploitatiesteun kan worden aangemerkt, alleen worden vrijgesteld onder de specifieke omstandigheden van artikel 15 van de AGVV van 2014 (81). Deze specifieke omstandigheden zijn in het onderhavige geval niet aanwezig.

(184)

De uitzondering op de algemene transparantievoorwaarde voor startersbedrijven, die is vastgelegd in artikel 5, lid 2, punt g), van de AGVV van 2014, is alleen van toepassing indien alle voorwaarden van artikel 22 van de AGVV van 2014 zijn vervuld. Artikel 22, lid 3, punt b), staat toe dat aan startersbedrijven garanties worden verstrekt met premies die niet marktconform zijn, maar in artikel 22, lid 2, is bepaald dat in aanmerking komende ondernemingen “niet-beursgenoteerde kleine ondernemingen” zijn, terwijl Abalon DE niet als niet-beursgenoteerde kleine onderneming kan worden aangemerkt (zie punt 4.1). Bijgevolg kan geen van de twee garanties worden beschouwd als vrijgesteld door toepassing met terugwerkende kracht van artikel 22 van de AGVV van 2014.

(185)

De Commissie concludeert derhalve dat geen van de twee garanties met terugwerkende kracht kan worden vrijgesteld van de aanmeldingsverplichting op grond van de AGVV van 2014.

(186)

Overeenkomstig artikel 58, lid 2, van de AGVV van 2014 moet steun die niet van de aanmeldingsverplichting is vrijgesteld op grond van de AGVV van 2014 of van andere voordien van kracht zijnde verordeningen die waren vastgesteld op grond van artikel 1 van Verordening (EG) nr. 994/98 van de Raad (82), door de Commissie worden beoordeeld aan de hand van de toepasselijke kaderregelingen, richtsnoeren, mededelingen en bekendmakingen.

(187)

Overeenkomstig artikel 44, lid 1, van Verordening (EG) nr. 800/2008 (“de AGVV van 2008”), die op 29 augustus 2008 in werking is getreden, is de AGVV van 2008 van toepassing op individuele steun die vóór de inwerkingtreding ervan is verleend, indien de steun aan alle voorwaarden ervan voldoet (met uitzondering van die van artikel 9 van de AGVV van 2008 betreffende publicatie en informatie).

(188)

Overeenkomstig artikel 5, lid 1, van de AGVV van 2008 kan echter alleen doorzichtige steun worden vrijgesteld. “Doorzichtige steun” is steun waarvan het bruto-subsidie-equivalent vooraf precies kan worden berekend zonder dat een risicoanalyse behoeft te worden uitgevoerd (zie artikel 2, punt 6, van de AGVV van 2008). Net als in de AGVV van 2014 voorziet ook artikel 5, lid 1, tweede alinea, punt c), van de AGVV van 2008 in transparantievoorwaarden waaraan wordt voldaan “indien de methode voor het berekenen van het bruto-subsidie-equivalent na aanmelding daarvan door de Commissie is aanvaard [...] of indien de begunstigde een kleine of middelgrote onderneming is en indien het bruto-subsidie-equivalent is berekend op grond van de safe-harbour-premies [...]”. Zoals vermeld in overweging 182, werd de eerste methode voor het berekenen van het bruto-subsidie-equivalent van de twee door Duitsland aangemelde garanties pas aanvaard nadat de garanties op 28 december 2006 werden verleend. Hun bruto-subsidie-equivalent is niet berekend op basis van safe-harbour-premies en Abalon DE is evenmin een kleine of middelgrote onderneming (zie punt 4.1).

(189)

Noch de garantie voor de investeringslening, noch de garantie voor de werkkapitaallening voldoet dus aan het transparantiecriterium. Bovendien kan de garantie voor de werkkapitaallening die als regionale exploitatiesteun kan worden aangemerkt, niet worden vrijgesteld op grond van de AGVV van 2008.

(190)

Derhalve concludeert de Commissie dat geen van de garanties met terugwerkende kracht is vrijgesteld op grond van de AGVV van 2008.

(191)

Verordening (EG) nr. 1628/2006 (“de groepsvrijstellingsverordening regionale steun”) is ratione temporis niet van toepassing op ad-hocmaatregelen die vóór de inwerkingtreding ervan op 21 november 2006 zijn uitgevoerd. In artikel 9 van de groepsvrijstellingsverordening regionale steun over “inwerkingtreding en geldigheidsduur” wordt enkel verwezen naar regelingen die vóór de datum van inwerkingtreding van die verordening zijn uitgevoerd en steun die op grond van deze regelingen is toegekend, en niet naar ad-hocsteun en niet naar steun die na 31 december 2006 is toegekend (of regelingen die na die datum zijn uitgevoerd).

(192)

Hoe dan ook is in artikel 3, lid 3, van de groepsvrijstellingsverordening regionale steun bepaald dat ad-hocsteun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt en vrijgesteld is van aanmelding, met name op voorwaarde dat die steun rechtstreeks aan alle voorwaarden van die verordening voldoet. In dat verband is in artikel 4, lid 1, eerste alinea, punt a), van de groepsvrijstellingsverordening regionale steun bepaald dat steun voor initiële investeringen verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt en van de aanmeldingsverplichting is vrijgesteld, mits de steun wordt verleend in voor regionale steun in aanmerking komende gebieden, zoals die zijn vastgesteld op de voor de betrokken lidstaat goedgekeurde regionalesteunkaart voor de periode 2007-2013, wat niet het geval is voor de regio Schwalm-Eder-Kreis op de toepasselijke regionalesteunkaart (85).

(193)

Daarnaast herinnert de Commissie eraan dat de groepsvrijstellingsverordening regionale steun alleen van toepassing is op regionale investeringssteun en geen basis vormt voor een vrijstelling voor regionale exploitatiesteun, zoals de garantie voor de werkkapitaallening in deze zaak. Derhalve concludeert de Commissie dat geen van de garanties met terugwerkende kracht is vrijgesteld op grond van de groepsvrijstellingsverordening regionale steun.

(194)

De Commissie merkt op dat geen van de garanties op grond van de groepsvrijstellingsverordening voor kmo’s kan worden vrijgesteld, aangezien die verordening alleen van toepassing is op kmo’s (zie artikel 1, lid 1, van die verordening). Zoals vastgesteld in overweging 137, was Abalon DE in 2006 geen kmo.

(195)

Aangezien de twee garanties niet, zelfs niet met terugwerkende kracht, zijn vrijgesteld van de aanmeldingsverplichting op grond van een groepsvrijstelling, moeten de twee garanties als onrechtmatige steun worden behandeld.

(196)

Aangezien geen van de garanties met terugwerkende kracht is vrijgesteld van aanmelding en dus verenigbaar is op grond van een groepsvrijstellingsverordening overeenkomstig artikel 58, lid 2, van de AGVV van 2014 (zie overweging 186), moet de Commissie de verenigbaarheid ervan beoordelen aan de hand van de toepasselijke kaderregelingen, richtsnoeren, mededelingen en bekendmakingen en op grond van rechtstreekse toepassing van het Verdrag. Duitsland heeft aangevoerd dat de twee garanties regionale steun voor regionale ontwikkeling vormden (overweging 62). In het algemeen zal de Commissie een regionale steunmaatregel alleen als verenigbaar met artikel 107, lid 3, VWEU aanmerken als de steun bijdraagt tot regionale ontwikkeling en cohesie. De steun moet bedoeld zijn om hetzij de economische ontwikkeling van a-gebieden te bevorderen, hetzij de ontwikkeling van c-gebieden te vergemakkelijken. De twee garanties ten gunste van Abalon DE zijn erop gericht de regionale ontwikkeling van de minder ontwikkelde regio Schwalm-Eder-Kreis en de territoriale samenhang te bevorderen en te vergemakkelijken (zie overweging 17).

(197)

Schwalm-Eder-Kreis was op het moment dat de twee garanties werden verleend een c-gebied dat in aanmerking kwam voor regionale investeringssteun op grond van de regionalesteunkaart voor Duitsland 2004-2006. De twee garanties kunnen dus worden beoordeeld aan de hand van de toepasselijke richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen. Uit punt 188 van de richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen 2014-2020 (86) volgt dat vóór 1 juli 2014 onrechtmatig verleende regionale steun zal worden beoordeeld overeenkomstig de richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen 2007-2013 (87) (“de richtsnoeren van 2007”). Overeenkomstig punt 105 van de richtsnoeren van 2007 wordt “[r]egionale steun die vóór 2007 wordt toegekend, […] aan de richtsnoeren regionale steun van 1998 getoetst”. Aangezien de twee garanties in 2006 zijn verleend, zijn de richtsnoeren voor de beoordeling ervan dus de richtsnoeren van 1998, gelezen in samenhang met de (toen van toepassing zijnde) regionalesteunkaart voor Duitsland 2004-2006 (88).

(198)

Volgens de regionalesteunkaart voor Duitsland 2004-2006 komt de betrokken regio (Schwalm-Eder-Kreis) in aanmerking voor regionale steun op grond van (thans) artikel 107, lid 3, punt c), VWEU, met een maximale steunintensiteit van 18 % van de in aanmerking komende kosten voor grote ondernemingen.

(199)

Overeenkomstig punt 4.5 van de richtsnoeren van 1998 is het maximale steunplafond van toepassing op in aanmerking komende uitgaven die terreinen, gebouwen en installaties/machines (uitrusting) omvatten. In het onderhavige geval bedroeg de totale investering 26 miljoen EUR voor moderne zaagmachines, gebouwen en de aankoop van de grond. Van dit bedrag werd 21 miljoen EUR geïnvesteerd in machines en uitrusting in de zagerij, 4 miljoen EUR in bouwwerkzaamheden en 1 miljoen EUR in de aankoop van de terreinen. Wanneer een steunintensiteit van 18 % wordt toegepast, leidt dit tot een maximaal toegestaan steunbedrag van 4,68 miljoen EUR aan regionale investeringssteun.

(200)

Op grond van het gemeenschappelijk actieprogramma “verbetering van regionale economische structuren” (Gemeinschaftsaufgabe“Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur”, regeling N 642/2002) (zie overweging 12 van het besluit van 2008) werd reeds steun ten bedrage van 4,5 miljoen EUR verleend voor kosten voor bouwwerkzaamheden en uitrusting ten bedrage van 25 miljoen EUR. Deze steun werd na de aanmelding ervan in het besluit van 2008 als bestaande steun beschouwd (89) en dit deel van het besluit van 2008 werd door het Gerecht in zijn arrest van 2015 bevestigd (zie overweging 4) en vormt dus bestaande steun. Aangezien het maximaal toegestane steunbedrag op grond van de richtsnoeren van 1998 en de regionalesteunkaart voor Duitsland 2004-2006 niet volledig is benut door de bestaande regionale investeringssteun, kan bij dit besluit aanvullende investeringssteun van maximaal 180 000 EUR verenigbaar worden verklaard indien aan alle toepasselijke criteria van de richtsnoeren van 1998 is voldaan.

(201)

De Commissie beoordeelde of aan de criteria van de richtsnoeren van 1998 (op grond waarvan garanties niet zijn uitgesloten als een in aanmerking komende vorm van steun) is voldaan. De Commissie komt tot de conclusie dat, zoals reeds is vastgesteld voor de andere delen van het regionale steunpakket (90), is voldaan aan alle gewone verenigbaarheidscriteria die volgens de richtsnoeren van 1998 zijn vereist voor steun die niet individueel moet worden aangemeld op grond van de multisectorale kaderregeling 2002 (91) — die niet van toepassing is omdat de desbetreffende drempel niet wordt overschreden.

(202)

Volgens met name punt 2, derde alinea, van de richtsnoeren van 1998 kan een individuele ad hoc-steunmaatregel in beginsel niet onder de richtsnoeren van 1998 vallen (92), aangezien dergelijke steunmaatregelen over het algemeen in een gericht of in een sectoraal industriebeleid passen en dikwijls afwijken van de geest van het regionale steunbeleid als zodanig. In punt 2, vierde alinea, van de richtsnoeren van 1998 wordt echter gesteld dat het tegendeel kan worden bewezen. De Commissie is van oordeel dat dit in casu het geval is. Ten eerste was de garantie voor de investeringslening, samen met de andere onderdelen van het steunpakket, bedoeld om de werkgelegenheid in een steungebied te bevorderen (het scheppen van 118 banen), waaruit de bijdrage van de steun aan de regionale ontwikkeling blijkt. Ten tweede is de ad-hocsteun ook verleend in het kader van de richtsnoeren van Hessen van 2006 (overweging 21), die niet zijn beperkt tot een beperkt aantal sectoren of ondernemingen.

(203)

De steun heeft betrekking op een initiële investering (punten 4.1 en 4.4 van de richtsnoeren van 1998) en heeft geen betrekking op een sector die van regionale investeringssteun is uitgesloten (zie punt 2, eerste alinea, van de richtsnoeren van 1998), noch op een onderneming in moeilijkheden. De vereiste eigen bijdrage van de begunstigde bedraagt meer dan 25 % van de totale investeringskosten (93) (punt 4.2, eerste alinea, van de richtsnoeren van 1998) en het investeringsproject zal in de betrokken regio gedurende ten minste vijf jaar behouden blijven (punt 4.10 van de richtsnoeren van 1998). De werkzaamheden aan de investering zijn begonnen nadat de garanties waren aangevraagd en hebben dus een stimulerend effect (punt 4.2, derde alinea, van de richtsnoeren van 1998). De cumuleringsregels (punt 4.18 van de richtsnoeren van 1998) worden nageleefd, aangezien het aanvullende steunbedrag van 180 000 EUR in combinatie met de eerder goedgekeurde subsidie van 4,5 miljoen EUR (zie overweging 18) het toepasselijke cumuleringsplafond van 4,68 miljoen EUR niet overschrijdt.

(204)

De Commissie is derhalve van mening dat een aanvullend steunbedrag van 180 000 EUR (contante waarde in 2006), d.w.z. een deel van het in de garantie voor de investeringslening vervatte totale steunbedrag van 1 380 705 EUR (contante waarde in 2006, zie overweging 161), verenigbaar is overeenkomstig de richtsnoeren van 1998.

(205)

Duitsland heeft niet aangevoerd dat de garantie voor de investeringslening moet worden beoordeeld op grond van rechtstreekse toepassing van het Verdrag en heeft geen argumenten aangevoerd die een dergelijke benadering zouden kunnen rechtvaardigen. De Commissie kan in voorkomend geval geen uitzonderlijke, goed gemotiveerde redenen vaststellen op grond waarvan zij zou kunnen afwijken van de richtsnoeren van 1998. De Commissie concludeert derhalve dat de in de garantie voor de investeringslening vervatte steun gedeeltelijk in overeenstemming is met de richtsnoeren van 1998 (180 000 EUR van het in overweging 161 genoemde totale steunbedrag). Voor het resterende bedrag (1 200 705 EUR) gaat het om onverenigbare steun.

(206)

De garantie voor de werkkapitaallening vormt regionale exploitatiesteun (overweging 183). Op grond van de richtsnoeren van 1998 kan dergelijke exploitatiesteun alleen worden goedgekeurd in gebieden die in aanmerking komen voor regionale steun op grond van (thans) artikel 107, lid 3, punt a), VWEU, d.w.z. in ultraperifere gebieden en gebieden met een lage bevolkingsdichtheid (zie het criterium van de bevolkingsdichtheid in punt 3.10.4 van de richtsnoeren van 1998). De regio Schwalm-Eder-Kreis valt onder geen van deze categorieën. Daarom is de garantie voor de werkkapitaallening niet in overeenstemming met de richtsnoeren van 1998.

(207)

Duitsland heeft niet aangevoerd dat de garantie voor de werkkapitaallening moet worden beoordeeld op grond van rechtstreekse toepassing van het Verdrag en heeft geen argumenten aangevoerd die een dergelijke benadering zouden kunnen rechtvaardigen. De Commissie kan in voorkomend geval geen uitzonderlijke, goed gemotiveerde redenen vaststellen op grond waarvan zij zou kunnen afwijken van de richtsnoeren van 1998. De Commissie concludeert derhalve dat de in de garantie voor de werkkapitaallening vervatte exploitatiesteun van 129 134 EUR (zie overweging 161) onverenigbaar is met de interne markt.

(208)

Krachtens het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en de vaste rechtspraak van de Unierechters is de Commissie bevoegd te beslissen dat de betrokken lidstaat de steunmaatregel moet intrekken of wijzigen wanneer haar van een met de interne markt onverenigbare steunmaatregel blijkt (94). De Unierechter heeft verder steeds geoordeeld dat de verplichting van een lidstaat om steun die door de Commissie als onverenigbaar met de interne markt wordt beschouwd, ongedaan te maken, bedoeld is om de vroegere toestand te herstellen (95).

(209)

In dit verband hebben de rechterlijke instanties van de Unie geoordeeld dat deze doelstelling is bereikt zodra de begunstigde de onrechtmatig toegekende steun heeft terugbetaald, waardoor hij het marktvoordeel verliest dat hij ten opzichte van zijn concurrenten genoot en de toestand van vóór de steunverlening wordt hersteld (96).

(210)

In artikel 16, lid 1, van de procedureverordening is het volgende bepaald: “Indien negatieve besluiten worden genomen in gevallen van onrechtmatige steun, besluit de Commissie dat de betrokken lidstaat alle nodige maatregelen dient te nemen om de steun van de begunstigde terug te vorderen [...]”.

(211)

Dus gezien het feit dat de twee garanties die zijn uitgevoerd in strijd met artikel 108, lid 3, VWEU, onrechtmatige en deels onverenigbare steun vormen, moet de onverenigbare steun worden teruggevorderd om de toestand van vóór de steunverlening op de interne markt te herstellen. De terugvordering beslaat de periode vanaf de datum waarop de steun de begunstigde ter beschikking werd gesteld tot de feitelijke terugbetaling ervan. Het terug te vorderen bedrag is rentedragend totdat het daadwerkelijk is terugbetaald. De rente wordt op samengestelde grondslag berekend overeenkomstig hoofdstuk V van Verordening (EG) nr. 794/2004 van de Commissie (97).

(212)

De Commissie stelt vast dat Duitsland, in strijd met artikel 108, lid 3, VWEU, de twee garanties op onrechtmatige wijze heeft uitgevoerd: