(1)

De afgelopen jaren hebben de Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA) en verscheidene nationale bevoegde autoriteiten een snelle toename waargenomen van het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van binaire opties aan niet-professionele cliënten (retailcliënten) in de gehele EU. Binaire opties zijn naar hun aard riskante en complexe producten en worden vaak speculatief verhandeld. ESMA en nationale bevoegde autoriteiten hebben ook vastgesteld dat het aanbod van deze binaire opties aan retailcliënten in toenemende mate wordt gekenmerkt door agressieve marketingtechnieken en onvoldoende transparante informatie die retailcliënten niet in staat stellen om de onderliggende risico's van deze producten te begrijpen. ESMA en nationale bevoegde autoriteiten hebben hun grote bezorgdheid geuit over het toenemende aantal retailcliënten dat deze producten verhandelt en hun geld verliest. Deze bezorgdheid wordt versterkt door de talrijke klachten van retailcliënten uit de gehele EU die significante schade hebben geleden bij het handelen in binaire opties.

(2)

Vanwege deze grote zorgen over de bescherming van beleggers heeft ESMA een aantal niet-bindende maatregelen genomen. Sinds juni 2015 coördineert ESMA de werkzaamheden van een zogenaamde Joint Group die is ingesteld om problemen in verband met een aantal in Cyprus gevestigde grensoverschrijdende aanbieders van binaire opties, CFD's (contracts for differences) en andere speculatieve producten aan retailcliënten in de Europese Unie (4) aan te pakken. Daarnaast coördineert ESMA sinds juli 2015 een taskforce die bestaat uit ESMA en nationale bevoegde autoriteiten, en waarvan de werkzaamheden gericht zijn op het monitoren van het aanbod van binaire opties en CFD's op de retailmarkt en op het bevorderen van een uniforme toezichtsaanpak op dit gebied in de gehele EU. ESMA heeft ook toezichtsconvergentie in de EU gestimuleerd met betrekking tot het aanbieden van binaire opties aan retailcliënten door het uitbrengen van een advies (5) en een vraagbaak (6) overeenkomstig artikel 29 van Verordening (EU) nr. 1095/2010. Tot slot heeft ESMA waarschuwingen (7) uitgebracht waarin zij haar bezorgdheid met betrekking tot de risico's van het ongecontroleerde aanbod van onder andere binaire opties aan retailcliënten uit.

(3)

Hoewel deze maatregelen enkele positieve effecten hebben gesorteerd (8), is ESMA van mening dat er nog altijd een significante reden is tot bezorgdheid over de bescherming van de belegger.

(4)

Op 18 januari 2018 heeft ESMA een „Call for Evidence” gepubliceerd waarin zij de markt heeft geconsulteerd over mogelijke productinterventiemaatregelen met betrekking tot het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van binaire opties en CFD's aan retailcliënten (Call for Evidence) (9). De Call for Evidence is gesloten op 5 februari 2018. ESMA heeft bijna 18 500 (10) reacties ontvangen. Daarvan waren er 82 afkomstig van aanbieders, handelsorganisaties, effectenbeurzen en makelaars die betrokken zijn bij de handel in binaire opties en/of CFD's, en 10 van consumentenvertegenwoordigers. De overige reacties waren afkomstig van individuen. Een overgrote meerderheid van de reacties van individuen werd gefaciliteerd door en verstrekt via aanbieders van binaire opties en/of CFD's. De Call for Evidence gaf blijk van een algemene bezorgdheid onder de eerste categorie respondenten, en met name onder de productaanbieders, dat de voorgestelde maatregelen hun onderneming negatief zouden beïnvloeden. Ook klaagde een aantal individuen over de voorgestelde maatregelen en gaven ze aan in binaire opties te willen blijven handelen.

(5)

ESMA heeft deze zorgen zorgvuldig in overweging genomen. Na deze te hebben afgewogen tegen de vastgestelde significante reden tot bezorgdheid over de bescherming van de belegger, die verder werd onderstreept door de ontvangen reacties van vrijwel alle consumentenvertegenwoordigers en een aantal individuen waarin nadrukkelijke steun voor de voorgestelde maatregelen werd uitgesproken, acht ESMA het evenwel noodzakelijk om een tijdelijk verbod in te stellen op het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van binaire opties aan retailcliënten overeenkomstig artikel 40 van Verordening (EU) nr. 600/2014.

(6)

Een op grond van artikel 40 van Verordening (EU) nr. 600/2014 ingestelde maatregel moet na passende termijnen en ten minste elke drie maanden worden heroverwogen. Bij het heroverwegen van deze maatregel zal ESMA eventuele ontduikingspraktijken aanpakken. Als de maatregel na drie maanden niet wordt verlengd, loopt hij af.

(7)

Om iedere twijfel weg te nemen hebben termen in dit Besluit dezelfde betekenis als in Richtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement en de Raad (11) en Verordening (EU) nr. 600/2014, met inbegrip van de definitie van derivaten.

(8)

Het tijdelijke verbod van ESMA voldoet aan de voorwaarden van artikel 40 van Verordening (EU) nr. 600/2014, om redenen die hieronder worden toegelicht.

(9)

Een binaire optie wordt gedefinieerd als elk door middel van contanten afgewikkeld derivaat waarbij de betaling van een vast geldbedrag afhangt van het al dan niet plaatsvinden van een of meerdere vastgestelde gebeurtenissen met betrekking tot de prijs, het niveau of de waarde van de onderliggende waarde, op of voor de vervaldatum van het derivaat (12) (de onderliggende waarde heeft bijvoorbeeld op dat vervalmoment een vastgestelde prijs bereikt (de „uitoefenprijs”)).

(10)

Met binaire opties kan een belegger gokken op het optreden van een vastgestelde gebeurtenis met betrekking tot de prijs, het niveau of de waarde van een of meer onderliggende waarden (bijvoorbeeld een aandeel, een valuta, een grondstof of een index). Als die gebeurtenis niet optreedt, verliest de belegger zijn of haar geld (de optie eindigt dan „out of the money”). Als de gebeurtenis wel optreedt, wordt de optie uitbetaald of blijft het contract open met de mogelijkheid om te worden uitbetaald als een andere gebeurtenis optreedt (de optie eindigt „in the money”). In die zin kunnen binaire opties worden beschouwd als „ja/nee-stellingen”. Vaak gaat het bij de „ja/nee-stelling” om de vraag of de prijs van de onderliggende waarde op het vervalmoment van de binaire optie boven of onder een bepaald bedrag ligt (de zogenaamde „uitoefenprijs”). In sommige gevallen komt de uitoefenprijs overeen met de marktprijs van de onderliggende waarde op het moment waarop de binaire optie wordt afgesloten of op een vastgesteld moment in de toekomst. Aanbieders van binaire opties bieden echter een groot aantal mogelijke marktuitkomsten waar beleggers op kunnen gokken (13).

(11)

Er zij op gewezen dat alle binaire opties, ook al worden deze onder andere namen op de markt gebracht, verspreid of verkocht, binnen het toepassingsgebied van dit besluit vallen. Dit betreft bijvoorbeeld ook alles-of-niets-opties, hoger/lager-opties, trendopties, digitale opties en one-touch opties.

(12)

Verder geldt dit besluit ook voor binaire opties met meerdere vooraf bepaalde voorwaarden waaraan al dan niet moet worden voldaan voordat er wordt uitbetaald. Een aantal respondenten in de Call for Evidence wees bijvoorbeeld op het geval van een binaire optie waarbij het volgende wordt uitbetaald: i) een vooraf bepaald bedrag indien de onderliggende waarde aan een bepaalde vooraf vastgestelde voorwaarde voldoet (bijvoorbeeld dat de waarde van de onderliggende waarde op een bepaalde datum stijgt), plus ii) een bijkomend vooraf vastgesteld bedrag (een „bonus”) indien de onderliggende waarde aan een andere vooraf vastgestelde voorwaarde voldoet (bijvoorbeeld dat de waarde van de onderliggende waarde boven een bepaald percentage uitkomt). In dit geval en in vergelijkbare gevallen zou de betaling van de twee vooraf bepaalde bedragen bij de punten i) en ii) de betaling van een vooraf bepaald vast bedrag vormen zoals bedoeld in artikel 1, lid 2, onder c), van dit besluit.

(13)

Verschillende nationale bevoegde autoriteiten hebben hun bezorgdheid geuit over het feit dat binaire opties aan geen enkele reële beleggingsbehoefte voldoen van retailcliënten (in tegenstelling tot andere soorten opties, die een waardevolle rol kunnen spelen bij het afdekken van risico's op posities in bepaalde activa) (14). Daarnaast hebben verschillende nationale bevoegde autoriteiten hun bezorgdheid geuit over de risico's in verband met de inherente kenmerken van binaire opties en de intrinsieke en onbeheersbare belangenconflicten met betrekking tot het aanbieden van deze producten aan retailcliënten. Deze risico's worden vaak nog vergroot door de agressieve marketingtechnieken waar aanbieders van binaire opties zich van bedienen. Verscheidene nationale bevoegde autoriteiten hebben ook aangegeven dat deze producten tot gokverslaving kunnen leiden. Uit een onderzoek van UK-FCA is gebleken dat sommige beleggers vele transacties verrichten binnen enkele dagen of weken, zelfs wanneer hun cumulatieve verliezen blijven oplopen. Dat onderzoek bracht ook grote overeenkomsten aan het licht in uitbetalingsstructuur en tijdshorizon tussen binaire opties en gokproducten (15). Deze zorgen zijn in verschillende rechtsgebieden werkelijkheid geworden, nu een grote meerderheid van de retailcliënten daar geld blijkt te verliezen, zoals blijkt in dit besluit (16).

(14)

Zoals aangetoond in het rapport van IOSCO over het IOSCO-onderzoek inzake OTC-retailproducten met hefboomwerking (17) (het „IOSCO-rapport”) is deze marktsector ook in een aantal rechtsgebieden buiten de EU aan significant regelgevingsonderzoek onderworpen vanwege de complexe en riskante aard van onder andere binaire opties en de veelal grensoverschrijdende dimensie van productaanbieders, die voornamelijk via internet werken (18). Volgens het IOSCO-rapport: „(r)ecent research reports in several national markets have shown that a large majority of investors in [binary options and other speculative products] very often lose money” (19).

(15)

Een voorwaarde waaraan wordt gerefereerd in artikel 40, lid 2, onder a), van Verordening (EU) nr. 600/2014 is dat er onder andere een significante reden tot bezorgdheid over de bescherming van beleggers moet bestaan. Om te bepalen of er sprake is van een significante reden tot bezorgdheid over de bescherming van beleggers, heeft ESMA de relevantie van de criteria en factoren beoordeeld die worden opgenoemd in artikel 19, lid 2, van Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/567. De relevante criteria en factoren in aanmerking nemend, heeft ESMA geconcludeerd dat er om de volgende redenen sprake is van significante bezorgdheid over de bescherming van beleggers.

(16)

Binaire opties zijn complexe financiële instrumenten (20). De complexiteit van de prijsstructuur leidt tot het risico van significante ongelijkheid in de informatie waarover aanbieders beschikken ten opzichte van hun cliënten, en daarmee tot een significante reden voor bezorgdheid over de bescherming van beleggers. Daarnaast zijn er ook verschillende inherente eigenschappen van binaire opties die ze complex maken, en waardoor ze moeilijk te begrijpen zijn voor retailcliënten.

(17)

Kenmerkend is dat aanbieders van binaire opties de prijs van die binaire opties vaststellen op basis van de door de markt ingegeven of anderszins gemodelleerde waarschijnlijkheid van het optreden van een vooraf gespecificeerde gebeurtenis alvorens een spread of andersoortige transactiekosten toe te passen voor iedere afzonderlijke optie, zodanig dat ze voor de cliënt tot een negatief verwacht rendement leidt (21).

(18)

Normaal gesproken bieden binaire opties een verhoudingsgewijs hoog rendement bij een statistisch minder waarschijnlijke gebeurtenis, en vice versa (22).

(19)

Deze prijsstructuur van binaire opties stelt retailcliënten voor een aantal obstakels. Van hen wordt gevergd dat zij in staat zijn om de waarde van de binaire optie te beoordelen in het licht van de verwachte waarschijnlijkheid van de bijbehorende gebeurtenis. Retailcliënten kunnen weliswaar gebruikmaken van algemene onderzoeks- en prijsstellingshulpmiddelen, zoals de Black-Scholes-formule, om de prijs van binaire opties te bepalen, maar beschikken over significant minder informatie dan de aanbieder. Die heeft immers veel betere toegang tot informatie en systemen voor het bepalen van de werkelijke prijs en waarde van dergelijke producten. De aanbieders van binaire opties hebben met name toegang tot historische prijsgegevens — bijvoorbeeld vastgelegde prijsinformatie van een beurs of commerciële gegevensverstrekker met betrekking tot de onderliggende waarde — die doorgaans niet beschikbaar zijn voor retailcliënten. De aanbieders van binaire opties hebben ook veel meer ervaring met het bepalen van de prijs van contracten, en met het ontwikkelen van geraffineerde prijsstellingsmethoden, dan de gemiddelde retailcliënt. Verder zijn retailcliënten zich er mogelijk niet van bewust dat wanneer een transactie een zeer korte looptijd heeft of een positie kort voor het einde van de looptijd wordt gesloten, factoren die voor de prijsstelling van opties worden gebruikt, zoals de historische volatiliteit, van weinig betekenis zijn voor de waarde van de optie. Dit beperkt de mogelijkheid voor retailcliënten om de optie te waarderen, zelfs wanneer zij gebruikmaken van de beschikbare hulpmiddelen daarvoor. Vanwege het gebruik van spreads en andere transactiekosten zouden retailcliënten bovendien regelmatig significant beter moeten presteren dan het verwachte rendement („beat the odds”) om winst te maken op hun transacties. ESMA is daarom van mening dat het voor retailcliënten moeilijk is zich een gefundeerd oordeel te vormen over het risico-rendementsprofiel van het product.

(20)

Het gecombineerde effect van de prijsstructuur en de transactiekosten die voor iedere transactie in rekening worden gebracht, is dat een grote meerderheid van de retailcliënten op langere termijn verliest lijdt (ook al maken ze op korte termijn winst) en dat de aanbieder, veelal de rechtstreekse tegenpartij in de transactie, op de lange termijn winst maakt op de verliezen van cliënten en de transactiekosten.

(21)

Sommige aanbieders bieden de cliënt een doorlopende quotering met zowel de biedprijs als laatprijs en de mogelijkheid om een positie te openen of te sluiten gedurende de looptijd van een binaire optie. In een dergelijk geval kan de cliënt zijn positie voorafgaand aan het einde van de looptijd van de binaire optie sluiten door de optie terug te verkopen aan de aanbieder of anderszins af te zien van het recht op de voorwaardelijke uitbetaling bij afloop. In ruil daarvoor ontvangt de cliënt een bedrag van de aanbieder overeenkomstig de biedprijs, die afhankelijk is van het verschil tussen de actuele marktprijs en de vastgestelde uitoefenprijs van de onderliggende waarde en de looptijd.

(22)

De doorlopende quotering met een biedprijs en laatprijs is een aanvullend kenmerk dat een aanbieder van binaire opties kan bieden. Dit kenmerk vergroot de complexiteit van het product, waardoor het voor retailcliënten nog moeilijker wordt om het product nauwkeurig te waarderen of om een positief rendement te behalen. Zij zouden daartoe immers voortdurend de prijs moeten volgen en voortdurend een schatting van het verwachte resultaat moeten maken. Daar komt bij dat het sluiten van een positie en het openen van een nieuwe positie extra kosten met zich meebrengen voor de cliënt vanwege de spread die op de biedprijs wordt toegepast of vanwege de transactiekosten (23).

(23)

Bovendien beleggen retailcliënten in de EU doorgaans OTC in binaire opties. Daardoor zijn de prijs, prestatie en afwikkeling van binaire optie niet gestandaardiseerd, wat het voor retailcliënten moeilijker maakt de voorwaarden van het product te doorgronden. Dit gegeven, in combinatie met de verscheidenheid aan soorten „ja/nee-stellingen” die ten grondslag liggen aan een binaire optie, de complexe prijsstructuur (met in sommige gevallen quoteringen met bied- en laatprijzen) en het bestaan van nog complexere producten (zoals opties bestaande uit gebundelde binaire opties), vergroot de complexiteit van deze producten en maakt het voor retailcliënten nog moeilijker te begrijpen dat de ene soort binaire optie niet per se de kenmerken heeft die andere soorten vertonen.

(24)

Daar komt bij dat de aanbieders van binaire opties veelal zelf de tegenpartij zijn in de transacties met hun cliënten, en daarbij zowel de transactieprijs als de betaling op de vervaldatum bepalen. Bovendien verlangen veel aanbieders bevestiging van hun cliënten dat de prijs die voor het waarderen van de binaire optie wordt gebruikt kan afwijken van de prijs die in de desbetreffende onderliggende markt betaald wordt. Dit betekent dat het voor de retailcliënt niet altijd mogelijk is om de juistheid van de prijsopgaaf van de aanbieder te controleren. Door al deze factoren is het voor retailcliënten buitengewoon complex om de waarde van binaire opties objectief vast te stellen. De hoge mate van complexiteit en geringe mate van transparantie van binaire opties bevestigen aldus dat er een significante reden is voor bezorgdheid over de bescherming van beleggers.

(25)

In de Call for Evidence vroegen meerdere ondernemingen en handelsorganisaties zich af of ESMA onderscheid zou moeten tussen binaire opties die op OTC-basis worden verhandeld en binaire opties die op een handelsplatform worden verhandeld. Sommige handelsorganisaties vroegen om expliciete uitsluiting van gesecuritiseerde derivaten, touch-opties en digitale opties met als argument dat deze producten als alternatief voor een stop-lossorder werden gebruikt, of als risicoafdekkingsinstrument kunnen dienen.

(26)

ESMA heeft deze reacties zorgvuldig in overweging genomen. De eigenschappen en kenmerken van binaire opties die ten grondslag liggen aan de schadelijkheid voor retailcliënten, blijven echter onveranderd, ongeacht of deze producten via een handelsplatform worden verhandeld of gesecuritiseerd worden. Met andere woorden, ook bij binaire opties die via een handelsplatform worden verhandeld, is er voor de belegger sprake van een negatief verwacht rendement, is de uitbetalingsstructuur niet geschikt voor risicoafdekking en eveneens ontbreekt een andere economische functie die een compenserend voordeel zou opleveren. Deze omstandigheden zijn van toepassing op ieder moment voorafgaand aan de vervaldatum van de optie. Het bestaan van een secundaire markt doet derhalve niets af aan de fundamentele eigenschappen die zo schadelijk zijn voor retailcliënten.

(27)

Binaire opties zijn beleggingen met veelal een zeer korte looptijd. Soms lopen ze al af binnen een paar minuten nadat ze zijn aangegaan. Hierdoor zijn ze uiterst speculatief van aard.

(28)

Vanwege de binaire aard van de uitkomst worden binaire opties hoofdzakelijk voor speculatieve doeleinden gebruikt. De betaling van hetzij een vast geldbedrag of een bedrag van nul euro beperkt het nut van binaire opties als risicoafdekkingsinstrument in vergelijking met conventionele opties, die de cliënt immers in staat stellen zijn risico te beheren door een „plafond” of „bodem” in te stellen voor een specifieke onderliggende waarde waarin zij een rechtstreekse positie hebben. Dit wordt versterkt door de kenmerkende korte duur van binaire opties.

(29)

Voorts hangt de prijs van binaire opties af van de waarschijnlijkheid van een bepaalde gebeurtenis, waarbij de uitbetaling op vergelijkbare wijze wordt bepaald als bij conventionele weddenschappen tussen een speler en het wedkantoor (bijv. een weddenschap op de uitslag van een sportwedstrijd of verkiezing). De posities worden veelal voor zeer korte duur ingenomen, waarbij de belegger hetzij een bijzonder hoog rendement boekt dan wel het gehele bedrag van zijn belegging verliest. Deze fundamentele kenmerken zijn ook terug te vinden bij gokproducten, die in verband worden gebracht met verslavingsgedrag en ongunstige resultaten voor de speler.

(30)

Zoals hiervoor aangegeven, zijn de aanbieders van binaire opties normaal gesproken de rechtstreekse tegenpartij in de transactie van de cliënt en hebben zij de posities in hun eigen boeken staan. Dit bedrijfsmodel creëert een direct belangenconflict tussen de aanbieder en zijn cliënten, en werkt het risico in de hand dat de aanbieder de prijs van de onderliggende waarde bij afloop van de binaire optie manipuleert of dat de aanbieder de looptijd van die optie met enkele seconden of milliseconden verlengt om daarmee te voorkomen dat de binaire optie tot uitbetaling komt. Vooral bij binaire opties is het risico op belangenconflicten wezenlijk, omdat de uitbetalingsstructuur van dit soort producten wordt bepaald door de omstandigheid of de onderliggende waarde aan het eind van de looptijd de vastgestelde uitoefenprijs al dan niet heeft bereikt. Nationale bevoegde autoriteiten zijn ook op praktijken gestuit waarbij aanbieders van binaire opties een asymmetrische of niet-consistente toeslag berekenen op core spreads op de onderliggende waarde, waardoor een optie die bij afloop „in the money” zou zijn geweest, door de toepassing van de praktijken toch „out of the money” raakt. Daar komt bij dat de distributiemodellen die ESMA in dit marktsegment heeft waargenomen (24) bepaalde en soms inherente belangenconflicten met zich meebrengen, die worden versterkt door de druk van het bewerkstelligen van een voortdurende toestroom van nieuwe cliënten.

(31)

Gelet op het structureel negatieve verwachte rendement van binaire opties zal de kans op cumulatief verlies voor de belegger toenemen naarmate hij belegt in dit soort opties (25).

(32)

Het hoge risico dat er speculatief wordt gehandeld in binaire opties en het belangenconflict tussen de aanbieders van binaire opties en hun cliënten, bevestigen dat er sprake is van een significante reden tot bezorgdheid over de bescherming van beleggers.

(33)

Het aantal cliënten dat in deze producten belegt, varieert, vanwege de relatief korte looptijd van binaire opties en de grensoverschrijdende aard van de activiteiten. Op basis van gegevens verkregen van een aantal nationale bevoegde autoriteiten (26), schat ESMA dat het aantal handelsaccounts van retailcliënten bij aanbieders van CFD's en binaire opties in de EER tussen 2015 (27) en 2017 is toegenomen van 1,5 miljoen tot circa 2,2 miljoen (28).

(34)

Uit de volgende door nationale bevoegde autoriteiten aan ESMA verstrekte gegevens blijkt met name dat het marktsegment van binaire opties in de gehele Unie is gegroeid:

(35)

De meest voorkomende klachten, volgens het IOSCO-rapport, met betrekking tot vergunninghoudende aanbieders in de verschillende rechtsgebieden houden verband met het rendement van het product (verliezen geleden door de belegger), het niet goed begrijpen van het product of de dienst (en de bijbehorende risico's), de moeilijkheden bij het opnemen van de tegoeden, de agressieve en/of misleidende marketingmethoden, en manipulatie van de prijs of de handel (35).

(36)

De voornoemde analyse van ESMA inzake het negatieve verwachte rendement voor retailcliënten (36) wordt ook gestaafd door gegevens die ESMA van verschillende nationale bevoegde autoriteiten heeft ontvangen over door retailcliënten geleden verliezen:

(37)

Binaire opties worden op grote schaal op de markt gebracht, verspreid of verkocht in de retailmarkt. Door de complexiteit van deze producten, zoals beschreven in dit besluit, is het echter voor de meeste retailcliënten (in tegenstelling tot professionele cliënten) moeilijk om het feitelijke risico dat zij lopen bij het handelen in binaire opties goed te begrijpen en te kunnen beoordelen. Het bewijs van de verliezen die door retailcliënten worden geleden, zoals beschreven in dit besluit, toont aan dat binaire opties niet geschikt zijn voor retailcliënten.

(38)

Hoewel binaire opties complexe producten zijn, worden ze veelal via elektronische handelsplatformen aan retailcliënten aangeboden zonder beleggingsadvies of vermogensbeheer. In dit soort gevallen moet overeenkomstig artikel 25, lid 3, van Richtlijn 2014/65/EU worden beoordeeld of de dienst of het product passend is (37). Deze beoordeling kan, naast het afgeven van een eenvoudige waarschuwing aan de cliënt, aanbieders van binaire opties of hun (potentiële) cliënten er echter niet van weerhouden een transactie aan te gaan. Dit kan zowel voorkomen in de situatie dat de cliënt de aanbieder niet of niet afdoende heeft ingelicht over zijn kennis en ervaring op het gebied van beleggingen in het desbetreffende product als in de situatie dat de aanbieder heeft vastgesteld dat het product niet passend is voor de cliënt. Hierdoor is het mogelijk dat retailcliënten toegang verkrijgen tot producten zoals binaire opties die, gezien hun specifieke kenmerken, niet aan hen ter beschikking gesteld zouden moeten worden (38).

(39)

Ook hebben nationale bevoegde autoriteiten in verband met de vraagbaak van ESMA (39) agressieve marketingmethoden en misleidende reclame-uitingen van spelers in dit marktsegment (40) waargenomen. Dit betreft onder andere het aangaan van sponsorregelingen of samenwerkingen met vooraanstaande sportclubs, die door het promoten van algemene merkbekendheid onterecht de indruk wekken dat complexe en speculatieve producten zoals binaire opties geschikt zijn voor de retailmarkt.

(40)

Voorts wijzen sommige nationale bevoegde autoriteiten niet alleen op het regelmatige gebruik van misleidend reclamemateriaal, maar ook op de grootschalige en intensieve aard van de marketingactiviteiten in dit segment:

(41)

Deze ontwikkelingen baren des te meer zorgen gezien de toenemende deelname van retailcliënten in dit marktsegment.

(42)

Eveneens in dit verband hebben enkele nationale bevoegde autoriteiten ook hun zorgen geuit over het grote verloop van cliënten waar in de bedrijfsmodellen vanuit wordt gegaan (44). De gemiddeld genomen relatief korte levensduur van rekeningen in dit segment kan de aanbieders onder druk zetten om te zorgen voor een constante aanwas van nieuwe cliënten en waardoor aanbieders zich mogelijk van agressieve marketing- en verkooptechnieken bedienen die niet in het belang zijn van de retailcliënt.

(43)

Ondernemingen in de markt voor binaire opties maken veel gebruik van marketing- en verkooptechnieken die betrekking hebben op het aanbieden van (geldelijke en niet-geldelijke) handelsvoordelen, zoals bonussen, om retailcliënten te werven en hen aan te sporen in binaire opties te beleggen en op het aanbieden van geschenken (zoals vakanties, auto's, elektronica), lessen in het handelen of gereduceerde tarieven(bijvoorbeeld in de vorm van lagere kosten of lagere spread) (45).

(44)

Bonussen en andere handelsprikkels kunnen de aandacht van de cliënt afleiden van de hoge risico's die aan het product zijn verbonden. Ze zijn typisch bedoeld om retailcliënten aan te trekken en hen aan te sporen tot handelen. Het is mogelijk dat retailcliënten deze aanbiedingen als een centraal productkenmerk gaan beschouwen waardoor ze niet meer in staat zijn om de feitelijke risico's van het product te beoordelen.

(45)

De praktijk van bonusstelsels is geïnspireerd door de online-gokindustrie. Sommige aanbieders verstrekken in het kader van de marketing van dit soort producten een „welkomstbonus” (voor het openen van een rekening) en een aan de inleg gerelateerde bonus (volumebonus), of, als aan bepaalde voorwaarden is voldaan, een extra bedrag aan „virtuele cash”.

(46)

Verschillende nationale bevoegde autoriteiten hebben in het kader van hun toezichtswerkzaamheden aan het licht gebracht dat de voorwaarden voor dit soort aanbiedingen vaak misleidend zijn, en dat veel cliënten moeilijkheden ondervinden bij het opnemen van tegoeden wanneer ze zo'n bonus proberen aan te wenden, of dat ze er zich niet van bewust zijn dat die bonus pas beschikbaar komt als ze een specifiek handelsvolume of aantal transacties bereiken. Gezien het negatieve verwachte rendement dat kenmerkend is voor de handel in binaire opties, betekent dit vaak dat cliënten, doordat ze meer handelen, juist meer geld verliezen dan ze anders zouden hebben verloren zonder een bonus.

(47)

In het bijzonder (46):

(48)

Verder hebben nationale bevoegde autoriteiten hun bezorgdheid geuit over de mate waarin aanbieders van binaire opties hun verplichting nakomen om cliënten te voorzien van correcte, duidelijke en niet-misleidende informatie en om in het belang van hun cliënten te handelen (47). Daarnaast maken nationale bevoegde autoriteiten zich zorgen over de kwaliteit van de informatie die aan retailcliënten wordt verstrekt (bijvoorbeeld op de website van de aanbieder) over de werking van binaire opties en met name over de risico's die daaraan zijn verbonden (48). Voorbeelden van niet-naleving van de verplichting om correcte, duidelijke en niet-misleidende informatie te verstrekken en waarbij technieken worden ingezet om de aandacht van de cliënt te trekken, maar die niet noodzakelijkerwijs in overeenstemming zijn met de geschiktheid of algehele kwaliteit van het financiële instrument of de praktijk, hebben betrekking op:

(49)

De hierboven beschreven marketing- en verspreidingstechnieken voor binaire opties bevestigen dat er een significante reden is tot bezorgdheid over de bescherming van beleggers.

(50)

De combinatie van de complexiteit en het gebrek aan transparantie van binaire opties, het negatieve verwachte rendement voor de belegger, het ontbreken van redelijke beleggingsdoelstellingen, de veelal misleidende en agressieve aard van de marketing- en distributieactiviteiten, belangenconflicten van de aanbieders en de omvang van de potentiële nadelige gevolgen — al deze factoren dragen aan bij dat retailcliënten hun vertrouwen in het financiële stelsel verliezen.

(51)

Gezien de grote waarschijnlijkheid dat cliënten verlies lijden, zoals uiteengezet in dit besluit, zouden beleggers die nog geen ervaring hebben met beleggen in financiële instrumenten en die zijn aangetrokken door de agressieve marketing door aanbieders van binaire opties tot de conclusie kunnen komen dat deze producten representatief zijn voor alle financiële instrumenten. Deze zorg is des te significanter gezien het grote aantal retailcliënten in het klantenbestand van aanbieders van binaire opties en het aantal klachten in verband met deze producten.

(52)

Zoals vereist onder artikel 40, lid 2, onder b), van Verordening (EU) nr. 600/2014 heeft ESMA overwogen of bestaande vereisten op grond van het Unierecht die van toepassing zijn op het betreffende financiële instrument of de betreffende financiële activiteit de bedreiging afwenden. De toepasselijke bestaande vereisten zijn neergelegd in Richtlijn 2014/65/EU, Verordening (EU) nr. 600/2014 en Verordening (EU) nr. 1286/2014 van het Europees Parlement en de Raad (50). In het bijzonder gaat het om de volgende vereisten: i) het vereiste dat cliënten van passende informatie worden voorzien overeenkomstig artikel 24, leden 3 en 4, van Richtlijn 2014/65/EU (51); ii) de vereisten betreffende geschiktheid en passendheid overeenkomstig artikel 25, leden 2 en 3, van Richtlijn 2014/65/EU (52); iii) de vereisten betreffende uitvoering onder de voordeligste voorwaarden (best execution) overeenkomstig artikel 27 van Richtlijn 2014/65/EU (53); iv) de vereisten voor productontwikkeling overeenkomstig artikel 16, lid 3 en artikel 24, lid 2, van Richtlijn 2014/65/EU, en v) de vereisten betreffende het beschikbaar stellen van informatie aan beleggers overeenkomstig de artikelen 5 tot en met 14 van Verordening (EU) nr. 1286/2014.

(53)

Enkele aanbieders, makelaars en handelsorganisaties hebben in hun reacties op de Call for Evidence expliciet aangegeven dat ESMA, alvorens eventuele productinterventiemaatregelen te treffen, rekening moet houden met de gevolgen van nieuwe wetgeving en met name met de recente invoering van MiFID II (en in het bijzonder de regels voor productontwikkeling) en PRIIP's.

(54)

Opgemerkt zij dat de reikwijdte en inhoud van verschillende toepasselijke vereisten onder Richtlijn 2014/65/EU en Verordening (EU) nr. 600/2014 vergelijkbaar zijn met bestaande bepalingen onder Richtlijn 2004/39/EG (54). Hoewel met Richtlijn 2014/65/EU en Verordening (EU) nr. 600/2014 is beoogd om verscheidene belangrijke aspecten van beleggingsdiensten en -activiteiten te verbeteren ter versterking van de bescherming van beleggers (onder meer door middel van productinterventiebevoegdheden), nemen de verbeteringen van een aantal relevante bepalingen de specifieke zorgen zoals die in dit besluit worden beschreven niet weg. Vanuit het oogpunt van de in dit besluit genoemde risico's en schadelijkheid voor de beleggers zijn meerdere bepalingen derhalve niet wezenlijk gewijzigd.

(55)

De vereisten ten aanzien van het verstrekken van passende informatie aan cliënten zijn nader uitgewerkt in richtlijn 2014/65/EU waarbij er sprake is van een significante verbetering in de transparantie van kosten en bijhorende lasten, gezien de verplichting voor beleggingsondernemingen om hun cliënten van geaggregeerde informatie te voorzien over alle kosten en bijbehorende lasten die met de beleggingsdiensten en financiële instrumenten verbonden zijn. Desalniettemin zijn louter regels met betrekking tot informatieverstrekking — met in begrip van verbeterde informatie over de kosten — evident ontoereikend om de complexe risico's te bestrijden die voortvloeien uit het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van binaire opties aan retailcliënten.

(56)

In het bijzonder vereist artikel 24, lid 3, van Richtlijn 2014/65/EU van beleggingsondernemingen onder meer dat alle aan cliënten of potentiële cliënten gerichte informatie, met inbegrip van reclame-uitingen, correct, duidelijk en niet misleidend is. Uit hoofde van artikel 24, lid 4, van Richtlijn 2014/65/EU zijn beleggingsondernemingen voorts verplicht om aan cliënten of potentiële cliënten tijdig passende informatie te verstrekken over de onderneming en haar diensten, de financiële instrumenten en de voorgestelde strategieën, plaatsen van uitvoering en alle kosten en bijbehorende lasten. Die informatie omvat met name passende voorlichting en waarschuwingen over de risico's verbonden aan het beleggen in deze financiële instrumenten en of het financiële instrument bedoeld is voor retail- of professionele cliënten. Het mag duidelijk zijn dat, gezien de beschrijving van de zorgen over beleggersbescherming met betrekking tot binaire opties (en met name de complexiteit daarvan, de hoge risico's en het verwachte negatieve rendement ervan), de schadelijkheid voor de belegger niet door het enkel toepassen van deze regels kunnen worden weggenomen. Met deze vorm van informatieverstrekking wordt de aandacht van de cliënt niet voldoende gevestigd op de concrete gevolgen van het beleggen in deze producten (een negatief verwacht rendement) en worden evenmin zorgen weggenomen over de inherente kenmerken van deze producten.

(57)

ESMA heeft zich ook gebogen over de relevantie van de regels met betrekking tot informatieverstrekking aan beleggers uit hoofde van Verordening (EU) nr. 1286/2014. Bij Verordening (EU) nr. 1286/2014 worden uniforme regels vastgesteld aangaande de vorm en de inhoud van het door PRIIP-ontwikkelaars op te stellen essentiële-informatiedocument alsmede aangaande de verstrekking van het essentiële-informatiedocument aan retailbeleggers teneinde hen in staat te stellen de essentiële kenmerken en risico's van een PRIIP te begrijpen en te vergelijken. Specifiek wordt in artikel 5 van Verordening (EU) nr. 1286/2014, zoals nader ten uitvoer gelegd door Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/653 van de Commissie (55), onder meer een methodologie uiteengezet voor de presentatie van de samenvattende risico-indicator en bijbehorende toelichting, bijvoorbeeld over de vraag of de retailbelegger het gehele bedrag aan belegd vermogen kan kwijtraken of verdere financiële verplichtingen moet aangaan. Met deze vorm van openbaarmaking wordt de aandacht van de cliënt echter niet voldoende gevestigd op de specifieke gevolgen van het beleggen in binaire opties. De prestatieverhouding bijvoorbeeld betreft uitsluitend het afzonderlijke product van binaire opties en geeft de cliënt geen inzicht in het algehele percentage van retailcliënten die geld verliezen.

(58)

Meer in algemene zin is regelgeving ten aanzien van informatieverstrekking niet voldoende voor deze producten, die immers inherent ongeschikt zijn voor retailcliënten.

(59)

De vereisten ten aanzien van de geschiktheid uit hoofde van Richtlijn 2014/65/EU zijn aangescherpt met de verplichting om een geschiktheidsrapportage aan de cliënt te verstrekken, en met de nadere omschrijving van de geschiktheidstoets. Specifiek vereist artikel 25, lid 2, van Richtlijn 2014/65/EU van aanbieders van binaire opties dat zij de nodige informatie inwinnen over de kennis en ervaring van de cliënt of potentiële cliënt op beleggingsgebied met betrekking tot de specifieke soort product of dienst, zijn financiële situatie, met inbegrip van zijn vermogen om verliezen te dragen, en zijn beleggingsdoelstellingen, met inbegrip van zijn risicotolerantie teneinde de aanbieder van binaire opties in staat te stellen om de cliënt of potentiële cliënt de voor hem geschikte en, met name, met zijn risicotolerantie en vermogen om verliezen te dragen strokende financiële instrumenten aan te bevelen. De geschiktheidsvereisten zijn evenwel uitsluitend van toepassing op het verlenen van beleggingsadvies en vermogensbeheer, en zijn bijgevolg doorgaans niet relevant voor het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van binaire opties, wat meestal plaatsvindt via elektronische platforms zonder beleggingsadvies of vermogensbeheersdiensten.

(60)

Daar komt bij dat de doelstellingen van de geschiktheidstoets (beoordeling van de geschiktheid van producten in het licht van de kennis en ervaring van de cliënt, zijn financiële situatie en zijn beleggingsdoelstellingen) niet wezenlijk zijn gewijzigd ten opzichte van het regime in Richtlijn 2004/39/EG en, zoals uit dit besluit blijkt, niet afdoende zijn om de vastgestelde schadelijkheid voor beleggers weg te nemen.

(61)

Daarnaast heeft Richtlijn 2014/65/EU ook geleid tot aanscherping van de vereisten ten aanzien van passendheid, met name door het aantal als niet-complex aangemerkte producten terug te brengen en de ruimte voor execution only dienstverlening te beperken. Op grond van artikel 25, lid 3, van Richtlijn 2014/65/EU zijn aanbieders van binaire opties verplicht bij hun (potentiële) cliënten informatie in te winnen over hun ervaring en kennis op beleggingsgebied met betrekking tot de specifieke soort van product die wordt aangeboden of verlangd, zodat de aanbieder kan beoordelen of dat product passend is voor de cliënt of potentiële cliënt. Indien de aanbieder oordeelt dat het product voor de cliënt of de potentiële cliënt ongeschikt is, waarschuwt hij hen. Binaire opties gelden als complexe financiële producten en zijn bijgevolg onderworpen aan de passendheidstoets conform artikel 25, lid 3, van Richtlijn 2014/65/EU.

(62)

Dat was echter al onder Richtlijn 2004/39/EG het geval, die voorzag in een passendheidstoets die niet wezenlijk verschilde van de toets onder Richtlijn 2014/65/EU. Zoals uiteengezet in dit besluit en gebleken uit de ervaringen van de nationale bevoegde autoriteiten (56) heeft de passendheidstoets de bezorgdheid omtrent de bescherming van beleggers niet kunnen wegnemen.

(63)

Het is derhalve onwaarschijnlijk dat de bestaande verplichte passendheids- en geschiktheidstoets afdoende zijn om retailcliënten op een zodanige wijze ervan kan weerhouden om binaire opties te verhandelen dat daarmee de significante reden voor bezorgdheid over de bescherming van beleggers wordt weggenomen.

(64)

Wat betreft uitvoering onder de voordeligste voorwaarden bestonden de meeste van de betreffende regels ook al onder Richtlijn 2004/39/EG. Die regels zijn echter aangescherpt onder Richtlijn 2014/65/EU, met name in artikel 27, waarin beleggingsondernemingen verplicht worden gesteld „toereikende maatregelen” (en dus niet meer louter „redelijke maatregelen”) te nemen om bij het uitvoeren van orders het best mogelijke resultaat te behalen voor hun cliënten. Bovendien dienen marktdeelnemers aanvullende informatie te publiceren en zijn met name beleggingsondernemingen verplicht om de vijf belangrijkste plaatsen waar zij orders van cliënten hebben uitgevoerd bekend te maken, alsmede de resultaten van die uitvoering.

(65)

ESMA heeft overwogen of de herziene regels voor uitvoering onder de voordeligste voorwaarden ten minste niet een aantal van de zorgen met betrekking tot het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van binaire opties aan retailcliënten zouden kunnen wegnemen. Verbeterde transparantie rondom de uitvoering van orders geeft cliënten een beter begrip van de kwaliteit van de uitvoeringspraktijken van de onderneming, wat hen beter in staat stelt de kwaliteit van de aan hen verleende dienst te beoordelen. Verbeterde informatie over de manier waarop ondernemingen de orders van cliënten uitvoeren stelt die cliënten bovendien beter in staat te controleren of de onderneming alle toereikende maatregelen heeft genomen om het voor de cliënt voordeligste resultaat te behalen. De vereisten op het vlak van uitvoering onder de voordeligste voorwaarden versterken ook de norm voor uitvoering onder de voordeligste voorwaarden voor OTC-producten, doordat zij de onderneming ertoe verplichten te controleren in hoeverre zij de cliënt een billijke prijs voorstelt bij het uitvoeren van orders of het nemen van beslissingen omtrent het verhandelen van OTC-producten, met inbegrip van maatwerkproducten. Op grond van Richtlijn 2014/65/EU moet de onderneming gegevens uit de markt verzamelen om de prijs van dergelijke producten in te schatten en, indien mogelijk, een vergelijking met soortgelijke of vergelijkbare producten maken. De regels voor best execution nemen evenwel de risico's in verband met de kenmerken van het product, buiten die met betrekking tot uitvoering, niet weg en evenmin nemen ze de risico's in verband met het breed op de markt brengen, verspreiden of verkopen van dergelijke producten aan retailcliënten.

(66)

Ten aanzien van deze substantieel vergelijkbare bestaande regelgevingsvereisten heeft ESMA herhaaldelijk gewezen op de hierboven beschreven risico's, te weten in waarschuwingen voor beleggers (57), de vraagbaak (58) en haar advies inzake MiFID-praktijken voor ondernemingen die complexe financiële producten verkopen” (59). ESMA heeft ook werkzaamheden verricht op het gebied van toezichtsconvergentie, onder meer via de Joint Group. Ondanks de veelvuldige inzet, door ESMA, van niet-bindende instrumenten voor een consistente en doelmatige toepassing van de toepasselijke bestaande regelgevingsvereisten blijft de bezorgdheid over de bescherming van beleggers bestaan. Dit onderstreept dat deze vereisten, vanwege de redenen zoals uiteengezet in deze paragraaf, de geïdentificeerde zorgen niet kunnen wegnemen.

(67)

ESMA heeft de potentiële gevolgen onderzocht van de regels voor productontwikkeling zoals uiteengezet in artikel 16, lid 3, en artikel 24, lid 2, van Richtlijn 2014/65/EU. Onder deze regels dienen ontwikkelaars van financiële instrumenten (waaronder dus binaire opties) voor verkoop aan cliënten ervoor te zorgen dat deze producten zo ontworpen zijn dat zij voldoen aan de behoeften van de geïdentificeerde doelgroep van eindcliënten binnen de relevante categorie van cliënten, dat de distributiestrategie van de producten aansluit op de geïdentificeerde doelgroep, dat zij redelijke stappen ondernemen om ervoor te zorgen dat de financiële instrumenten worden gedistribueerd aan de geïdentificeerde doelgroep en dat zowel de identificatie van de doelgroep als de prestaties van het product regelmatig worden geëvalueerd. Aanbieders van binaire opties dienen de financiële instrumenten die zij aanbieden of aanbevelen te begrijpen, te beoordelen of de financiële instrumenten voldoen aan de behoeften van de cliënten aan wie zij beleggingsdiensten aanbieden, waarbij zij rekening houden met de geïdentificeerde doelgroep van eindcliënten, en ervoor te zorgen dat financiële instrumenten uitsluitend worden aangeboden of aanbevolen als dit in het belang van de cliënt is. Voorts dienen aanbieders van binaire opties die niet door henzelf vervaardigde financiële instrumenten verspreiden, over adequate procedures en maatregelen te beschikken om informatie over de productontwikkeling te verkrijgen, met inbegrip van de geïdentificeerde doelgroep en de kenmerken van het product. Aanbieders van binaire opties die financiële instrumenten verspreiden ontwikkeld door aanbieders die niet zijn onderworpen aan de vereisten inzake productontwikkeling van Richtlijn 2014/65/EU of door aanbieders uit derde landen, treffen eveneens passende voorzieningen om zich te verzekeren van voldoende informatie over die financiële instrumenten.

(68)

ESMA wijst erop dat de vereisten voor productontwikkeling via Richtlijn 2014/65/EU in het Unierecht terecht zijn gekomen. De Richtsnoeren voor productontwikkelingsverplichtingen van MiFID II (60), door ESMA gepubliceerd op 2 juni 2017, geven aan hoe vervaardigers en ontwikkelaars de doelmarkt kunnen beoordelen.

(69)

De vereisten voor productontwikkeling hebben tot doel dat de categorieën cliënten voor wie de financiële instrumenten passend zijn (ofwel de doelgroep), en onder wie ze daarom verspreid kunnen worden, te nauwkeuriger vast te stellen. Gezien de kenmerken van binaire opties (hoog verliesrisico, negatief verwacht rendement, korte looptijd van de contracten, complexe prijsstructuur en, meer in algemene zin, het gebrek aan redelijke beleggingsdoelstellingen) zijn de nationale bevoegde autoriteiten en ESMA van mening dat er geen positieve retaildoelgroep kan worden vastgesteld. Ook na de invoering van Richtlijn 2014/65/EU en de vereisten inzake productontwikkeling zijn er nog steeds ondernemingen die binaire opties aanbieden op de retailmarkt.

(70)

Ondanks het bestaan van deze wettelijke vereisten blijkt dat retailcliënten nog altijd geld verliezen op binaire opties, en dat zij dat zullen blijven doen. Deze maatregel is derhalve noodzakelijk om de bedreiging te kunnen afwenden.

(71)

Een van de voorwaarden voor het aannemen van de beperking van dit besluit door ESMA is dat een of meerdere bevoegde autoriteiten geen maatregel hebben genomen om de bedreiging af te wenden, of dat de acties die zijn genomen de bedreiging niet adequaat afwenden.

(72)

Naar aanleiding van de zorgen omtrent beleggersbescherming zoals beschreven in dit besluit hebben enkele nationale bevoegde autoriteiten overleg gepleegd dan wel nationale maatregelen getroffen gericht op de beperking van het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van binaire opties aan retailcliënten:

(73)

Verder heeft de nationale bevoegde autoriteit van Noorwegen (NO-Finanstilsynet) op 26 februari 2018 een consultatiedocument gepubliceerd met het voorstel om onder meer een verbod uit te vaardigen op het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van binaire opties aan retailcliënten, in navolging van het voorstel van ESMA in de Call for Evidence. De consultatieperiode loopt van 26 februari 2018 tot 26 maart 2018 (67).

(74)

Al deze nationale maatregelen gaan weliswaar in op bepaalde specifieke zorgen afzonderlijk, maar zijn niet toereikend om op grensoverschrijdend niveau de significante reden tot bezorgdheid over de bescherming van beleggers weg te nemen zoals die in dit besluit wordt beschreven. Zoals uiteengezet in dit besluit worden binaire opties in de meeste gevallen op de markt gebracht, verspreid of verkocht via online handelsrekeningen, in grensoverschrijdende transacties (68). Een nationaal verbod zou dan ook niet adequaat zijn om retailcliënten in andere lidstaten dan de lidstaat van het verbod te beschermen wanneer de aanbieder van binaire opties ook in die andere lidstaten actief is — wat vaak het geval is (69).

(75)

In het licht van het bovenstaande kunnen nationale maatregelen daarom alleen afdoende bescherming bieden voor retailcliënten in de gehele Unie als de nationale bevoegde autoriteiten van alle lidstaten actie ondernemen teneinde op korte termijn het gemeenschappelijke minimumbeschermingsniveau voor de beleggers te waarborgen dat in dit besluit wordt aanbevolen. Aangezien dit vooralsnog niet is gebeurd en gezien de urgentie van maatregelen om de vastgestelde zorgen omtrent de bescherming van beleggers aan te pakken, acht ESMA het noodzakelijk om haar tijdelijke productinterventiebevoegdheden aan te wenden. Het huidige gefragmenteerde kader biedt geen bescherming, of verschillende niveaus van bescherming, voor retailcliënten binnen de Unie die handelen in dezelfde complexe producten, en soms zelfs via dezelfde aanbieders.

(76)

Gezien de significante en aanhoudende reden tot bezorgdheid over de bescherming van beleggers, de grensoverschrijdende aard van deze activiteiten, het feit dat er meerdere landen bij betrokken zijn en de aanwijzingen dat de handel in binaire opties zich uitbreidt naar nieuwe rechtsgebieden, waardoor het aantal uiteenlopende nationale maatregelen voor de aanpak van dezelfde zorgen omtrent beleggersbescherming alleen maar toeneemt, zijn EU-brede maatregelen noodzakelijk om in de gehele EU een gemeenschappelijk minimumbeschermingsniveau te kunnen waarborgen.

(77)

Ten slotte zou de significante reden tot bezorgdheid over de bescherming van beleggers evenmin worden weggenomen als de nationale bevoegde autoriteiten gebruik zouden maken van hun toezichtsbevoegdheden in overeenstemming met artikel 69 van Richtlijn 2014/65/EU — bijvoorbeeld uit hoofde van lid 2, onder f), (tijdelijk verbod op uitoefening van de beroepsactiviteit) en onder t), (het in de markt zetten of de verkoop opschorten, als de beleggingsonderneming geen doeltreffend productgoedkeuringsproces heeft ontwikkeld of toegepast). Een productinterventiemaatregel is van toepassing op een product of een met dat product verband houdende activiteit, en geldt daarom voor alle beleggingsondernemingen die dat product of die activiteit aanbieden, en niet slechts op een enkele specifieke niet-naleving door een afzonderlijke beleggingsonderneming.

(78)

De interventiemaatregel pakt de risico's voortvloeiend uit het aanbieden van binaire opties aan retailcliënten in Unieverband aan en is daarom effectiever dan maatregelen van nationale bevoegde autoriteiten die tegen afzonderlijke ondernemingen zijn gericht. Zoals hierboven reeds vermeld, blijkt dit een kwestie te zijn die marktbreed speelt — het probleem is immers niet beperkt tot de omstandigheden van specifieke aanbieders — en zijn de voornaamste risico's inherent aan het product en het bedrijfsmodel van de aanbieders. Er bestaan reële zorgen dat aanbieders bij het verspreiden van binaire opties onder retailcliënten niet in staat zijn om in het belang van de cliënt te handelen of niet in staat zijn om correcte, duidelijke en niet-misleidende informatie te verschaffen. Daarom bieden uiteenlopende afzonderlijke toezichtsmaatregelen geen onmiddellijke waarborg dat verdere schade voor retailcliënten wordt voorkomen en vormen als zodanig geen doelmatig alternatief voor het gebruik van interventiebevoegdheden door ESMA. De grensoverschrijdende aard van de verspreiding van binaire opties, het feit dat zij meerdere lidstaten treffen, de verspreiding van binaire opties naar nieuwe rechtsgebieden en de toename van uiteenlopende nationale maatregelen om vergelijkbare zorgen omtrent beleggersbescherming tegen te gaan (die op hun beurt het risico van toezichtsarbitrage in de hand kunnen werken) leiden tot de conclusie dat Uniebrede maatregelen ter waarborging van een gemeenschappelijk beschermingsniveau in de Unie als geheel noodzakelijk moeten worden geacht.

(79)

Gezien de omvang en aard van de vastgestelde significante zorgen over de bescherming van beleggers acht ESMA een tijdelijk verbod op het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van binaire opties aan retailcliënten noodzakelijk en proportioneel. Met dit verbod wordt de bezorgdheid tegengegaan door het bewerkstelligen van een passend en uniform niveau van bescherming voor retailcliënten die binnen de Unie binaire opties verhandelen. Het verbod heeft geen nadelig effect op de efficiëntie van de financiële markten of op de beleggers dat niet in verhouding staat tot de voordelen van de maatregel.

(80)

Teneinde te kunnen beoordelen hoe en in welke mate binaire opties risico's met zich meebrengen wat betreft de bescherming van beleggers heeft ESMA een analyse verricht van de verdeling van beleggersrendementen (70). Daar zijn twee belangrijke kenmerken uit naar voren gekomen (71). Het eerste belangrijke kenmerk is het hoge risico van binaire opties: een algemeen kenmerk van deze opties is dat de belegger het gehele bedrag van zijn inleg kan kwijtraken.

(81)

Het tweede kenmerk, het negatieve verwachte rendement, is in dit verband een belangrijke oorzaak van de nadelen van dit product en geldt voor alle binaire opties. Anders dan bij financiële beleggingen worden beleggingen in binaire opties vaak gekenmerkt door contracten met een buitengewoon korte looptijd en kan de belegger ook niet deelnemen in de groei van de onderliggende waarde. In tegenstelling tot conventionele opties, die vaak voor risicoafdekkingsdoeleinden worden gebruikt, leiden binaire opties tot uitbetaling van een vast bedrag op voorwaarde dat zich een bepaalde gebeurtenis voordoet. Bij conventionele opties hangt de uitbetaling af van verandering in de prijs van de onderliggende waarde zodra de optie „in the money” is (de uitbetaling is variabel). Dit inherente kenmerk van binaire opties beperkt hun waarde als risicoafdekkingsinstrument, terwijl andersoortige opties gebruikt kunnen worden om de prijs van een asset waar een onderneming of belegger rechtstreeks aan wordt blootgesteld, te egaliseren of te beperken.

(82)

Verder stelt de korte looptijd van binaire opties de belegger in staat vele opeenvolgende handelstransacties te verrichten. In combinatie met het negatieve verwachte rendement wordt hiermee de kans vergroot dat de belegger cumulatieve verliezen maakt naarmate hij meer transacties verricht. Dit is een statistische eigenschap van herhaalde transacties met een negatief verwacht rendement.

(83)

Een factor van belang is dat het negatieve verwachte rendement veelal inherent is aan het bedrijfsmodel van de aanbieder, aangezien dit de bron is waar de aanbieder in het algemeen de verwachte winst aan ontleent. Een binaire optie verplicht de aanbieder ervan tot betaling van een vast bedrag aan de belegger indien zich een bepaalde gebeurtenis voordoet. Tegenover een verwachte winst voor de aanbieder staat dus noodzakelijkerwijs een verwacht verlies voor de belegger. Daarnaast is het mogelijk dat aanbieders aanvullende kosten in rekening brengen.

(84)

Specifiek met betrekking tot binaire opties die worden aangeboden met een doorlopende quotering met bied- en laatprijs, geldt dat de aanbieder een prijs zal moeten aanbieden die hem een verwachte winst zal opleveren en die dus het verwachte rendement voor de belegger niet zal verbeteren. Voor zover de belegger zijn positie voor het eind van de looptijd beëindigt, is het verwachte rendement zelfs lager dan wanneer hij zijn positie tot het eind van de looptijd aanhoudt. De omvang van dit toenemende verwachte verlies verschilt per aanbieder en per geval, maar de kenmerkende verwachte waarde voor de belegger bij een quotering met zowel een biedprijs als een laatprijs is negatief, net zoals de initiële prijs van een product een negatief verwacht rendement voor de belegger inhoudt.

(85)

Het gecombineerde effect illustreert een cruciaal aspect van binaire opties dat voortvloeit uit hun negatieve verwachte rendement: als de retailcliënt een zeer groot aantal beleggingstransacties verricht, of als een zeer groot aantal beleggers elk één beleggingstransactie verrichten, dan is de kans op winst per saldo buitengewoon laag.

(86)

De analyse van de rendementsverdeling bij binaire opties wijst op een duidelijk risico voor de retailbelegger dat het bedrag van zijn inleg voor een aanzienlijk deel (vaak zelfs geheel) verloren gaat en op een negatief verwacht rendement, wat strookt met de gegevens van nationale bevoegde autoriteiten. Daarbij komt dat binaire opties worden gekenmerkt door een hoge mate van complexiteit en een gebrek aan transparantie, misleidende reclame- en verspreidingstactieken en inherente belangenconflicten, zonder dat zij voordelen bieden om al deze nadelen te compenseren. Bij elkaar genomen vormen deze kenmerken een bron van aanzienlijke schadelijkheid voor bestaande en potentiële retailcliënten.

(87)

Een belangrijke reden voor de hoge mate van regulering in de financiële sector is dat de sector belangrijke overkoepelende belangen dient met idem doelstellingen. In dit verband wordt speciale aandacht besteed aan de bescherming van retailcliënten. Het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van een beleggingsproduct is gestoeld op de aanname dat met dat product, op zijn minst in theorie, die overkoepelende belangen en doelstellingen gediend kunnen worden en dat het een zeker evenwicht in stand houdt met een minimaal niveau van beleggersbescherming.

(88)

ESMA heeft de grenzen van wat doelmatig is bereikt in het gebruik van de niet-bindende instrumenten op dit terrein. In dit verband en specifiek met betrekking tot productontwikkeling onderkent ESMA bovendien dat beginselen van productontwikkeling ook nu al deel uitmaken van de toezichtcultuur in de financiële sector binnen de Unie. In november 2013 is door de Europese toezichthoudende autoriteiten (ETA's) een gezamenlijk standpunt uitgebracht over processen van vervaardigers voor producttoezicht en governance, met belangrijke uitgangspunten voor het toezicht op en de governance van financiële instrumenten (72). In februari 2014 publiceerde ESMA een advies over MiFID-praktijken voor ondernemingen die complexe producten verkopen (73) en in maart 2014 een advies over gestructureerde producten voor de particuliere markt — Goede werkwijzen voor productgovernance (74). Daarnaast zijn sinds maart 2007 in het Verenigd Koninkrijk richtsnoeren beschikbaar met betrekking tot de uitgangspunten voor productontwikkeling (75).

(89)

Ondanks deze uitgangspunten voor toezicht en de in dit besluit beschreven regelgevingsvereisten zijn de schadelijke effecten van het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van binaire opties aan retailcliënten de afgelopen jaren blijven toenemen.

(90)

ESMA is derhalve van oordeel dat de interventiemaatregelen voor een verbod op het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van alle soorten binaire opties (ongeacht of ze op een handelsplatform of anderszins worden verhandeld) aan retailcliënten passend zijn om de risico's voor de beleggersbescherming tegen te gaan. Opgemerkt zij dat retailcliënten soortgelijke producten in de gokindustrie kunnen aanschaffen, mits deze voldoen aan de daar geldende wetgeving.

(91)

Er is ook overwogen om minder beperkende maatregelen te treffen, zoals een verplichting om deze producten via adviesdiensten te verspreiden en verkopen. Deze producten zijn echter vanwege hun kenmerken ongeschikt voor retailcliënten. Deze maatregelen zouden het daarom noodzakelijk maken de situatie per geval te beoordelen, wat belastend is voor zowel de aanbieders als de nationale bevoegde autoriteiten en wat, gezien de kenmerken van deze producten, bovendien niet tot een wezenlijk ander resultaat zou leiden dan de in dit besluit voorgestelde maatregelen. Een andere mogelijkheid was het vaststellen van een minimumlooptijd voor binaire opties. Een dergelijke maatregel zou echter niets veranderen aan de voornaamste zorgen omtrent deze producten. Meer bepaald zal dit product vanwege zijn specifieke prijsstructuur per saldo een negatief verwacht rendement opleveren voor de belegger, terwijl daar geen compenserende voordelen tegenover staan (zoals de risicoafdekkingsfunctie van conventionele opties).

(92)

ESMA heeft zich ook gebogen over de eventuele voordelen van strengere maatregelen, met name uitbreiding van het verbod op het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van binaire opties aan professionele beleggers. Er zijn op dit moment geen aanwijzingen dat beleggingsondernemingen die deze producten aanbieden zich richten op professionele beleggers. Binaire opties blijven daarom beschikbaar voor cliënten die worden aangemerkt als professionele belegger en voor in aanmerking komende tegenpartijen die in ieder geval beter dan retailcliënten in staat zijn de technische kenmerken van financiële producten te beoordelen. Deze groep omvat ook retailcliënten die over voldoende kennis en ervaring beschikken om op hun verzoek als professionele belegger te worden aangemerkt.

(93)

ESMA is zich bewust van de potentiële financiële gevolgen en kosten voor aanbieders doordat zij hun bedrijfsvoering en hun cliënten op andere financiële instrumenten en producten moeten gaan richten.

(94)

ESMA is evenwel van mening dat die potentiële negatieve gevolgen van de maatregelen niet opwegen tegen de volgende voordelen van het tegengaan van de zorgen over beleggersbescherming:

(95)

De maatregel van ESMA treedt één maand na bekendmaking van dit besluit in het Publicatieblad van de Europese Unie (PB) in werking. Dit betekent een kennisgevingstermijn van één maand na de officiële bekendmaking, met als doel een evenwicht te bereiken tussen het belang van retailcliënten bij de onmiddellijke beperking van de schade die voor hen voortvloeit uit de huidige handel in binaire opties enerzijds, en de behoefte om marktdeelnemers voldoende tijd te gunnen hun bedrijfsmodel op ordentelijke wijze te kunnen herinrichten.

(96)

In het licht van de aard van de vastgestelde risico's, het aantal en de soort betrokken beleggers en de door een aantal lidstaten voorgestelde nationale maatregelen voorziet de maatregel van ESMA in een gemeenschappelijke minimale aanpak in de gehele Unie. ESMA heeft ook rekening gehouden met het risico dat aanbieders die momenteel binaire opties aanbieden, in de toekomst gaan proberen producten met soortgelijke kenmerken aan te bieden. ESMA en de nationale bevoegde autoriteiten gaan ook nauwlettend de ontwikkeling volgen of dergelijke nieuwe verspreidingstrends tot dezelfde schadelijke gevolgen voor retailcliënten leiden en of er onder aanbieders van binaire opties inderdaad sprake is van pogingen om deze interventiemaatregelen te omzeilen, en zullen daar zo nodig tegen optreden.

(97)

Verder zijn de tijdelijke interventiemaatregelen van ESMA van toepassing op alle aanbieders van binaire opties en op andere personen die doelbewust bijdragen aan schending van de maatregelen die vallen binnen het toepassingsgebied van Verordening (EU) nr. 600/2014. Hoewel de wetgever, omwille van de bevordering van de rechtszekerheid (76), uiteindelijk zal moeten uitspreken over de toepassing van artikel 40 van deze Verordening op fondsbeheerders, heeft ESMA zich evenwel ook gebogen over het toepassingsgebied op het punt van regelgevingsarbitrage. Daarbij heeft ESMA vastgesteld dat het toepassingsgebied van de voorgestelde maatregelen in het licht van de bovenvermelde schadelijkheid voor beleggers toereikend is, en dat zij derhalve geschikt zijn om de significante bezorgdheid over beleggersbescherming, voortvloeiende uit het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van binaire opties, tegen te gaan.

(98)

Aangezien de voorgestelde maatregelen ook, in beperkte mate, verband kunnen houden met landbouwgrondstoffenderivaten heeft ESMA de openbare instanties geraadpleegd die bevoegd zijn met betrekking tot toezicht, beheer en regulering van fysieke landbouwmarkten onder Verordening (EG) nr. 1234/2007 van de Raad (77). ESMA heeft in dit verband reacties ontvangen van het Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft (Duitsland), het ministerie van Landbouw (Letland) en het ministerie van Land- en Bosbouw (Finland). Deze respondenten hebben geen bezwaren geuit tegen het aannemen van de voorgestelde maatregelen.

(99)

ESMA heeft de nationale bevoegde autoriteiten in kennis gesteld van dit besluit,

(1)

De afgelopen jaren hebben de Europese Autoriteit voor effecten en markten (ESMA) en verschillende nationale bevoegde autoriteiten in de hele Unie een snelle toename waargenomen in het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van contracts for differences (CFD's) aan niet-professionele cliënten (retailcliënten). CFD's zijn naar hun aard risicovolle en complexe producten, en worden vaak speculatief verhandeld. ESMA en nationale bevoegde autoriteiten hebben ook vastgesteld dat het aanbod van deze producten aan retailcliënten in toenemende mate wordt gekenmerkt door agressieve marketingtechnieken en onvoldoende transparante informatie die retailcliënten niet in staat stellen om de onderliggende risico's van deze producten te begrijpen. ESMA en nationale bevoegde autoriteiten hebben hun grote bezorgdheid geuit over het toenemende aantal retailcliënten dat deze producten verhandelt en hun geld verliest. Deze zorgen worden bevestigd door de talrijke klachten die zijn ontvangen van retailcliënten in de hele EU die bij het handelen in CFD's significante schade hebben ondervonden.

(2)

Vanwege deze grote zorgen over de bescherming van beleggers heeft ESMA een aantal niet-bindende maatregelen genomen. Sinds juni 2015 coördineert ESMA het werk van een Joint Group die is opgericht met het doel problemen in verband met een aantal in Cyprus gevestigde partijen die via grensoverschrijdende transacties CFD's, binaire opties en andere speculatieve producten aanbieden aan retailcliënten in de hele Unie (4) aan te pakken. Daarnaast coördineert ESMA sinds juli 2015 een taskforce die bestaat uit ESMA en nationale bevoegde autoriteiten, en waarvan de werkzaamheden zijn gericht op het monitoren van het aanbod van CFD's en binaire opties op de retailmarkt en op het bevorderen van een uniforme toezichtaanpak op dit gebied in de hele Unie. ESMA heeft ook de toezichtsconvergentie in de Unie met betrekking tot het aanbieden van CFD's aan retailcliënten door het uitbrengen van een advies (5) en een uitgebreide vraagbaak (6) op grond van artikel 29 van Verordening (EU) nr. 1095/2010. Tot slot heeft ESMA waarschuwingen (7) gepubliceerd waarin zij haar zorgen onderstreept met betrekking tot de risico's van het ongecontroleerde aanbod van onder meer CFD's en binaire opties aan retailcliënten. Hoewel deze maatregelen enkele positieve effecten hebben gehad (8), is ESMA van mening dat er nog altijd een significante reden is tot bezorgdheid over de bescherming van beleggers.

(3)

Op 18 januari 2018 startte ESMA een „call for evidence” over de door haar voorgestelde productinterventiemaatregelen met betrekking tot het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van CFD's en binaire opties aan retailcliënten (9) (de „call for evidence”). De call for evidence werd afgesloten op 5 februari 2018. ESMA heeft bijna 18 500 (10) reacties ontvangen. Daarvan waren er 82 afkomstig van aanbieders, handelsorganisaties, effectenbeurzen en brokers die betrokken zijn bij de handel in CFD's en/of binaire opties, 10 van consumentenvertegenwoordigers en de overige van individuen. De reacties van de individuen waren in overgrote meerderheid gefaciliteerd door en verstuurd via aanbieders van CFD's en/of binaire opties. Uit de call for evidence kwam een algemene bezorgdheid bij de eerste categorie respondenten, met name productaanbieders, naar voren over de omzetdaling waar de voorgestelde maatregelen toe kunnen leiden en over de kosten die met de implementatie ervan zijn gemoeid. Daarnaast uitte ook een groot aantal particulieren hun zorgen, voornamelijk omdat de voorgestelde hefboomlimieten volgens hen te laag zijn.

(4)

ESMA heeft deze zorgen zorgvuldig in overweging genomen. Na deze te hebben afgewogen tegen de vastgestelde significante reden tot bezorgdheid over de beleggersbescherming, die verder werd onderstreept door de reacties van consumentenvertegenwoordigers en individuen die zich uitspraken vóór de voorgestelde maatregelen en vroegen om nog strengere maatregelen, acht ESMA het evenwel noodzakelijk om een tijdelijke beperking op te leggen aan het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van CFD's aan retailcliënten in overeenstemming met artikel 40 van Verordening (EU) nr. 600/2014.

(5)

Een op grond van artikel 40 van Verordening (EU) nr. 600/2014 ingestelde maatregel moet na passende termijnen en ten minste elke drie maanden worden heroverwogen. Bij het heroverwegen van deze maatregel zal ESMA eventuele ontduikingspraktijken aanpakken. Als de maatregel na drie maanden niet wordt verlengd, loopt hij af.

(6)

Om iedere twijfel weg te nemen, hebben termen in dit besluit dezelfde betekenis als in Richtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement en de Raad (11) en Verordening (EU) nr. 600/2014, met inbegrip van de definitie van derivaten.