(1)

Op 21 november 2011 heeft de krant Le Soir een reeks artikelen gepubliceerd over financiële steun die het Waals Gewest (3) sinds 2003 aan de ijzer- en staalgroep Duferco (hierna „Duferco” of „Duferco-groep” genoemd) had verleend, zonder de Commissie hiervan in kennis te hebben gesteld. Volgens deze Belgische krant had het Waals Gewest in maart 2003 een nieuwe financiële holding opgericht, Foreign Strategic Investment Holding (hierna „FSIH” genoemd), een dochteronderneming van de Société Wallonne de Gestion et de Participations (hierna „SOGEPA” genoemd), om te investeren in ondernemingen van de Duferco-groep waarvan het hoofdkantoor zich buiten België of zelfs buiten de Unie bevindt.

(2)

Naar aanleiding van deze informatie heeft de Commissie België bij brief van 29 november 2011 verzocht om haar aanvullende inlichtingen te verstrekken over de aard van de financiële steun die het Waals Gewest tussen 2003 en 2011 aan de Duferco-groep zou hebben verleend.

(3)

Bij brief van 14 december 2011 heeft België verzocht om een verlenging van de antwoordtermijn, die hem op 16 december 2011 is toegekend. Op 4 januari 2012 heeft België geantwoord op het verzoek om inlichtingen van de Commissie. Bij brief van 29 juni 2012 heeft de Commissie om aanvullende inlichtingen verzocht. België heeft om een verlenging van de antwoordtermijn verzocht, die hem op 18 juli 2012 is toegekend. Het heeft op 28 september 2012 geantwoord.

(4)

Op 6 mei 2013 heeft in de gebouwen van de Commissie een bijeenkomst plaatsgevonden tussen de Commissie, enerzijds, en de Belgische autoriteiten en de vertegenwoordigers van SOGEPA en FSIH, anderzijds.

(5)

Op 4 en 10 juni 2013 en op 15 en 30 juli 2013 heeft België de Commissie aanvullende inlichtingen doen toekomen.

(6)

Op 30 september 2013 vond in de gebouwen van de Commissie een nieuwe bijeenkomst plaats tussen de Commissie en de vertegenwoordigers van SOGEPA en FSIH.

(7)

Bij brief van 16 oktober 2013 heeft de Commissie België in kennis gesteld van haar besluit de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden ten aanzien deze maatregelen (hierna „de formele onderzoeksprocedure” genoemd).

(8)

Het besluit van de Commissie tot inleiding van de procedure is in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendgemaakt (4) (hierna „het besluit tot inleiding van de procedure” genoemd). De Commissie heeft belanghebbenden uitgenodigd hun opmerkingen over de betrokken maatregelen te maken.

(9)

Op 11 december 2013 heeft de Commissie de opmerkingen van België ontvangen, nadat België een verlenging van de antwoordtermijn was toegestaan. Op 23 en 24 juni 2014 heeft de Commissie ook opmerkingen van belanghebbenden ontvangen, nadat ook dezen een verlenging van de antwoordtermijn hadden gekregen. De Commissie heeft deze opmerkingen op 3 en 18 juli 2014 voor een reactie doorgezonden aan België en heeft bij brieven van 1 en 18 augustus 2014 diens opmerkingen ontvangen.

(10)

Bij brief van 28 januari 2015 heeft de Commissie België om aanvullende inlichtingen verzocht. België heeft om een verlenging van de antwoordtermijn verzocht, die op 25 februari 2015 is toegekend. Op 8 april 2015 heeft België zijn antwoord aan de Commissie doen toekomen.

(11)

Bij brief van 18 mei 2015 heeft de Commissie om verdere aanvullende inlichtingen verzocht. Op 2 juni 2015 heeft België geantwoord.

(12)

Een laatste verzoek om inlichtingen is op 15 september 2015 aan België gezonden. België heeft om een verlenging van de antwoordtermijn met één maand verzocht, die op 28 september 2015 is toegekend. Bij brief van 23 oktober 2015 heeft België de Commissie zijn antwoord doen toekomen.

(13)

De Duferco-groep produceert en verkoopt staal. Hij heeft vestigingen in een vijftigtal landen over de hele wereld. In Europa is de groep geconcentreerd in België (ongeveer 3 000 werknemers in 2009 en een tiental vestigingen in Wallonië) en Italië (ongeveer 1 300 werknemers in 2009). De groep is ook actief in Zwitserland, Luxemburg, Frankrijk en de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië (voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië).

(14)

Duferco is sinds 1997 in België gevestigd, nadat zij het in grote financiële moeilijkheden verkerende Forges de Clabecq had overgenomen met de steun van het Waals Gewest (deelneming van 8,75 miljoen EUR en een lening van 13,75 miljoen EUR) (5). In 1999 nam Duferco de Usines Gustave Boël in La Louvière over van de Hoogovens-groep, eveneens met de steun van het Waals Gewest (omzetting van een schuldvordering van 12,5 miljoen EUR in 25 % van het kapitaal en een lening van 25,3 miljoen EUR) (6). In 2002 nam Duferco de warme fase te Charleroi over (die Carsid werd), in samenwerking met Usinor en andermaal met steun van het Waals Gewest (deelneming van SOGEPA in het kapitaal van Carsid ten belope van 20 miljoen EUR, teruggebracht tot 9 miljoen EUR na het besluit (7) tot inleiding van de procedure van artikel 6, lid 5, van Beschikking nr. 2496/96/EGKS van de Commissie (8)). Deze procedure werd op 15 oktober 2003 afgesloten (9) met een negatieve beschikking van de Commissie op grond van de overweging dat een investering in een nieuwe onderneming waarbij alleen de publieke aandeelhouder een nieuw risico aangaat, niet als een investering op gelijke voet (pari passu) kan worden beschouwd indien de particuliere aandeelhouder alleen maar een activiteit of een bestaand project aan de nieuwe onderneming heeft overgedragen.

(15)

Na deze reeks overnames beschikt Duferco in België momenteel over drie belangrijke dochterondernemingen: Duferco Clabecq, Duferco La Louvière (hierna „DLL” genoemd) en Carsid.

(16)

In 2006 is Duferco een strategisch partnerschap aangegaan met het Russische staalconcern Novolipetsk (hierna „NLMK” genoemd). Dit partnerschap wil gebruikmaken van de aanwezigheid van NLMK hogerop in de bedrijfskolom voor staal (levering van grondstoffen en vervaardiging van halfafgewerkte producten). Het heeft de vorm van een 50 %-deelneming van NLMK in een van de holdings van de Duferco-groep, Steel Invest and Finance (hierna „SIF” genoemd), die in Luxemburg is geregistreerd. In SIF zijn talrijke activa van de Duferco-groep ondergebracht, waaronder Duferco Clabecq, DLL en Carsid. Ook de Amerikaanse dochteronderneming Duferco Farrell Corporation is hier eind 2006 in ondergebracht. Op 18 december 2006 is het tot een akkoord gekomen tussen Duferco en NLMK. NLMK verwerft een 50 %-deelneming in SIF, met een onvoorwaardelijke koopoptie voor ten minste één aandeel-SIF.

(17)

In de zomer 2011 kwam er een eind aan het partnerschap tussen Duferco en NLMK. De beide ondernemingen hebben de activa van SIF verdeeld. Duferco nam het bedrijfsonderdeel „lange producten” van DLL, bepaalde diversificatieactiviteiten, en de activa van Carsid over. Al deze Belgische activa zijn samengebracht in een nieuwe dochteronderneming, Duferco Long Products (hierna „DLP” genoemd), een in maart 2011 opgerichte onderneming naar Luxemburgs recht.

(18)

In 2012 is de bedrijfslocatie van Carsid definitief gesloten. In 2013 besluit Duferco de productieactiviteiten „lange producten” op de locatie te La Louvière stop te zetten.

(19)

De consolidatie van de Duferco-groep vindt plaats onder de moedermaatschappij Duferco Participations Holding (hierna „DPH” genoemd). In de periode 2003-2010 is het eigen vermogen van DPH toegenomen van […] (*1) miljoen EUR in 2003 tot […] miljoen EUR.

(20)

DPH was oorspronkelijk in […] gevestigd, maar is vervolgens in 2010 naar […] overgebracht. DPH wordt zelf gehouden door andere ondernemingen: […].

(21)

In de periode 2003-2011 heeft FSIH zes maatregelen genomen ten faveure van dochterondernemingen van Duferco, voor in totaal 517 miljoen EUR.

(22)

SOGEPA is een naamloze vennootschap met overheidskapitaal die voor 100 % wordt gehouden door het Waals Gewest. Zij zorgt voor de tenuitvoerlegging van de besluiten van de Waalse regering waar het gaat om maatregelen ten behoeve van commerciële ondernemingen en beheert die maatregelen. Bovendien is zij het instrument bij uitstek in het beleid van het Waals Gewest in de ijzer- en staalsector. Zij is in 1999 ontstaan uit de fusie van Société wallonne pour la Sidérurgie (SWS) en Société pour la gestion de participations de la Région wallonne dans des sociétés commerciales (SOWAGEP).

(23)

Volgens haar website vervult SOGEPA voor de maatregelen in opdracht van de Waalse regering twee bijzondere soorten taken: i) analyse van en advies voorafgaand aan een eventueel besluit van de Waalse regering, en ii) tenuitvoerlegging en follow-up van door de Waalse regering genomen besluiten. In het kader van de tenuitvoerlegging van besluiten van de Waalse regering moeten de diensten van SOGEPA aandeelhouders- en/of leningovereenkomsten sluiten en uitwerken, met inachtneming van de voorwaarden die eventueel zijn bepaald in het besluit van de Waalse regering waarin tot de maatregel wordt beslist.

(24)

De follow-up van de maatregelen impliceert in beginsel dat SOGEPA en haar medewerkers aanwezig zijn in de raden van bestuur van de betrokken ondernemingen, soms als bestuurder, soms als waarnemer. Dit impliceert eveneens dat SOGEPA deelneemt aan de algemene vergaderingen en, meer algemeen, de regelmatige follow-up van de belangen van het Waals Gewest.

(25)

De Waalse regering stelt de bestuurders van SOGEPA aan. Zij vaardigt ook twee regeringscommissarissen af.

(26)

Op 27 maart 2003 is FSIH door SOGEPA opgericht met een kapitaal van 180 miljoen EUR. Volgens de oprichtingsakte heeft FSIH „tot doel te investeren, in welke vorm ook, in buitenlandse bedrijven in de ijzer- en staalindustrie en/of financiële transacties aan te gaan met deze ondernemingen” (vert.). Met het oog hierop zal FSIH „met name alle vormen van samenwerking tussen deze bedrijven en de Waalse ondernemingen kunnen bevorderen” (vert.).

(27)

De leden van de raad van bestuur van FSIH worden benoemd door de algemene vergadering, en dus door SOGEPA. Op 27 maart 2003, meteen na de oprichting van FSIH, heeft een algemene vergadering plaatsgevonden die heeft geleid tot de benoeming van de bestuurders en de voorzitter van de raad van bestuur. Als voorzitter werd de voorzitter van SOGEPA benoemd. Beide functies zijn tot en met 31 maart 2013 gecumuleerd.

(28)

Duferco US Investment Corp. (hierna „Duferco US” genoemd) is een holdingmaatschappij die 100 % van één onderneming houdt, namelijk Duferco Farrell Corp. (hierna „Farrell” genoemd). In de periode vóór de onderzochte maatregel werd Duferco US voor 99,8 % gehouden door de Duferco-groep — via een van zijn industriële dochterondernemingen, Duferco Industrial Investment (hierna „DII” genoemd).

(29)

Farrell is een in Pennsylvania (VS) gevestigde ijzer- en staalonderneming. Zij produceert warm- en koudgewalst profielstaal.

(30)

Op 9 april 2003 heeft FSIH de helft van de aandelen (min één) van Duferco US gekocht voor 97,22 miljoen USD (90 miljoen EUR). DII bleef eigenaar van de andere helft van de aandelen (min één). De twee overige aandelen werden ondergebracht in een special purpose vehicle (SPV) dat voor de hele duur van het partnerschap tussen FSIH en DII als sekwester werd aangesteld. Diezelfde dag nog heeft FSIH voor 5 miljoen EUR een koopoptie verworven waarmee zij de beide aandelen van het special purpose vehicle kan verwerven en zodoende zeggenschap kan verwerven over Duferco US; deze optie is echter nooit uitgeoefend.

(31)

Voordat SOGEPA in 2003 — via FSIH — de helft van de aandelen (min één) van Duferco US heeft verworven, had zij een waardering van Farrell laten uitvoeren. Volgens het Britse consultancybureau Hatch Beddows bedroeg de gemiddelde waarde van Farrell volgens een voorzichtige raming 330 miljoen USD. Daarnaast is een aanvullende studie verricht door World Steel Dynamics, een Amerikaanse consultant, die Farrell op 410 miljoen USD waardeerde. De vergelijking van deze beide analyses levert voor Farell een gemiddelde waarde van 375 miljoen USD op. Omgerekend in euro, zou deze gemiddelde waarde ongeveer 345,5 miljoen EUR bedragen, gerekend tegen het maandgemiddelde van de wisselkoers USD/EUR van april 2003.

(32)

In 2005 heeft FSIH een dividend van 2,5 miljoen USD ontvangen voor het boekjaar dat op 30 september 2004 is afgesloten. België heeft in zijn opmerkingen aangegeven dat het dividend op 23 juni 2005 is ontvangen. Op basis van het jaargemiddelde van de wisselkoers USD/EUR in 2005 bedraagt dit dividend ongeveer 2,01 miljoen EUR.

(33)

Zoals voor talrijke bedrijfstakken in de be- en verwerkende industrie het geval is, kon de aankoopprijs van de input (plakken) een directe invloed hebben op de resultaten Farell. Op 15 september 2005 heeft Farell, om het volatiele karakter van haar resultaten te verminderen, daarom met Duferco een contract voor de levering van plakken gesloten. In dat contract is bepaald dat Duferco aan Farell plakken moet leveren, tegen een contractueel bepaalde prijs zodat de marge van Farell nooit buiten een bepaalde bandbreedte ([…]) valt.

(34)

Op 1 januari 2006 is een overeenkomst gesloten tussen de Duferco-groep en de […]groep […]. Volgens dit contract leverde […] plakken aan de Duferco-groep tegen een prijs die werd berekend als i) de verkoopprijs van de afgewerkte producten van Farrell, ii) minus de kosten van de verwerking door Farrell, iii) plus een marge. Dank zij dit contract kon, op het niveau van de Duferco-groep, het risico worden afgedekt dat met het akkoord van 15 september 2005 van Farell aan de Duferco-groep was overgedragen.

(35)

In 2006 heeft FSIH besloten om na te gaan hoe opportuun haar deelneming in Duferco US was. Zo zijn DII en FSIH op 14 juni 2006 overeengekomen dat DII een koopoptie op alle door FSIH gehouden aandelen zou krijgen voor een bedrag van 95 miljoen EUR. Deze optie lijkt zonder vergoeding te zijn toegekend.

(36)

Deze koopoptie paste ook binnen de context van de onderhandelingen over een strategisch partnerschap tussen Duferco en NLMK. Er was toen immers sprake van om Duferco US binnen SIF te integreren.

(37)

Op 12 december 2006 trok FSIH zich terug uit Duferco US, nadat de koopoptie was uitgeoefend door […], een onderneming van de Duferco-groep die in alle rechten en plichten van DII met betrekking tot deze maatregel was getreden. Zo kreeg de Duferco-groep op 12 december 2006 Duferco US opnieuw volledig in handen voor een bedrag van 125,85 miljoen USD (95 miljoen EUR). Op 18 december 2006 werd 50 % van de aandelen-SIF overgedragen aan NLMK.

(38)

Op 9 april 2003 heeft FSIH van [de onderneming met toentertijd zeggenschap over DPH], gevestigd in […], thans in […], ongeveer 25 % van het kapitaal van DPH plus één preferent aandeel (preferred share) met een voorkeursrecht op dividenden verworven. Voordien had FSIH consultant Ernst & Young om een waardering van DPH verzocht. Volgens die waardering lag de waarde van de 25 %-deelneming in DPH tussen […] en […] miljoen USD, d.w.z. een gemiddelde waarde van […] miljoen USD. De prijs van de transactie tussen FSIH en [de onderneming met toentertijd zeggenschap over DPH], zal uiteindelijk 86,42 miljoen USD bedragen (of ongeveer 80 miljoen EUR volgens het maandgemiddelde van de wisselkoers EUR/USD van april 2003).

(39)

De partijen kwamen overeen dat FSIH vanwege haar preferente aandeel een voorkeursrecht op de dividenden van DPH zou krijgen, en wel als volgt: i) de toekenning van een bedrag van 2 miljoen EUR voor elk van de boekjaren 2003 en 2004, en ii) de toekenning van een bedrag van 4 miljoen EUR voor elk van de daaropvolgende boekjaren tot in 2012.

(40)

Zo heeft FSIH in januari 2005 een dividend van 4 miljoen EUR ontvangen voor de boekjaren 2003 en 2004. Voor het boekjaar 2005 lijkt geen dividend te zijn uitgekeerd. Het boekjaar 2006 was niet afgesloten voordat FSIH haar deelneming had doorverkocht.

(41)

In 2006 wilde FSIH zich terugtrekken uit DPH. Met het oog op die terugtrekking heeft FSIH aan Ernst & Young opnieuw gevraagd haar 25 %-deelneming in DPH te waarderen. In het rapport van Ernst & Young uit 2006 (hierna „het Ernst & Young-rapport van 2006” genoemd) wordt de deelneming van 25 % op een bedrag tussen […] en […] miljoen USD gewaardeerd, of ongeveer […] tot […] miljoen EUR volgens het jaargemiddelde van de wisselkoers USD/EUR van 2006.

(42)

De partijen hebben zich niet aan de waardering van het Ernst & Young-rapport van 2006 gehouden. Op 14 juni 2006 heeft FSIH haar deelneming aan [de onderneming met toentertijd zeggenschap over DPH] namelijk verkocht voor […] miljoen USD, of […] miljoen EUR.

(43)

Naast haar activiteiten in de ijzer- en staalindustrie had Duferco in België gediversifieerd naar andere activiteiten, die in september 2006 werden ondergebracht in een nieuwe dochteronderneming van SIF: Carsid Développement. In december 2006, enkele dagen voordat SIF onder gedeeltelijke zeggenschap van NLMK zou komen, is besloten om Carsid Développement uit de activiteiten binnen het partnerschap met de Russische onderneming te halen.

(44)

Duferco verbindt zich op dat moment met FSIH om de activa van Carsid Développement over te nemen en te ontwikkelen. Op 29 november 2006 wordt een nieuwe onderneming, […], opgericht waarin deze activa worden ondergebracht. Bij oprichting was de aandeelhouder van de onderneming […] en bedroeg het initiële maatschappelijke kapitaal […] miljoen EUR (geplaatst, maar niet-volgestort, behalve één aandeel, met een nominale waarde van één euro). Maar reeds op de eerste bijeenkomst van 7 december 2006 stemt de raad van bestuur van […] in met de overdracht van het bestaande aandeel van […] aan FSIH. Vervolgens stemt hij ermee in dat een dochteronderneming van de Duferco-groep, Duferco Développement, inschrijft op één aandeel met een nominale waarde van één euro. Ook besluit de raad van bestuur om de naam van de vennootschap te veranderen in Duferco Salvage Investments Holding (hierna „DSIH” genoemd). Op 7 december 2006 beschikken FSIH en Duferco dus over een nieuwe gemeenschappelijke dochteronderneming, DSIH, die klaar is om de activa van Carsid Développement te ontvangen.

(45)

Op 11 en 14 december 2006 verhogen FSIH en Duferco Développement elk het kapitaal van DSIH met [65-72] miljoen EUR, hetgeen overeenstemt met een deelneming van 50 % in contanten. Deze middelen dienen voor de overname van alle aandelen-Carsid Développement, die op 14 december 2006 heeft plaatsgevonden voor een bedrag van […] miljoen EUR. De naam van Carsid Développement verandert in Duferco Diversification.

(46)

Duferco Diversification hield dus 100 % van de volgende drie ondernemingen: Duferco Environnement, Duferco Immobilière en Marcinelle Energie. In Duferco Environnement is met name een project ondergebracht voor de sanering van gronden in […] die toebehoren aan Duferco Développement (het zogeheten „[…]-project”). In Duferco Immobilière zijn een reeks vastgoedactiva ondergebracht die voordien eigendom waren van Carsid. Ten slotte diende Marcinelle Energie in 2006 om een STEG-centrale (Combined cycle gas turbine — CCGT) te bouwen in Charleroi.

Figuur 1

De bij maatregel nr. 3 betrokken ondernemingen

50 %

50 %

Duferco Immobilière

Marcinelle Energie

Duferco Environnement

Duferco Diversification

FSIH

Duferco Développement

DSIH

(47)

In 2008 is 80 % van het Marcinelle-project voor [30-37] miljoen EUR aan het Italiaanse elektriciteitsbedrijf ENEL verkocht.

(48)

Op 26 maart 2010 heeft Duferco Développement ingeschreven op nog een aandeel-DSIH, waardoor zij, met 67 001 aandelen (tegenover 67 000 aandelen voor FSIH), een controlemeerderheid kreeg binnen DSIH.

(49)

In juni 2011 besluiten Duferco en FSIH, nadat er een eind is gekomen aan het partnerschap tussen Duferco en NLMK, om al hun Waalse activa (in de ijzer- en staalindustrie en in de diversificatieactiviteiten) onder te brengen in één, nieuwe dochteronderneming: DLP. De activa in de ijzer- en staalindustrie die afkomstig zijn van de ontmanteling van SIF, worden ondergebracht bij DLP via een dochteronderneming met de naam Duferco La Louvière Produits Longs (hierna „DLLPL” genoemd) (cf. maatregel nr. 6). Wat de diversificatieactiviteiten betreft, deze zijn na een reeks transacties in de zomer 2011 uiteindelijk ook in DLP geïntegreerd:

(50)

In 2009 heeft FSIH een lening van in totaal 100 miljoen EUR toegekend aan […], de moedermaatschappij van de Duferco-groep, met een looptijd van zes jaar. Toen deze lening werd toegekend, was deze onderneming geregistreerd in […]. Thans is zij omgedoopt tot […], een onderneming naar […] recht.

(51)

In de eerste plaats heeft FSIH, volgens de leningovereenkomst van 4 september 2009, een lening toegekend voor [30-40] miljoen EUR. De rentevoet van de lening is vastgesteld als de op het tijdstip van de sluiting van de overeenkomst geldende twaalfmaands Euribor (1,302 %), met een opslag van 75 basispunten, d.w.z. 2,052 %. Volgens de op 4 juni 2013 door België verschafte inlichtingen bedroeg het daadwerkelijk gehanteerde percentage 2,04 %. De hoofdsom moest aan het einde van de looptijd worden afgelost, op 31 december 2015 of vroeger, indien de zeggenschapsstructuur van SIF zou wijzigen. De rente over de lening was jaarlijks kapitaliseerbaar en op de vervaldag betaalbaar over het nog uitstaande bedrag, vanaf het zesde jaar of vroeger indien de zeggenschapsstructuur van SIF zou wijzigen.

(52)

De clausules inzake aflossing bij veranderingen in de kapitaalstructuur van SIF, zoals die in artikel 1.1 van de leningovereenkomst worden gegeven, zijn opgenomen om rekening te houden met clausules inzake wederzijdse opties tot koop, die Duferco en NLMK op 1 februari 2008 voor SIF hadden vastgelegd in een overeenkomst. Volgens de overeenkomst van 2008 kan dit soort optie namelijk vanaf december 2010 op elk moment worden uitgeoefend, tegen de prijs van […]miljoen USD. Op grond van artikel 6.1 van de leningovereenkosmt tussen FSIH en [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] moest de leningnemer, in het geval van verandering in de zeggenschapsstructuur van SIF, bij voorrang de bij die gelegenheid ontvangen bedragen gebruiken voor de integrale aflossing van de door FSIH toegekende lening.

(53)

Voor de lening waren twee soorten zekerheden gesteld:

(54)

In december 2009 werd een aanhangsel toegevoegd aan de leningovereenkomst van 4 september 2009. FSIH heeft een nieuwe lening van [60-70] miljoen EUR aan [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] toegekend. De rentevoet van de lening is vastgesteld als de op het tijdstip van de sluiting van de overeenkomst geldende twaalfmaands Euribor (1,302 %), met een opslag van 75 basispunten, d.w.z. 2,052 %. Volgens de op 4 juni 2013 door België verschafte inlichtingen bedroeg het daadwerkelijk gehanteerde percentage 1,99 % bij het vrijgeven van de lening. Dezelfde voorwaarden als in de overeenkomst van 4 september 2009 gelden voor de aflossing van de lening (hoofdsom en rente). Wat de zekerheden betreft, zijn nog eens […] aandelen-DPH in pand gegeven.

(55)

Volgens het jaarverslag van Duferco over 2009 stemt de totale waarde van de garantie voor de beide leningen overeen met rond […] miljoen USD. Volgens België stemde de waarde van deze garantie met dit bedrag overeen, indien uitsluitend de netto-activa op het tijdstip van de toekenning van de lening als basis worden genomen.

(56)

In juli 2011 is de lening vervroegd terugbetaald als gevolg van de volledige overname van SIF door NLMK

(57)

In diezelfde periode heeft FSIH, krachtens de twee overeenkomsten van 29 september en 22 december 2009, aan SIF een lening toegekend van 75 miljoen EUR. Deze lening is in twee tranches vrijgegeven: 20 miljoen EUR in september 2009 en 55 miljoen EUR in december 2009. De rentevoet van de lening is vastgesteld als de op het tijdstip van de sluiting van de overeenkomst geldende twaalfmaands Euribor (1,302 %), met een opslag van 75 basispunten, d.w.z. 2,052 %. Volgens de op 4 juni 2013 door België verschafte inlichtingen bedroeg het daadwerkelijk gehanteerde percentage 1,99 % bij het vrijgeven van de beide tranches.

(58)

Het kapitaal moest […] worden terugbetaald […].Volgens artikel 5 van de leningovereenkomst […].

(59)

Op 29 juni 2011 zijn de partijen overeengekomen dat SIF, gelet op de ongunstige mondiale situatie van de ijzer- en staalsector en de wijziging in de zeggenschapstructuur van SIF, de lening vervroegd moest terugbetalen in drie tranches (in 2011, in 2012 en in 2013). Op 30 juni 2011 heeft SIF een deel van het kapitaal ([15-25] miljoen EUR) terugbetaald, samen met de tot die datum opgelopen rente ([1-2] miljoen EUR). In het laatste aanhangsel (van 30 september 2013) wordt bepaald dat het resterende bedrag vervroegd wordt terugbetaald, dus [55-65] miljoen EUR hoofdsom en [1-2] miljoen EUR rente. In zijn antwoord op het besluit tot inleiding van de procedure heeft België de Commissie meegedeeld dat de schuld van SIF aan FSIH volledig is terugbetaald.

(60)

In de zomer 2011 heeft FSIH voor in totaal 100 miljoen EUR ingebracht in DLP, een investeringsvehikel naar Luxemburgs recht, dat was opgericht om parallelle investeringen van FSIH en Duferco in België in onder te brengen. Deze investering verliep in twee stappen.

(61)

Op 29 juni 2011 heeft FSIH eerst aan DLP een converteerbare lening verstrekt van 30 miljoen EUR tegen de twaalfmaands Euribor, met een opslag van 200 basispunten (d.w.z. 2,137 + 2 % = 4,137 %). Deze lening had een looptijd van tien jaar. De lening was niet gedekt door een garantie omdat de partijen haar wilden omzetten in kapitaal. De omzetting van de lening in kapitaal heeft daadwerkelijk plaatsgevonden op 23 september 2011.

(62)

Op 7 juli 2011 heeft Duferco via haar dochteronderneming DII deelgenomen in een kapitaalverhoging van 101 miljoen EUR in DLP, voor 50,26 % van het maatschappelijk kapitaal van DLP.

(63)

Op 14 juli 2011 heeft FSIH via een kapitaalverhoging 70 miljoen EUR verstrekt aan DLP.

(64)

Door deze investering hield FSIH 49,74 % van het maatschappelijk kapitaal van DLP.

(65)

Op de kapitaalverhoging van 201 miljoen EUR (100 miljoen EUR ingebracht door FSIH en 101 miljoen EUR door Duferco) is ingetekend met het oog op:

(66)

In december 2012 is besloten om de activiteiten in de ijzer- en staalindustrie (voor het grootste deel afgebouwd) en de activiteiten buiten de ijzer- en staalindustrie van Duferco in Wallonië opnieuw op te splitsen. Duferco behoudt de activiteiten in de ijzer- en staalindustrie, terwijl de diversificatieactiviteiten naar een nieuwe dochteronderneming van DLP gaan: Duferco Wallonie. Na al deze herschikkingen ziet het organogram van de groep er als volgt uit.

Figuur 2

De bij maatregel nr. 6 betrokken ondernemingen

[…]

(67)

De Commissie herinnert eraan dat haar twijfel geen betrekking had op de voorwaarden waarop FSIH haar deelneming in Duferco US had verworven. Wel betwijfelde de Commissie of de voorwaarden waarop FSIH haar deelneming in Duferco US had laten beëindigen, in overeenstemming waren met het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie. Om haar twijfel te onderbouwen, heeft de Commissie verschillende argumenten aangedragen.

(68)

In de eerste plaats was de verkoopprijs, uitgedrukt in euro, in 2006 gelijk aan de overnameprijs in 2003, hetgeen een indicatie is voor een middelmatig rendement over de periode dat dit belang werd gehouden. De Commissie verbaasde zich daarover, gelet op de positieve resultaten die Duferco US in de periode 2003-2006 had geboekt en de daaruit voortvloeiende toename van het eigen vermogen van Duferco US. In dat verband betwistte de Commissie het standpunt van België als zou het rendement op de deelneming moeten worden gewaardeerd in Amerikaanse dollar (de functionele valuta van Duferco US) en niet in euro (de functionele valuta van FSIH).

(69)

Vervolgens stelde de Commissie zich vragen over het ontbreken van een waardering voordat de uitoefenprijs van de optie werd bepaald.

(70)

Ook stelde de Commissie zich vragen over de motieven voor deze terugtrekking van FSIH, en met name haar perceptie van een conjunctuuromslag voor de daarop volgende jaren. In dat verband betwijfelde de Commissie dat een particuliere investeerder had ingestemd met een optie met een zo lange looptijd (bijna 10 jaar), terwijl deze beweerde te rekenen met een nakende conjunctuuromslag. Bovendien moest de Commissie constateren dat de overeenkomst van 2005 met Duferco en die van 2006 met […] de blootstelling van Duferco aan de fluctuaties op de markt hadden verminderd — en zodoende ertoe bijdroegen om de onderneming aantrekkelijker te maken.

(71)

Ten slotte verbaasde het de Commissie ook dat de koopoptie om niet was toegekend, terwijl deze een zekere economische waarde had voor de Duferco-groep, die deze optie kon uitoefenen wanneer het hem het beste uitkwam.

(72)

De Commissie betwijfelde of de voorwaarden waarop FSIH haar deelneming in DPH had beëindigd, in overeenstemming waren met het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie.

(73)

Niet alleen betwistte de Commissie het gebruik van de Amerikaanse dollar om het rendement op de investering in DPH te berekenen, maar zij had vooral twijfel bij de gegrondheid van de methode om de verkoopprijs te bepalen. Met name verbaasde zij zich over het verschil tussen de door partijen gehanteerde prijs en de onafhankelijke waardering die Ernst & Young in 2006 had uitgevoerd.

(74)

In de fase van het voorlopige onderzoek had België dit verschil namelijk verdedigd met het argument dat vijf disagio's moesten worden meegewogen. De Commissie betwistte dat deze disagio's daadwerkelijk een rol hadden gespeeld bij de onderhandelingen tussen [de onderneming met toentertijd zeggenschap over DPH] en FSIH et stelde zich, afgezien van deze formele aspecten, vragen bij de economische gegrondheid ervan.

(75)

Ten slotte had de Commissie ook vragen over de redenen voor de terugtrekking van FSIH.

(76)

Concluderend, voerde de Commissie aan dat FSIH, in plaats van te handelen als een particuliere investeerder, uitsluitend had geprobeerd haar oorspronkelijke inleg van 80 miljoen EUR terug te krijgen, vermeerderd met slechts een dividend van 4 miljoen EUR over 2005, dat haar evenwel nog niet was uitgekeerd.

(77)

De Commissie betwijfelde of de voorwaarden waarop FSIH had geïnvesteerd in DSIH, in overeenstemming waren met het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie.

(78)

In reactie op de stelling van België dat de transactie op gelijke voet was verlopen, merkte de Commissie op dat DSIH op het tijdstip van de investering reeds in de controlesfeer van Duferco zat en dat de in deze nieuwe dochteronderneming ingebrachte activa zelf reeds door Duferco werden gehouden (voor 50 % — via SIF). In die omstandigheden nam alleen de nieuwe (publieke) aandeelhouder nieuwe risico's op zich, zodat de transactie niet als een transactie op gelijke voet kon worden aangemerkt.

(79)

Wat betreft de waardering van Duferco Diversification en haar dochterondernemingen:

(80)

Ten slotte had de Commissie ook vragen bij de gevolgen voor FSIH van het feit dat Duferco Diversification in 2011 aan DLP was doorverkocht, aangezien DLP slechts voor 49,7 % werd gehouden door FSIH, terwijl deze laatste alle aandelen min één in DSIH hield.

(81)

De Commissie had twijfel bij de verklaring van België dat de voor beide leningen gehanteerde rentevoet geen steunelement inhoudt omdat hij beduidend hoger ligt dan de gemiddelde variabele rentevoet die banken [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] (1,31 %) en de SIF-groep (1,92 %) berekenden.

(82)

Wat de lening aan [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] betreft, het is niet mogelijk om, aan de hand van de toentertijd door België verschafte inlichtingen, particuliere leningen met vergelijkbare kenmerken te vinden.

(83)

Wat de lening aan SIF betreft, betwijfelde de Commissie dat de onderneming kon worden gelijkgesteld met een onderneming met een AAA-rating en verbaasde zij zich erover dat voor deze lening geen zekerheden waren gesteld.

(84)

Bijgevolg verklaarde de Commissie dat zij niet bij machte was definitief de mogelijkheid uit te sluiten dat de leningen voor [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] en SIF staatssteunelementen bevatten.

(85)

De Commissie had twijfel of de kapitaalverhoging van 100 miljoen EUR in DLP met het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie in overeenstemming was.

(86)

De Commissie tekende aan dat de investering niet a priori kon worden beschouwd als een investering op gelijke voet, omdat deze voor Duferco gebeurde in een onderneming die al door de groep werd gehouden. Onder die omstandigheden namen de publieke en de particuliere aandeelhouder niet dezelfde risico's, aangezien deze laatste niet kon worden aangemerkt als onafhankelijk van de betrokken investering.

(87)

Wat betreft de prijs van de activa die door DLP zouden worden verworven, had de Commissie met name twijfel bij de methode die werd gehanteerd voor de waardering van DLLPL, Duferco Trebos en de van Duferco La Louvière Sales overgenomen voorraden.

(88)

De Commissie tekende aan dat geen kaderregelingen of richtsnoeren van de Commissie met betrekking tot de verenigbaarheidscriteria voor staatssteun lijken te kunnen worden toegepast op de hier te onderzoeken maatregelen. Met name gelet op het feit dat mogelijk regionale steun werd verleend, was in de desbetreffende instrumenten bepaald dat dit soort steun in de ijzer- en staalindustrie onverenigbaar is met de interne markt.

(89)

Met betrekking tot het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie is België van mening dat, gelet op de bijzondere context waarin de verkoop van aandelen-Duferco US tot stand kwam, niet kan worden gesteld dat deze transactie niet tegen marktprijs is verlopen.

(90)

België merkt in de eerste plaats op dat de functionele valuta van Duferco US, een in de Verenigde Staten gevestigde onderneming, de Amerikaanse dollar (USD) is, overeenkomstig International Accounting Standard (IAS) 21.9. Bijgevolg is het van oordeel dat de investering van FSIH en de berekening van het rendement daarvan moeten worden beoordeeld in Amerikaanse dollar — en niet in euro, na omrekening. Het voegt daaraan toe dat FSIH het risico heeft genomen zich niet tegen wisselkoersrisico's in te dekken, omdat het door de aard van de transactie en in het bijzonder de onzekerheid over de datum van terugtrekking uit de investering zeer moeilijk was om daarvoor dekking te vinden. België bevestigt zodoende dat het rendement op investering, uitgedrukt in Amerikaanse dollar, 6,81 % per jaar bedroeg.

(91)

Vervolgens betwist België dat de waarde van het eigen vermogen in aanmerking moet worden genomen bij de waardering van Duferco US. Het voert in de eerste plaats aan dat een toename van het eigen vermogen, die weliswaar invloed heeft op de boekwaarde van een onderneming, niet noodzakelijk betekent dat de marktwaarde van de onderneming stijgt. In de tweede plaats beklemtoont het dat de winsten van de onderneming tijdens de jaren die de Commissie in aanmerking neemt, bijzonder volatiel waren. In dat verband verzet België zich tegen de stelling van de Commissie dat de periode 2003-2006 „over het geheel genomen een winstgevende periode” was geweest voor Duferco US en Farrell.

(92)

België voert daarom aan dat beter een waarderingsmethode op basis van een ebitda-ratio (ebitda = winst vóór rente, belastingen, afschrijvingen en afwaarderingen) wordt gehanteerd dan een waardering op basis van het eigen vermogen. Het betwist de waarde van de door de Commissie gehanteerde ratio en baseert zich daarvoor op de onafhankelijke databank S&P Capital IQ. Het voert aan dat de gemiddelde ratio van ondernemingen die vergelijkbaar zijn met Duferco US (tussen […] en […]) lager ligt dan de door de Commissie gehanteerde ratio ([…]). Daardoor komt de waardering van de 49,9 %-deelneming in Duferco US lager uit. De prijs voor de overdracht die tussen de partijen is overeengekomen ([…] miljoen USD), zou volgens België aanzienlijk hoger liggen dan de waardering van de overgedragen deelneming ([…] miljoen USD bij een ratio van […] en […] miljoen USD bij een ratio van […]).

(93)

Om deze waardering verder te verfijnen, komt België vervolgens terug op de invloed van de leveringscontracten die in september 2005 en januari 2006 tussen Farrell, Duferco en […] zijn gesloten. Het voert aan dat de uit deze contracten voortvloeiende stabilisering van de ebitda van Farell — met als gevolg een daling van de combinatie risico/rendement op investering — voor de deelneming van FSIH in Duferco US een overdrachtprijs tussen […] miljoen USD en […] miljoen USD verantwoordt. Het beklemtoont dat de uiteindelijk overeengekomen overdrachtprijs ([…] miljoen USD) een stuk hoger ligt dan deze waarderingen.

(94)

Ten slotte, wat de terugtrekking van FSIH betreft, voert België diverse redenen aan: i) de sluiting van het akkoord met […] voor de levering van plakken dat weliswaar de resultaten stabiliseerde, maar niettemin de potentiële winst van Duferco US dreigde te beperken; ii) de lopende onderhandelingen voor de overdracht van 50 % van SIF aan NLMK, waarbij werd ingezet op de integratie van Duferco US binnen de activiteiten van het partnerschap met het Russische concern; iii) het aanvoelen van FSIH van een nakende conjunctuuromslag in de staalindustrie, en iv) de beschikbaarheid van overvloedige liquide middelen binnen de Duferco-groep, hetgeen FSIH een geschikte kans bood om haar aandelen-Duferco US van de hand te doen.

(95)

Ten aanzien van de prijs en de looptijd van de koopoptie voert België aan dat de prijs van de optie verwerkt was in de overeengekomen uitoefenprijs en dat de looptijd van bijna tien jaar gerechtvaardigd was door de onzekerheid rond de datum van uitvoering van de beoogde transactie tussen Duferco en NLMK.

(96)

Wat betreft het eerste punt van twijfel van de Commissie, beklemtoont België dat de investering in DPH in USD moet worden gewaardeerd — en niet in euro -, aangezien de USD de functionele valuta van DPH is. Wanneer de USD als referentievaluta wordt gebruikt, levert dit een jaarlijks rendement van 8,81 % op voor de deelneming in DPH.

(97)

Wat de andere punten van twijfel van de Commissie betreft, verdedigt België het verschil tussen de verkoopprijs en de bandbreedte uit het Ernst & Young-rapport van 2006 met het argument dat vijf disagio's zijn meegewogen.

(98)

DPH is de moedermaatschappij van twee grote divisies: de Trading-divisie (handel) en de Industry-divisie (productie). Op 29 september 2003, dus enkele maanden nadat FSIH tot het kapitaal van DPH was toegetreden, heeft laatstgenoemde 50 % van de aandelen van haar Trading-divisie (Duferco International Trading Holding — […]) aan […] verkocht. Deze verkoop heeft plaatsgevonden op basis van de boekwaarde van de Trading-divisie, in die zin dat bij de berekening van de verkoopprijs de helft van het eigen vermogen van Duferco International Trading Holding in aanmerking is genomen, namelijk 40,83 miljoen USD of 36,01 miljoen EUR volgens het jaargemiddelde van de wisselkoers USD/EUR in 2003.

(99)

Volgens België vormt deze prijs een marktprijs. Deze prijs moest dus in aanmerking worden genomen bij de waardering, ongeveer drie jaar later, van de hele groep. Volgens België had het Ernst & Young-rapport van 2006 moeten uitgaan van de boekwaarde van de Trading-divisie en niet van zijn waarderingsmethode — de zogenoemde methode van de koers-winstverhouding (price/earnings) — voor de hele groep, zoals wel is gebeurd. België heeft er evenwel geen bezwaar tegen dat de methode van de koers-winstverhouding wel nog wordt toegepast voor de waardering van de Industry-divisie.

(100)

De waardering van de Trading-divisie tegen boekwaarde betekent dat een waardevermindering van tussen 20 en 31 miljoen USD wordt toegepast op de waardering van het Ernst & Young-rapport van 2006.

(101)

België beklemtoont ten slotte dat, zelfs indien de methode van de koers-winstverhouding op de hele groep zou worden toegepast, de in het Ernst & Young-rapport van 2006 gehanteerde ratio niet het risicoprofiel van DPH tot uiting zou brengen. Immers, de keuze van dit soort methode betekent niet dat de Trading-divisie en de Industry-divisie niet apart zouden moeten worden gewaardeerd, waarbij voor elk van beiden een verschillende ratio zou moeten worden gehanteerd. Het Ernst & Young-rapport van 2006 was gebrekkig doordat het op de hele groep (met inbegrip van de Trading-divisie) een ratio toepaste die was afgeleid van benchmarkondernemingen die uitsluitend in de industrie actief zijn. Trading is volgens België echter een risicovollere activiteit dan productie. Bijgevolg dient op dit soort activiteiten een lagere koers-winstratio te worden toegepast, waarin tot uiting komt dat investeerders minder belangstelling hebben voor dit risicoprofiel (België heeft gegevens uit de databank S&P Capital IQ verschaft om deze vaststelling te onderbouwen). Door niet aldus te handelen heeft Ernst & Young in 2006 DPH te hoog gewaardeerd

(102)

België betoogt dat de periode die Ernst & Young heeft gekozen voor het ramen van de bij de waardering van Duferco US te hanteren winst en koers-winstverhouding, het cyclische karakter van de ijzer- en staalindustrie onvoldoende tot uiting brengt. Deze periode bestreek slechts de vier jaar van 2003 tot en met 2006 en omvatte dus drie goede jaren (2004, 2005 en 2006) en slechts één slecht jaar (2003). De partijen hebben daarom de jaren 2001 en 2002 meegenomen in hun analyse, en hebben voor elk van de jaren andere wegingsfactoren bepaald dan Ernst & Young.

(103)

De waarderingen en de wegingsfactoren die de partijen hebben gehanteerd, leveren voor DPH een waardering van […] miljoen USD op (tegenover […] miljoen USD in het referentiescenario van Ernst & Young). Dit opvallende verschil in waardering, waarbij nog het effect van andere disagio's en bijstellingen moet worden gevoegd, levert het bewijs dat DPH in 2006 door Ernst & Young is overgewaardeerd.

(104)

Volgens België moet een disagio worden toegepast die het illiquide karakter van de door FSIH gehouden DPH-aandelen tot uiting brengt. De factoren die doorgaans in aanmerking worden genomen om de liquiditeit van aandelen van een onderneming te bepalen, zijn de volgende:

(105)

In het licht van deze factoren, en rekening houdende met „het gebrek aan belangstelling voor deze deelneming bij andere spelers”, waren de partijen overeengekomen om een disagio van 40 % toe passen voor illiquiditeit — in plaats van 30 % zoals Ernst & Young voorstond.

(106)

België is van mening dat het de bijkomende waardeverlagingen niet uitgebreider hoeft te rechtvaardigen omdat deze waardeverlagingen binnen de gewoonlijk gehanteerde bandbreedten vallen en het toegepaste disagio van 40 % het resultaat is van een onderhandeling tussen de partijen.

(107)

FSIH had via onderhandelingen een recht bedongen op een preferent dividend van 4 miljoen EUR per jaar, voor de boekjaren 2005 tot en met 2012. Ernst & Young had dit recht meegenomen bij de waardering die de consultant in 2006 uitvoerde, omdat deze dacht dat FSIH ermee mocht rekenen 4 miljoen USD (11) per jaar te ontvangen in de zeven jaar tot aan 2012 (of 26,3 miljoen USD (contant gemaakt)).

(108)

Ernst & Young heeft dit contant gemaakte bedrag niet als dusdanig in zijn waardering opgenomen. De consultant heeft daarop een disagio van 6,2 % toegepast, omdat hij van oordeel was dat het risico op niet-uitkering van dit preferente dividend vergelijkbaar was met het risico op wanbetaling van een obligatie met een BBB-rating. In het Ernst & Young-rapport van 2006 wordt de voor de 25 % van de aandelen-DPH verkregen waarde met 22,2 miljoen USD verhoogd.

(109)

Volgens België waren de partijen toentertijd van oordeel dat dit disagio onvoldoende was om het risico tot uiting te brengen dat het preferente dividend niet werd uitgekeerd.

(110)

Ter onderbouwing hiervan voert België twee hoofdargumenten aan. Het eerste argument houdt verband met de volatiliteit van de resultaten van DPH: bij ontoereikende winst of kasmiddelen had DPH moeten afzien van de uitkering van het dividend. In dat verband beklemtoont België dat het aan de onderneming was om al dan niet het preferente dividend uit te keren. Het tweede argument houdt verband met de organisatie van de Duferco-groep: aangezien de onderneming die de dividenden moest uitkeren een holdingmaatschappij was (DPH), was de winst op dat niveau slechts de consolidatie van de winsten van haar dochterondernemingen. Om diverse redenen (met name fiscale regelgeving, financiële verbintenissen, contractuele verbintenissen) was het echter niet altijd eenvoudig of zelfs mogelijk de winsten van de dochterondernemingen naar het niveau van de holdingmaatschappij over te hevelen.

(111)

Al deze factoren waren een bron van onzekerheid voor de toekomstige uitkering van het preferente dividend van DPH. Volgens België moest de toegepaste waardeverlaging dus noodzakelijkerwijs hoger zijn dan die welke voor de toekomstige rendementen van obligaties met een rating BBB zou worden gehanteerd. De partijen zouden het eens geworden zijn over 14 %, een waardeverlaging met 4 miljoen USD ten opzichte van de waardering van Ernst & Young.

(112)

Met disagio nr. 5 wordt er in feite voor gekozen het in het Ernst & Young-rapport van 2006 voorgestelde agio niet toe te passen. In dat rapport merkt de consultant namelijk op dat FSIH krachtens de aandeelhoudersovereenkomst over bijzondere rechten beschikt waardoor zij bepaalde strategische beslissingen van de groep kan beïnvloeden. Volgens het Ernst & Young-rapport van 2006 moet dan ook een controlepremie worden toegevoegd, ten belope van 0 tot 10 % van de waarde van de deelneming.

(113)

Volgens België hebben de partijen ervoor gekozen dit soort controlepremie niet toe te passen, omdat de bijzondere rechten in kwestie in feite geen enkele marktwaarde zouden hebben bij een overdracht aan een derde of zelfs aan [de onderneming met toentertijd zeggenschap over DPH]. [De onderneming met toentertijd zeggenschap over DPH] kon zich, volgens België, ingeval van een overdracht aan een derdeaandeelhouder namelijk verzetten tegen de overdracht van de in de aandeelhoudersovereenkomst van DPH vastgelegde rechten. [De onderneming met toentertijd zeggenschap over DPH] was dus niet verplicht een bepaald bedrag te betalen om al haar rechten terug te krijgen.

(114)

België tekent aan dat tussen de partijen was overeengekomen dat de bijzondere rechten die krachtens de aandeelhoudersovereenkomst aan de aandelen-FSIH waren verbonden, zouden uitdoven ingeval één van hen haar deelneming aan een derde zou overdragen. Ook al valt niet te betwisten dat de in de aandeelhoudersovereenkomst vastgelegde bijzondere rechten FSIH de macht geven om (ten minste) de bedrijfsvoering van DPH te beïnvloeden — en dat die rechten aldus op het ogenblik van de verwerving door FSIH van haar deelneming in DPH een bepaalde waarde hebben gehad -, dan nog kon FSIH niet vrijelijk de bijzondere rechten waarover zij beschikte, aan een derde overdragen. Bijgevolg hebben deze rechten geen enkele marktwaarde.

(115)

België voert twee andere elementen aan die geen aanleiding gaven tot een waardeverlaging, maar die het toch wilde vermelden zodat de Commissie een beeld krijgt van de verschillende punten die tijdens de onderhandelingen tussen de partijen zijn besproken met het oog op het bepalen van de definitieve prijs.

(116)

De eerste contextuele factor heeft betrekking op een overeenkomst tussen DPH en Farrell uit 2005, waarin wordt voorzien in de overdracht van bepaalde winsten aan Farrell. Ingevolge deze overeenkomst wordt in het Ernst & Young-rapport van 2006 een waardeverlaging met 5,5 miljoen USD op de gerapporteerde winst (reported earnings) van elk in aanmerking genomen jaar toegepast. De partijen hebben deze waardeverlaging niet opgetrokken.

(117)

De tweede contextuele factor heeft betrekking op een leveringsovereenkomst met […]. Deze overeenkomst betrof de aankoop van een aanzienlijke hoeveelheid halfafgewerkte producten (plakken) tegen een prijs die overeenstemt met de productieprijs. Voor DPH hield deze overeenkomst, afhankelijk van de wereldmarktprijzen voor staal, zowel een verliesrisico als een winstkans in. Deze overeenkomst bevatte verplichtingen inzake kapitaalinbreng en hoge boeten in het geval van terugtrekking, en hield dus een risico van een mogelijke financiële last voor DPH in. Het Ernst & Young-rapport van 2006 heeft dit risico niet becijferd, en volgens de door België aan de Commissie verstrekte gegevens hebben de partijen dit evenmin gedaan.

(118)

Ten slotte wil België ook de redenen voor de terugtrekking van FSIH in herinnering brengen: het cyclische karakter van de sector, intrede en invloed van nieuwe particuliere investeerders in de Duferco-groep ([…] en NLMK) en de beschikbaarheid van liquide middelen binnen de Duferco-groep. Het beklemtoont in dit verband dat de gemeenschappelijke onderneming met NLMK een blijk was van de wil van Duferco om zich geleidelijk aan terug te trekken uit de industriële staalproductie, ten einde zich te oriënteren op nieuwe activiteiten zoals de sanering van terreinen en de uitbouw van energieprojecten. FSIH zou deze trend hebben gevolgd door zich terug te trekken uit DPH en te investeren in de nieuwe diversificatieprojecten van de groep (zie maatregel nr. 3).

(119)

België verdedigt de prijs van […] miljoen EUR met een reeks uiteenlopende elementen.

(120)

Carsid Développement, dat Duferco Diversification werd, heeft voor [30-37] miljoen EUR handelsvorderingen op een andere onderneming van de groep (Duferco La Louvière Sales) geërfd.

(121)

Sinds […] 2002 is de Duferco-groep zich gaan toeleggen op de uitwerking van een groot project voor de herontwikkeling van de locatie. Hoewel de gronden in handen zijn van Duferco Développement, is dochteronderneming Carsid Développement (thans Duferco Diversification) belast met de ontwikkeling van het project.

(122)

Volgens België stond het op het tijdstip van het besluit van FSIH om toe te treden tot het kapitaal van DSIH (5 december 2006), reeds vast dat Duferco Développement, die over geen menselijke hulpbronnen beschikt, een beroep zou doen op Duferco Diversification voor het uitvoeren van de voorbereidende werkzaamheden en de sanering van de […]-locatie. Wat betreft de vergoeding van Duferco Diversification voor de in het kader van dit project geleverde diensten was reeds overeengekomen dat Duferco Diversification de helft van de verhoopte winst op de verkoopprijs voor de aan Duferco Développement toebehorende gronden zou ontvangen, terwijl de andere helft naar Duferco Développement zou gaan.

(123)

België geeft toe dat, gezien de complexiteit van het vastgoedproject en het ambitieniveau, de formele afsluiting van een contract tussen Duferco Diversification en Duferco Développement vertraging opliep. Bepaalde aspecten moesten immers nog worden bepaald, afhankelijk van de conclusies van de studiegroep die was opgericht bij ministerieel besluit van 18 januari 2007, dus één maand na de toetreding van FSIH tot DSIH.

(124)

De vergoeding voor Duferco Diversification in het kader van het […]-project is uiteindelijk formeel vastgelegd in een overeenkomst van 4 februari 2009 tussen Duferco (de eigenaar van de gronden) en Duferco Diversification. België voert aan dat, zoals van bij de aanvang was overeengekomen, in de overeenkomst van 2009 is bepaald dat de winst uit de verkoop van het gesaneerde terrein gelijkelijk zal worden verdeeld tussen Duferco Développement en Duferco Diversification. Deze overeenkomst van 2009 is dus slechts de formele vastlegging van een akkoord dat sinds 2006 tussen Duferco Développement en Carsid Développement bestond. Het feit dat dit project mee in aanmerking is genomen bij de waarderingsexercitie van Carsid Développement, valt dus volledig te verdedigen in hoofde van FSIH, toen deze in DSIH ging investeren.

(125)

Voorts beklemtoont België dat FSIH sinds 2006 haar investering baseerde op een valorisatie van het project. Het is van mening dat de van het […]-project verhoopte winst in 2006 voorzichtig is geraamd op […] miljoen EUR.

(126)

Dit bedrag stemde overeen met het verschil tussen de geraamde kosten van de sanering van de bedrijfslocatie […] ([…] miljoen EUR volgens een deskundigenrapport van 2006) en de waarde van de gronden in bezit van Duferco Développement (volgens België reeds gewaardeerd op […] miljoen EUR, waardering die in januari 2010 door expertisebureau GALTIER is bevestigd).

(127)

België is dus van mening dat FSIH behoedzaam en voorzichtig heeft gehandeld door te eisen dat de partijen een winst van […] miljoen EUR zouden hanteren die, volgens hun overeenkomsten, gelijkelijk zou worden verdeeld tussen Duferco Développement en Duferco Diversification (dus […] miljoen EUR die voor rekening van DSIH zou komen).

(128)

Na interne reorganisaties bij Duferco is het […]-project op 19 december 2012 voor een bedrag van […] miljoen EUR overgedragen aan Duferco Wallonie. Dit bedrag zou overeenkomen met de van het project verwachte meerwaarde, die in 2012 opnieuw is bepaald aan de hand van nieuwe deskundigenrapporten.

(129)

België geeft geen verdere aanwijzingen of het […]-project al dan niet reeds in uitvoering is en of het, commercieel gesproken, een succes of een mislukking is.

(130)

Bepaalde vastgoedobjecten van Duferco La Louvière zijn overgedragen aan Duferco Immobilière, een dochteronderneming van Duferco Diversification. De waarde van die vastgoedobjecten is, zoals bevestigd door een consultant, op een bedrag tussen [14-21] en [15-22] miljoen EUR bepaald.

(131)

Marcinelle Energie, een dochteronderneming van Duferco Diversification, had in 2006 als opdracht een STEG-centrale in Charleroi te bouwen. Voor de waardering van dit project heeft FSIH zich gebaseerd op een deskundigenrapport door consultancybureau Bain (hierna „Bain” genoemd) van juli 2006.

(132)

Volgens Bain kon de totale waarde van het project op […] miljoen EUR worden geraamd: i) […] miljoen EUR (netto contante waarde) voor de centrale zelf, en ii) […] miljoen EUR bij toewijzing van 100 % van de CO2-rechten aan het project.

(133)

Een tussentijdse waardering die Bain voorstelde, was gebaseerd op: i) een netto contante waarde van […] miljoen EUR (in de aanname dat Duferco zich niet met een elektriciteitsbedrijf zou verbinden), en ii) een toewijzing van slechts 50 % van de CO2-rechten voor […] miljoen EUR. De waardering van de CO2-rechten is nadien verder verlaagd, rekening houdende met een risico op een daling van de handelsprijs voor emissierechten. De waarde van de CO2-rechten waarmee FSIH uiteindelijk instemde, bedroeg […] miljoen EUR.

(134)

Op grond van dit deskundigenrapport mocht FSIH met recht verwachten dat de investering in de bouw van een STEG-centrale een netto contante waarde van […] miljoen EUR ([…] miljoen EUR) zou opleveren. Het Bain-rapport liet evenwel verstaan dat samengaan met een elektriciteitsbedrijf met ervaring een hogere waarde zou opleveren, waardoor de netto contante waarde van het project op […] miljoen EUR zou uitkomen.

(135)

Volgens België bedroeg de mediaan van de totale waarde van het Marcinelle Energie-project in een voorzichtige raming op basis van het deskundigenrapport van Bain dus […] miljoen EUR.

(136)

In het licht van deze waardering heeft FSIH onderhandelingen aangeknoopt over de waardering van het Marcinelle Energie-project, waarbij zij zich baseerde op verkennende contacten die de Duferco-groep toentertijd had gehad met verschillende spelers in de energiesector met het oog op het aangaan van een partnerschap. Zoals blijkt uit de contacten met de belangrijkste spelers in de energiesector — waaronder EdF, Electrabel, SPE, Nuon en ENEL —, heeft het Marcinelle Energie-project veel belangstelling gewekt en mochten daarvan aanzienlijke kansen worden verwacht.

(137)

Niettemin heeft FSIH, toen bleek dat tijdens deze verkennende gesprekken sprake was van bedragen in een grootteorde van slechts […] miljoen EUR voor de verwerving van 80 % van de aandelen in het Marcinelle Energie-project, gevraagd en verkregen dat de mediaanwaarde van […] miljoen EUR voor het project volgens Bain neerwaarts werd herzien, rekening houdende met de bedragen die in het kader van deze informele contacten ter sprake waren gekomen.

(138)

Uiteindelijk is een bedrag van […] miljoen EUR gehanteerd als waardering voor 80 % van het project. Voor de resterende 20 % van het project zijn FSIH en Duferco overeengekomen om dit te waarderen op 20 % van de mediaanwaarde van het project zoals die blijkt uit het deskundigenrapport van Bain, namelijk […] miljoen EUR (20 % van […] miljoen EUR). Voor het Marcinelle Energie-project is dus een totale waarde van […] miljoen EUR gehanteerd.

(139)

België betoogt dus dat, toen FSIH in december 2006 besloot toe te treden tot het kapitaal van DSIH — naast Duferco Développement -, over de waarde van het project van de centrale van Marcinelle Energie onderhandelingen waren gevoerd die erin resulteerden dat de partijen een projectwaarde hanteerden die duidelijk lager lag dan de in het Bain-rapport verkregen mediaanwaarde van […] miljoen EUR: de partners hebben uiteindelijk een bedrag van […] miljoen EUR gehanteerd. Zodoende zou FSIH erin geslaagd zijn om een zeer voorzichtige berekeningsmethode te doen hanteren.

(140)

Uit het voorgaande volgt dat de partijen uiteindelijk een voorzichtige waardering hebben gehanteerd, die veel lager uitkwam dan het maximale rendement dat het project kon opleveren. Bijgevolg zou het fundamenteel onjuist zijn om FSIH te verwijten dat zij onvoorzichtig „een bedrag dat gelijk is aan het verwachte rendement van het project” had geïnvesteerd (punt 161 van het besluit van de Commissie tot inleiding van de procedure).

(141)

België erkent evenwel dat, om de waarde van de CO2-emissierechten in aanmerking te kunnen nemen, de centrale volgens het Bain-rapport zeer snel, en hoe dan ook in de loop van 2009, operationeel moest worden. Mocht het project vertraging oplopen, dan zou het niet meer de beschikbare CO2-emissierechten kunnen krijgen.

(142)

Twee jaar na deze discussies, in juni 2008 slaagt Duferco Diversification erin 80 % van het Marcinelle Energie-project te verkopen aan het Italiaanse elektriciteitsbedrijf ENEL voor [30-37] miljoen EUR. Aan deze verkoop is evenwel een verkoopoptie gekoppeld waardoor Duferco Diversification haar resterende aandelen ([…]) één jaar na de inbedrijfstelling van de centrale zou kunnen doorverkopen aan ENEL tegen de prijs van […] miljoen EUR, vermeerderd met de terugbetaling van eventuele uit een overeenkomst tot afname tegen kostprijs (off-take right) voortvloeiende verliezen.

(143)

De conjunctuur op de elektriciteitsmarkt is vanaf 2010 echter plots omgeslagen en de rentabiliteit van STEG-centrales zou toen drastisch zijn gedaald. Een en ander zou niet hebben belet dat de centrale op 31 maart 2012 in bedrijf is genomen.

(144)

Daarop heeft Duferco Diversification (thans Duferco Belgium) begin 2013 haar uitstaprecht uitgeoefend voor een bedrag van […] miljoen EUR, vermeerderd met […] miljoen EUR als terugbetaling voor de verliezen op de overeenkomst tot afname tegen kostprijs, vermeerderd met […] miljoen EUR als korting op de gasprijs en […] miljoen EUR aan „herwaarderingen en diverse interesten” (zonder nadere precisering).

(145)

Uiteindelijk is het Marcinelle Energie-project dus verkocht voor in totaal [70-78] miljoen EUR. Zoals België aangeeft, moet dit bedrag evenwel worden verminderd met de investeringen ([…] miljoen EUR) en de verliezen (ongeveer […] miljoen EUR) in de periode 2006-2013, hetgeen voor dit project een nettowinst van ongeveer [40-46] miljoen EUR (niet contant gemaakt) oplevert.

(146)

Deze resultaten liggen lager dan de vooruitzichten waarmee in 2006 nog werd gerekend. België verantwoordt deze resultaten door de volledige omslag op de gasmarkt vanaf 2010 en tekent aan dat ook de ENEL-groep geld op dit project heeft verloren.

(147)

Op basis van de vier bovenstaande elementen hadden FSIH en de Duferco-groep in 2006 dus geconcludeerd dat de waarde van Duferco Diversification tussen […] en […] miljoen EUR lag. Uiteindelijk is de waarde op […] miljoen EUR vastgesteld, waarvan de helft door FSIH werd ingebracht.

(148)

België voert aan dat deze investering in DSIH als een investering op gelijke voet met Duferco Développement moet worden beschouwd. Aangezien FSIH en Duferco Développement hetzelfde bedrag hebben ingebracht, zouden zij dezelfde belangen hebben en dezelfde risico's lopen. België wijst er nogmaals op dat DSIH vóór de investering van FSIH niet tot de Duferco-groep behoorde, aangezien zij op 29 november 2006 door een derde werd opgericht (onder de naam […]) voordat zij werd overgedragen aan FSIH en Duferco Développement, als special purpose vehicle om hun gezamenlijke investeringen in december 2006 mogelijk te maken. Om al deze verschillende redenen zou de maatregel van FSIH in overeenstemming zijn met het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie.

(149)

Zoals gezegd, heeft DSIH op 8 juli 2011 haar deelneming in Duferco Diversification voor datzelfde bedrag ([…] miljoen EUR) verkocht aan DLP. Dit bedrag is echter niet door DLP voldaan, zodat Duferco Diversification op haar balans een schuldvordering van […] miljoen EUR op DLP houdt.

(150)

Wat de lening aan [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] betreft, weerlegt België dat er van enig steunelement sprake zou zijn. Het herhaalt dat in 2009 de gemiddelde variabele rentevoet van bancaire leningen die de verschillende dochterondernemingen [van de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] hadden lopen, [1,1-1,55 %] bedroeg, dus minder dan het percentage van de hier te onderzoeken leningen.

(151)

België betoogt dat dit een valabele benchmark is, omdat de leningen die in aanmerking worden genomen om deze benchmark te berekenen, wel degelijk vergelijkbaar zijn met de lening die FSIH heeft toegekend. Daarin verschilt het van mening met de Commissie, die van oordeel was dat deze leningen niet relevant waren voor een vergelijkende analyse.

(152)

Volgens België had de Commissie immers ongelijk om criteria zoals de looptijd van de lening, het leningbedrag of de aard van de lening in aanmerking te nemen om te bepalen of particuliere leningen vergelijkbaar zijn met die van FSIH. Deze handelwijze zou ingaan tegen de bepalingen van de mededeling van de Commissie van 2008 over de herziening van de methode waarmee de referentie- en disconteringspercentages worden vastgesteld (12) (hierna „de mededeling referentiepercentages van 2008” genoemd), waarin uitdrukkelijk is aangegeven dat „d[e] opslag grotendeels los [staat] van de looptijd van de lening”.

(153)

België maakt het ontbreken van een correlatie tussen looptijd, bedrag en type lening, enerzijds, en opslag, anderzijds, duidelijk aan de hand van een analyse van de leningen die Duferco van commerciële banken kreeg toegekend. Voor bancaire leningen met de hoogste bedragen liggen de rentevoeten tussen [0,9-1,35] % en [1,7-2,2] % en liggen zij vaak lager dan die voor leningen voor kleine bedragen (tot [2,25-2,75] % voor een lening van […] miljoen EUR, of zelfs [2,3-2,75] % voor een lening van […] miljoen EUR). De rentevoeten van leningen voor werkkapitaal (working capital) liggen tussen [0,75-1,15] % en [2,75-3,25] % terwijl die van leningen voor investeringsuitgaven (capex) liggen tussen [1,5-2] % en [2,75-3,25] %.

(154)

Volgens België is het, om ieder element van staatssteun uit te sluiten bij de toekenning van een overheidslening, ook geenszins nodig om melding te maken van het bestaan van een lening door een particuliere bank die op alle punten identiek is. Noch de Unievoorschriften inzake staatssteun, noch de rechtspraak zou vereisen dat overheidsleningen identiek moeten zijn aan particuliere leningen inzake looptijd, bedrag en aard om ieder element van staatssteun uit te sluiten.

(155)

Wat de rating van [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] betreft, leidt België uit de door banken voor de verschillende leningen aan Duferco berekende rentevoeten af dat Duferco aanspraak kon maken op een AAA-rating. Het baseert zich daarvoor op de percentages die in de mededeling referentiepercentages van 2008 worden gegeven voor ondernemingen met een rating A tot AAA met een hoog niveau van zekerheidsstelling in 2009: 2,37 % in september 2009 en 2,05 % in december 2009.

(156)

Ten slotte verdedigt België dat de zekerheden die voor de lening van FSIH zijn gesteld, van een zeer hoog niveau zijn, gelet op de mededeling referentiepercentages van 2008. Uit de zeer grote financiële soliditeit van DPH zou volgen dat het pandrecht op 15 % van haar aandelen een uitstekende zekerheid is. Bovendien zou het vrijwel zekere karakter van de schuldvordering van […] miljoen EUR die bij voorrang moest worden bestemd voor de aflossing van de lening ingeval van verandering in de zeggenschapsstructuur van SIF, aan deze zekerheid een grote soliditeit verlenen.

(157)

Wat de leningen aan de SIF-groep betreft, zou een vergelijking aantonen dat daar slechts een hoogstens beperkte correlatie bestaat tussen de criteria die de Commissie vooropstelt (looptijd, bedrag en aard) en de hoogte van de vergoedingen voor deze leningen.

(158)

Ook blijkt uit deze vergelijking dat de vergoeding van de lening van FSIH de vergoeding benadert van verschillende leningen die particuliere financiële instellingen aan SIF hebben verstrekt. Met een rentevoet van 1,99 % zou de vergoeding namelijk iets hoger liggen dan de gemiddelde rentevoet van de leningen aan de SIF-groep, die [1,65-2,15] % bedraagt.

(159)

Wordt alleen gekeken naar de langlopende leningen die SIF is aangegaan, dan komt deze bandbreedte nog lager uit dan dit gemiddelde van [1,65-2,15] %, namelijk tussen [1-1,5] % en [1,65-2,15] %.

(160)

Volgens België moet door het ontbreken van zekerheden voor de lening aan SIF deze bandbreedte worden verhoogd met een opslag van [20-60] basispunten. Een en ander zou worden gerechtvaardigd door de ratingcategorie „solide” uit de mededeling referentiepercentages van 2008 waarop SIF aanspraak kon maken. Deze opslag levert een bandbreedte tussen [1,5-2] % en […] % op, waarbinnen de lening aan FSIH valt te situeren.

(161)

Bij gebreke van enige publieke rating rechtvaardigt België de categorie „solide” voor SIF door het feit dat de door particuliere financiële instellingen berekende rentevoeten zouden overeenkomen met (of lager zouden zijn dan) de rentevoeten die in de mededeling referentiepercentages van 2008 voor financieel solide ondernemingen (rating AAA tot A) zijn vastgesteld.

(162)

Volgens België zou de investering van FSIH in DLP hebben plaatsgevonden op gelijke voet met die van DII omdat: i) de bedragen die de particuliere partner en de overheidspartner hebben geïnvesteerd, nagenoeg identiek zijn; ii) DLP vóór deze investering niet tot de Duferco-groep behoorde, maar precies werd opgericht als vehikel om de respectieve investeringen van FSIH en DII te ontvangen, en iii) de investeringen niet bedoeld waren om de activa terug te kopen die al in het bezit van de Duferco-groep waren (maar wel van SIF).

(163)

België geeft aan dat het feit dat de investering van FSIH in eerste instantie werd toegekend in de vorm van een converteerbare lening (die ook snel werd geconverteerd), geen verdere invloed heeft. Op de dag dat de converteerbare lening werd toegekend, hebben FSIH en DII immers gelijktijdig een aandeelhoudersovereenkomst gesloten waarbij zij zich verbonden tot een kapitaalverhoging in DLP van, respectievelijk, 70 miljoen EUR en 101 miljoen EUR. De lening van 30 miljoen EUR zou dus moeten worden beoordeeld als een onderdeel van de kapitaalverhoging van 201 miljoen EUR waartoe FSIH en DII op gelijke voet hebben beslist.

(164)

Ten aanzien van de aankoop van de aandelen-DLLPL wordt de Commissie eraan herinnerd dat het Waals Gewest — via SOGEPA — sinds 1999 aandeelhouder was van DLL en in die hoedanigheid grondige kennis had van de activiteiten en financiële situatie van de onderneming. Een en ander zou verklaren waarom de partijen het in het kader van de investering van DLP in DLLPL niet nodig vonden een uitgebreid bedrijfsplan op te stellen. FSIH had perfecte kennis van het voorwerp van haar verwerving. Nog steeds volgens België kon FSIH op het tijdstip van haar investering worden gerustgesteld door het voorzichtige karakter van dit bedrijfsplan, aangezien de vooruitzichten perfect strookten met de reeds beschikbare reële cijfers. Datzelfde geldt voor Duferco Trebos.

(165)

Wat betreft de aankoop van de voorraden van Duferco La Louvière Sales bevestigt België dat het inderdaad zo is dat de investeringen van FSIH en DII in DLP het mogelijk hebben gemaakt dat deze laatste een grote voorraad producten ter waarde van [50-70] miljoen EUR kon overnemen (verkoopcontract van 30 juni 2011), maar dient toch te worden beklemtoond dat de verkoper van die producten geenszins een „andere onderneming van Duferco” was. Duferco La Louvière Sales was namelijk een onderneming die toentertijd onder de zeggenschap van SIF stond en nog steeds staat. Na onderhandelingen zouden de voorraden voor de boekwaarde zijn overgenomen, terwijl de werkelijke waarde veel hoger lag.

(166)

Met betrekking tot de investering van [30-40] miljoen EUR in DLLPL zouden verschillende bedrijfsplannen zijn voorbereid voor elk van de investeringsprojecten of -scenario's. Uiteindelijk hebben de partijen gekozen voor een investering van [30-40] miljoen EUR in DLLPL, dat Duferco Belgium is geworden. Voor deze investering werd slechts één bedrijfsplan opgesteld, dat door België bij de Commissie is ingediend. De andere bedrijfsplannen waarover België het heeft, zouden zonder voorwerp zijn geraakt omdat de betrokken projecten of scenario's uiteindelijk niet door de partijen gekozen zijn.

(167)

Vooraf dient te worden verduidelijkt dat […], de holding van de Duferco-groep, de opvolger is van […] en van […] en […], de vroegere moedermaatschappijen van DPH.

(168)

[…] beklemtoont in de eerste plaats dat zij het volledig eens is met de opmerkingen van België.

(169)

[…] gaat vervolgens in op de redenen die FSIH ertoe hebben gebracht om in Duferco US te investeren. De deelneming in Farrell zou samenhangen met de wens van FSIH om zeggenschap te hebben over de bedrijfslocatie, zodat Duferco de Belgische bedrijfslocatie niet zou opgeven voor de Amerikaanse. Het Waals Gewest wilde zich indekken tegen het risico van een eventueel gebruik in zijn nadeel van de mogelijk uiteenlopende belangen binnen Duferco. Bovendien was de investering van FSIH in Farrell ook bedoeld om de toenadering tussen de Belgische en de Amerikaanse productielocaties te vergemakkelijken, met het oog op een optimalisering van de uitwisseling van informatie en mogelijke synergieën tussen deze locaties.

(170)

[…] vindt het belangrijk te beklemtonen dat het initiatief voor de terugtrekking van FSIH van Duferco komt. In februari 2006 had Duferco met NLMK een intentieverklaring ondertekend met het oog op de overdracht aan NLMK van een deelneming van 50 % in SIF. Een van de voorafgaande voorwaarden was echter dat alle aandelen-Duferco US werden gehouden door SIF, hetgeen dus inhield dat door FSIH gehouden aandelen moesten worden overgenomen. Duferco zou dus bij FSIH de idee van een koopoptie hebben geopperd om te kunnen voldoen aan de eisen van NLMK en tegelijk de nodige flexibiliteit te behouden, gelet op het feit dat het toentertijd onzeker was of de transactie zou plaatsvinden. Tegelijk was het overnamebod van Duferco interessant in het kader van het einde van de staalcyclus die werd verwacht tegen eind 2006, waardoor de investering minder aantrekkelijk werd.

(171)

[…] bevestigt de opmerkingen van België dat de mogelijkheid om voor eventuele kandidaat-overnemers een voorafgaande oproep tot mededinging te doen, niet relevant was gezien het voorwerp van de overdacht: de verkoop van een minderheidsdeelneming in een particuliere onderneming met als een doel een niet-geïntegreerde productielocatie. De situatie vergde dan misschien geen voorafgaande oproep tot mededinging, maar […] blijft erbij dat de overdracht tegen marktprijs heeft plaatsgevonden.

(172)

[…] herhaalt dat de functionele valuta van Duferco US de Amerikaanse dollar is. Behalve voor interne behoeften van FSIH is het dus niet relevant dat de overnameprijs in euro is betaald.

(173)

Om de waarderingen door het Waalse Gewest aan te vullen, heeft […] aan KPMG opdracht gegeven de 49,9 %-deelneming van FSIH in Duferco US te waarderen op 14 juni 2006, de datum waarop de koopoptie werd verleend, via de methode van de reële waarde (fair value).

(174)

KPMG was van oordeel dat de deelneming van FSIH in Duferco US moest worden gewaardeerd als een deelneming die geen zeggenschap verleent en die niet verhandelbaar is, maar waarbij een controlepremie moet worden toegepast aangezien FSIH op grond van de aandeelhoudersovereenkomst van 9 april 2003 aanzienlijke invloed kreeg op Duferco US, die veel verder gaat dan de invloed die een minderheidsaandeelhouder heeft.

(175)

KPMG geeft aan dat de industriële cycli in de ijzer- en staalsector meestal drie tot zeven jaar duren. KPMG stelt vast dat de ijzer- en staalindustrie in 2006 weliswaar goed had gepresteerd, maar dat de indicatoren duidelijk op grote risico's wezen gelet op de zwakte van de nationale automobielindustrie en de mogelijkheid van een correctie van de markt in de sector van de niet-residentiële bouw.

(176)

KPMG hanteert voornamelijk cycli van drie en vijf jaar en een waardering aan de hand van een ebitda-ratio van benchmarkondernemingen en raamt op die wijze de reële waarde van de 49,9 %-deelneming op […] miljoen USD per 14 juni 2006.

(177)

[…] geeft daarna haar standpunt over de discussie met betrekking tot het al dan niet in aanmerking nemen van de waarde van het eigen vermogen bij het waarderen van Duferco US. Zij bevestigt dat een waardering op basis van het eigen vermogen, zoals de Commissie die in haar besluit tot inleiding van de procedure overwoog, niet de meest adequate is. Maar zij merkt op dat, zelfs indien het eigen vermogen in aanmerking zou worden genomen, de uiteindelijke conclusie zou zijn dat de transactie tegen marktprijs is verlopen. Ten bewijze daarvan vestigt zij de aandacht van de Commissie op een transactie die zij vergelijkbaar vindt: de overdracht aan NLMK van een deelneming van 50 % in SIF (vergezeld van een onvoorwaardelijke koopoptie voor ten minste één aandeel-SIF). De prijs die bij deze transactie van 2006 is gehanteerd, zou overeenstemmen met een eigenvermogensratio die nagenoeg identiek zou zijn met de eigenvermogensratio die de overdracht door FSIH van haar deelneming in Duferco US vertegenwoordigt (in beide gevallen een ratio van bijna 2). Aangezien er geen aanwijzing is dat de transactie met betrekking tot SIF niet op marktvoorwaarden heeft plaatsgevonden, bevestigt deze vergelijking dat het in aanmerking nemen van het eigen vermogen ook zou leiden tot het oordeel dat de transactie tegen marktprijs heeft plaatsgevonden.

(178)

Wat betreft de looptijd van de koopoptie is […] van oordeel dat deze past binnen de context van de gelijktijdige onderhandeling over een eventuele overdracht door Duferco van 50 % van het kapitaal van SIF aan NLMK. NLMK moest binnen een termijn van tien dagen na de ondertekening van de intentieverklaring een eerste ontwerp van overeenkomst over aandelenoverdracht en van aandeelhoudersovereenkomst opstellen. De intentieverklaring zelf bleef slechts tot uiterlijk 1 oktober 2006 van kracht. Het voornemen zou dus zijn geweest dat Duferco al dan niet gebruikmaakte van de koopoptie in de weken of maanden volgend op de toekenning van die optie door FSIH. Dat de partijen overeenkwamen de optie tot 31 december 2015 te laten lopen, zou dus geen echte reden hebben gehad.

(179)

KPMG heeft de reële waarde geraamd van de koopoptie die Duferco in juni 2006 is verleend. KPMG sluit zich aan bij het standpunt van Duferco dat rekening moet worden gehouden met de duur van de optie (expected term, namelijk vier maanden) omdat de optie verhandelbaar noch overdraagbaar was, hetgeen de waarde ervan aanzienlijk verlaagde. Volgens KPMG bedraagt de reële waarde van de koopoptie […] miljoen USD.

(180)

Op basis van de contractuele looptijd zou de reële waarde […] miljoen USD bedragen. Indien rekening wordt gehouden met dat bedrag, en dat bij de reële waarde van de deelneming van FSIH in Duferco US wordt gevoegd, zou de overdrachtprijs uitkomen op […] miljoen USD, hetgeen een stuk lager is dan de prijs die [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] heeft betaald.

(181)

Volgens […] zou de investering van FSIH in DPH een dubbel doel dienen: de deelneming in het kapitaal, de vertegenwoordiging in de raad van bestuur, de toegang tot informatie en strategische documenten, enerzijds, en het interessante en veilige financiële rendement (preferent dividend), anderzijds.

(182)

De voornaamste reden voor de terugtrekking van FSIH uit DPH zou de overdracht zijn van de Belgische productielocaties aan NLMK. Duferco zou in België zijn status van strategische partner voor het Waals Gewest verliezen en de beslissingen van de Trading-divisie van Duferco zouden de productielocaties in Clabecq en La Louvière wellicht niet meer rechtstreeks raken.

(183)

[…] bevestigt dat DPH een onderneming is met de Amerikaanse dollar als functionele valuta, zodat het rendement van een investering in die onderneming in Amerikaanse dollar moet worden beoordeeld. De investering van FSIH in DPH zou dus een rendement van 8,81 % per jaar hebben opgeleverd.

(184)

In maart 2006 heeft […] aan KPMG de opdracht gegeven de waardering van Ernst & Young te analyseren. Met betrekking tot de waarderingsmethodes wijst KPMG erop dat Ernst & Young niet verduidelijkt welk soort waarde voor de waardering wordt gebruikt (marktwaarde, investeringswaarde of reële waarde). In hoofdorde heeft Ernst & Young de marktbenadering met benchmarkondernemingen gehanteerd. KPMG spreekt geen voorkeur uit, noch voor de methode met benchmarkondernemingen, noch voor de methode met benchmarktransacties. KPMG zou zich niet baseren op de waarde van de nettoactiva aangezien die methode geen rekening houdt met toekomstige winst en operationele risico's.

(185)

De conclusie van KPMG is dat, in het licht van zijn analyse van het cyclische karakter van de ijzer- en staalindustrie, voor de waardering van DPH een periode van vier tot zes jaar moet worden gehanteerd met voor elk jaar eenzelfde gewicht. KPMG deelt de analyse van de partijen dat bij de waardering van DPH met de jaren 2001 en 2002 rekening moet worden gehouden om het cyclische karakter van de ijzer- en staalindustrie afdoende tot uiting te brengen, en dat aan ieder jaar eenzelfde gewicht moet worden toegekend.

(186)

KPMG bevestigt de relevantie en de omvang van de aanpassingen die Ernst & Young aanbracht voor de waardering van DPH in het licht van niet-recurrente gebeurtenissen. Ook heeft KPMG aanpassingen aangebracht voor de jaren 2001 en 2002 waarmee Ernst & Young geen rekening had gehouden.

(187)

De lijst met benchmarkondernemingen die Ernst & Young had geselecteerd, is door KPMG bestudeerd. KPMG kon in de databank die Ernst & Young had gebruikt (Bloomberg), bepaalde ratio's uit het Ernst & Young-rapport van 2006 niet terugvinden. Ook heeft KPMG het nuttig geacht bepaalde ondernemingen uit de door Ernst & Young verschafte lijst met benchmarkondernemingen niet op te nemen. KPMG heeft zijn eigen lijst met benchmarkondernemingen opgesteld, waaruit blijkt dat de mediaan van de koers-winstverhouding voor de jaren 2003 tot en met 2006 lager lag dan die welke Ernst & Young gebruikte.

(188)

KPMG slaagde er niet in een voldoende groot aantal beursgenoteerde ondernemingen die uitsluitend in de staalsector actief zijn, te observeren. Een afzonderlijke waardering van de Trading-divisie is niet mogelijk. Toch bevestigt KPMG dat het raadzaam was geweest om voor de trading- en de productieactiviteiten een afzonderlijke waardering uit te voeren. Met een hoger risico en volatielere resultaten zouden de tradingactiviteiten investeerders een hoger rendement bieden, hetgeen tot een lagere waardering van de activiteiten zou leiden. Voor de tradingactiviteit zou dus een lagere ratio moeten worden gehanteerd. […] meent dat het relevant is om te kijken naar de overdracht in september 2003 van 50 % van […], waarvan de overeengekomen prijs de waarde van het eigen vermogen benaderde.

(189)

Met betrekking tot posten buiten de balanstelling bevestigt KPMG dat het bedrag aan eigen vermogen van een onderneming moet worden bijgesteld om rekening te houden met passiva buiten de balanstelling indien die niet recurrent zijn. In tegenstelling tot Ernst & Young meent KPMG dat deze posten uitsluitend op de geraamde waarde van het eigen vermogen van de onderneming in mindering moeten worden gebracht, ongeacht de waarderingsmethode.

(190)

KPMG vond het nuttig om voor twee posten buiten de balanstelling het bedrag van de bijstelling die Ernst & Young hanteerde, opnieuw te bezien. Het betreft de „Franse en Belgische garanties”, die Ernst & Young in 2006 raamde op […] miljoen USD, terwijl zij volgens KPMG […] miljoen USD bedroegen. Deze garanties zijn aangepast aan het risico dat zij inhielden. Een en ander levert een bedrag op van in totaal […] miljoen USD, terwijl Ernst & Young uitging van […] miljoen USD.

(191)

KPMG bevestigt de relevantie en omvang van de Discount for Lack of Marketability (DLOM) (30 %) die Ernst & Young toepaste. Ook een disagio van 12 % in het kader van de waardering op basis van benchmarktransacties zou relevant zijn geweest.

(192)

KPMG vond het passend een controlepremie van 5 % toe te passen ingeval van waardering op basis van benchmarkondernemingen, omdat een dergelijke methodiek een waardering oplevert die met een minderheidsdeelneming overeenstemt, terwijl met de deelneming van FSIH een significante invloed op DPH kan worden uitgeoefend. Volgens KPMG moest een waardeverlaging van 20 % worden toegepast bij een waardering op basis van benchmarktransacties, aangezien deze methodiek zou leiden tot een waardering met een zeggenschapsdeelneming.

(193)

Met betrekking tot het rendement van het preferente aandeel tekent KPMG aan dat Ernst & Young zich vergiste bij de waardering van de preferente dividenden voor de periode 2006-2012 door zijn berekening te baseren op een jaarlijks dividend van 4 miljoen USD terwijl het om 4 miljoen EUR ging. KPMG meent vervolgens dat het disagio dat Ernst & Young toepaste voor het risico van niet-betaling (6,2 %) binnen de aanvaardbaar geachte bandbreedte blijft (tussen 1,8 % en 16,4 %). Het door de partijen gehanteerde disagio van 14 % wordt eveneens aanvaardbaar geacht, omdat het binnen de bandbreedte van de waarde blijft.

(194)

Deze aanpassingen leveren een waardering van de deelneming in DPH op die ligt tussen […] miljoen USD en […] miljoen USD, of een mediaan van […] miljoen EUR, hetgeen overeenstemt met de overdrachtprijs van […] miljoen EUR in juni 2006. […] concludeert uit dit alles dat er geenszins sprake kan zijn van staatssteun ten voordele van [de onderneming met toentertijd zeggenschap over DPH].

(195)

DSIH bevestigt de argumenten die België heeft aangevoerd om te verdedigen dat de investering van FSIH op gelijke voet verliep. Ook bevestigt DSIH dat de voorwaarden van de transactie voor Duferco Développement dezelfde waren als voor FSIH. Beide aandeelhouders hebben samen aanvaard een nieuw risico aan te gaan door te investeren in DSIH, om de diversificatieprojecten van Duferco Diversification concreet gestalte te geven. Beide aandeelhouders krijgen, op basis van hun deelneming in het kapitaal, een proportionele verdeling van de eventuele dividenden en de financiële effecten van de door hun gezamenlijke dochterondernemingen ontwikkelde projecten. Volgens DSIH zou de particuliere maatregel van Duferco Développement een reëel economisch belang hebben en is het geïnvesteerde bedrag gelijk aan dat van FSIH.

(196)

DSIH bevestigt dat zij vóór de gelijktijdige investeringen niet tot Duferco Développement behoorde. DSIH is een onderneming die door een derde werd opgericht kort vóór deze investeringen (29 november 2006) en vervolgens door beide partners werd overgenomen om hun investeringen mogelijk te maken. Nog steeds volgens DSIH, behoorden de door DSIH overgenomen projecten vóór de investering door FSIH evenmin tot de Duferco-groep, ook al waren zij in de conceptfase bij SIF ondergebracht.

(197)

DSIH verduidelijkt met betrekking tot het […]-project dat het Waals Gewest — via SOGEPA — perfect op de hoogte was van de situatie van de locatie van […], aangezien het naast de Duferco-groep was opgetreden in het kader van de overname van […] in vereffening. Het Waals Gewest was zo aandeelhouder van […] en bekleedde meerdere posten in de raad van bestuur van deze onderneming. Het Waals Gewest zou ook van bij de aanvang betrokken zijn geweest bij het […]-project en zou toegang hebben gehad hebben tot alle informatie die bij het opstarten van het project beschikbaar was, met name exact dezelfde informatie als die waarover de particuliere investeerders beschikten.

(198)

DSIH baseert zich op een beoordeling achteraf van het project die aantoonde dat de waardering van het project zoals die oorspronkelijk was uitgevoerd, gegrond was en een meer dan gunstige rentabiliteit liet vermoeden.

(199)

Met betrekking tot het Marcinelle-project bevestigt DSIH dat de lager dan verwachte rentabiliteit niet te wijten was aan de te hoge bedragen van de investeringen van de partners, maar aan elementen buiten de wil van de partners. In de eerste plaats kwam de Commissie in januari 2008 met een voorstel om de gratis toewijzing van CO2-rechten af te schaffen, hetgeen de waardering van het project sterk heeft beïnvloed voordat de onderhandelingen met ENEL waren afgerond. In de tweede plaats heeft de elektriciteitsmarkt in 2010 een totale en onvoorziene ommekeer gekend, met een ongunstige ontwikkeling van de prijzen voor elektriciteit, gas en CO2.

(200)

Duferco Diversification zou deze crisis goed hebben overleefd door Marcinelle Energie net vóór de crisis te verkopen. De onderneming zou 80 % van Marcinelle Energie hebben overgedragen tegen een redelijke prijs, en zou de resterende […] % veilig hebben kunnen stellen via een met ENEL afgesloten verkoopoptie.

(201)

[…] merkt op dat voor de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder in een markteconomie een aantal elementen moet worden bestudeerd, in hoofdzaak de toegepaste rentevoet en de zekerheden die als garantie voor de lening worden verlangd.

(202)

Met betrekking tot de zekerheden herhaalt […] dat Duferco in een financieel zeer solide situatie verkeerde, zoals ook bleek uit de voorwaarden voor de door banken aan de Duferco-groep toegekende leningen die vergelijkbaar waren met rentevoeten voor ondernemingen met een AAA-rating volgens de referentiepercentages van de Commissie. Bovendien moest [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] voor de vervroegde terugbetaling van de lening van FSIH bij voorrang de middelen gebruiken afkomstig van de toekomstige verkoop aan NLMK van de deelneming van DII in SIF. Het bestaan van een toekomstige, maar nagenoeg zekere schuldvordering van […] miljoen USD op NLMK zou een liquide en gemakkelijk opeisbare garantie vormen. Deze lening zou dus gelijk te stellen zijn met een voorschot op een toekomstige schuldvordering. FSIH beschikte ook over een pandrecht op 15 % van de aandelen-DPH, een financieel zeer solide onderneming (tot 2009 geen enkel verlies geboekt), voor een waarde van ongeveer […] miljoen USD. Ten slotte waarborgde het twaalfmaands Euribor referentiepercentage een stabiele rentevoet gedurende twaalf maanden, een aantrekkelijke eigenschap in tijden van crisis en dalende rente. In het licht van deze garanties was het risico voor FSIH dus miniem.

(203)

De rentevoeten die de particuliere banken de Duferco-groep berekenen, liggen tussen [0,65-1,15] % en [2,75-3,25] %, met een gemiddelde van [1,1-1,55 %, hetgeen dus helemaal in lijn is met de rentevoeten van FSIH. […] meent dat leningen die niet exact dezelfde looptijd of hetzelfde bedrag hebben, niet van dezelfde aard zijn of die een andere basisrentevoet hebben, niet van de vergelijking mogen worden uitgesloten. Alleen met de zekerheden en de toegepaste rentevoet mag rekening worden gehouden.

(204)

De bedragen van de leningen die België opgeeft, zouden meestal lager zijn dan die van de FSIH-lening, aangezien België slechts leningen in euro zou hebben vermeld, die slechts een klein deel van het totale bedrag zouden vormen. […] had belangstelling voor multideviezen leningen met aanzienlijk hogere bedragen. Deze gegevens zouden aantonen dat Duferco voor een zeer hoog bedrag toegang had tot kredietlijnen en dat sommige leningen een lange looptijd hadden (tien jaar). De rentevoeten van deze leningen variëren van [0,5-1] % tot [2,2-2,65] %, met een gewogen gemiddelde van [1,6-2,05] %.

(205)

[…] concludeert dus dat, in het licht van de solide zekerheden waarover FSIH beschikte, de toegepaste rentevoeten volkomen aan de marktvoorwaarden voldeden.

(206)

Van bij de aanvang stond het de partijen, volgens DLP, voor ogen dat de lening van 30 miljoen EUR op korte termijn zou kunnen worden geconverteerd, hetgeen in september 2011 ook is gebeurd. Het oorspronkelijke voornemen van FSIH was het om een kapitaalinvestering van 100 miljoen EUR uit te voeren. DLP meent dat de converteerbare lening moet worden beoordeeld samen met de kapitaalinjectie en als dusdanig moet worden behandeld.

(207)

DLP verklaart dat de maatregelen van DII en FSIH gelijktijdig plaatsvonden, aangezien DII had deelgenomen aan een kapitaalverhoging van DLP op 7 juli 2011, dus enkele dagen vóór de kapitaalverhoging door FSIH en nà de toekenning van de converteerbare lening. Zij bevestigt ook dat de voorwaarden van de transactie identiek zijn en dat beide partners nagenoeg identieke bedragen hebben geïnvesteerd. Het zou dus gaan om investeringen die op dezelfde voorwaarden hebben plaatsgevonden, aangezien FSIH en DII hetzelfde risico dragen en een proportioneel aandeel van de dividenden en de waardestijging van hun dochteronderneming ontvangen.

(208)

DLP bevestigt dat zij niet tot de Duferco-groep behoorde ten tijde van de investering van FSIH, maar een nieuw opgerichte onderneming was, bedoeld om de gezamenlijke investeringen van beide partners te ontvangen. Het feit dat deze investeringen deels hebben gediend voor de verwerving van de activa van SIF, zou niet relevant zijn aangezien de overdrachtprijs op deskundigenrapporten was gebaseerd. DLP concludeert dan ook dat de investering van FSIH in DLP op gelijke voet is verlopen met DII.

(209)

Voorts herhaalt DLP dat SOGEPA sinds 1999 aandeelhouder van DLL was en bijgevolg over grondige kennis beschikte van de activa en de financiële situatie van de onderneming met betrekking tot de sector van de lange producten. Via SOGEPA beschikte het Waals Gewest over grondige kennis van de marktvoorwaarden, de exploitatievestigingen en het klimaat waarin deze opereren. DLL geeft ook aan dat er slechts één bedrijfsplan bestond voor elk van de ondernemingen Duferco Trebos en DLLPL. FSIH kon haar beslissing dus nemen met volledige kennis van zaken en beschikte over dezelfde informatie als een particuliere investeerder in een identieke situatie had verlangd.

(210)

Volgens DLP blijkt uit de financiële resultaten dat de na drie maanden behaalde ebitda overeenstemde met de ebitda die in het bedrijfsplan na zes maanden werd verwacht. Op het tijdstip van haar investering kon FSIH dus zeker zijn van het voorzichtige karakter van het bedrijfsplan.

(211)

De Commissie tekent aan dat de opmerkingen van SIF alleen betrekking hebben op de maatregel waarvan SIF begunstigde is, dus maatregel nr. 5.

(212)

Volgens SIF was haar financiële situatie op het tijdstip van de toekenning van de lening solide en waren de garanties op het tijdstip van de leningovereenkomst ruim voldoende om de FSIH-lening integraal terug te betalen. Bovendien stond, zo nog steeds SIF, de rentabiliteit van de transactie voor FSIH buiten kijf gelet op het door SIF gevoerde investerings- en ontwikkelingsbeleid. Het bedrijfsplan van SIF voor de Belgische locaties, met name voor de jaren 2007-2010, bevatte grote investeringsprojecten die voor de groep in België omvangrijke ontwikkelingsvooruitzichten boden.

(213)

Bovendien meent SIF dat in de analyse van het aan de FSIH-lening verbonden risico rekening werd gehouden met het feit dat zij toebehoorde aan twee grote spelers in de ijzer- en staalindustrie. NLMK gaf aan FSIH een garantie af voor het geval van een wijziging van de zeggenschapstructuur. Door de toekenning van een lening van 75 miljoen EUR aan SIF tegen een rentevoet van 2,05 % (opslag van 75 basispunten), terwijl de rentevoet van de Nationale Bank van België voor nieuwe leningen 1,63 % bedroeg, zou FSIH geen onverantwoord risico hebben gelopen in vergelijking met een particuliere marktdeelnemer.

(214)

SIF herhaalt dat de toepassing van het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie geenszins een vergelijking vereist met leningen die op alle punten identiek zijn aan de lening van FSIH. Ook wijst SIF er op dat de Commissie aangeeft dat rekening moet worden gehouden met het soort marktdeelnemer, de aard van de transactie en de betrokken markten. Deze verduidelijking betekent ook dat voor de vergelijking met de lening van FSIH rekening moet worden gehouden met twee particuliere leningen die zijn toegekend aan Duferco Clabecq, een dochteronderneming van SIF. Uit de analyse van deze leningen zou blijken dat SIF in de periode waarin de lening door FSIH werd toegekend, kredieten bij particuliere financiële instellingen kon krijgen en dat de voorwaarden van de lening van FSIH geen wezenlijke verschillen zouden vertonen met de markt. De rentevoeten die de kredietinstellingen voor deze twee leningen toepasten, bedroegen [1-1,5] % (Sumitomo) en [1,2-1,7] % (Rabobank) en zouden dus lager zijn dan de rentevoet die FSIH toekende (2,05 %). Hieruit volgt dat het inherente subjectieve risico van de lening die door FSIH werd toegekend, tot uiting zou komen in de toegepaste rentevoet (de twaalfmaands Euribor), een aspect dat de zekerheid van de lening voor de investeerder vergroot omdat het een rentevoet garandeert die gedurende twaalf maanden stabiel blijft.

(215)

Voorts zou volgens SIF het ontbreken van een zekerheidstelling op geen enkele manier een voordeel kunnen zijn. Indien geen enkele zekerheidstelling is gevraagd, komt dit doordat de financiële situatie van SIF, het feit dat zij tot de groepen NLMK en Duferco behoort en […], FSIH konden geruststellen met betrekking tot de mogelijkheden van SIF om de lening terug te betalen.

(216)

SIF geeft ook aan dat een opslag van 75 punten overeenstemt met de praktijk van de banken in die periode. De Sumimoto-lening zou aantonen dat voor een normaal niveau van zekerheidstelling de opslag [10-50] punten bedraagt, dus lager dan hetgeen in de mededeling referentiepercentages van 2008 is bepaald voor een rating „goed” (100 punten) of zelfs „zeer goed” (75 punten). Evenzo zou voor de Rabobank-lening de opslag [45-85] punten bedragen voor een normaal niveau van zekerheidstelling. Hieruit volgt dat, ervan uitgaande dat SIF een goede rating had, een opslag van 75 punten (lager dan 100 punten) voor een lening met een looptijd van tien jaar, zou overeenstemmen met de gebruiken van de banken die in die periode hun opslagen aanzienlijk drukten.

(217)

SIF concludeert hieruit dat de lening die FSIH haar heeft toegekend, overeenstemt met de marktvoorwaarden en haar geen voordeel opleverde.

(218)

SIF voegt hieraan echter toe dat, zelfs indien de lening als steun zou kwalificeren, die steun verenigbaar zou kunnen zijn met de gemeenschappelijke markt op grond van de mededeling van de Commissie „Tijdelijke communautaire kaderregeling inzake staatssteun ter stimulering van de toegang tot financiering in de huidige financiële en economische crisis” (13) (hierna „het tijdelijke steunkader van 2009” genoemd). Om de verenigbaarheid van rentesubsidies met de regels voor staatssteun te beoordelen, wordt in het tijdelijke steunkader van 2009 een specifieke, verlaagde rentevoet vastgesteld. SIF geeft aan dat aan alle voorwaarden van het tijdelijke steunkader van 2009 is voldaan: het contract werd op 29 september 2009 gesloten en SIF verkeerde op 1 juli 2008 niet in moeilijkheden. Indien de lening dus als staatssteun zou kwalificeren, zou de verenigbaarheid van de rente over de FSIH-lening aan SIF moeten worden beoordeeld in het licht van de verlaagde rentevoet.

(219)

België heeft geen bijzondere opmerkingen bij de opmerkingen van […]. Deze opmerkingen zijn de bevestiging dat de beslissingen werden genomen volgens een industriële logica die overeenstemt met de marktsituatie.

(220)

België heeft geen bijzondere opmerkingen bij de opmerkingen van SIF. Bovendien verklaart België zich, mocht de SIF-lening als steunelement worden beschouwd, ter beschikking te houden van de Commissie zodat de verenigbaarheid kan worden nagegaan.

(221)

Overeenkomstig artikel 107, lid 1, VWEU zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. In die bepaling zijn de voorwaarden vastgesteld op grond waarvan een maatregel van een lidstaat als staatssteun kan worden beschouwd.

(222)

In de eerste plaats moeten de betrokken maatregelen op de Staat zijn terug te voeren, in die zin dat zij staatsmiddelen moeten behelzen en aan de Staat zijn toe te rekenen. In de tweede plaats dient de Commissie na te gaan of met de staatsmiddelen een voordeel wordt verschaft. In de derde plaats moeten de maatregelen selectief zijn (bijvoorbeeld bedoeld zijn voor één onderneming, één economische sector of één geografisch gebied) in tegenstelling tot een maatregel van algemene strekking. In de vierde plaats moeten de maatregelen de mededinging kunnen vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden.

(223)

De Commissie zal in eerste instantie de zes hier te onderzoeken maatregelen toetsen aan de criteria „overheidskarakter”, „selectiviteit” en „ongunstige beïnvloeding van de mededinging en het intracommunautaire handelsverkeer”. Vervolgens zal zij elk van de maatregelen aan het criterium „economisch voordeel” toetsen.

(224)

De Commissie merkt op dat België het overheidskarakter van de financieringen, de selectiviteit ervan en de invloed ervan op de mededinging en het handelsverkeer tussen de lidstaten niet heeft betwist. Daarom zal de Commissie zich, voor deze criteria, ertoe beperken de analyse te bevestigen die in het besluit tot inleiding van de procedure is gemaakt. Alleen de voorwaarde met betrekking tot het bestaan van een economisch voordeel wordt door België betwist.

(225)

De Commissie herinnert eraan dat „[v]oordelen evenwel enkel als steunmaatregelen in de zin van artikel 87, lid 1, EG [kunnen] worden beschouwd indien zij rechtstreeks of zijdelings met staatsmiddelen zijn bekostigd […] en aan de staat kunnen worden toegerekend” (14).

(226)

De financiële holding FSIH is de instantie die de onderzochte maatregelen heeft genomen. FSIH, waarvan het maatschappelijke doel bestaat in investeringen in buitenlandse ijzer- en staalondernemingen, is een 100 %-dochteronderneming van SOGEPA, die op haar beurt voor 100 % door het Waals Gewest wordt gehouden. De middelen waarover FSIH beschikt, staan dus onder zeggenschap van het Waals Gewest en vormen aldus staatsmiddelen.

(227)

Uit de hierboven gegeven beschrijving van SOGEPA en FSIH blijkt dat de rol van de overheid doorslaggevend is bij de maatregelen van SOGEPA en FSIH. SOGEPA handelt op verzoek van de Waalse regering. In artikel 3 § 1 van haar statuten is het volgende bepaald: „De maatschappij heeft als doel de vervulling van alle opdrachten die haar door de Waalse regering worden toevertrouwd […]. In dit kader zorgt ze met name voor de uitvoering van beslissingen tot tegemoetkoming in de handelsvennootschappen die door de Waalse regering worden genomen, en het beheer van participaties, obligaties, voorschotten of belangen die het Waalse Gewest of zijzelf in dergelijke vennootschappen bezitten of zouden kunnen bezitten.” Wat de ijzer- en staalindustrie betreft, moet ieder besluit van SOGEPA dat verder gaat dan het eenvoudige beheer van het portfolio, ook de goedkeuring hebben van de minister van Economie en de minister van Begroting van het Waals Gewest. In dat verband komen in de artikelen in de krant Le Soir van 21 november 2011 reacties van de toenmalige Waalse ministers van Economische Zaken aan bod. Dezen erkennen duidelijk de verantwoordelijkheid van de Waalse regering voor de maatregelen van FSIH.

(228)

Concluderend is de Commissie van oordeel dat de hier te onderzoeken maatregelen aan het criterium van het overheidskarakter voldoen en aan het Waalse Gewest zijn toe te rekenen.

(229)

De hier te onderzoeken maatregelen hebben uitsluitend betrekking op de vennootschappen en dochterondernemingen van de Duferco-groep. Zij zijn dus selectief.

(230)

De Duferco-groep is op de ijzer- en staalmarkt actief. De Duferco-groep heeft dankzij de maatregelen van FSIH een sterkere concurrentiepositie kunnen handhaven dan zonder die maatregelen het geval was geweest. Bovendien zijn op de ijzer- en staalmarkt in de Unie meerdere andere marktdeelnemers actief en is er voor ijzer- en staalproducten handelsverkeer tussen meerdere lidstaten. Het door de maatregelen van FSIH verleende voordeel op een markt die voor concurrentie openstaat, heeft dit handelsverkeer ongunstig beïnvloed. Immers, „wanneer financiële steun van een staat de positie van een onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in het intracommunautaire handelsverkeer versterkt, moet dit handelsverkeer worden geacht door de steun te worden beïnvloed” (15).

(231)

Bijgevolg kunnen de maatregelen, overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (16), de mededinging en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden.

(232)

Economische en financiële transacties die door een overheidsinstantie worden aangegaan, verlenen geen voordeel aan de tegenpartij van die transactie — en vormen dus geen steun — indien deze marktconform verlopen (17). Met andere woorden, beoordeeld moet worden of een onder normale voorwaarden van een markteconomie handelende particuliere investeerder er in soortgelijke omstandigheden toe had kunnen worden gebracht dezelfde maatregel te nemen. Is dat niet het geval, dan heeft de begunstigde onderneming een economisch voordeel ontvangen dat zij onder normale marktomstandigheden niet had kunnen verkrijgen, waardoor zij in een gunstigere positie werd gebracht dan die van haar concurrenten (18).

(233)

De Commissie zal nu elk van de zes ten gunste van de Duferco-groep genomen maatregelen aan dit criterium toetsen.

(234)

De Commissie is van oordeel dat het onderzoek van de redenen voor de terugtrekking van FSIH, mochten deze niet volstaan om aan te tonen dat het niet om een voorzichtige investering gaat, niettemin een bijzonder licht werpen op de hier te onderzoeken maatregel.

(235)

België verdedigt de terugtrekking van FSIH uit Duferco US door: i) het aanvoelen van FSIH van een nakende conjunctuuromslag in de staalindustrie; ii) de sluiting van het akkoord met […] voor de levering van plakken dat weliswaar de resultaten stabiliseerde, maar niettemin de potentiële winst van Duferco US dreigde te beperken; iii) de beschikbaarheid van overvloedige liquide middelen binnen de Duferco-groep, hetgeen FSIH een geschikte kans bood om haar aandelen-Duferco US van de hand te doen, en iv) de lopende onderhandelingen voor de overdracht van 50 % van SIF aan NLMK, waarbij werd ingezet op de integratie van Duferco US binnen het partnerschap met laatstgenoemde.

(236)

Wat de eerste reden betreft, tekent de Commissie aan dat België in zijn antwoord van 8 april 2015 daaraan een beperkt belang heeft toegekend. De Commissie had België immers verzocht haar alle van vóór de maatregel daterende studies over de vooruitzichten op de staalmarkt voor de vijf komende jaren te verschaffen. België heeft een overzicht verschaft van de toestand van de Amerikaanse economie uit The National Economic Review over de eerste twee viermaandelijkse tijdvakken van 2006 en een door Crédit Suisse uitgevoerd onderzoek van de staalsector van 10 april 2006. De eerste twee studies zijn algemene overzichten van de Amerikaanse groei tijdens de eerste twee viermaandelijkse tijdvakken; de conclusie daarvan luidt dat de groei van het bbp vertraagt door de teruglopende woningmarkt maar dat op korte termijn geen recessie wordt verwacht. De tweede studie, die specifiek over de staalmarkt gaat, blijft voorzichtig met betrekking tot de ontwikkeling van die markt in de Verenigde Staten (vert.):

(237)

In het licht van deze studies merkt de Commissie op dat België terecht het belang dat de ontwikkeling van de staalmarkt bij de terugtrekking van FSIH heeft gespeeld, heeft gerelativeerd. De economische vooruitzichten zoals die bij de terugtrekking van FSIH voorhanden waren, lijken immers ontoereikend om deze terugtrekking als een echte kans te bestempelen.

(238)

Wat de tweede reden betreft, merkt de Commissie op dat de totstandkoming van leveringscontracten de resultaten van Farrell vanaf het boekjaar 2006 opvallend heeft verbeterd. De nettoverkoop is bijna verdubbeld, het exploitatieresultaat is van een verlies van […] miljoen USD naar een positief resultaat van […] miljoen USD gegaan, en het nettoresultaat is van een verlies van […] miljoen USD naar een positief resultaat van […] miljoen USD gegaan. Omdat het boekjaar 2006 op 30 september is afgesloten, had FSIH in juni 2006 op de hoogte moeten zijn van deze verbeterde situatie.

(239)

Aangezien FSIH geen hefboomfonds is, is de Commissie er niet van overtuigd dat een verbetering en een stabilisering van de inkomsten op een comfortabel en voorzienbaar niveau geldige redenen zijn voor de terugtrekking.

(240)

De Commissie heeft geen bezwaar tegen de derde reden, maar vindt dat deze dient te worden gerelativeerd ten opzichte van de echte reden voor de terugtrekking van FSIH: de toenadering tussen Duferco en NLMK.

(241)

Het initiatief voor deze terugtrekking blijkt van Duferco te zijn gekomen. Zoals […] in haar opmerkingen aan de Commissie heeft aangegeven (19), was de overdracht door FSIH van haar aandelen-Duferco US een conditio sine qua non voor de toetreding van NLMK tot het kapitaal van SIF (vert.):

„NLMK had als voorafgaande voorwaarde voor de uitvoering van de hele operatie met name gesteld dat alle aandelen-Duferco US onder de zeggenschap kwamen van SIF, hetgeen dus een overname van de door FSIH gehouden aandelen inhield.”

In het licht van het voorgaande bevond FSIH zich zonder twijfel in een machtspositie bij de onderhandelingen over de overdracht van haar aandelen aan Duferco. Binnen die context doet het feit dat FSIH toch niet heeft geprobeerd om meer dan haar aanvankelijke inleg van 95 miljoen EUR te recupereren, vermoeden dat FSIH zich niet als een voorzichtige investeerder heeft gedragen.

(242)

Tegen dat vermoeden heeft België in zijn opmerkingen ingebracht dat de investering van FSIH dient te worden beoordeeld in de functionele valuta van Duferco US (de dollar) — en niet in die van FSIH (de euro). In dollar zou de verkoopprijs die FSIH had verkregen ([…] miljoen USD), haar een redelijk rendement van 6,81 % per jaar hebben opgeleverd. De Commissie deelt dit standpunt om twee redenen niet. In de eerste plaats is zij van mening dat de enige valuta die voor FSIH, als beheerder van een in euro luidend fonds, zinvol is, de euro is. In de tweede plaats, en meer fundamenteel, wijst zij er op dat dit debat geen invloed heeft op de enige belangrijke kwestie, namelijk de vraag of deze prijs van […] miljoen USD (of de tegenwaarde ervan, […] miljoen EUR) overeenstemt met de marktprijs die een particuliere investeerder in vergelijkbare omstandigheden had kunnen krijgen. Nu de vereiste context is geschetst, wil de Commissie op deze vraag antwoorden.

(243)

In de eerste plaats constateert de Commissie dat FSIH bij de onderhandeling over de overdracht van haar aandelen-Duferco US geen open, transparante en onvoorwaardelijke biedprocedure heeft georganiseerd, omdat het volgens haar „moeilijk denkbaar was om zich tot een derde-koper te wenden voor de overdracht van een minderheidsdeelneming in een (niet-beursgenoteerde) particuliere onderneming” (vert.) (20). Het onderzoek van de gronden voor de terugtrekking van FSIH ontkracht dit argument duidelijk: als FSIH niet heeft geprobeerd om concurrenten tegen Duferco uit te spelen, was dit om Duferco ter wille te zijn, die de aandelen van FSIH hard nodig had om het akkoord met NLMK te kunnen sluiten.

(244)

De Commissie eist niet stelselmatig dat er een aanbestedingsprocedure wordt georganiseerd (21) om een verkoop als verkoop tegen een marktconforme prijs aan te merken. Wel beveelt zij aan dat in dat geval wordt gebruikgemaakt van onafhankelijke expertises om de marktprijs te bepalen.

(245)

FSIH heeft echter niet van dit soort expertise gebruikgemaakt. België was in dat verband van oordeel dat het opstellen van een taxatierapport even nutteloos was als een aanbesteding, „gelet op de actieve en daadwerkelijke betrokkenheid van FSIH in Farrell sinds haar toetreding tot het kapitaal in 2003 en haar perfecte kennis van de ijzer- en staalsector” (vert.) (22).

(246)

De Commissie constateert dus dat de twee methoden die zij doorgaans gebruikt om een marktprijs vast te stellen — een aanbesteding of een onafhankelijk deskundigenrapport — niet door het Waals Gewest zijn toegepast.

(247)

Indien een lidstaat aanvoert dat hij als marktdeelnemer heeft gehandeld, moet hij bij twijfel het bewijs leveren waaruit blijkt dat het besluit om op dat moment de transactie uit te voeren, is genomen op grond van economische analyses die te vergelijken zijn met die welke een rationele particuliere marktdeelnemer die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk die van de betrokken overheidsinstantie benadert, had laten uitvoeren om de winstgevendheid of economische voordelen van de transactie te bepalen.

(248)

Uit het arrest-EdF (23) blijkt namelijk het volgende:

(249)

Niettemin constateert de Commissie dat het bij de waarderingsmethodes die België en […] hebben verschaft, om studies gaat die dateren van nà de tenuitvoerlegging van de hier te onderzoeken maatregel. Deze studies zijn alleen uitgevoerd om een antwoord te bieden op de twijfel die de Commissie had geformuleerd in het besluit tot inleiding van de procedure, dus d[…]elijk na de feiten in kwestie.

(250)

In dat verband wijst de Commissie erop dat uit de opmerkingen van […] (24) blijkt dat KMPG, toen […] haar vroeg om achteraf de waardering van Duferco US te reconstrueren, de inkomstenbenadering heeft moeten schrappen omdat er geen bedrijfsplannen waren die toentertijd door Duferco US waren opgesteld.

(251)

De Commissie heeft tot driemaal verzocht om voorafgaande documenten waaruit blijkt dat de beslissing van FSIH door voorbereidende werkzaamheden werd voorafgegaan (25). België heeft geantwoord dat sinds 2003, de datum waarop FSIH tot het kapitaal van Duferco US is toegetreden, drie bestuurders die FSIH vertegenwoordigden, op de raden van bestuur van Duferco US en Farrell aanwezig waren en bij het beheer van de onderneming betrokken waren. Talloze rapporten zouden tussen de aandeelhouders van Duferco US zijn uitgewisseld (26). Zo heeft België twee voorbeelden van rapporten (van augustus 2004 en maart 2005) meegedeeld. Die rapporten zijn rapporten van enkele bladzijden van twee bezoeken aan Farrell door vertegenwoordigers van FSIH. De Commissie is van oordeel dat op basis daarvan de deelneming van FSIH in Duferco US geenszins kan worden gewaardeerd. België is van mening dat die deskundigen uit de ijzer- en staalindustrie zelf de situatie van de onderneming konden evalueren (27). De Commissie merkt echter op dat België geen enkele notitie, correspondentie of andere documenten heeft overgelegd, waarin verslag wordt gedaan van de contacten die deze deskundigen uit de ijzer- en staalindustrie met de Duferco-groep kunnen hebben gehad met het oog op het bepalen van de prijs voor de deelneming van FSIH in Duferco US.

(252)

In het licht van deze feiten, van de redenen voor de terugtrekking van FSIH en van de uit het arrest-EdF voortgekomen rechtspraak, concludeert de Commissie dat FSIH bij de overdracht van haar aandelen-Duferco US niet heeft gehandeld als een particuliere investeerder in een markteconomie.

(253)

De Commissie heeft aangetoond dat FSIH, door niet als een particuliere investeerder te handelen, een economisch voordeel aan DII heeft toegekend, dat deze onder normale marktomstandigheden niet had kunnen krijgen.

(254)

Aangezien België niet heeft aangetoond dat een voorafgaande waardering van Duferco US heeft geresulteerd in de daadwerkelijk betaalde verkoopprijs, heeft de Commissie haar eigen waardering uitgevoerd van 49,99 % van Duferco US (het door FSIH gehouden deel).

(255)

Allereerst weigert de Commissie de waarderingsmethode op basis van het eigen vermogen, die in het besluit tot inleiding van de procedure is gebruikt, uit te sluiten. Om evenwel rekening te houden met de opmerkingen van België met betrekking tot de intrinsieke beperkingen van die methode, zal de Commissie die methode echter slechts ter controle gebruiken.

Tabel 1

Eigen vermogen en nettoresultaten Duferco US (x 1 000 USD)

Tabel 2

Eigen vermogen en nettoresultaten Farrell (x 1 000 USD)

(256)

Uit deze gegevens volgt alleen dat een waarderingsmethode op basis van het eigen vermogen voor 2006 onmiskenbaar een hogere waarde oplevert dan voor 2003.

(257)

De Commissie heeft echter de waarde van de deelneming van FSIH in Duferco US geraamd volgens de methode die België voorstaat: die van de ebitda. Bij deze methode moet een raming worden gemaakt van: i) de ebitda voor 2006 (jaar van de overdracht), en ii) een ratio die daarop moet worden toegepast, op basis van benchmarkondernemingen.

(258)

België stond voor om voor 2006 een ebitda van tussen 25 en 42 miljoen EUR te hanteren. Volgens de geconsolideerde jaarrekeningen van Duferco US per 30 september 2006 (28) bedroeg de ebitda in werkelijkheid 52,25 miljoen USD (exploitatieresultaat: 45,97 + waardevermindering en afschrijvingen: 6,276). Dit goede resultaat had op 14 juni 2006 al op hoofdlijnen bekend moeten zijn, omdat het nog slechts tweeënhalve maand was tot de afsluiting van het boekjaar. De Commissie is dan ook van oordeel dat de bandbreedte die België voorstaat, veel te laag is. Voorts merkt zij op dat in de studie die achteraf door KPMG is uitgevoerd, voor 2006 een „voorlopige” ebitda van 42 miljoen USD wordt gehanteerd. De vergelijking van deze verschillende elementen brengt de Commissie ertoe om te besluiten dat het in de loop van 2006 realistisch was om met een ebitda van 47,12 miljoen USD (29) te rekenen.

(259)

De raming van de Commissie vindt steun in de volgende elementen. Op 12 juni 2006 verwachtte FSIH in een notitie (30) voor haar raad van bestuur van 14 juni 2006 een gestabiliseerd resultaat van „20 tot 25 miljoen USD” voor 2006 en de jaren nadien. Een en ander bevestigt in de eerste plaats dat FSIH een zeker inzicht had in de financiële positie van de onderneming. Maar bovenal geeft dit een goede indicatie van de omvang van de ebitda waarmee vooraf mocht worden gerekend. De conclusie van de boekhoudkundige en financiële reconstructie die KPMG in 2014 heeft uitgevoerd, is namelijk dat een nettoresultaat van 20,3 miljoen EUR samengaat met een ebitda van 42,3 miljoen EUR. Wordt een ratio ebitda/nettoresultaat van 2,09 aangehouden en wordt deze toegepast op het voorlopige nettoresultaat van 22,5 miljoen EUR (rekenkundig gemiddelde van de door FSIH in haar notitie voor de raad van bestuur verwachte bandbreedte), dan levert dit voor 2006 een voorlopige ebitda van 47 miljoen EUR op, een bedrag dat zeer dicht in de buurt komt van de raming van 47,12 miljoen EUR waar de Commissie in de voorgaande overweging op uitkwam.

(260)

Met betrekking tot de te hanteren ratio neemt de Commissie de ratio uit de methode die Hatch Beddows volgde bij de waardering van Duferco US in 2003, namelijk een ratio van […]. Die studie vormt immers de enig beschikbare analyse die voorafgaand aan de overdracht is gemaakt.

(261)

Daaruit volgt dat de waarde van de deelneming van FSIH in Duferco US […] miljoen USD zou bedragen (31). Het steunbedrag komt overeen met het verschil tussen die waardering en de in 2006 vastgestelde overdrachtprijs van […] miljoen USD, namelijk 15,24 miljoen USD.

(262)

Bij dit bedrag moet de waarde van de koopoptie worden gevoegd, namelijk […] miljoen USD zoals die achteraf door KPMG is geraamd. Zodoende komt het totale door DII ontvangen steunbedrag uit op 15,34 miljoen USD, of in beginsel 11,58 miljoen EUR (32).

(263)

De Commissie merkt op dat het steunbedrag zoals dat hier is geraamd, bevestigt dat de verkoopprijs van de deelneming van FSIH in Duferco US niet overeenstemt met de prijs die een particuliere investeerder handelend onder normale marktomstandigheden had mogen verwachten.

(264)

In zijn opmerkingen heeft België als rechtvaardiging voor de terugtrekking van FSIH uit DPH de volgende factoren gegeven: het cyclische karakter van de sector, intrede en invloed van nieuwe particuliere investeerders in de Duferco-groep ([…] en NLMK) en de beschikbaarheid van liquide middelen binnen de Duferco-groep.

(265)

Mag er dan al aan die laatste factor geen twijfel bestaan, toch betwist de Commissie dat de eerste twee factoren een beslissende rol hebben gespeeld. Geen van deze beide redenen wordt immers vermeld in de notulen van de raad van bestuur van FSIH van 14 juni 2006 (33), die handelde over de overdracht van de aandelen-DPH. Daarentegen vermelden de notulen wel een andere, dwingendere reden: een dringende behoefte aan liquide middelen bij FSIH (vert.):

„Eind 2005 werd FSIH geconfronteerd met aanzienlijke behoeften aan contanten voor de financiering van dringende projecten.

In diezelfde periode had de Duferco-groep de kans om zijn industriële bedrijfsonderdeel in Rusland te verkopen.

FSIH heeft deze kans aangegrepen om [de onderneming met toentertijd zeggenschap over DPH] te vragen de aandelen-DPH over te nemen.”

(266)

Herhaald moet worden dat FSIH bij haar oprichting 180 miljoen EUR kapitaal van SOGEPA kreeg. Eind 2005 zat dit bedrag bijna volledig vast: 95 miljoen EUR was geïnvesteerd in Duferco US en 80 miljoen EUR in DPH. FSIH wilde in 2006 echter andere projecten steunen, die voor de Waalse overheid wellicht een hogere prioriteit hadden. Een van de projecten was het moderniseren van de hoogoven en de cokesfabriek van Carsid, „een strategisch project voor de toekomst van de ijzer- en staalindustrie in de regio Charleroi en dat heel zeker tot de opdracht van SOGEPA behoorde” (vert.) (34).

(267)

Bezien vanuit deze redenen blijken in hoofdzaak politieke en sociale overwegingen FSIH ertoe te hebben aangezet om haar deelneming in DPH van de hand te doen: FSIH moest liquide middelen vinden om de ijzer- en staalindustrie in Wallonië te kunnen blijven steunen. Door aldus te handelen kwam het niet bij FSIH op om het maximum uit haar deelneming te halen. Integendeel, de Waalse onderneming heeft zich in een zwakke positie gebracht bij de onderhandelingen met Duferco over haar terugtrekking uit DPH.

(268)

In deze context had [de onderneming met toentertijd zeggenschap over DPH] alle ruimte om een agressief overnamebod te doen. Op dat moment heeft FSIH een onafhankelijke studie laten uitvoeren om het bod van [de onderneming met toentertijd zeggenschap over DPH] te laten valideren, zoals blijkt uit de notulen van de raad van bestuur van 14 juni 2006 van FSIH (35) (vert.):

„Om de voor de transactie voorgestelde prijs te valideren, heeft FSIH de groep door Ernst & Young laten waarderen.”.

(269)

Wanneer een overheidsinstantie een goed aan een particuliere persoon verkoopt, moet worden bepaald of de overdrachtprijs met een marktprijs overeenstemt, of deze dus overeenstemt met de prijs die een koper onder marktvoorwaarden had kunnen verkrijgen. De overheidsinstantie moet daarvoor een beroep doen ofwel op een open, transparante en onvoorwaardelijke biedprocedure, ofwel op een onafhankelijk deskundigenrapport.

(270)

De Commissie ontkent niet dat FSIH als investeerder heeft gehandeld toen zij Ernst & Young de opdracht voor de onafhankelijke studie gaf. Niettemin merkt zij op dat België, ondanks verzoeken in die zin (36), haar geen bewijs heeft kunnen leveren dat de conclusies van die studie daadwerkelijk in aanmerking zijn genomen bij de onderhandelingen tussen de partijen. Het ziet er in tegendeel naar uit dat FSIH, die onder druk stond om haar deelneming van de hand te doen, aan [de onderneming met toentertijd zeggenschap over DPH] het initiatief heeft gelaten om een prijs voor te stellen, die is geaccepteerd zonder dat de elementen van het latere deskundigenrapport in de onderhandelingen zijn meegenomen. Bijgevolg voert de Commissie aan dat het Ernst & Young-rapport van 2006 niet is gebruikt zoals een particuliere investeerder in een markteconomie had gedaan en uiteindelijk alleen diende om aan onderhandelingen die bijna waren afgerond, de schijn van een markttransactie te geven.

(271)

In het licht van het voorgaande blijkt dat over de „disagio's” die België omstandig heeft beargumenteerd, tijdens de onderhandelingen als dusdanig niet — of ten minste onvoldoende — is gediscussieerd met [de onderneming met toentertijd zeggenschap over DPH]. Zij lijken in tegendeel een formalisering achteraf te zijn van argumenten die FSIH ten dele intern heeft gebruikt om zichzelf te overtuigen van de gegrondheid van de door [de onderneming met toentertijd zeggenschap over DPH] voorgestelde prijs.

(272)

Bovendien merkt de Commissie op dat, hoe discutabel de uitkomsten van het Ernst & Young-rapport van 2006 volgens België ook zijn, het Waals Gewest het niet noodzakelijk heeft geacht om een tegenexpertise te vragen zoals het in 2003 nochtans had gedaan toen het in Duferco US is gestapt. Overleg dat zo technisch en uitgebreid is als het overleg dat volgens België is gevoerd over de disagio's die FSIH en [de onderneming met toentertijd zeggenschap over DPH] via onderhandelingen hadden vastgelegd, had hoe dan ook een tegenexpertise gerechtvaardigd.

(273)

Om deze redenen is de Commissie van oordeel dat zij niet punt per punt opmerkingen moet maken bij de „disagio's”, omdat de handelwijze van FSIH in geen geval die van een particuliere investeerder in een markteconomie is geweest. De Commissie concludeert dat FSIH, door haar deelneming voor […] miljoen USD te verkopen, aan [de onderneming met toentertijd zeggenschap over DPH] een economisch voordeel heeft verleend dat deze onder normale marktomstandigheden niet had kunnen krijgen.

(274)

Het enige onafhankelijke deskundigenrapport uit de betrokken periode geeft een marktprijs tussen […] en […] miljoen USD, zodat het steunelement voor [de onderneming met toentertijd zeggenschap over DPH] in deze maatregel het verschil is tussen de onderkant van deze bandbreedte en de daadwerkelijke prijs van de transactie, namelijk 25,58 miljoen USD (of 20,36 miljoen EUR (37)).

(275)

Een transactie wordt geacht te voldoen aan het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie indien kan worden aangetoond dat deze transactie op gelijke voet tussen de publieke en de particuliere investeerders is verlopen.

(276)

België betoogt dat de investering van FSIH in DSIH op gelijke voet met Duferco Développement heeft plaatsgevonden, aangezien i) de risico's dezelfde zijn voor FSIH en Duferco Développement (DSIH was namelijk geen onderdeel van de Duferco-groep of van FSIH vóór hun gezamenlijke deelneming), ii) de ingebrachte bedragen identiek zijn, en iii) de maatregelen gelijktijdig zijn genomen.

(277)

[…] bevestigt de door België aangevoerde argumenten.

(278)

De Commissie betwist niet dat de transacties gelijktijdig zijn verlopen. Wel weerlegt zij de eerste twee argumenten van België en is zij dus van oordeel dat de deelneming van FSIH niet op gelijke voet met Duferco Développement heeft plaatsgevonden.

(279)

DSIH mag dan formeel buiten de Duferco-groep zijn opgericht, toch merkt de Commissie op dat DSIH gewoon voor Duferco als vehikel heeft gediend om samen met FSIH een onderneming, Carsid Développement, over te nemen, waarvan zij het volledige kapitaal hield in het kader van SIF. Zoals gezegd, was Duferco de enige aandeelhouder van SIF tot en met 18 december 2012, toen NLMK 50 % van de Luxemburgse holding heeft verworven.

(280)

Bijgevolg heeft de Duferco-groep […] miljoen EUR betaald om — via DSIH — Carsid te verwerven, terwijl zij ook […] miljoen EUR heeft ontvangen uit de verkoop van Carsid via haar dochteronderneming SIF. Deze transactie die in werkelijkheid slechts een gewone overdracht van dochterondernemingen is, kwam ten goede aan de Duferco-groep, terwijl zij voor FSIH een uitgaaf van […] miljoen EUR betekent.

(281)

De Commissie concludeert dat bij een gelijke deelneming FSIH een bedrag van […] miljoen EUR in contanten in een dochteronderneming van de Duferco-groep heeft ingebracht, terwijl deze […] miljoen EUR netto heeft ontvangen zonder een nieuw risico te hoeven nemen. Onder die omstandigheden kan niet worden betoogd dat deze investering op gelijke voet verliep.

(282)

Afgezien van het feit dat de transactie niet op gelijke voet is verlopen, zet de Commissie de redenen uiteen waarom zij ondubbelzinnig mag concluderen dat deze transactie niet in overeenstemming is met het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie. Deze redenen houden verband met de wijze waarop FSIH haar deelneming in DSIH heeft gewaardeerd, en met name i) de door Carsid Développement gehouden activa en passiva, en ii) de waardering van het […]-project.

(283)

Carsid Développement is in 2006 ontstaan uit de gedeeltelijke opsplitsing van haar moedermaatschappij Carsid, die in de nieuw opgerichte onderneming een aantal activa in natura heeft ingebracht. Deze inbreng is op 14 november 2006 door KPMG beoordeeld (38). In dit rapport van KPMG van 2006 is sprake van een inbreng van activa ten belope van […] miljoen EUR, die voor meer dan 99 % uit handelsvorderingen op Duferco La Louvière Sales bestaan, en de inbreng van een passief voor een vergelijkbaar bedrag ([…] miljoen EUR), dat overeenstemt met een voorziening voor milieurisico's ten behoeve van de nog niet gemaakte saneringskosten van de Carsid-locatie.

(284)

FSIH heeft de […] miljoen EUR handelsvorderingen meegenomen in haar waardering van Carsid Développement (en dus van DSIH) (39). Evenwel heeft België, ondanks een verzoek van de Commissie in die zin (40), geen overtuigend bewijs geleverd dat het passief van Carsid Développement is meegenomen bij de waardering van de DSIH door FSIH. België beweert namelijk dat dit passief in werkelijkheid aan geen enkele wettelijke verplichting beantwoordt, aangezien de in Wallonië voor verontreinigde gronden geldende regelgeving pas uit 2008 dateert. Een sanering had dus alleen moeten plaatsvinden met het oog op een verdere valorisatie van de gronden. In dit laatste scenario hadden de saneringskosten perfect kunnen worden opgevangen door de waarde van het gesaneerde terrein, die de partijen naar verluidt op […] miljoen EUR hadden gewaardeerd. Er zou dus geen aanleiding zijn geweest om de waarde te bepalen van de milieuvoorzieningen die nochtans in de boekhouding waren opgenomen. De Commissie tekent aan dat België de Commissie geen bewijsstuk voor dit overleg heeft verschaft noch enig deskundigenrapport waaruit de waarde van de gesaneerde gronden blijkt. Zij concludeert dus dat dit passief onvoldoende in aanmerking is genomen bij de waardering van Carsid Développement door FSIH.

(285)

Wat het […]-project betreft, beweert het Gewest dat FSIH haar analyse had gebaseerd op objectieve kostprijselementen, die waren onderzocht in een onafhankelijke studie die Duferco in 2006 had laten uitvoeren door een in sanering van brownfields en stortplaatsen gespecialiseerde onderneming (SPAQuE), en op de analyse van de handelswaarde van de verontreinigde gronden.

(286)

De Commissie erkent de relevantie van deze kostprijselementen, die toentertijd door een onafhankelijke deskundige zijn vastgesteld. Daarentegen merkt zij op dat voor de handelswaarde van de verontreinigde gronden vooraf geen enkele onafhankelijke studie is verricht. België verdedigt het opgevoerde bedrag van […] miljoen EUR met een studie van deskundigenkantoor Galtier uit 2010, dus vier jaar nà de hier te onderzoeken maatregel.

(287)

De Commissie merkt op dat in de onafhankelijke studie van SPAQuE in 2006 nochtans een evaluatie was voorgesteld van de ontvangsten die de verkoop van de gesaneerde gronden konden opleveren (41). In geen van de door SPAQuE overwogen scenario's komen de ontvangsten hoger uit dan […] miljoen EUR. Op basis van deze gegevens uit de betrokken periode lijkt het dus onmogelijk om de door FSIH betaalde waarde van […] miljoen EUR te verdedigen.

(288)

Ten slotte tekent de Commissie aan dat, zelfs indien de door België verdedigde prognose van […] miljoen EUR wordt geaccepteerd, het voor een particuliere investeerder in een markteconomie niet gebruikelijk is om een project te waarderen op het niet-gedisconteerde bedrag van zijn kosten en verwachte winst. Een particuliere investeerder in een markteconomie waardeert winst die pas in de verre toekomst zal ontstaan, en uitgaven die in de nabije toekomst moeten plaatsvinden, niet op dezelfde wijze.

(289)

De Commissie merkt op dat dit soort beoordelingsfouten zich niet hadden voorgedaan indien destijds een volledige en uniforme waardering van Carsid Développement had plaatsgevonden. De Commissie constateert dan ook dat FSIH niet vooraf het soort economische waardering heeft gemaakt dat door een particuliere investeerder in een markteconomie wordt verlangd.

(290)

In het licht van het voorgaande en het in overweging 248 reeds aangehaalde arrest-EdF concludeert de Commissie dat FSIH niet heeft gehandeld als een particuliere investeerder in een markteconomie en zodoende een economisch voordeel aan DSIH heeft verleend op voorwaarden die niet marktconform zijn.

(291)

Aangezien de overdracht door DSIH van haar activiteiten alleen in een niet-geïnde en thans door Duferco Wallonie gehouden vordering resulteerde, is de Commissie van oordeel dat het aan DSIH toegekende steunbedrag gelijk is aan het totale bedrag van de deelneming van FSIH, namelijk […] miljoen EUR.

(292)

De Commissie is van oordeel dat bij de beoordeling van de vraag of een lening een steunelement omvat, dient te worden nagegaan of de begunstigde onderneming zich de betrokken bedragen onder soortgelijke voorwaarden op de kapitaalmarkt had kunnen verschaffen (42). Om een en ander te beoordelen, kan de Commissie een vergelijkende benadering toepassen en de hier te onderzoeken leningen afzetten tegen markttransacties die zij als vergelijkbaar beschouwt. Daarom heeft de Commissie in dit kader België gevraagd mee te delen of [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] en SIF in 2009 vergelijkbare leningen bij andere financiële instellingen dan FSIH hadden verkregen, en zo ja op welke voorwaarden.

(293)

België heeft de Commissie tabellen verschaft met een aantal leningen die aan [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] en SIF zijn verstrekt.

(294)

Wat [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] betreft, geeft België aan dat [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep], als niet-operationele holding, nooit een beroep heeft hoeven te doen op een bancaire lening, zodat het onmogelijk is deze beide rentevoeten te vergelijken met de rentevoeten die daadwerkelijk door banken voor deze specifieke onderneming worden berekend. Voor [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] gaat het bij de door België verschafte benchmarks dus telkens om dochterondernemingen van de onderneming.

(295)

Voor zowel [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] als SIF had de Commissie reeds in haar besluit tot inleiding van de procedure (43) geconstateerd dat de tabellen leningen bevatten die niet vergelijkbaar waren met die waarvan hier sprake is: verschillende looptijden (doorgaans korter dan die van de twee betrokken leningen), verschillende bedragen (veel minder hoog dan die van de twee leningen), ander type (de tabellen bevatten bijvoorbeeld doorlopende kredieten met een looptijd van één jaar en voorschotten in rekening-courant) en ten slotte een ander soort zekerheden (hypotheken op vastgoed of andere materiële activa).

(296)

België verwijt de Commissie dat deze haar weigering om de leningen die als valabele vergelijkingselementen zijn verschaft, onvoldoende te hebben gemotiveerd. De criteria die de Commissie voor haar analyse hanteerde, zouden namelijk ontoelaatbaar zijn omdat, zo nog steeds België (44), de rentevoet niet afhankelijk is van: i) de looptijd van de lening, ii) het type lening, of iii) het leningbedrag.

(297)

Anders dan door België wordt aangevoerd, merkt de Commissie op dat in financiële kringen algemeen wordt aanvaard dat de looptijd van een lening onbetwistbaar van invloed is op de bepaling van de vergoeding daarvoor. Zo heeft de Europese Centrale Bank in een grafiek (45) het verband tussen de rentevoet van een lening en de looptijd ervan voorgesteld. Uit de curve blijkt zeer duidelijk dat de vergoeding toeneemt met de looptijd van de lening en met name de eerste tien jaar. Die vaststelling vloeit ook voort uit de rechtspraak van het Gerecht. In de zaak-Arbel Fauvet (46) heeft het Gerecht de analyse van de Commissie bevestigd dat de vergoedingsvoorwaarden van een kortlopend en een langlopend krediet niet vergelijkbaar kunnen zijn:

„De door een particuliere bank verleende verhoging van het voorschot in rekening-courant is, anders dan de litigieuze voorschotten die terugbetaalbaar zijn op drie jaar, immers een krediet op zeer korte termijn, waarvoor crediteuren dus niet dezelfde risicobeoordeling maken. Op basis van het feit dat een debiteur een kortlopend krediet kan krijgen, vallen diens mogelijkheden om een lening op langere termijn te krijgen, waarvan de terugbetaling van de overlevingskansen van de debiteur afhangt, dus niet te beoordelen.”.

(298)

De Commissie is van mening dat het soort lening ook invloed heeft op de vergoeding ervoor. Het risico verbonden aan een project voor de financiering van een behoefte aan werkkapitaal kan niet op dezelfde wijze worden vergoed als dat van een kapitaalinvesteringsproject. Omdat het risiconiveau verschilt naargelang het soort te financieren project, dient ook de vergoeding daarvoor noodzakelijkerwijs te worden aangepast.

(299)

Om die redenen kan de Commissie de bezwaren van België niet accepteren en bevestigt zij haar weigering om een vergelijkende benadering toe te passen op basis van de door België meegedeelde leningen.

(300)

Naar aanleiding van deze weigering van de Commissie om de door België overgelegde leningen te onderzoeken, wilden […] en SIF andere leningen ter kennis brengen van de Commissie.

(301)

Zo heeft […] een tabel verschaft met 19 multideviezen leningen voor veel hogere bedragen dan de leningen op de lijst van België. Van deze 19 leningen is er slechts één in 2009 toegekend. Het betreft concreet een betalingsfaciliteit die kan worden gebruikt voor telkens één maand (terwijl de FSIH-lening voor zes jaar was afgesloten). Het merendeel van de andere leningen is tussen 2003 en 2008 toegekend, dus vóór het uitbreken van de financiële crisis en in een periode dat de staalmarkt nog steeds groeide. Alleen al door deze substantiële verschillen vormen de 19 leningen die […] heeft meegedeeld, geen goede benchmarks voor de FSIH-lening.

(302)

Ten aanzien van SIF is de Commissie van oordeel dat de twee leningen die SIF ter kennis van de Commissie heeft gebracht, niet relevant zijn. Het gaat inderdaad om twee langlopende leningen. Voor deze leningen zijn evenwel omvangrijke zekerheden gesteld: i) zekerheden gesteld door DPH en NLMK; ii) voor de Rabobank-lening: […], en iii) voor de Sumitomo-lening: […]. Voor de door FSIH toegekende lening waren echter geen zekerheden gesteld. Bovendien konden de door SIF meegedeelde leningen […], terwijl bij de door FSIH toegekende lening […]. Uit deze elementen blijkt dat de door FSIH toegekende lening dus risicovoller was dan de leningen die door SIF worden aangehaald. Bijgevolg kunnen deze leningen niet als benchmark dienen.

(303)

In het licht van het voorgaande concludeert de Commissie dat de voorbeelden van leningen die België, […] en SIF aanhaalden, niet vergelijkbaar zijn met de beide hier onderzochte leningen. De comparatieve methode geeft in dit geval dus weinig uitsluitsel.

(304)

Voor het geval het moeilijk of onmogelijk is om benchmarktransacties op de markt te vinden, heeft de Commissie indicatoren uitgewerkt om te kunnen bepalen of leningen steunelementen bevatten. Bij leningen is de methodiek voor de berekening van een referentiepercentage dat als marktprijs kan gelden, beschreven in de mededeling referentiepercentages van 2008. Deze methodiek berust op twee basisparameters: de renteopslag en het niveau van de zekerheden.

(305)

De Commissie wil deze methodiek in de eerste plaats toepassen op de lening aan [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep].

(306)

België heeft aangevoerd dat [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] aanspraak kon maken op een AAA-rating op het tijdstip van de toekenning van de lening door FSIH. Op basis van een tabel met een veertigtal leningen in euro die Duferco in 2009 had lopen (47), betoogt België namelijk dat de opslagen die commerciële banken aan Duferco berekenden, een afspiegeling zijn van een AAA-rating met hoge zekerheidsstelling, ten minste volgens de mededeling referentiepercentages van 2008. Indien die mededeling een getrouwe afspiegeling is van de markt, moet daaruit worden afgeleid dat Duferco aanspraak kon maken op een AAA-rating.

(307)

De Commissie weerlegt dit argument. De leningen in de door België verschafte tabel geven een opslag te zien die doorgaans tussen 70 en 150 basispunten ligt. Voor een aanzienlijk aantal van deze leningen is 100 basispunten overeengekomen. Aangezien België echter lijkt te beweren dat Duferco hoge zekerheden voor haar leningen stelt, laat de mededeling referentiepercentages van 2008 zien dat een opslag van 100 basispunten overeenstemt met een rating BB voor dit niveau van zekerheden. Bijgevolg zou de redenering van België hoogstens betekenen dat [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] aanspraak kan maken op een rating BB.

(308)

Deze raming van de financiële rating van [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] wordt bevestigd door een vergelijking met de ratings van de belangrijkste internationale ijzer- en staalconcerns in 2009. In de eerste plaats had geen enkel ijzer- en staalconcern op mondiaal niveau, ongeacht het ratingbureau, in 2009 een rating AAA. België betwist deze vaststelling overigens niet. Voor het tiental grote mondiale ijzer- en staalgroepen die in 2009 een rating hadden (48), constateert de Commissie dat slechts twee van hen een rating A en A- hadden, dat drie tot de categorie BBB behoorden en vier tot de categorie BB. Hieruit leidt de Commissie af dat de Duferco-groep in 2009 moeilijk aanspraak kon maken op een rating die overeenstemt met AAA, en dat de rating BB die de door België voorgestelde benadering oplevert, lijkt aan te sluiten bij die van vele andere ijzer- en staalgroepen; dit lijkt zelfs de rating te zijn die voor 2009 het vaakst lijkt voor te komen.

(309)

Wat de waarde van de zekerheden betreft, deelt de Commissie het standpunt van België niet als zouden de voor de lening aan [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] gestelde zekerheden zeer goed zijn. Deze zekerheden bestonden, zoals gezegd, uit een pandrecht op 15 % van de aandelen-DPH en de garantie dat een toekomstige maar bijna zekere schuldvordering van […] miljoen USD op de vervaldatum bij voorrang zou worden terugbetaald.

(310)

Wat in de eerste plaats het pandrecht op 15 % van de aandelen-DPH betreft, merkt de Commissie op dat DPH, een in […] gevestigde, niet-beursgenoteerde onderneming is, waarvan de aandelen per definitie weinig liquide zijn. De waarde van een zekerheid wordt echter beoordeeld op basis van de mate van liquiditeit bij wanbetaling van de leningnemer, d.w.z. de mate waarin deze op korte termijn en zonder waardeverlies kan worden verkocht. Overigens blijft, evenals bij ieder gewoon aandeel, de waarde van de aandelen-DPH variabel, hetgeen problematisch is als garantie voor een langlopende lening die pas aan het einde van de looptijd integraal moet worden terugbetaald. Ten slotte voert België aan dat de Commissie in punt 148 van het besluit tot inleiding van de procedure (verhoging van het eigen vermogen en van het nettoresultaat) de financiële sterkte van DPH had belicht. De Commissie verduidelijkt dat die constatering voor de periode 2003 tot en met 2006 gold — en niet voor het jaar 2009. In het jaarverslag 2009 van Duferco wordt integendeel de drastische daling van de verkoop beklemtoond (met bijna de helft ten opzichte van 2008) en een geconsolideerd verlies van ongeveer […] miljoen USD. De Commissie is bijgevolg van oordeel dat deze zekerheid niet als normaal kan worden aangemerkt, maar juist als laag moet worden aangemerkt.

(311)

Wat vervolgens de schuldvordering van […] miljoen USD betreft, herhaalt de Commissie dat [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] volgens artikel 3 van de leningovereenkomst de lening op 31 december 2015 moest terugbetalen, of vroeger ingeval van verandering van de zeggenschapstructuur van SIF volgens de overeenkomst die op 1 september 2008 tussen DII en NLMK was gesloten. In dat laatste geval verbond [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] zich op grond van artikel 6.1 van de overeenkomst ertoe om bij voorrang en vóór alle andere betalingen of terugbetalingen van schulden van enigerlei aard de nodige bedragen toe te wijzen voor de terugbetaling van de uit hoofde van de leningovereenkomst verschuldigde bedragen. In artikel 6.2 is daarnaast bepaald dat [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] zich ertoe verbindt dat DII de uitoefening van haar verkoopoptie tot 18 december 2012 uitstelt en/of totdat de in de bijlagen vermelde investeringen zijn uitgevoerd.

(312)

De Commissie merkt op dat de waarde van een zekerheid wordt beoordeeld op grond van de mogelijkheid om de zekerheidsrechten uit te oefenen. In dit geval kan evenwel de schuldvordering van Duferco niet als zeker worden beschouwd op het tijdstip van de ondertekening van de leningovereenkomst omdat DII zich ertoe heeft verbonden haar optie niet vóór 18 december 2012 uit te oefenen. Tot die datum had de zekerheid, ingeval [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] in gebreke bleef, geen enkele waarde. De Commissie erkent niettemin dat vanwege de toenmalige context de terugtrekking van Duferco uit SIF bijzonder waarschijnlijk was. De kansen dat deze zekerheidsrechten konden worden uitgeoefend en de facto de kwaliteit ervan namen mettertijd toe, temeer omdat Duferco zich ertoe verbonden had de zeker geworden schuldvordering bij voorrang te gebruiken voor de terugbetaling van de door FSIH toegekende lening. De Commissie is bijgevolg van oordeel dat het standpunt van België dat het om een normale zekerheidstelling ging, kan worden bijgetreden.

(313)

De Commissie concludeert ten aanzien van [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] dat voor de onderneming een BB-rating moet gelden en voor de betrokken leningen een zekerheidsstelling die in het beste geval als normaal kan gelden Op grond van de mededeling referentiepercentages van 2008 had de opslag 220 basispunten moeten bedragen, dus veel meer dan de door FSIH toegestane 75 basispunten. Aan SIF is dus een economisch voordeel verleend op voorwaarden die niet marktconform zijn.

(314)

In de tweede plaats past de Commissie de mededeling referentiepercentages van 2008 toe op de lening aan SIF.

(315)

De Commissie tekent aan dat SIF, net zomin als Duferco de gemeenschappelijke onderneming, aan de beurs genoteerd werd. Bij gebreke van een notering of andere elementen die een benaderende waarde van de financiële rating van SIF kunnen opleveren, had de Commissie geen andere keuze dan zich — voorzichtig — te baseren op de financiële rating van de moedermaatschappijen.

(316)

Zo constateert zij dat moedermaatschappij NLMK een rating BBB- had gekregen van Standard & Poor's, een rating Ba1 van Moody's en een rating BB+ van Fitch Ratings (ratings afkomstig uit het jaarverslag 2009 van NLMK). Deze ratings beantwoorden, volgens de mededeling referentiepercentages van 2008, aan de categorie „bevredigend” (BB). De tweede moedermaatschappij, Duferco, heeft ook een rating BB volgens de raming die de Commissie in overweging 313 hanteerde.

(317)

Als dochteronderneming van twee ondernemingen (NLMK en Duferco) met een rating BB volgens de ramingen van de Commissie, en gelet op het bijzonder moeilijke macro-economische klimaat in de staalsector in 2009, is de Commissie van oordeel dat het voorzichtig en redelijk is om de rating van SIF als BB aan te merken.

(318)

De Commissie constateert vervolgens dat de lening is toegekend zonder dat zekerheden zijn gesteld. SIF werpt tegen dat zij haar eigen garantie kon leveren, of die van NLMK of Duferco (vert.): „Als FSIH haar om geen enkele garantie heeft gevraagd, komt dit omdat haar toenmalige financiële situatie, het feit dat zij tot de groepen NLMK/Duferco behoort en de door NLMK afgegeven garantie ingeval van wijziging van de zeggenschapstructuur, FSIH konden geruststellen met betrekking tot haar mogelijkheden om de lening terug te betalen.” (49). SIF beklemtoont de soliditeit van haar financiële positie in 2008. De lening die FSIH heeft toegekend, had echter een looptijd van [7-12] jaar, met terugbetaling aan het eind van die looptijd. Op grond van die beide kenmerken is de Commissie van oordeel dat een particuliere leninggever voldoende en proportionele zekerheden had verlangd als vergoeding van zijn risico over een periode van [7-12] jaar, en niet louter met de financiële resultaten van SIF over het boekjaar 2008 genoegen had genomen om af te zien van iedere vorm van zekerheden. De Commissie concludeert hieruit dat het niveau van de voor de lening gestelde zekerheden laag is.

(319)

De raming van de financiële rating van SIF (BB) en het niveau van de zekerheden (laag) die voor de lening van FSIH zijn gesteld, brengen de Commissie tot het standpunt dat, gelet op de mededeling referentiepercentages van 2008, een vergoeding van 400 basispunten vereist was geweest. Deze vergoeding ligt veel hoger dan de 75 basispunten die tussen SIF en FSIH zijn overeengekomen. Omdat aan SIF een economisch voordeel is toegekend op voorwaarden die niet marktconform zijn, concludeert de Commissie dat er sprake is van steun.

(320)

In het licht van het voorgaande is de Commissie van mening dat geen enkele particuliere leninggever ermee had ingestemd om 100 miljoen EUR aan [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] en 75 miljoen EUR aan SIF toe te kennen op de voorwaarden die FSIH heeft toegestaan. FSIH heeft de beide begunstigden van de leningen dus een voordeel verleend door zich niet als een particuliere leninggever te gedragen, waardoor dezen in een gunstigere situatie zijn gebracht dan hun concurrenten.

(321)

Het steunbedrag is het verschil tussen de daadwerkelijk toegepaste rentevoeten (1,99 %) en de percentages die uit de mededeling referentiepercentages van 2008 voortvloeien, namelijk 3,502 % (twaalfmaands Euribor + 220 basispunten) voor [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] en 4,302 % (twaalfmaands Euribor + 400 basispunten) voor SIF, toegepast voor de periode van de dag waarop de leningen zijn toegekend tot en met de dag waarop deze vervroegd zijn terugbetaald. Zo is de lening aan [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] afgesloten op 4 september 2009 voor een bedrag van 30 miljoen EUR, een looptijd van in beginsel zes jaar en een daadwerkelijke rentevoet van 2,04 % bij uitkering, vervolgens verhoogd met 70 miljoen EUR tegen een daadwerkelijke rentevoet van 1,99 % bij uitkering. De vroegtijdige terugbetaling vond plaats in juli 2011. Het bedrag van de lening aan SIF was 75 miljoen EUR, dat werd vrijgegeven in een tranche van 20 miljoen EUR (september 2009) en een van 55 miljoen EUR (december 2009), met een daadwerkelijke rentevoet van 1,99 % voor beide tranches. Vervroegde terugbetalingen werden overeengekomen per tranche van de hoofdsom en de rente in juni 2011, en nadien in 2012 en 2013.

(322)

Ter illustratie: op basis van een vereenvoudigde contante-waardeberekening komt het steunbedrag dus uit op ongeveer 2,08 miljoen EUR voor de lening aan [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] en 10,41 miljoen EUR voor de lening aan SIF (50).

(323)

Een transactie wordt geacht te voldoen aan het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie indien kan worden aangetoond dat deze transactie op gelijke voet tussen de publieke en de particuliere investeerders is verlopen.

(324)

België voert aan dat er sprake is van een deelneming op gelijke voet met DII omdat de geïnvesteerde bedragen nagenoeg identiek zijn, omdat DLP op het tijdstip van de investering van FSIH niet tot de Duferco-groep behoorde en omdat deze investeringen dienden om de activa van SIF over te nemen — en niet van de Duferco-groep.

(325)

[…] bevestigt deze opmerkingen en voegt daaraan toe dat DII niet in het bezit was van andere financiële documenten dan die welke door België zijn meegedeeld om de opportuniteit van de investeringen te onderzoeken.

(326)

De Commissie is van oordeel dat DLP net als DSIH (maatregel nr. 3) niets anders is dan een vehikel dat door de betrokkenen, FSIH en DII, wordt gebruikt om de schijn te wekken dat de overname door Duferco van activa die haar reeds voor een deel toebehoorden, op gelijke voet heeft plaatsgevonden. DLP is immers in maart 2011 opgericht door FSIH en DII als special purpose vehicle om de Belgische activa van Duferco in onder te brengen. Het betreft met name activa afkomstig van de ontmanteling van SIF (toentertijd voor 50 % gehouden door Duferco) en activa die samen met FSIH werden gehouden via DSIH.

(327)

Ook al is de lege vennootschap DLP formeel buiten de Duferco-groep opgericht, toch is de Commissie van mening dat uit de in de tijd samenvallende en elkaar opvolgende overdrachten van deelnemingen tussen de verschillende dochterondernemingen van de Duferco-groep in de periode juni-juli 2011 (51) blijkt dat DLP van bij haar oprichting afhankelijk was van Duferco.

(328)

Bovendien, en nog fundamenteler, merkt de Commissie op dat na de hier te onderzoeken maatregel de vermogenspositie van de Duferco-groep en de daarmee verbonden risico's vrijwel ongewijzigd bleef. Duferco houdt via DLP immers i) 50,3 % van de activa in de ijzer- en staalindustrie die zij voordien via SIF reeds voor 50 % hield, en ii) 50,3 % van de diversificatieactiva die zij voordien via DSIH reeds voor 50 % hield. Omgekeerd is de vermogenssituatie van FSIH gevoelig veranderd na de hier te onderzoeken maatregel. FSIH verwerft namelijk 49,7 % van de belangrijkste activa in de ijzer- en staalindustrie, die in La Louvière en Trebos zijn gevestigd, maar die haar voordien vreemd waren.

(329)

Wat financiële verplichtingen betreft, geeft deze situatie dus voor de Duferco-groep het volgende beeld te zien:

(330)

Een en ander levert een netto financiële bijdrage van de Duferco-groep van […] miljoen EUR op voor haar deelneming van 50,3 % in DLP. Dit bedrag staat in geen verhouding tot de 99,7 miljoen EUR (52) die FSIH heeft toegestaan om voor 49,7 % aandeelhouder van DLP te worden.

(331)

Onder die omstandigheden kan niet worden betoogd dat deze investering op gelijke voet verliep.

(332)

De Commissie zet nu de redenen uiteen waarom zij, afgezien van het feit dat de transactie niet op gelijke voet is verlopen, kan concluderen dat deze transactie niet in overeenstemming is met het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie. Deze redenen houden verband met de wijze waarop FSIH haar deelneming in DLP heeft gewaardeerd.

(333)

Voordat de Commissie nader ingaat op de nadere bijzonderheden van deze waarderingen, weerlegt zij een bezwaar van […]. Volgens […] zou het feit dat FSIH op het tijdstip van de feiten geen toegang had tot andere documenten dan (particuliere investeerder) DII, voldoende zijn om aan te tonen dat de investering van FSIH een voorzichtige investering was.

(334)

Om de in overweging 329 uiteengezette redenen was de hier te onderzoeken transactie financieel nagenoeg neutraal voor de Duferco-groep. Bijgevolg had deze laatste helemaal geen prikkels om rapporten en gedetailleerde studies over te leggen: de prijs van de door DLP overgenomen activa had slechts een beperkte invloed op haar kasmiddelen. Dit gold niet voor FSIH, die 49,7 % van de voor deze activa bepaalde prijs diende te betalen. Bijgevolg stond het aan FSIH — en niet aan Duferco — om alle mogelijke inspanningen te leveren om de activa op hun reële waarde te waarderen. Het feit dat Duferco alleen beschikte over de door België meegedeelde documenten, bewijst geenszins dat FSIH zich als particuliere investeerder in een markteconomie heeft gedragen.

(335)

Wat de inhoud van deze waarderingen betreft, herhaalt de Commissie dat vier elementen dienden te worden gewaardeerd: i) de aandelen-DLLPL; ii) de aandelen-Duferco Trebos; iii) de van Duferco La Louvière Sales overgenomen voorraden, en iv) het project dat een investering van [30-40] miljoen EUR in DLLPL rechtvaardigde.

(336)

De Commissie is van oordeel dat het rapport-Galtier van mei 2011, dat België heeft meegedeeld, geen grondige waardering van DLLPL biedt. Het geeft alleen een raming van de reële waarde (fair value) van de materiële activa op de locatie La Louvière, en behandelt geen enkele element van het passief of geen enkel bedrijfsplan.

(337)

Het deskundigenkantoor Galtier heeft de Commissie — via België — echter laten weten dat zijn raming was gebaseerd op een uitgebreid bedrijfsplan. De beknopte versie van dit bedrijfsplan, die België heeft verstrekt (53), is een kort document dat geen datum draagt en geen enkel scenario vermeldt. De Commissie mocht de niet-beknopte versie van het bedrijfsplan, voor zover dat heeft bestaan, niet ontvangen.

(338)

België heeft hetzelfde argument aangevoerd met betrekking tot de aankoopprijs van de aandelen-Duferco Trebos, namelijk dat het document met als titel „Valeur d'utilité des actifs corporels et incorporels de Trebos” (bedrijfswaarde van de materiële en immateriële activa van Trebos) van mei 2011 in feite een reeks studies en rapporten is die ook een door Duferco opgesteld voorlopig bedrijfsplan van twee bladzijden bevatten (54). De datum waarop dit laatste document is opgesteld, is niet vermeld. Het rapport van 2011 diende om de activa te waarderen op hun bedrijfswaarde en de waarde van de klanten in het kader van de algemene goodwill te bepalen. Er heeft geen enkele controle op de rekeningen noch enige audit van de onderneming plaatsgevonden. Geen enkele synthetische waardering van de volledige onderneming Duferco Trebos is verschaft.

(339)

Met betrekking tot deze beide verwervingen erkent België trouwens dat (vert.) „de partijen het niet nodig hebben geacht een uitgebreid bedrijfsplan op te stellen. FSIH had perfecte kennis van het voorwerp van haar verwerving”. De Commissie is echter van oordeel dat kennis van een onderneming nuttig is, maar onvoldoende voor een investeerder wiens investeringsbeslissing afhangt van de verwachte toekomstige rentabiliteit.

(340)

Met betrekking tot de waardering van de voorraden van Duferco La Louvière Sales, een onderneming onder de zeggenschap van SIF, heeft België een document verstrekt dat, volgens hem, aantoont dat de marktwaarde van de voorraden hoger was dan hun boekwaarde, de waarde waarmee bij de vaststelling van de verkoopprijs rekening is gehouden. Andermaal constateert de Commissie dat de datum waarop dit document is opgesteld, niet is aangegeven.

(341)

Wat ten slotte de investering van [30-40] miljoen EUR in DLLPL betreft, had de Commissie België in het besluit tot inleiding van de procedure gevraagd om alle studies en bedrijfsplannen met betrekking tot deze investering mee te delen. België heeft bevestigd dat uiteindelijk één enkel bedrijfsplan de investering van [30-40] miljoen EUR heeft gerechtvaardigd, terwijl de andere vermelde plannen zonder voorwerp waren geraakt omdat die op andere, niet gekozen projecten betrekking hadden. België heeft de Commissie een plan van één bladzijde meegedeeld, zonder datum, met een tabel van de ebitda tot en met 2016, zonder enige uitleg of hypotheses die de opgevoerde cijfers rechtvaardigen.

(342)

Voor de Commissie wordt het ontoereikende karakter van dit document niet goedgemaakt door de andere documenten waarop België zich beroept. In het document met als titel „Un projet d'avenir pour la sidérurgie louvièroise” (Een toekomstplan voor de ijzer- en staalindustrie in La Louvière), uit februari 2011, wordt de strategie voor de voortzetting van de activiteiten met betrekking tot de lange en platte producten uitgetekend. Eén bladzijde is gewijd aan de historische ontwikkeling van DLLPL in de afgelopen vijf jaar. Het document met de titel „Plan marketing Produits Longs 2011-2013” (Marketingplan lange producten 2011-2013) blijft beperkt tot een studie van de betrokken sector.

(343)

Uit hetgeen voorafgaat volgt dat de investering van FSIH niet kan worden geacht in overeenstemming te zijn met het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie. De Commissie merkt op dat FSIH dankzij DLP andermaal de ijzer- en staalactiviteiten in Wallonië heeft kunnen ondersteunen, zonder dat een en ander te verantwoorden viel op basis van een economische analyse die voldoet aan het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie.

(344)

Uit hetgeen voorafgaat volgt dat de investering niet kan worden geacht op gelijke voet te hebben plaatsgevonden noch in overeenstemming te zijn met het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie. Het door DLP ontvangen steunbedrag is dus gelijk aan het bedrag van de kapitaalverhoging, namelijk 100 miljoen EUR.

(345)

Nu elke maatregel afzonderlijk is onderzocht, heeft de Commissie het nodig geacht een algemenere analyse uit te voeren van de investeringsstrategie van FSIH sinds haar oprichting. Zij is namelijk van oordeel dat die maatregelen onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn en met één enkel doel zijn genomen: de activiteiten van de Duferco-groep in Wallonië ondersteunen en duurzaam behouden, met behulp van indirecte investeringssteun in de offshoredochterondernemingen van de groep teneinde het verbod op steun aan de ijzer- en staalindinstrie in de Unie te omzeilen. De maatregelen van FSIH hebben inderdaad als begunstigden de moedermaatschappij van Duferco of de dochterondernemingen van de groep in de Verenigde Staten (maatregel nr. 1), […] (maatregel nr. 2), in Ierland (maatregel nr. 3), […] (maatregel nr. 4) en […] (de maatregelen nrs. 5 en 6), om projecten te financieren die in Wallonië werden uitgevoerd, in de Waalse dochterondernemingen van de groep die in de ijzer- en staalsector actief zijn, en vervolgens in de sanering van de bedrijfslocaties toen de groep zijn ijzer- en staalactiviteiten in Wallonië geleidelijk aan heeft stopgezet.

(346)

Deze analyse wordt gerechtvaardigd door het samenvallen of de snelle opeenvolging van bepaalde feiten.

(347)

Duferco is namelijk sinds 1997 in België gevestigd, na de overname van de in grote financiële problemen verkerende Forges de Clabecq met de steun van het Waals Gewest en toestemming van de Commissie (deelneming van 8,75 miljoen EUR en lening van 13,75 miljoen EUR) (55). De Commissie merkt op dat deze overname volgt op de negatieve beschikking van de Commissie ten aanzien van Forges de Clabecq (56): de reddingspoging van de Belgische Staat van diezelfde Forges is in december 1996 onverenigbaar verklaard met de gemeenschappelijke markt. De onderneming is vervolgens in januari 1997 failliet verklaard.

(348)

Daarop is vanaf 2003 een reeks overnames van Waalse staalfabrieken door de Duferco-groep gevolgd, telkens met de financiële steun van het Waals Gewest via SOGEPA en nadien FSIH. In 1999 nam Duferco de Usines Gustave Boël in La Louvière over van Hoogovens, eveneens met de steun van het Waals Gewest (omzetting van een schuldvordering van 12,5 miljoen EUR in 25 % van het kapitaal en lening van 25,3 miljoen EUR) (57). Nadat vervolgens de voorzitter van de groep Usinor-Sacilor in februari 2001 zijn voornemen had aangekondigd om de activiteiten van de warmwalserij van Cockerill Sambre te Charleroi stop te zetten, werd er tussen Usinor-Cockerill Sambre, de Duferco-groep en SOGEPA overleg aangevat met als voornaamste doel een gemeenschappelijke onderneming voor de productie van plakken op te richten, waarvan de industriële uitrusting gevormd zou worden door de bestaande installaties van Cockerill Sambre te Charleroi, aangevuld met uitrusting afkomstig van Duferco Clabecq. In 2002 nam Duferco de warme fase te Charleroi over (die Carsid werd) in samenwerking met Usinor en andermaal met steun van het Waals Gewest (deelneming van SOGEPA in het kapitaal van Carsid ten belope van 20 miljoen EUR, teruggebracht tot 9 miljoen EUR na het besluit tot inleiding van de procedure van artikel 6, lid 5, van Beschikking nr. 2496/96/EGKS).

(349)

De Commissie merkt op dat FSIH in maart 2003 is opgericht, dus tijdens het onderzoek dat de Commissie voerde na het besluit van 3 april 2002 tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure ten aanzien van de financiële deelneming van het Waals Gewest in Carsid. Deze procedure is op 15 oktober 2003 afgesloten met een negatieve beschikking van de Commissie (58) op grond van het feit dat een investering in een nieuwe onderneming waarbij alleen de publieke aandeelhouder een nieuw risico aangaat, niet als een investering op gelijke voet kan worden beschouwd indien de particuliere aandeelhouder een activiteit of een bestaand project alleen maar aan de nieuwe onderneming heeft overgedragen. De Commissie constateert dus dat dankzij de maatregelen van het Waals Gewest ten gunste van Duferco herhaaldelijk sociaal moeilijke, maar economisch noodzakelijke aanpassingen van de ijzer- en staalindustrie in Wallonië zijn uitgesteld. Deze handelwijze, die is ingegeven door regionale en sociale overwegingen en de wil werkgelegenheid te behouden ten koste van rationalisering en modernisering van de ijzer- en staalindustrie, kan niet worden beschouwd als de handelwijze van een particuliere investeerder.

(350)

De Commissie stelt bovendien vast dat het investeringsgedrag van FSIH niet overeenstemt met dat van een voorzichtige investeerder in een markteconomie. In casu moet het gedrag van FSIH worden vergeleken met het gedrag van een beheerder van een investeringsfonds. In zijn geheel bezien zou het door FSIH gevolgde investeringsbeleid zoals dat in deze procedure is belicht, echter niet door dit soort marktdeelnemer kunnen worden gevolgd. Een niet-speculatief investeringsfonds moet, om te kunnen blijven voortbestaan, de risico's in zijn investeringsportefeuille spreiden. Rekening houdende met de beoogde prestaties en rentabiliteitsvooruitzichten beperkt de geografische en sectorale spreiding van de activa in portefeuille de volatiliteit van de activa — en dus het investeringsrisico van de hele portefeuille. Die spreiding hoeft niet extreem te zijn, maar in dit geval heeft FSIH al haar investeringen geconcentreerd op één enkele onderneming.

(351)

Door uitsluitend in de Duferco-groep te investeren, was de risicoblootstelling van FSIH echter maximaal, omdat het rendement op investering voor FSIH afhankelijk was van het succes of de mislukking van één enkele onderneming. Hieruit volgt dat, alles samen bezien, het investeringsgedrag van FSIH een bijkomende indicatie is van het feit dat de transacties van FSIH niet voldoen aan het criterium van de particuliere investeerder in een markteconomie.

(352)

Gelet op hetgeen voorafgaat, concludeert de Commissie dat alle hier onderzochte transacties niet voldoen aan het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie. Met de voorwaarden waarop deze maatregelen plaatsvinden, is in elk van deze gevallen een voordeel verleend aan de verschillende betrokken entiteiten van de Duferco-groep. Zij vormen dus steun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

(353)

Het totale steunbedrag bedraagt bijgevolg in beginsel 211,43 miljoen EUR.

(354)

Het verbod op staatssteun is absoluut noch onvoorwaardelijk. Met name vormen artikel 107, leden 2 en 3, VWEU, een rechtsgrondslag op grond waarvan bepaalde steunmaatregelen als verenigbaar met de interne markt kunnen worden beschouwd.

(355)

In zijn antwoord op het besluit tot inleiding van de procedure heeft België geen enkel argument met betrekking tot de verenigbaarheid van de hier onderzochte maatregelen aangedragen.

(356)

De Commissie merkt op dat de afwijkingen van artikel 107, lid 2, VWEU duidelijk niet van toepassing lijken te zijn. Alleen de afwijkingen van artikel 107, lid 3, onder a) en c), kunnen eventueel relevant zijn. In artikel 107, lid 3, onder a), is namelijk bepaald dat steunmaatregelen ter bevordering van de economische ontwikkeling van streken waarin de levensstandaard abnormaal laag is of waar een ernstig gebrek aan werkgelegenheid heerst, als verenigbaar met de interne markt kunnen worden beschouwd. In artikel 107, lid 3, onder c), is dan weer bepaald dat ook steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, als verenigbaar met de interne markt kunnen worden beschouwd, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad.

(357)

Evenwel lijken er geen kaderregelingen of richtsnoeren van de Commissie betreffende verenigbaarheidscriteria voor staatssteun te zijn die in deze zaak kunnen worden toegepast.

(358)

Immers, sinds het EGKS-Verdrag op 23 juli 2002 is afgelopen, heeft de Commissie richtsnoeren, kaderregelingen of mededelingen vastgesteld om het verbod op regionale investeringssteun en reddings- en herstructureringssteun voor de ijzer- en staalindustrie te handhaven.

(359)

Zo wordt in de richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen 2007-2013 (59) (de periode waarin FSIH de onderzochte steun heeft verleend) in punt 8 regionale steun aan de ijzer- en staalindustrie uitdrukkelijk van het toepassingsgebied uitgesloten en wordt bevestigd dat die steun niet met de gemeenschappelijke markt verenigbaar is.

(360)

Evenzo is in de mededeling van de Commissie over steun aan de ijzer- en staalindustrie (60), die tot 31 december 2009 van toepassing was, aangegeven dat reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden uit de ijzer- en staalindustrie onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Alleen steun die bestemd is voor uitkeringen van ijzer- en staalondernemingen aan overtollig geworden arbeidskrachten of aan werknemers die vervroegd gepensioneerd worden, en steun aan ondernemingen die definitief hun ijzer- en staalproductiewerkzaamheden staken, kan — onder bepaalde voorwaarden — als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden beschouwd. Het doel van de door FSIH verleende steun beantwoordt niet aan de twee bovengenoemde steuncategorieën. Deze steun werd integendeel gebruikt om investeringen te financieren.

(361)

Wat betreft de eventuele verenigbaarheid van de steun aan SIF op grond van het tijdelijke steunkader van 2009, is de Commissie van mening dat dit steunkader niet op SIF van toepassing is. Punt 4.4.2 van dat steunkader betreft immers ondernemingen die moeite hebben om financiering te verkrijgen in de situatie op de markt tussen december 2008 en december 2010. Uit de opmerkingen van SIF blijkt echter niet dat zij daarmee moeite had. De Commissie is dan ook van oordeel dat SIF niet voldeed aan de subsidiabiliteitsvoorwaarden van het tijdelijke steunkader van 2009 en dat de steun niet als verenigbaar met de interne markt kan worden beschouwd.

(362)

Ten slotte wordt in de communautaire richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden (61), die tot en met 30 juli 2014 van toepassing waren, in punt 18 bevestigd dat de ijzer- en staalsector van het toepassingsgebied van deze richtsnoeren zijn uitgesloten.

(363)

In het licht van het voorgaande concludeert de Commissie dat de zes hier onderzochte steunmaatregelen onverenigbaar zijn met de interne markt.

(364)

Overeenkomstig de bepalingen van het VWEU en vaste rechtspraak van het Hof is de Commissie, wanneer haar van een met de interne markt onverenigbare steunmaatregel blijkt, bevoegd te beslissen dat de betrokken lidstaat die maatregel moet intrekken of wijzigen (62). Het Hof heeft ook herhaaldelijk verklaard dat de bij besluit van de Commissie aan een lidstaat opgelegde verplichting tot intrekking van een steunmaatregel die onverenigbaar is met de interne markt, het herstel van de vroegere toestand beoogt (63).

(365)

In dat verband heeft het Hof verklaard dat die doelstelling wordt behaald wanneer de begunstigde de uit hoofde van de onrechtmatige steun verstrekte bedragen heeft terugbetaald — en zo het marktvoordeel verliest dat hij ten opzichte van zijn concurrenten genoot — waardoor de toestand van vóór de steunverlening wordt hersteld (64).

(366)

In artikel 16, lid 1, van Verordening (EU) 2015/1589 van de Raad (65) is bepaald: „Indien negatieve besluiten worden genomen in gevallen van onrechtmatige steun besluit de Commissie dat de betrokken lidstaat alle nodige maatregelen dient te nemen om de steun van de begunstigde terug te vorderen […].”.

(367)

Omdat de betrokken maatregelen in strijd met artikel 108 VWEU ten uitvoer zijn gelegd, en als onrechtmatige en met de interne markt onverenigbare steunmaatregelen dienen te worden beschouwd, moet deze steun worden teruggevorderd om de situatie te herstellen die vóór de toekenning ervan op de markt bestond.

(368)

In dit geval is steun toegekend aan de volgende ondernemingen: DII (maatregel nr. 1), [de onderneming met toentertijd zeggenschap over DPH] (maatregel nr. 2), DSIH (maatregel nr. 3), [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] (thans […]) (maatregel nr. 4), SIF (maatregel nr. 5) en DLP (maatregel nr. 6), telkens dochterondernemingen van de Duferco-groep in verschillende landen. Deze ondernemingen of hun eventuele rechtsopvolgers moeten de onrechtmatige steun terugbetalen.

(369)

De terugvordering moet bovendien betrekking hebben op de periode waarin een voordeel aan de begunstigden is verleend, d.w.z. tussen het tijdstip waarop de steun aan elke begunstigde ter beschikking is gesteld, en de daadwerkelijke terugvordering ervan, gelet op de criteria voor het bepalen van het economische voordeel en de in de punten 7.1.4.1 tot en met 7.1.4.5 vastgestelde berekeningsbeginselen. Bij de tenuitvoerlegging van de verplichting tot loyale samenwerking die in het kader van de terugvorderingsprocedure op België rust, zal met name het bedrag van de steun aan [de toenmalige moedermaatschappij van de Duferco-groep] — thans […] — en SIF in de loop van de procedure nauwkeuriger moeten worden bepaald, op basis van de elementen die door België zullen worden verstrekt en rekening houdende met, meer bepaald voor de steun in de vorm van leningen, de reële data van betaling of terugbetaling, en alle andere relevante omstandigheden die België zal aanvoeren. Hoe dan ook omvatten de terug te vorderen bedragen rente tot de datum van de daadwerkelijke terugbetaling ervan.

(370)

De Commissie stelt vast dat België, in strijd met artikel 108, lid 3, VWEU, de betrokken steunmaatregel op onrechtmatige wijze ten uitvoer heeft gelegd. De Commissie is van oordeel dat alle hier onderzochte maatregelen staatssteun vormen die onverenigbaar is met de interne markt,

(1)

Bij schrijven van 4 maart 2014 is de Commissie door Duitsland op de hoogte gesteld van de wijziging van de steunmaatregel ten gunste van de filmproductie en filmdistributie (Filmförderungsgesetz — federale wet op filmfinanciering, hierna „FFG” genoemd). Bij schrijven van 17 april 2014 en 16 juli 2014 heeft Duitsland de Commissie aanvullende informatie verschaft.

(2)

Bij schrijven van 17 oktober 2014 heeft de Commissie Duitsland in kennis gesteld van haar besluit de procedure van artikel 108, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) in te leiden ten aanzien van de steunmaatregel.

(3)

Het besluit van de Commissie tot inleiding van de procedure (hierna het „inleidingsbesluit” genoemd) is in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendgemaakt (2). De Commissie heeft de belanghebbenden uitgenodigd hun opmerkingen kenbaar te maken.

(4)

Bij schrijven van 11 december 2014 heeft Duitsland zijn opmerkingen over het inleidingsbesluit kenbaar gemaakt.

(5)

De Commissie heeft daarnaast van de belanghebbenden opmerkingen ontvangen. De Commissie heeft deze voor een reactie aan Duitsland doorgezonden en heeft bij brief van 5 maart 2015 zijn opmerkingen ontvangen.

(6)

De rechtsgrond van deze regeling is de FFG zoals gewijzigd bij de zevende wijzigingswet, waarin de voorwaarden voor de promotie van audiovisuele producten door de Duitse Federale Filmraad (Filmförderungsanstalt, hierna „FFA” genoemd) zijn uiteengezet. De regeling werd goedgekeurd bij besluit van de Commissie in zaak SA.36753 van 3 december 2013 voor de periode tot en met 31 december 2016. De aangemelde geplande herziening van deze regeling betreft de financiële steun voor „video on demand”-diensten zonder zetel of vestiging in Duitsland en een heffing bij aanbieders van dergelijke diensten.

(7)

De bestaande federale regeling ten gunste van de productie, distributie en vertoning van films wordt gefinancierd door middel van een buitengewone heffing, die door ondernemingen in de film- en videosector en door de omroepen afgedragen dient te worden. De betalingsplicht geldt voor bioscoopexploitanten en aanbieders van beelddragers en „video on demand”-diensten. Het bedrag van de aan de FFA af te dragen filmheffing is gebaseerd op de respectieve omzetten in de filmindustrie. Bioscoopexploitanten betalen een heffing op basis van de kassaomzet per bioscoop. Aanbieders van beelddragers en „video on demand”-diensten betalen een heffing die gebaseerd is op hun netto jaaromzet voor zover deze meer dan 50 000 EUR bedraagt (3).

(8)

De wijziging van de regeling vindt plaats tegen de achtergrond van de snelle technologische ontwikkelingen, met name op het gebied van filmdistributie. In particuliere huishoudens worden films in toenemende mate online bekeken. De verhuur van fysieke media neemt daarentegen af. De vestigingsplaats van de aanbieders van de betreffende diensten — in dit geval de verstrekking van films voor particulier gebruik — wordt minder relevant voor de succesvolle ontwikkeling van een ondernemingsmodel. Een aanbieder kan diensten vanuit een gekozen locatie verlenen en in andere gebieden beschikbaar stellen. Er ontstaan geen hoge transportkosten of kosten voor fysieke aanwezigheid. Er is geen zetel of vestiging vereist om consumenten in een ontvangende lidstaat diensten op aanvraag ter beschikking te stellen. De maatregel die Duitsland met de voorgestelde wijziging van de federale regeling voornemens is in te voeren, heeft betrekking op de financiële steun voor de filmdistributie via „video on demand”-diensten. Tot dusverre kwamen uitsluitend „video on demand”-aanbieders met zetel of vestiging in Duitsland in aanmerking voor steun. In de toekomst zullen ook „video on demand”-aanbieders zonder zetel of vestiging in Duitsland, die zich via internet in de Duitse taal richten op klanten in Duitsland, in aanmerking komen voor steun.

(9)

Voorts wordt artikel 66a, lid 2, FFG aangepast met het oog op de financiering van de regeling, teneinde met deze wijziging rekening te houden en ervoor te zorgen dat „video on demand”-aanbieders met zetel of vestiging buiten Duitsland in ruil voor de erkenning van hun aanspraak op steun ook onderworpen worden aan de betalingsplicht. De heffing wordt geïnd op de omzet die de betreffende ondernemingen met de verkoop van producten die in aanmerking komen voor steun behalen, dat wil zeggen met Duitstalig aanbod via internet voor klanten in Duitsland, voor zover deze omzet op de plaats van de statutaire zetel niet tot een vergelijkbare heffing ten gunste van bioscoopfilms meegerekend wordt.

(10)

Duitsland rechtvaardigt het betrekken van in het buitenland gevestigde „video on demand”-aanbieders enerzijds met een al met al sterk toenemend aandeel van „video on demand”-diensten in de filmdistributie en -exploitatie en anderzijds met het nieuwe fenomeen van grote, internationaal actieve „video on demand”-aanbieders die slechts één vestiging in de Unie creëren van waaruit zij meerdere of alle lidstaten bedienen. Het doel van de uitbreiding is om het systeem en de filosofie van de FFG trouw te blijven: Het bekijken van films in Duitsland — op iedere willekeurige drager — verzekert een fonds dat in handen is van de federale overheid en verschillende culturele doelstellingen steunt, waaronder de filmproductie en de filmdistributie.

(11)

30 % van de inkomsten die verkregen worden door de heffing bij binnenlandse en buitenlandse videoaanbieders zijn bestemd voor de steun aan filmdistributie via beelddragers of „video on demand”-diensten; het overige zal samen met de heffing bij bioscoopexploitanten en omroeporganisaties via andere kanalen bijdragen aan de steun aan de filmproductie en filmdistributie. Deze toegekende 30 % is de enige steun voor de videodistributie.

(12)

De aangemelde maatregel zal op de datum van goedkeuring door de Commissie in werking treden en geldig zijn tot en met 31 december 2016. Door de inning van de heffing op de levering van beelddragers zal jaarlijks waarschijnlijk ongeveer 13 miljoen euro worden verkregen.

(13)

Zoals uiteengezet in het inleidingsbesluit, vormt de beschreven maatregel een staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Volgens artikel 107, lid 1, VWEU zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. De beschreven maatregel voldoet aan de cumulatieve voorwaarden waaraan moet zijn voldaan voordat een maatregel als steun kan worden beschouwd. De financiële steun ten gunste van de filmdistributie wordt uit staatsmiddelen verstrekt en geeft ondernemingen een economisch voordeel, en dat voordeel is selectief en kan de mededinging en de handel in de interne markt vervalsen of dreigen te vervalsen.

(14)

De in de FFG voorziene staatssteun wordt verleend uit middelen die worden gevoed door inkomsten uit verschillende in de FFG gespecificeerde parafiscale heffingen. De inkomsten uit de heffingen worden door de FFA, een publiekrechtelijke instelling, als steun aan de filmproductie en filmdistributie verstrekt. Bijgevolg wordt de maatregel gefinancierd uit staatsmiddelen en is deze aan de staat toe te rekenen.

(15)

De begunstigden van de regeling in kwestie — filmproducenten, scenarioschrijvers, filmdistributeurs, bioscoopexploitanten — oefenen een economische activiteit uit en dienen dan ook als ondernemingen te worden beschouwd. De staatssteun vormt een voordeel dat de begunstigden onder normale marktomstandigheden niet zouden ontvangen. De regeling is bovendien selectief, omdat alleen ondernemingen die actief zijn in de productie, distributie en vertoning van films voor steun in aanmerking komen.

(16)

De markt voor filmproductie en -distributie is een internationale markt. De begunstigden staan internationaal in concurrentie met producenten en distributeurs in andere lidstaten. Daarom beïnvloedt deze maatregel ten gunste van de filmproductie, -distributie en -promotie de mededinging en de handel tussen lidstaten ongunstig en vormt deze een staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

(17)

Bij de voorgenomen maatregel — de financiële steun voor „video on demand”-diensten zonder zetel of vestiging in Duitsland en de inning van een heffing bij aanbieders van dergelijke diensten — gaat het om een wijziging van de regeling, die door de Commissie voor de periode eindigend op 31 december 2016 was goedgekeurd. De criteria voor de beoordeling van staatssteun zijn sinds de laatste goedkeuring van de regeling niet gewijzigd; de voorgenomen wijziging heeft uitsluitend betrekking op de distributiesteun voor films via „video on demand”-diensten en de door buitenlandse distributeurs af te dragen heffing.

(18)

Steun voor de distributie van films via „video on demand”-diensten werd als zodanig reeds door de Commissie als verenigbaar met artikel 107, lid 3, onder d), VWEU, verklaard (4). De uitbreiding van de kring van mogelijke begunstigden tot niet in Duitsland gevestigde ondernemingen heeft geen negatieve gevolgen voor het resultaat van de verenigbaarheidsbeoordeling op grond van deze bepaling.

(19)

De Commissie dient bij de beoordeling van het recht op staatssteun ook de verenigbaarheid van de financiering van de steunmaatregel met andere bepalingen van het Unierecht dan de mededingingsregels te onderzoeken, voor zover de financiering integraal deel uitmaakt van de steunmaatregel. Dit is het geval indien er tussen de heffing en de steun een bestemmingsverband bestaat in die zin dat de inkomsten uit de heffing dwingend gebruikt worden voor de financiering van de steun en het bedrag van de heffing direct van invloed is op het bedrag van de steun (5). Indien in een dergelijk geval de heffing in strijd is met andere bepalingen van het Verdrag, kan de Commissie de steunmaatregel, waartoe ook deze heffing behoort, niet verenigbaar met de interne markt verklaren (6).

(20)

In het kader van de aangemelde steunregeling geldt dat 30 % van de inkomsten uit de door videoaanbieders af te dragen heffing wordt gebruikt om de videofilmdistributie te financieren. Voor het overige staan er geen andere middelen ter financiering van dit soort steun ter beschikking. Daarmee ontstaat een samenhang tussen de financiële steun aan de videodistributie en de inkomsten uit de heffing op deze activiteiten, want de inkomsten uit de heffing vormen de enige bron van financiering voor de steun aan de videodistributie en zijn direct van invloed op de hoogte van de voor de steun beschikbare middelen. Bijgevolg is er een dwingend bestemmingsverband tussen de heffing en de steun en moet onderzocht worden of de maatregel ook in overeenstemming is met andere bepalingen van het Unierecht dan de mededingingsregels.

(21)

Derhalve moet worden onderzocht of de uitbreiding van de heffingsplicht tot „video on demand”-aanbieders buiten Duitsland verenigbaar is met artikel 110 VWEU, dat bepaalt dat de lidstaten op goederen uit andere lidstaten geen heffing mogen opleggen die ze niet heffen op vergelijkbare binnenlandse goederen. Voorts moet worden onderzocht of de heffing niet in strijd is met de bepalingen van Richtlijn 2010/13/EU van het Europees Parlement en de Raad (7) betreffende de bevoegdheid ten aanzien van in andere lidstaten gevestigde „video on demand”-aanbieders.

(22)

Een heffing zou met artikel 110 onverenigbaar en daarom verboden zijn voor zover zij discriminerend is ten aanzien van het ingevoerde product, dat wil zeggen voor zover zij de op het betrokken nationale product drukkende belasting voor een belangrijk deel compenseert in vergelijking met het ingevoerde product (8).

(23)

Dienovereenkomstig kunnen parafiscale heffingen zoals de in het kader van de beschreven regeling geïnde heffing met artikel 110 VWEU onverenigbaar zijn indien via de regeling uitsluitend binnenlandse aanbieders gesteund worden of indien binnenlandse aanbieders meer gesteund worden dan concurrenten uit andere lidstaten. In een dergelijk geval mogen ingevoerde diensten niet met een heffing belast worden omdat dit anders in strijd zou zijn met de VWEU. Indien de ingevoerde diensten van aanbieders uit andere lidstaten die onderworpen zijn aan de heffingsplicht, daarentegen in het kader van de regeling op dezelfde wijze worden ondersteund als de diensten van binnenlandse aanbieders, is dit niet in strijd met artikel 110 VWEU.

(24)

Zelfs indien, zoals in het onderhavige geval, een regeling bepaalt dat buitenlandse aanbieders zonder discriminatie eveneens kunnen worden ondersteund, is dat alleen nog niet voldoende. Er moet bovendien worden uitgesloten dat in de praktijk door de steunvoorwaarden binnenlandse distributeurs structureel begunstigd worden.

(25)

De Commissie heeft Duitsland en alle belanghebbenden uitgenodigd om opmerkingen te maken en om relevante informatie met betrekking tot de verenigbaarheid van de regeling met artikel 110 VWEU te verstrekken.

(26)

Door de aangemelde maatregel worden in andere lidstaten gevestigde aanbieders van „video on demand”-diensten onderworpen aan een heffing, waarvan het bedrag bepaald wordt door de omzet met dergelijke diensten op de Duitse markt. Dit roept de vraag op of Richtlijn 2010/13/EU van toepassing is op deze heffing.

(27)

Overeenkomstig artikel 13 van Richtlijn 2010/13/EU zorgen de lidstaten ervoor, voor zover haalbaar en met passende middelen, dat de audiovisuele mediadiensten op aanvraag die door onder hun bevoegdheid vallende aanbieders van audiovisuele mediadiensten beschikbaar gesteld worden, de vervaardiging van Europese producties en de toegang tot deze producties bevorderen. Als voorbeelden van een dergelijke steun worden in artikel 13 een financiële bijdrage voor de vervaardiging van Europese producties en voor de verwerving van rechten op Europese producties evenals het bepalen van het aandeel en de prominente aanwezigheid van Europese producties in de catalogus van aanbieders van „on demand”-diensten genoemd. Overeenkomstig overweging 19 laat Richtlijn 2010/13/EU de bevoegdheid van de lidstaten en hun lagere overheden „tot regeling van de organisatie — met inbegrip van het stelsel van concessies, administratieve vergunningen of belastingen — en de financiering evenals de inhoud van de programma's” onverlet.

(28)

Opgemerkt dient te worden dat „on demand”-diensten op het tijdstip van inwerkingtreding van Richtlijn 2010/13/EU, wanneer de aanbieder geen statutaire zetel in de ontvangende lidstaat heeft, nog van ondergeschikt belang waren. Tot op heden is hun marktaandeel echter aanzienlijk toegenomen. De markt voor „video on demand”-diensten had in 2014 in de EU een waarde van 2,501 miljard EUR, hetgeen een stijging van 272 % ten opzichte van 2010 betekent. In Duitsland werd deze markt in 2014 geschat op 315,2 miljoen EUR, hetgeen overeenkomt met een stijging van 172 % ten opzichte van 2010 (9).

(29)

Indien de FFG als een maatregel ter uitvoering van artikel 13 van Richtlijn 2010/13/EU zou kunnen worden beschouwd, zou de uitoefening van de bevoegdheid door Duitsland ten aanzien van in andere lidstaten gevestigde „video on demand”-aanbieders in het licht van de bepalingen van de richtlijn inzake bevoegdheid moeten worden beoordeeld. Overeenkomstig artikel 2, lid 1, lid 2, onder a) en lid 3 van Richtlijn 2010/13/EU vallen — in overeenstemming met de in de richtlijn vastgelegde bijzondere bepalingen — de audiovisuele mediadiensten, die door de op het grondgebied van de lidstaten gevestigde aanbieders uitgezonden worden, onder hun bevoegdheid. Overeenkomstig artikel 3, lid 1, van Richtlijn 2010/13/EU „waarborgen [de lidstaten] de vrijheid van ontvangst en belemmeren niet de doorgifte op hun grondgebied van televisie-uitzendingen uit andere lidstaten om redenen die binnen de door deze richtlijn gecoördineerde gebieden vallen.”

(30)

Indien Richtlijn 2010/13/EU van toepassing is, zou bijgevolg de lidstaat waar de aanbieder van mediadiensten is gevestigd, verantwoordelijk zijn voor de naleving van de regels die voor de audiovisuele mediadiensten, die onder haar bevoegdheid vallen, van toepassing zijn. Mogelijke redenen voor een afwijking van dit principe met betrekking tot audiovisuele mediadiensten op aanvraag worden in artikel 3, lid 4, onder a), van Richtlijn 2010/13/EU limitatief opgesomd.

(31)

Bijgevolg heeft de Commissie in haar inleidingsbesluit twijfels geuit over de verenigbaarheid met de interne markt van de aangemelde wijziging van de bestaande staatssteun FFG. Deze twijfels hadden met name betrekking op de verenigbaarheid van de steun voor de filmdistributie, die via een fonds wordt gefinancierd en die onder meer gevoed wordt uit heffingen op buiten Duitsland gevestigde „video on demand”-aanbieders, met Richtlijn 2010/13/EU.

(32)

De Commissie heeft opmerkingen ontvangen van tien belanghebbenden, te weten de Duitse publieke omroepen ARD en ZDF, de Duitse Verband Privater Rundfunk und Telemedien e.V. (hierna „VPRT” genoemd), de European Digital Media (hierna „EDiMA” genoemd), de Verband Deutscher Kabelnetzbetreiber (hierna: „ANGA” genoemd), de publieke Filmfonds Mitteldeutsche Medienförderung GmbH (hierna „MDM” genoemd), de Spitzenorganisation der Deutschen Filmwirtschaft e.V. (hierna „SPIO” genoemd) als vertegenwoordiger van zijn leden op het gebied van filmproductie, filmtechniek en filmdistributie, de bioscoopexploitanten (AG Kino en HDF Kino) en de Allianz deutscher Produzenten (hierna „Produzentenallianz” genoemd). Een belanghebbende heeft verzocht zijn naam niet openbaar te maken.

(33)

Enerzijds vreest de belanghebbende wiens identiteit niet openbaar kan worden gemaakt (hierna „Onderneming X” genoemd), dat artikel 110 VWEU wordt geschonden. Ofschoon de regeling bepaalt dat buitenlandse aanbieders ook ondersteund kunnen worden op een niet-discriminerende wijze, zouden de financieringsvoorwaarden in de praktijk binnenlandse ondernemers structureel bevoordelen.

(34)

De regeling zou tot discriminatie leiden aangezien de leden van de commissie die over de toekenning van de steun beslist, in ieder geval op dit moment uitsluitend Duitse leden zijn. De toekenning van financiële steun zou discretionair zijn, zodat de fondsen naar alle waarschijnlijk Duitse ondernemingen ten goede zouden komen. Bovendien oppert Onderneming X dat buitenlandse aanbieders een groter aandeel van buitenlandse inhoud aanbieden, ook wanneer zij zich tot het Duitse publiek richten. Daar zij minder Duits filmaanbod hebben, komt ook een geringer aantal van hun films in aanmerking voor distributiesteun. Bovendien zouden buitenlandse „video on demand”-aanbieders een taalbarrière moeten overwinnen, omdat de desbetreffende bepalingen uitsluitend in de Duitse taal beschikbaar zijn en ook de aanvragen in het Duits ingediend moeten worden.

(35)

Onderneming X uit kritiek op het lage bedrag van de per film toegekende distributiesteun evenals op het in totaal geringe aandeel van de „video on demand”-distributie bij dit soort steun in vergelijking met de verkoop van video op DVD of Blu-Ray. Bovendien luidt de kritiek dat de heffing wordt geheven op de omzet die met alle films behaald is, ongeacht of ze als Duitse of Europese films voor distributiesteun in aanmerking zouden komen of niet. Bovendien zouden binnenlandse „video on demand”-aanbieders in mindere mate getroffen worden door de heffing, omdat een aantal van hen verticaal geïntegreerde „video on demand”-aanbieders en tv- of kabelexploitanten zijn, die ook profiteren van een productiesteun door het Duits filmfonds die gefinancierd zou kunnen zijn door bijdragen van „video on demand”-aanbieders.

(36)

ANGA, die ook „video on demand”-aanbieders in Duitsland vertegenwoordigt, ziet daarentegen een discriminatie van binnenlandse leveranciers, omdat zij een verplichte heffing moeten afdragen op hun binnenlands aanbod, terwijl buitenlandse concurrenten die met op maat gemaakte aanbiedingen voor dezelfde markt in concurrentie met hen zouden staan, alleen omdat ze in het buitenland hun statutaire zetel zouden hebben en over hun relevante omzet geen heffing zouden hoeven af te dragen. De SPIO, de VPRT de Produzentenallianz en de MDM gaan er bovendien van uit dat de heffing een einde zou maken aan discriminatie van binnenlandse aanbieders. Volgens de SPIO wordt het merendeel van de omzet met „video on demand”-diensten in Duitsland gegenereerd door 13 ondernemingen, waarvan er 6 in het buitenland gevestigd zijn. Hierbij is geen rekening gehouden met de recente lancering van een grote aanbieder van „video on demand”-diensten vanuit de Verenigde Staten die in Nederland gevestigd is. Vanuit het standpunt van de SPIO bezien zou de bepalende factor voor de inning van de heffing niet de min of meer willekeurige locatie van de aanbieder moeten zijn. In het digitale tijdperk heeft een aanbieder niet meer dan één vestiging in de interne markt nodig. Van grotere betekenis voor de heffing zou de vraag moeten zijn of de aanbieder filmlicenties voor de Duitse markt koopt die het hem mogelijk maken daar zaken te doen met eindverbruikers. De SPIO verwijst bovendien naar de door hen verzamelde gegevens, waaruit blijkt dat buitenlandse „video on demand”-aanbieders in hun aanbiedingen Duitse producties een zelfde prioriteit geven als binnenlandse aanbieders.

(37)

In het licht van Richtlijn 2010/13/EU zijn Onderneming X en EDiMA van mening dat de aangemelde regeling een maatregel is voor het verbeteren van de toegankelijkheid tot Europese producties in de zin van artikel 13, lid 1, van deze richtlijn en in strijd is met het land-van-oorsprong-beginsel.

(38)

De overige belanghebbenden steunden het Duitse voorstel en waren van mening dat de heffing niet in strijd is met artikel 13, lid 1, in samenhang met de artikelen 2 en 3 van Richtlijn 2010/13/EU.

(39)

Duitsland voert aan dat het over het algemeen in het belang van alle lidstaten is om te voorkomen dat ondernemingen de plaats van hun statutaire zetel in de eerste plaats op grond van belastingen of heffingen kiezen hetgeen leidt tot een verwrongen concurrentie in de filmsector met betrekking tot vestigingsplaatsen. Uitsluiting van „video on demand”-aanbieders die buiten Duitsland zijn gevestigd en zich op een Duitse klantenkring richten, zal een negatieve invloed hebben op de bevordering van Europese producten.

(40)

Duitsland herhaalt zijn overtuiging dat de voorgestelde heffing bij buitenlandse „video on demand”-aanbieders ook in de praktijk binnenlandse distributeurs niet begunstigt vergeleken met buitenlandse distributeurs. De bewering van Onderneming X dat de financiële middelen naar de Duitse ondernemingen zouden vloeien omdat het gunningsorgaan samengesteld is uit Duitsers, is volgens Duitsland niet houdbaar. Het criterium voor een financiering is niet de statutaire zetel van de aanvrager maar de culturele en creatieve kwaliteit van de audiovisuele producten die voor een distributiesteun in aanmerking komen. Duitsland erkent uitdrukkelijk dat de buitenlandse „video on demand”-aanbieders een aanzienlijk aantal van in aanmerking komende Duitse films aanbieden, en verwelkomt dit.

(41)

Het argument dat buitenlandse ondernemingen een groter aandeel films met buitenlandse inhoud zouden aanbieden en daarmee ook minder films die voor een distributiesteun in aanmerking zouden komen, is niet steekhoudend, hoewel de heffing op de totale omzet van alle films zou worden geheven. Ten eerste zou er geen onderscheid gemaakt worden tussen binnenlandse en buitenlandse aanbieders. Binnenlandse aanbieders met een aanbod aan films dat grotendeels niet in aanmerking komt voor steun, zouden zich in dezelfde situatie bevinden. Ten tweede stelt dit geen indirecte discriminatie voor omdat buitenlandse ondernemingen daadwerkelijk niet minder films zouden aanbieden die voor steun in aanmerking komen dan hun binnenlandse concurrenten, maar zelfs meer, zoals blijkt uit de gegevens van het Europees Waarnemingscentrum voor de audiovisuele sector die door de Commissie in haar mededeling over de Europese film in het digitale tijdperk (10) worden genoemd.

(42)

Duitsland wijst bovendien het argument af dat buitenlandse „video on demand”-aanbieders een taalbarrière moeten overwinnen. Uitsluitend aanbieders die hun aanbod actief in de Duitse taal op de Duitse markt aanbieden zouden onderworpen zijn aan de plicht tot betaling van de heffing; zij zouden toch al bekend moeten zijn met de desbetreffende wetgeving. Daarnaast biedt het fonds de aanbieders desgewenst ook informatie in het Engels.

(43)

Ten aanzien van het vermeende lage bedrag aan per film toegekende distributiesteun en het al met al geringe aandeel van distributie via „video on demand” bij dit soort steun, is Duitsland van mening dat de voorwaarden voor de toekenning van distributiesteun niet verschillen van die voor het verlenen van verschillende vormen van technische hulp. Kosten voor het creëren van de algemene technische infrastructuur voor het beschikbaar stellen van films op verschillende dragers zouden bijvoorbeeld in geen geval in aanmerking komen voor steun. De steun zou worden verleend voor een bepaalde voor steun in aanmerking komende productie.

(44)

Wat ten slotte het argument betreft dat de binnenlandse „video on demand”-aanbieders in mindere mate door de heffing getroffen zouden worden omdat een aantal van hen verticaal geïntegreerde „video on demand”-aanbieders en tv- of kabelexploitanten zouden zijn, maakt Duitsland duidelijk dat dit ten eerste slechts een of weinige aanbieders betreft en dat ten tweede bij dit argument over het hoofd wordt gezien dat de radiopoot van deze ondernemingen ook bijdragen aan het filmfonds moet betalen.

(45)

Duitsland is van mening dat de voorgestelde heffing niet binnen de werkingssfeer van Richtlijn 2010/13/EU valt. Bijgevolg is dit dus niet in strijd met artikel 13, lid 1, in samenhang met de artikelen 2 en 3 van deze richtlijn. De heffing kan niet worden beschouwd als een regelgevingsmaatregel die van invloed is op mediadiensten, hun programma's en de distributie daarvan. Filmsteun zou op EU-niveau niet geharmoniseerd zijn. De inning van de heffing op de plaats van gebruik respectievelijk gebruikmaking van de mediadienst volgt ook de logica die bij de sinds 1 januari 2015 van kracht zijnde btw op diensten in de Unie ten grondslag ligt.

(46)

Gezien het snel groeiende marktaandeel van buitenlandse „video on demand”-aanbieders zou het voor de Duitse aanbieders een concurrentienadeel vormen indien zij een heffing zouden moeten blijven afdragen waaraan hun buitenlandse concurrenten op de nationale markt niet onderworpen zijn. Zo is bijvoorbeeld iTunes, die geen vestiging in Duitsland heeft, vandaag de dag reeds de grootste aanbieder van „video on demand”-diensten voor Duitse films.

(47)

Zoals uiteengezet in de overwegingen 13 tot en met 16 van dit besluit vormt de beschreven maatregel een staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. De financiële steun ten gunste van de filmdistributie wordt uit staatsmiddelen verstrekt en geeft ondernemingen een economisch voordeel, en dat voordeel is selectief en kan de mededinging en de handel in de interne markt vervalsen of dreigen te vervalsen.

(48)

Bij de voorgestelde maatregel — financiële steun voor „video on demand”-diensten zonder zetel of vestiging in Duitsland en heffen van een heffing bij aanbieders van dergelijke diensten — gaat het om een wijziging van de regeling, die door de Commissie voor de periode eindigend op 31 december 2016 was goedgekeurd. De criteria voor de beoordeling van staatssteun zijn sinds de laatste goedkeuring van de regeling niet gewijzigd.

(49)

Steun voor de distributie van films via „video on demand”-diensten als zodanig is reeds door de Commissie als verenigbaar met artikel 107, lid 3, onder d), VWEU, verklaard (11). Om die reden heeft zij reeds in het inleidingsbesluit bepaald dat de uitbreiding van de kring van mogelijke begunstigden tot niet in Duitsland gevestigde ondernemingen op zich geen negatieve gevolgen voor een verenigbaarheidsbeoordeling op grond van deze bepaling heeft.

(50)

De nieuwe heffing is niet in strijd met artikel 110 VWEU. Buitenlandse „video on demand”-aanbieders kunnen ook in de praktijk op gelijke wijze een beroep doen op de steun. Zoals door Duitsland uiteengezet, voorziet de regeling in effectieve voorzorgsmaatregelen die buitenlandse „video on demand”-aanbieders de mogelijkheid bieden op dezelfde wijze een distributiesteun aan te vragen als hun Duitse concurrenten.

(51)

Buitenlandse ondernemingen kunnen zich evenzeer als de in Duitsland gevestigde ondernemingen over de mogelijkheid van steun informeren. In ieder geval ontvangen zij individueel informatie — wanneer zij bijdragen aan een fonds moeten afdragen — over de steunmiddelen die voor de distributie van films beschikbaar worden gesteld. Bovendien wordt de steun alleen op verzoek toegekend en worden aanvragen van buitenlandse ondernemingen op dezelfde manier behandeld als aanvragen van Duitse ondernemingen. Het selectieorgaan is verplicht om aanvragen uitsluitend op basis van de culturele kwaliteit van de films waarvoor steun wordt aangevraagd, te beoordelen. Derhalve is de vestiging van de distributeur niet een van de criteria die het selectieorgaan bij zijn beslissing mag betrekken.

(52)

Bovendien profiteren buitenlandse aanbieders van Duitse films ook indirect — net als hun Duitse concurrenten — van de steunmaatregelen voor de filmproductie in Duitsland. Met deze steun wordt een permanent aanbod van door Duitsland gesubsidieerde films gewaarborgd, die de buitenlandse aanbieders in hun aanbod kunnen opnemen. Dit wordt ook bevestigd door het feit dat het aandeel Duitse films in hun catalogi vergelijkbaar is met het aandeel in de catalogi van binnenlandse aanbieders.

(53)

Onderneming X heeft het argument aangevoerd dat binnenlandse aanbieders van „video on demand”-diensten in mindere mate door de heffing getroffen zouden worden omdat een aantal van hen verticaal geïntegreerde „video on demand”-aanbieders en tv- of kabelexploitanten zouden zijn, die ook aanspraak kunnen maken op productiesteun. Dit argument gaat voorbij aan het feit dat een dergelijk onderscheid tussen geïntegreerde en niet-geïntegreerde ondernemingen geen verband houdt met de vestigingsplaats. Ook de gevolgen voor de Duitse aanbieders van tv- en „video on demand”-diensten zouden verschillend zijn. Bovendien wordt over het hoofd gezien dat aanbieders van „video on demand”-diensten films produceren die voor steun in aanmerking komen.

(54)

De vraag rijst of de betreffende heffing, die gezien haar vorm wordt geheven op die diensten die aan een Duits publiek aangeboden worden, onder Richtlijn 2010/13/EU valt. De inkomsten uit de betreffende heffing vloeien naar een openbaar fonds (FFA), dat wordt gebruikt om verschillende culturele doelstellingen in de audiovisuele sector te steunen. 30 % van de geïnde heffing wordt gebruikt voor steun aan de filmdistributie via beelddragers of „video on demand”-diensten. De rest zal samen met de heffingen bij bioscoopexploitanten en omroeporganisaties via andere kanalen bijdragen aan de algemene steun aan de filmproductie en filmdistributie.

(55)

In artikel 13, lid 1 van Richtlijn 2010/13/EU zijn maatregelen in verband met de steun voor Europese producties door audiovisuele mediadiensten op aanvraag opgenomen en is bepaald dat de lidstaat die bevoegd is ten aanzien van de aanbieders van zulke diensten deze steun garandeert. Dit kan bijvoorbeeld via een financiële bijdrage van dergelijke diensten voor de vervaardiging van Europese producties gebeuren.

(56)

Het feit dat de heffing in kwestie ter financiering van een publieke instelling dient die onder meer tot taak heeft de vervaardiging en distributie van Europese producties te bevorderen, doet twijfelen of zij onder artikel 13, lid 1 van Richtlijn 2010/13/EU valt. In artikel 13, lid 1, van Richtlijn 2010/13/EU wordt niet aangegeven of de steun van Europese producties, zonder deelname van andere partijen behalve de „on demand”-aanbieder zelf, moet worden gegeven.

(57)

Bovendien zou de inning van een heffing zoals de onderhavige op diensten uit een lidstaat die gericht zijn op de markt van een andere lidstaat de vraag oproepen of met deze heffing niet het in artikel 2, lid 2, onder a), van Richtlijn 2010/13/EU vastgelegde beginsel ter discussie wordt gesteld dat een aanbieder van mediadiensten onder de bevoegdheid valt van de lidstaat waar hij gevestigd is.

(58)

Er werd voorgesteld een wijziging door te voeren in Richtlijn 2010/13/EU om ervoor te zorgen dat de richtlijn op passende wijze rekening zou houden met de lineaire en niet-lineaire marktontwikkelingen in verband met audiovisuele mediadiensten. Het voorstel voor deze wijziging werd op 25 mei 2016 door de Commissie aangenomen (12). Daarin wordt duidelijk gemaakt dat de lidstaten het recht hebben om de onder hun bevoegdheid vallende aanbieders van audiovisuele mediadiensten op aanvraag te verplichten financieel bij te dragen aan de vervaardiging van Europese producten. Met de voorgestelde wijziging van artikel 13 wordt met name nader bepaald dat de lidstaten het recht hebben aanbieders van audiovisuele mediadiensten op aanvraag, die zich richten op kijkers op hun grondgebied maar in een andere lidstaat gevestigd zijn, te verplichten tot het afdragen van dergelijke bijdragen. In dit geval voorziet de voorgestelde wijziging erin dat de financiële bijdrage enkel gebaseerd is op de inkomsten die in de ontvangende lidstaat worden behaald. Indien de lidstaat waarin de aanbieder is gevestigd een financiële bijdrage oplegt, houdt deze lidstaat rekening met eventuele financiële verplichtingen die zijn opgelegd door de ontvangende lidstaten.

(59)

De Commissie beschouwt de voorgestelde tekst van artikel 13 van Richtlijn 2010/13/EU als een verduidelijking van hetgeen reeds in de context van de huidige richtlijn mogelijk was. Dit artikel is ook in zijn voor het doel van het onderhavige besluit toe te passen versie niet zo te verstaan dat de lidstaat waar de aanbieder gevestigd is, de exclusieve bevoegdheid krijgt de aanbieders van mediadiensten op aanvraag met een heffing te belasten om een bijdrage te leveren aan het vervaardigen van Europese producties, het verwerven van rechten op deze Europese producties of het vastleggen van het aandeel en/of het promoten van Europese producties in de programmabladen van de audiovisuele mediadiensten op aanvraag. Want de tekst van het artikel is noch categorisch noch volledig. Bovendien is het heffen van een heffing bij aanbieders van audiovisuele mediadiensten op aanvraag slechts een voorbeeld van mogelijke maatregelen die een lidstaat met bevoegdheid kan nemen.

(60)

Een interpretatie volgens welke het land-van-oorsprong-beginsel conform artikel 2, lid 1, van Richtlijn 2010/13/EU op een heffing van toepassing is als in het onderhavige geval, leidt tot situaties waarin aanbieders die op dezelfde markt actief zijn, onderworpen zijn aan verschillende verplichtingen. In feite zou een interpretatie volgens welke een lidstaat „video on demand”-aanbieders die zich specifiek op zijn publiek richten maar in een andere lidstaat gevestigd zijn, zou moeten vrijstellen van een bijdrage aan de steun voor Europese producties, leiden tot discriminatie van aanbieders die in de eerstgenoemde lidstaat zijn gevestigd en onderworpen zijn aan een heffing, terwijl beide aanbieders op dezelfde markt concurreren.

(61)

Bovendien was de omvang van de groei van het marktaandeel van de grensoverschrijdende beschikbaarstelling van „video on demand”-diensten en dienovereenkomstig het belang van hun bijdrage aan het filmfonds, zoals uiteengezet in overweging 28, op de datum van de inwerkingtreding van Richtlijn 2010/13/EU nog niet waarneembaar. De Commissie constateert met name dat de door Duitsland aangemelde maatregel om inkomsten met een heffing te belasten uitdrukkelijk beperkt is tot de in de ontvangende staat behaalde inkomsten die niet reeds in de lidstaat van vestiging onderworpen zijn aan een heffing.

(62)

Bijgevolg is de toelaatbaarheid van de heffing op bepaalde aanbieders van „video on demand”-diensten die hun diensten vanuit locaties buiten Duitsland leveren, met name niet door Richtlijn 2010/13/EU in twijfel getrokken.

(63)

De Commissie concludeert derhalve dat de wijziging van de steunmaatregel FFG, die Duitsland voor de steun van de distributie van „video on demand”-diensten voornemens is uit te voeren, verenigbaar is met artikel 107, lid 3, onder d), en artikel 110 VWEU en ook niet in strijd is met Richtlijn 2010/13/EU,