(1)

Bij beschikking van 12 mei 2009 in de zaak C 43/2008 (3) (hierna "de beschikking van mei 2009" genoemd), heeft de Commissie op basis van het herstructureringsplan dat op 30 april 2009 is overgelegd (hierna "het herstructureringsplan van april 2009" genoemd) onder bepaalde voorwaarden goedkeuring gehecht aan een risicoschild ("Risikoschirm") van de Landesbank Nordrhein-Westfalen van 5 miljard EUR ten gunste van WestLB AG (4) (hierna "WestLB" genoemd) voor een portefeuille van gestructureerde effecten (hierna "de Phoenix-portefeuille" genoemd).

(2)

Op 23 september 2009 heeft Duitsland bij de Commissie aanvullende staatssteun voor WestLB aangemeld in de vorm van een tijdelijk risicoschild voor bepaalde tranches van de Phoenix-portefeuille ter hoogte van 6,4 miljard EUR. Daarnaast heeft Duitsland aangekondigd dat er een aangepast herstructureringsplan overgelegd zou worden.

(3)

Bij beschikking van 7 oktober 2009 in zaak N 531/2009 (5) heeft de Commissie het tijdelijke risicoschild aangemerkt als reddingssteun die verenigbaar is met de interne markt.

(4)

Op 10 december 2009 heeft Duitsland een maatregel voor activaondersteuning ten behoeve van WestLB aangemeld in de vorm van een overdracht van activa aan de nieuw opgerichte Erste Abwicklungsanstalt (hierna "de EAA" genoemd). Deze steunmaatregel wordt verder als "eerste overdracht van activa" aangeduid. Tegelijkertijd heeft Duitsland ook een aangepast herstructureringsplan voor WestLB overgelegd (hierna "het herstructureringsplan van december 2009" genoemd). De eerste overdracht van activa diende ter vervanging van de maatregel die op 23 september 2009 is aangemeld, waardoor de beschikking van 7 oktober 2009 is komen te vervallen.

(5)

Bij besluit van 22 december 2009 in zaak C 40/2009 (6) (hierna "het besluit van december 2009") heeft de Commissie de eerste overdracht van activa met het oog op de financiële stabiliteit voorlopig voor een periode van zes maanden goedgekeurd. Middels datzelfde besluit heeft de Commissie op grond van twijfels over de verenigbaarheid van deze maatregel met de interne markt een formele onderzoeksprocedure ingeleid overeenkomstig artikel 108, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).

(6)

In december 2009 heeft de Commissie externe deskundigen opdracht gegeven om een evaluatie uit te voeren met betrekking tot de aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa die WestLB aan EAA heeft overgedragen. De betreffende deskundigen zijn Société Générale, Bangert Research en professor Wim Schoutens.

(7)

Op 1 februari 2010 heeft Duitsland opmerkingen overgelegd met betrekking tot de argumentatie in het besluit van december 2009.

(8)

Bij besluit van 22 juni 2010 in zaak N 249/2010 (7) (hierna "het besluit van juni 2010" genoemd) heeft de Commissie de voorlopige goedkeuring van de eerste overdracht van activa met het oog op de financiële stabiliteit verlengd tot aan het uitvaardigen van het definitieve besluit over de eerste overdracht van activa en over het herstructureringsplan van december 2009.

(9)

Op 29 oktober 2010 heeft de Commissie Duitsland een uitgebreid verslag doen toekomen over de evaluatie van de activa die betrokken waren bij de eerste overdracht van activa.

(10)

Op 5 november 2010 heeft de Commissie in zaak C 40/2009 (8) een besluit uitgevaardigd over de uitbreiding van de formele onderzoeksprocedure met betrekking tot de eerste overdracht van activa (hierna "het besluit van november 2010" genoemd). In het besluit van november 2010 heeft de Commissie aanvullende twijfels geuit over de verenigbaarheid van de eerste overdracht van activa met de interne markt.

(11)

In november 2010 heeft Duitsland een standpunt overgelegd dat op 21 december 2010 is aangevuld. De Commissie heeft geen standpunten van belanghebbenden ontvangen.

(12)

Op 21 december 2010 heeft de Commissie besloten om de datum op te schorten waarop de Westdeutsche ImmobilienBank AG (9) (hierna "WestImmo" genoemd) haar nieuwe activiteiten zou moeten staken (10).

(13)

Op 15 februari 2011 heeft Duitsland een gewijzigd herstructureringsplan voor WestLB overgelegd (hierna "het herstructureringsplan van februari 2011" genoemd).

(14)

Op 15 april 2011 heeft Duitsland de Commissie een voortgangsverslag overgelegd van de met de afstoting belaste trustee die na de beschikking van mei 2009 is benoemd, alsmede een nieuw herstructureringsplan voor WestLB (hierna "het nieuwe herstructureringsplan" genoemd).

(15)

Op 23 juni 2011 is door de Duitse Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung (hierna "de FMSA" genoemd), de aandeelhouders van WestLB en de EAA overeenstemming bereikt over alle wezenlijke details betreffende de afwikkeling van WestLB en over de verdeling van de lasten over haar aandeelhouders (hierna "de Eckpunkte-overeenkomst" genoemd (11)).

(16)

Op 30 juni 2011 heeft Duitsland de Commissie voorzien van een definitieve versie van het nieuwe herstructureringsplan op basis van de Eckpunkte-overeenkomst (hierna "het herstructureringsplan van juni 2011" genoemd).

(17)

Op 28 oktober 2011 heeft Duitsland de Commissie verzocht om de termijn waarop WestLB haar nieuwe activiteiten zou moeten staken, te verlengen tot 29 februari 2012 (op grond van de beschikking van mei 2009 was WestLB verplicht om de nieuwe activiteiten per 1 januari 2012 te beëindigen). Dit verzoek werd uit voorzorg ingediend voor het geval de beschikking van mei 2009 op 1 januari 2012 nog niet door een nieuw besluit zou zijn vervangen.

(18)

Op 28 oktober 2011 heeft Duitsland uitgebreide informatie verstrekt over een aanvullende steunmaatregel ten gunste van WestLB in de vorm van een tweede overdracht van activa aan de EAA (hierna "de suppletie" genoemd).

(19)

Op 21 november 2011 heeft Duitsland geactualiseerde gegevens overgelegd betreffende het herstructureringsplan van juni 2011.

(20)

Op 1 december heeft Duitsland informatie verstrekt over de omvang van de tijdelijke kortlopende liquiditeitssteun die tot en met 30 juni 2012 aan WestLB mag worden verleend.

(21)

Op 8 december 2011 heeft Duitsland de definitieve verbintenissencatalogus bij de Commissie aangemeld.

(22)

Op 13 december 2011 heeft Duitsland de geplande overname van de "Verbundbank" bevestigd, een entiteit die in het kader van de herstructurering van WestLB hieruit losgemaakt zou moeten worden met het oog op de verkrijging ervan door de Helaba Landesbank Hessen-Thüringen (hierna "Helaba" genoemd).

(23)

De begunstigde is de in Düsseldorf gevestigde WestLB i.c. de Landesbank Nordrhein-Westfalen. Haar aandeelhouders zijn het Sparkassenverband Westfalen-Lippe (hierna "SVWL" genoemd), het Rheinische Sparkassen- und Giroverband (hierna "RSGV" genoemd; SVWL en RSGV worden gezamenlijk als "Sparkassenverbände" aangeduid), de deelstaat Noord-Rijnland-Westfalen (hierna "NRW" genoemd) en de beide Landschaftsverbände Rheinland (hierna "LVR" genoemd) en Westfalen-Lippe (hierna "LWL" genoemd). Het Sonderfonds Finanzmarkstabilisierung (hierna "SoFFin" genoemd) dat door de FMSA wordt beheerd, houdt een stille deelneming in WestLB AG.

(24)

De belangrijkste financiële gegevens van WestLB zijn in onderstaande tabel samengevat:

Tabel 1

Belangrijkste financiële gegevens van WestLB

(25)

WestLB, die onder het regime van een centrale spaarbank valt, fungeert voor de regionale spaarbanken in NRW en Brandenburg als schakel naar de financiële markten. WestLB biedt haar Duitse en internationale klanten (zowel bedrijven als institutionele en publieke klanten) een breed scala aan producten en diensten aan, onder andere op het gebied van kredietfaciliteiten, op maat gemaakte gestructureerde financieringen, kapitaalmarktactiviteiten, asset management en transactiediensten.

(26)

Het zwaartepunt van de bedrijfsactiviteiten van WestLB is in de loop der tijd verschoven. Aanvankelijk fungeerde WestLB slechts als girocentrale voor de spaarbanken, maar gaandeweg ontwikkelde de onderneming zich meer en meer tot een investeringsbank. Sinds 2001, toen de publieke taken gescheiden werden van haar commerciële activiteiten, heeft WestLB een herstructureringsfase doorgemaakt (12).

(27)

In het recentere verleden hebben omvangrijke investeringen in gestructureerde effecten, die tot 2007 deels via niet-geconsolideerde special purpose vehicles (spv's) werden afgehandeld, geleid tot aanzienlijke verliezen en een sterk toenemende behoefte aan eigen vermogen, hoewel de financiële verslagleggingsnormen als uitvloeisel van de financiële crisis waren versoepeld. Om die reden hebben Duitsland en de aandeelhouders van WestLB in 2008 het Phoenix-reddingsschild (13) in het leven geroepen. Daarnaast hebben zij in november overeenstemming bereikt over de oprichting van een liquidatie-instelling (de EAA), waaraan activa overgedragen werden met een nominale waarde van circa 77,5 miljard EUR evenals kapitaal voor een bedrag van ongeveer 3 miljard EUR.

(28)

In 2008 heeft WestLB een portefeuille gestructureerde activa overgedragen aan een special purpose vehicle met de naam Phoenix Light, een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Iers recht. Op die manier zijn activa (14) met een nominale waarde van circa 23 miljard EUR van de balans van WestLB afgesplitst. De aandeelhouders van WestLB hebben zich garant gesteld (waarover op 8 februari 2008 overeenstemming is bereikt) om eventuele verliezen van het spv tot 5 miljard EUR te dekken (hierna "het risicoschild voor de Phoenix-portefeuille" genoemd). Hieraan is middels de beschikking van mei 2009 goedkeuring verleend (15). Het risicoschild bestond uit twee afzonderlijke garanties:

(29)

Op 24 november 2009 hebben Duitsland en de aandeelhouders van WestLB afspraken gemaakt over de praktische modaliteiten voor de oprichting van een liquidatie-instelling met de naam "Erste Abwicklungsanstalt" teneinde een portefeuille met risicoposities en niet-strategische bedrijfsonderdelen af te splitsen, een en ander in overeenstemming met het Duitse Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz (hierna "het FMStFG" genoemd – de Duitse Wet inzake het Stabilisatiefonds voor de financiële markt). De aandeelhouders hebben tijdens een bijeenkomst van 11 december 2009 de noodzakelijke contractuele afspraken officieel goedgekeurd.

(30)

De eerste maatregel gericht op de overdracht van activa (16) omvatte een kapitaalinjectie van 3 miljard EUR, aanvullende garanties van de aandeelhouders van WestLB en een overdracht van activa die met voorrang door een afsplitsing geconcretiseerd zou moeten worden. Daarnaast werd het risicoschild voor Phoenix van 5 miljard EUR niet opgeheven, maar aan de EAA overgedragen. Indien dat risicoschild niet was overgedragen, zou de EAA 5 miljard EUR aan extra kapitaal nodig gehad hebben om de Phoenix-portefeuille over te nemen.

(31)

Voor de oprichting van de EAA was een kapitaalinjectie van het SoFFin in WestLB noodzakelijk van 3 miljard EUR (hierna "de kapitaalinjectie" genoemd). Die kapitaalinjectie heeft in drie tranches plaatsgevonden: op 23 december 2009 (672 miljoen EUR), op 4 januari 2010 (1,5 miljard EUR) en op 30 april 2010 (828 miljoen EUR). Het kapitaal is ingebracht in de vorm van een onherroepelijke stille deelneming die na 1 juli 2010 in gewone aandelen omgezet zou kunnen worden. Op grond van de gesloten overeenkomst mag het SoFFin overigens nooit een meerderheidsbelang in de vennootschap houden.

(32)

In de contractuele bepalingen betreffende de stille deelneming is een vergoeding van 10 % per jaar voorzien indien de jaarwinst van WestLB volgens de vereisten van het HGB (17) daarvoor toereikend is. Indien er in enig jaar verlies wordt gemaakt, wordt er geen vergoeding uitgekeerd en draagt de stille deelneming pari passu bij aan het verlies. Sinds de injectie van de stille deelneming heeft WestLB op grond van het HGB ofwel verlies geleden (2009) ofwel geen jaarwinst geboekt (2010). Dat betekent dat er tot nu toe geen vergoeding is uitgekeerd en dat de stille deelneming voor circa 1 miljoen EUR aan de verliezen heeft deelgenomen.

(33)

De oprichting van de EAA omvat een garantie van de aandeelhouders van WestLB om eventuele verdere verliezen voortvloeiende uit de overgedragen activa af te dekken. Indien de verliezen van de EAA hoger zijn dan het overgedragen kapitaal, moeten deze op grond van het FMStFG door de aandeelhouders van WestLB en de FMSA worden gedragen.

(34)

Te dien einde hebben de aandeelhouders van WestLB een uitdrukkelijke garantie van in totaal 1 miljard EUR verstrekt, verdeeld over NRW (482 miljoen EUR), de Sparkassenverbände (501 miljoen EUR) en LVR en LWL (17 miljoen EUR). Met het oog op een eventueel noodzakelijke afdekking van nog meer verliezen zijn de aandeelhouders van WestLB overeengekomen om de verplichting van RSGV en WLSGV tot aanvulling van de verliezen, te beperken tot 4 miljard EUR. Gezien de door de Sparkassenverbände verstrekte garantie van 501 miljoen EUR is de deelname aan de verliezen door RSGV en WLSGV derhalve beperkt tot 4,5 miljard EUR. Om aan die verplichting van 4 miljard te voldoen, kunnen RSGV en WLSGV gedurende een periode van 25 jaar adequate financiële reserves opbouwen. Eventuele verliezen die hoger zijn dan het eigen vermogen van de EAA en die ook niet door de garanties worden gedekt, komen voor rekening van de FMSA en NRW (18).

(35)

De overdracht van de toxische en niet-strategische activa (en passiva) vindt in twee fasen plaats. In de eerste fase zijn activa (met name Mezzanine Notes en andere gestructureerde activa) met een totale boekwaarde van circa 6,2 miljard EUR en verplichtingen met een boekwaarde van ongeveer 5,5 miljard EUR aan de EAA overgedragen in het kader van een afsplitsing die op 23 december 2009 in het handelsregister is ingeschreven (19). Als tweede fase is het resterende gedeelte van de geoormerkte portefeuille op 30 april 2010 afgesplitst dan wel synthetisch aan de EAA overgedragen (20).

(36)

De transactie was zodanig gestructureerd dat WestLB met terugwerkende kracht van de effecten van de overdracht kon profiteren. De boekwaarde van de activa die op 23 december 2009 zijn overgedragen, is op basis van de effectieve afsplitsingsdatum (31 december 2008/1 januari 2009) vastgesteld, terwijl de boekwaarde van het resterende deel van de portefeuille, dat op 30 april 2010 is overgedragen aan de hand van een andere effectieve afsplitsingsdatum (31 december 2009/1 januari 2010) is bepaald.

(37)

De portefeuille omvat activa met een nominale waarde van 77 miljard EUR (boekwaarde per 31 december 2009: 68,117 miljard EUR (21)) met een breed scala aan kredietinstrumenten, standaardleningen (22) en gestructureerde effecten en derivaten. De portefeuille bevat daarnaast grandfathering-verplichtingen voor een bedrag van 22,1 miljard EUR (boekwaarde op grond van de "afsplitsingsovereenkomst"). In wezen zijn er drie hoofdgroepen activa aan de EAA overgedragen:

Daarnaast waren de activa voor een deel onderwerp van derivatentransacties (d.w.z. dat de betreffende activa of kredieten gekoppeld waren aan een rente- en/of valuata-swap); er is ook een aantal zuivere CDS-posities overgedragen, hetgeen het aandeel van de derivaten in de portefeuille verklaart.

(38)

Hoewel een aantal activa, hun emittenten, tegenpartijen of deelmarkten als in waarde verminderd c.q. verzwakt aangemerkt zouden kunnen worden, is dat bij een aanzienlijk deel van de activa niet het geval. Duitsland heeft 4,2 miljard EUR (circa 6 % van alle activa) als "liquide" gekwalificeerd, hetgeen betekent dat zij nog steeds deel uitmaken van functionerende markten (24).

(39)

Bij de oprichting bestond het kapitaal van de EAA uit nettoactiva van in totaal 3,267 miljard EUR. Deze activa waren opgebouwd uit 3 miljard EUR aan vermogen en 267 miljoen EUR voortvloeiende uit een interne verplichting uit de credit linked notes (CLN) in de portefeuille European Super Senior-tranches.

(40)

Voor het beheren van de activa heeft de EAA een servicecontract met WestLB gesloten met een looptijd van drie jaar. In het kader van dit contract levert WestLB diensten aan EAA op het gebied van het portefeuillebeheer met als voornaamste doel om de totale portefeuille na verloop van tijd uit te faseren en de risico's te minimaliseren. In eerste instantie fungeerde WestLB als exclusieve herfinancierings- en derivatencontractpartij voor de EAA.

(41)

Duitsland heeft beide delen van de afgesplitste portefeuille aan een beoordeling onderworpen, het eerste deel met als referentiedatum 30 september 2009 en het tweede deel met als referentiedatum 31 maart 2010 (voor een overzicht wordt verwezen naar tabel 2). Duitsland heeft aangegeven dat de reële waarde in het economisch verkeer van het totale activabestand 62,727 miljard EUR bedroeg en derhalve 5,389 miljard EUR lager was dan de boekwaarde (25). Deze inschatting is zowel door Blackrock (26) als door de Deutsche Bundesbank (27) als voldoende conservatief aangemerkt. Om de omvang van de verstrekte staatssteun vast te stellen, heeft Duitsland het oorspronkelijke vermogen van de EAA (28) (3,267 miljard EUR, zijnde het verschil tussen de boekwaarde van de activa en passiva), afgetrokken van het dekkingstekort voor de reële waarde in het economisch verkeer (5,389 miljard EUR). Hierdoor ontstond een nettoverschil van 2,123 miljard EUR tussen de overdrachtswaarde en de reële waarde in het economisch verkeer.

(42)

Net als Duitsland heeft de Commissie bij haar berekening van de verstrekte staatssteun het nettoverschil tussen de overdrachtswaarden en de reële waarde in het economisch verkeer van de overgedragen activa en passiva (hierna "transfer-delta" genoemd) als uitgangspunt genomen.

(43)

De Commissie heeft de beoordeling die door Duitsland is overgelegd, getoetst met de hulp van externe deskundigen (Société Générale, Bangert Research en professor Wim Schoutens). Het resultaat van deze toetsing (dat in het besluit van november 2010 uitgebreid wordt beschreven (29)) heeft tot de conclusie geleid dat de transfer-delta bij een voorzichtige benadering circa 1,606 miljard EUR hoger is dan het bedrag dat door Duitsland wordt genoemd (5,389 miljard EUR). Met andere woorden: de reële waarde in het economisch verkeer is 6,949 miljard EUR lager dan de overdrachtswaarde (30). De deskundigen hebben bij de beoordeling van de reële waarde in het economisch verkeer van bepaalde leningen, met name op deelportefeuilleniveau, verschillen vastgesteld (voor de totale effectenportefeuille was dat circa 600 miljoen EUR), die te herleiden waren tot een afwijkende inschatting van de mate waarin het functioneren van deze markten verstoord was. Zo hebben de deskundigen in tegenstelling tot WestLB een aantal markten voor standaardleningen als functionerende markten gekwalificeerd, zodat de marktwaarde en de reële waarde in het economisch verkeer aan elkaar gelijk gesteld konden worden. In de tweede plaats zijn er ook bij de door WestLB overgedragen leningen verschillen vastgesteld (op de totale portefeuille aan leningen van 1 miljard EUR) op basis van aanzienlijke discrepanties bij de beoordeling van de verliezen bij wanbetaling (Loss Given Default). Bij bepaalde subcategorieën van de portefeuille met gestructureerde activa zijn ook grote verschillen geconstateerd, maar de verschillende netto-effecten leken elkaar op te heffen.

(44)

Daarnaast heeft Duitsland potentiële aftrekposten (Abzugspositionen) en argumenten aangevoerd om aan te tonen dat de transfer-delta kleiner was dan nul.

De volgende tabel (afkomstig uit het besluit van 10 november) bevat een overzicht van de resultaten per deelportefeuille.

Tabel 2

Resultaten met betrekking tot de eerste overdracht van activa overeenkomstig het besluit van november 2010

(45)

In het herstructureringsplan van juni 2011 wordt een gestructureerde liquidatie van WestLB beschreven waarvoor een reeks aanvullende steunmaatregelen noodzakelijk zijn. Duitsland overweegt allereerst een overdracht van de resterende activa en passiva van WestLB aan de EAA, in de tweede plaats een vervanging van kapitaal, een overname van de operationele kosten en de liquidatiekosten van WestLB dan wel haar opvolger onder een andere naam (hierna "SPM-bank" genoemd) en in de derde plaats adequate maatregelen voor het waarborgen van de liquiditeit tijdens de overgangsfase.

(46)

In het herstructureringsplan van juni 2011 is verder ook een overdracht gepland van alle resterende activa en passiva (met inbegrip van niet uit de balans blijkende risicoposities en derivaten) van WestLB aan de EAA (hierna "de tweede overdracht van activa" genoemd). Alle activa en passiva van WestLB die niet aan derden zijn verkocht of overgedragen en ook geen deel van de Verbundbank uitmaken, worden per 30 juni 2012 door de EAA overgenomen (31). Na de overdracht zal WestLB geen bancaire activa voor eigen risico meer houden (uitgezonderd het aandeel in het eigen vermogen van de SPM-bank).

(47)

De totale portefeuille is met de Commissie besproken en vervolgens door Duitsland op basis van gedetailleerde cijfers aan de Commissie overgelegd. Een en ander kan als volgt worden samengevat:

Tabel 3

Resultaten met betrekking tot de tweede overdracht van activa (x miljard EUR)

(48)

Met betrekking tot de marktwaarde van de activa en passiva die deel uitmaken van de tweede overdracht van activa aan de EAA, heeft Duitsland geconcludeerd dat die marktwaarde, bij een beoordeling op individuele basis, hoger is dan de bedragen zoals die in tabel 3 zijn opgenomen. Duitsland geeft in dat verband met name aan dat de individuele marktwaarde van de activa in totaal [120-150] miljard EUR bedraagt en die van de passiva [120-150] miljard EUR. Duitsland stelt dat de resterende portefeuille van WestLB al door de eerste overdracht van activa is opgeschoond en nu nog slechts uit activa bestaat met een feitelijk realiseerbare waarde. Duitsland bevestigt meer in het bijzonder dat de portefeuille uitsluitend uit effecten en derivaten bestaat die tegen hun respectieve marktwaarde gewaardeerd zijn dan wel uit leningen en andere financiële instrumenten bestaat waarvoor geen concrete markten bestaan en die derhalve op basis van de Discounted Cash Flow-methode zijn gewaardeerd. De portefeuille omvat nog maar in zeer beperkte mate (minder dan 1 miljard EUR) activa die als internationale staatssteun of als internationale staatsfondsen gekwalificeerd kunnen worden.

(49)

Na overleg met de Commissie heeft Duitsland echter verklaard dat er voor bepaalde onderdelen van de portefeuille (de kredietportefeuille en andere soortgelijke niet-liquide activa van circa [40-70] miljard EUR) alleen wat betreft de omvang van de totale portefeuille rekening moet worden gehouden met een portefeuille-effect. Wanneer WestLB de hele portefeuille daadwerkelijk uiterlijk op 30 juni 2012 zou moeten verkopen, zou een te groot aanbod de afzonderlijke marktwaarden naar beneden drukken. Op basis van de ontvangen informatie stelde Duitsland dat er in een dergelijk geval [2-5] % op de berekende marktwaarden in mindering gebracht zou moeten worden.

(50)

Op grond van het herstructureringsplan van juni 2011 zou de tweede overdracht van activa aan de EAA ook activa van WestImmo kunnen omvatten. Deze onderneming zal, met het oog op het verbeteren van haar eigen courantheid, activa aan de EAA overdragen. WestImmo zal uitsluitend de pandbriefactiviteiten onder de naam "Pfandbriefbank" (voorlopige werktitel) voortzetten. Om dit voornemen te realiseren, zou een groot deel van de activa en passiva van WestImmo in het eerste half jaar afgesplitst en aan de EAA overgedragen kunnen worden. Deze "carve-out-portefeuille" heeft een omvang van circa [5-10] miljard EUR en omvat – op deelportefeuilleniveau – een ongedekte portefeuille van commercieel vastgoed, een portefeuille met activa in Japan en een portefeuille met leningen en hypothecaire kredieten voor particulieren ter waarde van [2-4] miljard EUR, die inmiddels in het kader van de eerste overdracht synthetisch aan de EAA is overgedragen (en die op dit moment als zekerheid in de pandbrief-pool fungeert). Na de overdracht zal WestImmo een aanzienlijk kleinere bank zijn met een eigen vermogen van aanvankelijk circa [16-23] miljard EUR. Indien WestImmo per 30 juni 2012 niet is verkocht, zullen de resterende activa ook aan de EAA worden overgedragen. Dat betekent dat het betreffende bedrag dan ook, naast de bedragen zoals die in overweging 51 zijn weergegeven, in aanmerking moet worden genomen.

(51)

De "carve-out-portefeuille" is met de Commissie besproken en vervolgens door Duitsland op basis van gedetailleerde cijfers aan de Commissie overgelegd. Een en ander kan als volgt worden samengevat:

Tabel 4

Waardering van de WestImmo-activa in de "carve-out-portefeuille" (x miljard EUR)

(52)

Duitsland heeft uitvoerig toegelicht waarom de waardering van de activa in de carve-out-portefeuille van WestImmo als voldoende conservatief aangemerkt zou moeten worden. In dat verband heeft Duitsland gesteld dat 1) ongeveer een derde van de portefeuille uit kortlopende posities bestond, dat 2) de structuur van de onderliggende zekerheden solide was, en dat 3) de waardering van die zekerheden van recente datum was.

(53)

Daarnaast is WestLB voornemens om de WestImmo Pfandbriefbank uiterlijk op 30 juni 2012 te vervreemden. Mocht dat niet lukken, dan moeten alle activa en passiva van WestImmo aan de EAA worden overgedragen. De geraamde, voor risico's gecorrigeerde boekwaarde (met inbegrip van de carve-out-portefeuille) bedroeg in juni 2011 [20-26] miljard EUR. Deze portefeuille bestaat voornamelijk uit commercieel vastgoed en particuliere hypothecaire kredieten. Volgens Duitsland zijn grote delen van de oorspronkelijke portefeuille al bij de selectieprocedure voor de eerste overdracht van activa in aanmerking genomen, hetgeen betekent dat het resterende deel opgeschoond is en de marktwaarde ervan overeenkomt met de boekwaarde. Daarnaast wordt de portefeuille commercieel vastgoed voornamelijk voor de emissie van pandbrieven gebruikt en die portefeuille heeft derhalve een marktwaarde die toereikend is om de overdrachtswaarde te dekken.

(54)

Tot slot stelt Duitsland met betrekking tot de overdracht van de WestImmo-activa en de tweede overdracht van activa van WestLB dat de reële waarde in het economisch verkeer overeen zou komen met de overdrachtswaarde.

(55)

Op grond van de Eckpunkte-overeenkomst zal NRW per 30 juni 2012 de volledige eigendom en verantwoordelijkheid voor WestLB op zich nemen. Aangezien WestLB in het kader van de herstructurering 1 miljard EUR van de stille inbreng van het SoFFin in WestLB aan het SoFFin moet terugbetalen, zal dit gedeelte van het kapitaal aangevuld moeten worden. NRW heeft toegezegd om te dien einde en in overeenstemming met de Eckpunkte-overeenkomst (33) een aanvullend kapitaalinstrument van 1 miljard EUR ter beschikking te stellen (hierna "het aanvullend kapitaalinstrument voor de SPM-bank" genoemd).

(56)

In het herstructureringsplan van juni 2011 worden twee verschillende scenario's voor WestLB/de SPM-bank beschreven, het zogeheten basisscenario ("Base Case") en een alternatief scenario ("Bad Case"). In het basisscenario worden de verliezen voor de exploitatie en de liquidatie van de SPM-bank voor een periode van vijf jaar (de overgangskosten) - met inbegrip van een overname van de pensioenverplichtingen - op in totaal [3-6] miljard EUR geraamd. Het alternatieve scenario gaat van andere veronderstellingen uit met betrekking tot de personeelsinkrimping, de omvang van de noodzakelijke afschrijvingen op gebouwen en IT-investeringen, de pensioenverplichtingen en de exit-kosten. In dat alternatieve scenario worden de verliezen voor de periode van vijf jaar op in totaal [4-7] miljard EUR geraamd. NRW neemt de volledige eigendom en verantwoordelijkheid voor WestLB over. Zowel in het basis- als in het alternatieve scenario wordt ervan uitgegaan dat het door NRW ter beschikking gestelde kapitaalinstrument van 1 miljard EUR volledig wordt gebruikt. In het alternatieve scenario dient NRW, in overeenstemming met de Eckpunkte-overeenkomst, aanvullende middelen beschikbaar te stellen.

(57)

In het herstructureringsplan van juni 2011 is daarnaast vastgelegd dat de huidige liquiditeiten die door de spaarbanken, NRW en de EAA beschikbaar zijn gesteld, voor de duur van de herstructureringsperiode gehandhaafd zullen blijven. Indien er in de herstructureringsperiode tot 30 juni 2012 meer liquide middelen nodig zijn, zullen WestLB, haar aandeelhouders en de EAA overeenkomstig de Eckpunkte-overeenkomst afspraken maken over adequate maatregelen voor het waarborgen van de liquiditeit tijdens de overgangsfase. Volgens de informatie die op 1 december 2011 door Duitsland is overgelegd, heeft de benodigde aanvullende liquiditeitssteun in geval van een stress-scenario een omvang van […].

(58)

Duitsland heeft aan de Commissie een aantal herstructureringsplannen overgelegd met uiteenlopende staatssteunmaatregelen en herstructureringsconcepten. Een eerste reeks documenten, die uitsluitend op het risicoschild van 5 miljard EUR betrekking had, vormde de basis voor het herstructureringsplan van april 2009 (34).

(59)

De twee kernelementen van het herstructureringsplan van april 2009 (35) waren een vermindering van het balanstotaal van WestLB van 250 miljard EUR tot 125 miljard EUR (met inbegrip van een vervreemding van meerdere activa, zoals WestImmo) en een nieuwe structuur van de activiteiten met een reductie van de daaraan verbonden risico's, gevolgd door een vervreemding van WestLB in het kader van een open, transparante en niet-discriminerende openbare aanbesteding. Mocht een dergelijke verkoop van WestLB niet mogelijk blijken, dan zou de onderneming haar nieuwe activiteiten na 2011 moeten staken. Hoewel de aandeelhouders van WestLB zowel een trustee als een investeringbank opdracht hebben gegeven om het afstotingproces uit te voeren en zij op 30 september 2010 een openbare aanbesteding voor WestLB in gang hebben gezet, is er in het kader van die aanbesteding geen bod uitgebracht dat de aandeelhouders van WestLB als economisch aanvaardbaar beschouwden.

(60)

In december 2009 (36) en in februari 2011 zijn andere herstructureringsplannen ingediend. Het herstructureringsplan van februari 2011 maakte gewag van een verdere reductie van het balanstotaal van de bank tot circa 80 miljard EUR, maar niet van terugvorderingsbetalingen. In juni 2011 is het definitieve herstructureringsplan aangemeld. Duitsland heeft uitdrukkelijk bevestigd dat het herstructureringsplan van februari 2011 is ingetrokken. In het onderhavige besluit wordt dan ook uitsluitend het herstructureringsplan van juni 2011 getoetst.

(61)

Het herstructureringsplan van juni 2011 is op vier kernelementen gebaseerd:

(62)

Het plan kan als volgt worden samengevat:

Tabel 5

De basisstructuur zoals die in het herstructureringsplan van juni 2011 wordt nagestreefd

Huidige structuur < 30 juni 2011	Gewenste structuur > 30 juni 2012
WestLB Balanstotaal: 160 miljard EUR Risicogewogen activa: 88,5 miljard (2008, zie tabel 1) Eigen vermogen: 4 miljard EUR Werknemers: 4 400 Aandeelhouders: NRW 48 %, Landschaftsverbände 2 %, spaarbanken: 50 %	SPM-Holding/Bank Balanstotaal: nog vast te stellen (synthetisch aan de EAA overgedragen activa) Risicogewogen activa: < 1 miljard Werknemers: 4 400 , < 400 in 2016 in de holding – resp. werkmaatschappij Eigen vermogen: […] Aandeelhouders: NRW 100 %
WestImmo en andere dochterondernemingen van WestLB	Dochteronderneming = SPM-werkmaatschappij Balanstotaal: nog vast te stellen (synthetisch aan de EAA overgedragen activa) Werknemers: zie holding
	Dochteronderneming = SPM-beheersmaatschappij Balanstotaal: < 1 miljard EUR Werknemers: max. 1 000 in 2016 Verkoop uiterlijk in 2016
	Overdracht van de Verbundbank aan Helaba Balanstotaal: 40-45 miljard EUR Eigen vermogen: 1 miljard EUR via de spaarbanken Werknemers: ~ 400 Aandeelhouder: overdracht aan Helaba
	Verkoop van activa uiterlijk 30 juni 2012 Met name WestImmo (Pfandbriefbank) Balanstotaal WestImmo: [16-23] miljard EUR
EAA – liquidatie-instelling - april 2010 Nominaal volume: 77,5 miljard EUR (oktober 2011: 53) Eigen vermogen: 3 miljard EUR Aandeelhouders: NRW 48 %, regio's 2 %, Sparkassenverbände 50 %	EAA (aangevuld) – liquidatie-instelling Balanstotaal: ~ [100-250] miljard EUR Eigen vermogen: Eigen vermogen per juni 2012 evenals benodigd aanvullend eigen vermogen voor de afwikkeling zonder verlies van de activa die op 30 juni 2012 zijn overgedragen Aandeelhouders: NRW 48 %, regio's 2 %, Sparkassenverbände 50 %

(63)

De bedrijfsactiviteiten van de Verbundbank worden afgesplitst en in een entiteit ondergebracht die met een andere bank zal fuseren. Tijdens de procedure die tot de veststelling van het onderhavige besluit heeft geleid, hebben de spaarbanken hun oorspronkelijke intentie om een nieuwe, zelfstandige bank op te richten, laten varen. De Verbundbank zal als dienstverlener en centrale bank voor de spaarbanken in NRW en Brandenburg fungeren en werk bieden aan circa 400 voormalige medewerkers van WestLB. Gedurende een overgangsperiode kan de Verbundbank bepaalde diensten van WestLB/de SPM-bank afnemen.

(64)

De Verbundbank zal een risicoarm bedrijfsmodel hanteren. Zij zal de spaarbanken en hun klanten (middelgrote ondernemingen en publieke instanties en institutionele klanten) diensten en producten aanbieden. Het productassortiment van de Verbundbank is in wezen beperkt tot bedrijfsfinancieringen en eenvoudige kapitaalmarktproducten. Tot de belangrijkste financiële kerngegevens van de bank behoren risicogewogen activa voor een bedrag van 8,3 miljard EUR en een balanstotaal van tussen de 40 en 45 miljard EUR. Het beginkapitaal van de Verbundbank zal 1 miljard EUR bedragen om aan het door de toezichthouder verplichte percentage eigen vermogen van 12 % te voldoen. Het kapitaal wordt bijeengebracht door de Sparkassenverbände in NRW (50 %) en het Duitse Sparkassen- und Giroverband (DSGV – 50 %) (37). De verplichtingen van de Verbundbank bestaan uit tegoeden bij spaarbanken, leningen en pandbrieven, evenals uit tegoeden van institutionele beleggers. Het grootste gedeelte van de financiële middelen wordt door leden van de financieringsgroep van de spaarbanken beschikbaar gesteld.

(65)

Na het indienen van het herstructureringsplan van juni 2011 gaf de Landesbank Helaba aan bereid te zijn om de Verbundbank-activiteiten over te nemen. Op 12 december 2011 heeft Helaba op basis van een zorgvuldige beoordeling van een aantal geselecteerde activa en passiva van WestLB in beginsel een positieve conclusie getrokken en heeft zij haar bereidheid tot overname van de Verbundbank indirect herhaald door de directie opdracht te geven om concrete onderhandelingen te beginnen met betrekking tot de integratie van de bedrijfsactiviteiten van de Verbundbank (38). De Sparkassenverbände zijn inmiddels begonnen met de integratie van de Verbundbank in de Landesbank Helaba of in de spaarbanksector omdat duidelijk was geworden dat de rentabiliteit van een (zelfstandig geëxploiteerde) Verbundbank verhoudingsgewijs laag zou zijn en er slechts een rendement op het eigen vermogen van tussen de [2,0-3,0] % en [4,0-5,0] % verwacht mocht worden. Door de algemene kosten terug te dringen en dankzij synergieën als gevolg van de integratie van de Verbundbank-activiteiten in Helaba of de spaarbanksector zou de verwachte rentabiliteit tot een aanvaardbaar niveau verhoogd kunnen worden.

(66)

Volgens het herstructureringsplan van juni 2011 moeten op 30 juni 2012 (ondertekening van de overeenkomsten) bij voorkeur zo veel mogelijk onderdelen van WestLB verkocht zijn die na de afsplitsing geen onderdeel uitmaken van de Verbundbank. Dit proces is overigens wel op de lopende, reeds in gang gezette verkoopmaatregelen afgestemd om aan de voorwaarden van de beschikking van mei 2009 te kunnen voldoen. Het is […].

(67)

WestLB heeft grotere onderdelen te koop aangeboden, zoals de divisies Corporates & Structured Finance en Capital Markets, die een significante bijdrage aan de omzet van WestLB leveren en uit kleinere units bestaan (zoals de afdelingen Corporates, Structured Finance, Equity Markets, Debt Markets en Custodian Services) die allemaal gekocht kunnen worden, eventueel met de bijbehorende IT-platformen en infrastructuur.

(68)

WestLB zal de biedingen onder andere aan de hand van de volgende criteria evalueren: koopprijs (inclusief aanpassingsclausules en koopprijscomponenten), effecten van een verkoop op de balans en op de winst- en verliesrekening van WestLB, de zekerheid van de transactie (bijvoorbeeld met het oog op de financiering van de transactie en de ervaring van de koper bij vergelijkbare procedures), de juridische aspecten van de transactie en de financiële suppletie van de EAA.

(69)

Op 30 juni 2012 worden alle activa en passiva van WestLB die nog niet zijn verkocht of in de Verbundbank zijn geïntegreerd, aan de EAA overgedragen. Op grond van het toepasselijke rechtskader (39) is een financiële suppletie van de EAA toegestaan mits er – onder andere – een toereikend eigen vermogen aanwezig is, de risico's die aan de activa zijn gekoppeld openbaar zijn gemaakt en er een uitgebreid liquidatieplan is overgelegd.

(70)

De methoden die voor de tweede overdracht van activa worden gebruikt, komen overeen met de methoden die al in december 2009 respectievelijk april 2010 zijn gebruikt voor de eerste twee tranches van de eerste overdracht van activa van WestLB aan de EAA. Ook in dit geval gaat de voorkeur uit naar een afsplitsing als mogelijke overdrachtsmethode. Pas wanneer andere geschikte overdrachtsmethoden zoals een vervreemding of subparticipatie juridisch of technisch niet mogelijk zijn of risico's met zich meebrengen die commercieel niet zinvol zijn, kan er in plaats van een fysieke overdracht gekozen worden voor een synthetische overdracht van de onderliggende risico's.

(71)

De overdracht dient te bewerkstelligen dat WestLB c.q. de SPM-bank geen nieuwe bancaire activiteiten meer verrichten (met uitzondering van bedrijfsactiviteiten verband houdende met hun servicewerkzaamheden) en dat zij voor eigen rekening geen krediet- of marktrisico meer lopen dat op grond van het thans geldende rechtskader afgedekt moet worden door de minimale kapitaalvereisten zoals die door de toezichthouders zijn voorgeschreven (40).

(72)

Wat de waardering van de activa en passiva betreft, zal de overdracht plaatsvinden op basis van voor risico's gecorrigeerde boekwaarden, dat wil zeggen […].

(73)

Na 30 juni 2012 zal WestLB geen nieuwe bancaire activiteiten meer uitvoeren (met uitzondering van bedrijfsactiviteiten die verband houden met haar servicewerkzaamheden). Daarnaast zal zij afstand doen van haar handelsnaam WestLB en onder de nieuwe naam SPM-bank (voorlopige werktitel) verder gaan. WestLB wordt in een entiteit omgezet die met het oog op de liquidatie ervan risicoposities houdt waarvan de economische eigendom aan EAA is overgedragen en die verantwoordelijk is voor het nog resterende personeel. Daarnaast wordt er een serviceplatform gecreëerd dat uitsluitend diensten op het gebied van asset management verricht.

(74)

[…].

(75)

De SPM-bank zal in wezen een holdingmaatschappij zijn (hierna "de SPM-holding/bank" genoemd) met twee dochterondernemingen, te weten de SPM-werkmaatschappij en de SPM-beheersmaatschappij (hierna "de beheersmaatschappij" genoemd).

(76)

Activa die vanwege fiscale, juridische of reguleringstechnische redenen niet fysiek aan de EAA overgedragen kunnen worden, worden slechts synthetisch overgedragen. Dergelijke activa worden wel op de balans van de SPM-holding/bank of de SPM-werkmaatschappij geboekt, maar niet op de balans van de SPM-beheersmaatschappij.

(77)

Nadat de financiële suppletie is afgerond, houdt WestLB respectievelijk de SPM-bank geen risicogewogen activa meer waaraan krediet- of marktrisico's zijn verbonden (41), en houden zij in een verhoudingsgewijs geringe omvang risicogewogen activa met het oog op het voldoen aan de kapitaalvereisten voor zuiver operationele risico's (minder dan 1 miljard EUR bij een berekening volgens de basisindicatormethode) (42).

(78)

De SPM-werkmaatschappij zal de nog resterende pensioenverplichtingen jegens de huidige en voormalige werknemers van WestLB voldoen. De belangrijkste taak van de SPM-holding/SPM-werkmaatschappij is om het huidige aantal medewerkers van circa 4 400 terug te brengen tot 1 400 in 2016 (waarvan er 1 000 bij de beheersmaatschappij in dienst zullen zijn) en om vestigingen en systemen die niet per se noodzakelijk zijn, te sluiten. De SPM-werkmaatschappij zal slechts basale diensten verrichten die niet tot de kernactiviteiten behoren, zoals het onderhoud van gebouwen en kantoren.

(79)

In de periode tussen 1 januari 2012 en 31 december 2014 zal de beheersmaatschappij worden afgesplitst om diensten op het gebied van asset management te kunnen verrichten met betrekking tot de resterende activa en passiva van WestLB. Door de overdracht van effectenportefeuilles aan de EAA (en aan de Verbundbank) ontstaat behoefte aan diensten op het gebied van asset management aangezien noch de EAA noch de Verbundbank zelf voor het beheer van de portefeuilles kunnen zorgen. De beheersmaatschappij zal de betreffende diensten tegen marktconforme prijzen aan de EAA (en de Verbundbank) aanbieden. Na de verkoop van de beheersmaatschappij komen alle beperkingen die aan het bedrijfsmodel van die maatschappij worden gesteld (zie ook de overwegingen (80) tot en met (85)) te vervallen.

(80)

De SPM-Holding respectievelijk haar dochterondernemingen behouden alle vergunningen die voor hun activiteiten nodig zijn. Duitsland heeft echter toegezegd dat het aantal bankvergunningen beperkt zal blijven tot het minimum dat noodzakelijk is om diensten op het gebied van asset management te verrichten.

(81)

Aanzienlijke delen van de EAA-portefeuilles zijn op naam van buitenlandse vestigingen geboekt, hetgeen ook in de toekomst noodzakelijk zal zijn. Per 31 oktober 2011 hield WestLB risicoposities in New York (circa [5-15] miljard EUR), in Londen (circa [15-25] miljard EUR) en in Azië (circa [5-10] miljard EUR). Een fysieke overdracht van deze portefeuilles aan de EAA was bij de eerste overdracht van activa vanwege fiscale, juridische of reguleringstechnische redenen niet mogelijk of was commercieel niet zinvol (en zal dat ook in de toekomst niet zijn), zodat er slechts een synthetische overdracht mogelijk was. Deze activa worden door de SPM-holding respectievelijk de SPM-werkmaatschappij voor een deel middels buitenlandse vestigingen of dochterondernemingen gehouden. Duitsland heeft toegelicht dat buitenlandse vestigingen en dochterondernemingen niet onmiddellijk gesloten kunnen worden, maar heeft wel toegezegd dat de SPM-holding respectievelijk de SPM-werkmaatschappij alle buitenlandse vestigingen en dochterondernemingen uiterlijk eind 2016 zal sluiten tenzij een dergelijke sluiting niet mogelijk is op grond van de bancaire toezichtsregelingen.

(82)

De beheersmaatschappij moet deze portefeuilles daarnaast op adequate wijze beheren. Om de benodigde competenties op het gebied van asset management in stand te houden, maakt de beheersmaatschappij gebruik van vestigingen in New York en in Londen en van een kantoor in Azië. Ongeveer een derde van de werknemers van de beheersmaatschappij zal vanuit een van de buitenlandse vestigingen werkzaam zijn. De Commissie neemt dan ook nota van het feit dat de SPM-bank na de verkoop van de beheersmaatschappij na 2016 geen buitenlandse vestigingen meer zal hebben, tenzij bepaalde kantoren niet gesloten kunnen worden op grond van de bancaire toezichtsregelingen.

(83)

De beheersmaatschappij wordt niet slechts afgesplitst, maar zal uiteindelijk (uiterlijk in 2016) verkocht worden. Om die verkoop te bevorderen, kan de SPM-bank in de periode 2012-2014 contracten sluiten voor het verrichten van diensten ten behoeve van portefeuilles van derden, d.w.z. portefeuilles die niet aan voormalige portefeuilles van WestLB gerelateerd zijn. De omzet uit deze activiteiten mag echter niet hoger zijn dan [40-60] % van de totale bruto-omzet van de beheersmaatschappij. Na de verkoop van de beheersmaatschappij komt deze beperking te vervallen.

(84)

De beheersmaatschappij zal naar verwachting een gematigd rendement van [8-12] % realiseren dat net toereikend zou moeten zijn om zich op de markt staande te kunnen houden (43). De rentabiliteit van de beheersmaatschappij is bepaald aan de hand van de winst- en verliesberekening en daaruit is gebleken dat er tot 2016 aanzienlijke bezuinigingen doorgevoerd moeten worden (44).

(85)

Indien de SPM-bank er niet in slaagt om de beheersmaatschappij uiterlijk op 31 december 2016 te verkopen, heeft Duitsland toegezegd het bedrijf te liquideren. In dat geval worden alle bestaande contractuele verplichtingen per 31 december 2017 beëindigd, d.w.z. per het einde van de termijn voor de liquidatie van de beheersmaatschappij (voor zover nog niet verkocht).

(86)

In aanvulling op het herstructureringsplan van juni 2011 heeft Duitsland ook een verbintenissencatalogus overgelegd (zie de bijlage bij dit besluit) die als volgt kan worden samengevat:

(87)

In het besluit van december 2009 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 198, lid 2, VWEU, twijfels geuit over de vraag of de toegekende maatregelen voor activaondersteuning verenigbaar waren met de mededeling van de Commissie betreffende de behandeling van aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa in de communautaire banksector (46) (hierna "de mededeling besmette activa" genoemd). In de mededeling van de Commissie betreffende het herstel van de levensvatbaarheid en de beoordeling van de herstructureringsmaatregelen in de financiële sector in de huidige crisis met inachtneming van de staatssteunregels (47) (hierna "de herstructureringsmededeling" genoemd) is vastgelegd dat het herstel van de levensvatbaarheid vergezeld moet gaan van een passende lastenverdeling en van maatregelen om de concurrentievervalsing als gevolg van de (aanvullende) steun tot een minimum te beperken. De Commissie was van mening dat Duitsland onvoldoende had aangetoond dat er aan deze vereisten was voldaan.

(88)

De Commissie heeft erop gewezen dat zij zich niet alleen zal richten op de nieuwe steun in het kader van de overdracht van activa aan de EAA, maar dat zij ook nogmaals de steun zal moeten toetsen die in de beschikking van mei 2009 (48) is goedgekeurd.

(89)

De Commissie heeft ook haar twijfels geuit over de vraag of de Sparkassenverbände een passende eigen bijdrage hebben geleverd, aangezien de uit de steun voortvloeiende verplichtingen van die Sparkassenverbände aan een maximum waren gebonden en aangezien het voor de oprichting van de EAA noodzakelijke kapitaal uitsluitend door Duitsland en niet door de Sparkassenverbände beschikbaar was gesteld (49).

(90)

Duitsland kreeg de verplichting opgelegd om een aangepast herstructureringsplan te overleggen waarin het volledige bedrag aan verleende staatssteun in aanmerking werd genomen en waarin wordt voorzien in een adequate vergoeding en een omvattende herstructurering.

(91)

Met het besluit van november 2010 heeft de Commissie de formele onderzoeksprocedure uitgebreid omdat zij in toenemende mate betwijfelde of de eerste overdracht van activa wel in overeenstemming was met de mededeling besmette activa en of het herstructureringsplan van december 2009 met de interne markt verenigbaar was. In dat herstructureringsplan werd namelijk niet overtuigend aangetoond dat het plan geschikt was om de levensvatbaarheid van de begunstigde bank te herstellen en om een passende lastenverdeling te waarborgen evenals maatregelen om de concurrentievervalsing als gevolg van de steun tot een minimum te beperken.

(92)

Met betrekking tot die eerste overdracht van activa heeft de Commissie met name betwijfeld of de besmette activa wel voor steun in aanmerking kwamen. De Commissie heeft geconstateerd dat van staatssteun sprake was en heeft het steunbedrag vastgesteld waarbij zij concludeerde dat de steun, gezien de omvang ervan, uitsluitend verenigbaar was met de mededeling besmette activa als deze teruggevorderd zou worden dan wel indien er voor voldoende compensatie zou worden gezorgd middels een aanvullende herstructurering conform punt 41 van de mededeling besmette activa.

(93)

In het besluit van november 2010 heeft de Commissie overwogen dat het steunbedrag verband houdende met de eerste overdracht van activa overeenkwam met 6,9 miljard EUR, zoals ook vastgesteld door de deskundigen. Dat bedrag bestaat uit het verschil tussen de overdrachtswaarde en de marktwaarde van de betreffende activa (circa 11 miljard EUR) (50), gecorrigeerd voor het oorspronkelijke eigen vermogen van de EAA (circa 3,3 miljard EUR) (51), de boekwaarde van bepaalde credit linked notes (circa 0,3 miljard EUR) (52) en een vermindering vanwege de overdracht van "grandfathering"-verplichtingen (circa 0,9 miljard EUR) (53).

(94)

Daarnaast heeft de Commissie de transfer-delta bekrachtigd die door haar deskundigen is vastgesteld. Die transfer-delta heeft betrekking op het verschil tussen de overdrachtswaarden en de reële waarde in het economisch verkeer van de activa en passiva. De Commissie is van mening dat de transfer-delta een omvang heeft van 3,4 miljard EUR (na aftrek van de relevante eigen vermogen- en kredietfactoren) (54). Wat de effectenportefeuille betreft, merkte de Commissie op dat er – om de betreffende activacategorieën als bijzonder in waarde verminderd (55) te kunnen aanmerken – meer bewijs nodig was geweest om tot de conclusie te kunnen komen dat het functioneren van de markten voor deze activa daadwerkelijk was verstoord als gevolg van een tekort aan kopers en verkopers. Voorts sloot de Commissie zich op basis van haar beschikkingspraktijk aan bij de conclusie van de deskundigen dat de discontofactoren die door WestLB waren gebruikt als basis voor het bepalen van de reële waarde in het economisch verkeer te laag waren waardoor de waarde van die reële waarde in het economisch verkeer veel te hoog is uitgevallen. Bovendien was de Commissie het met de deskundigen eens dat de reële waarde in het economisch verkeer van de kredietportefeuille circa 1 miljard EUR lager was dan de raming van WestLB omdat de veronderstellingen bij de raming van de verliezen bij wanbetaling (LGD) niet voldoende conservatief waren. De Commissie heeft in dit verband opgemerkt dat de cijfers in overeenstemming met de beschikkingspraktijk van de Commissie op sectoraal niveau zijn vergeleken (56). Tot slot heeft de Commissie ook andere voorgestelde aftrekposten beoordeeld. Zij is echter tot de conclusie gekomen dat er geen reden was om die factoren bij de waardering van de reële waarde in het economisch verkeer in aanmerking te nemen.

(95)

Daarnaast heeft de Commissie haar twijfels geuit over het beheer van de aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa omdat dat beheer nog steeds onder de verantwoordelijkheid van WestLB valt. Gezien het feit dat de EAA kort na haar oprichting een verlies van 1 miljard EUR moest noteren, kwam de Commissie tot de conclusie dat er al op de overdrachtsdatum van verliezen sprake zou kunnen zijn geweest. Dat is de reden dat de Commissie betwijfelt of de betreffende activa onder het toepassingsgebied van punt 32 van de mededeling besmette activa vallen.

(96)

Duitsland heeft nogmaals het verzoek gekregen om een herzien herstructureringsplan te overleggen waarin de aanvullende steun voor WestLB in aanmerking wordt genomen en waarin nader wordt ingegaan op de tekortkomingen zoals die in het besluit zijn aangegeven.

(97)

Duitsland betwist niet dat het bij de maatregelen om staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, gaat.

(98)

Duitsland betwist wel een aantal conclusies van de Commissie met betrekking tot de eerste overdracht van activa aan de EAA.

(99)

Allereerst benadrukt Duitsland zijn uiteenzetting zoals neergelegd in het standpunt van 1 februari 2010 en wordt nogmaals gesteld dat de mededeling besmette activa niet op de eerste overdracht van activa aan de EAA van toepassing is. Doordat WestLB eigen vermogen aan de EAA heeft overgedragen, zijn ook de aan de maatregel voor activaondersteuning gekoppelde lasten overgenomen. Duitsland stelt dat de mededeling besmette activa op grond van voetnoot 8 in overweging 16 van de beschikking van mei 2009 niet van toepassing is wanneer een maatregel van publieke aandeelhouders in hun hoedanigheid als eigenaren wordt uitgevoerd.

(100)

In de tweede plaats voert Duitsland aan dat de Commissie fouten heeft gemaakt bij het waarderen van de overgedragen activa en bij het toepassen van de schalingsfactoren.

(101)

Duitsland stelt dat de Commissie bij haar waardering in het algemeen te conservatief te werk is gegaan en geeft vervolgens een toelichting op de afzonderlijke activacategorieën "gestructureerde activa", "andere activa" en de "kredietportefeuille".

(102)

Volgens Duitsland is de methode die WestLB heeft gehanteerd voor de waardering van de portefeuille "gestructureerde activa" (een methode die door de Commissie is bekritiseerd), voor de Duitse Bundesbank wel acceptabel. Duitsland heeft er bovendien op gewezen dat BlackRock Solutions, de onderneming die door Duitsland als externe deskundige is ingeschakeld, een hogere reële waarde in het economisch verkeer voor de portefeuille heeft vastgesteld dan WestLB, hetgeen erop zou duiden dat WestLB voldoende conservatief te werk is gegaan.

(103)

Met betrekking tot de portefeuille "andere activa" stelt Duitsland dat de grootste verschillen bij het vaststellen van de waarde zijn te herleiden tot de vraag of er überhaupt een marktwaarde van toepassing is. Terwijl WestLB haar eigen (voornamelijk liquiditeitsgeoriënteerde) criteria als uitgangspunt heeft genomen om te bepalen of het functioneren van een markt verstoord is, hebben de deskundigen van de Commissie – aldus de kritiek van Duitsland – hun bevinding dat bijna alle activa deel uitmaakten van functionerende markten, niet voldoende toegelicht. Als voorbeeld wijst Duitsland op de staatsleningen, waaruit een groot deel van de effectenportefeuille bestaat; de daling van de marktprijzen eind 2009 zou als een teken voor een functioneel verstoorde markt opgevat moeten worden.

(104)

Met betrekking tot de waardering van de "kredietportefeuille" licht Duitsland toe dat het standpunt van de deskundigen van de Commissie (dat bovendien zonder toegang tot gedetailleerde kredietdocumentatie is geformuleerd) niet gebruikt kan worden om de waarde van WestLB te weerleggen. Meer concreet bekritiseert Duitsland het gebrek aan transparantie met betrekking tot de toegepaste waarderingsparameters, de inhoudelijke tegenstrijdigheden en een bovenmatig conservatieve aanpak van de deskundigen van de Commissie. Volgens Duitsland zouden de parameters gebruikt moeten worden die ook in de stress-tests van het Comité van Europese bankentoezichthouders (CEBS) worden toegepast en niet de parameters van de deskundigen van de Commissie. In het stress-scenario gaan die deskundigen uit van een wanbetalingswaarschijnlijkheid (PD) van 70 % en van een verlies bij wanbetaling (LGD) van 30 %; vooral dit uitgangspunt wordt door Duitsland bekritiseerd.

(105)

Daarnaast gaat Duitsland nader in op de twijfels over de vraag of de activa wel voor steun in aanmerking kwamen door te stellen dat er uit het eerste jaarverslag van de EAA (30 juni 2010) niet geconcludeerd kan worden dat er sprake is van portefeuilleverliezen. De twijfel van de Commissie dat de verwachte verliezen binnen de EAA-structuur ondergewaardeerd zouden kunnen zijn, weerlegt Duitsland met het argument dat de omvang van de feitelijke risicovoorziening van de EAA voornamelijk aan de hand van de Phoenix-portefeuille is bepaald. De omvang van de risicovoorziening zou circa [0,5-1,5] miljard EUR lager zijn dan in het liquidatieplan is begroot. De risicovoorziening van de EAA is dan ook niet in strijd met de inschatting van WestLB van de te verwachten verliezen.

(106)

Vervolgens heeft Duitsland gesteld dat er bij de waardering van de overgedragen portefeuilles aftrekposten in aanmerking moeten worden genomen, met name met betrekking tot i) de overdracht van grandfathering-verplichtingen, ii) de toekomstige cashflow, iii) niet opgenomen beschikbaar gestelde kredietlijnen, en iv) de verdiscontering van te verwachten verliezen.

(107)

Met betrekking tot de grandfathering-verplichtingen stelt Duitsland dat WestLB door de overdracht van dergelijke verplichtingen (57) aan de EAA een economisch voordeel van 882 miljoen EUR misloopt en dat hiermee bij de waardering rekening dient te worden gehouden.

(108)

Wat de toekomstige cashflow betreft, voert Duitsland aan dat WestLB door de overdracht van de portefeuilles aan de EAA een toekomstige cashflow (rentebetalingen e.d.) misloopt van 880 miljoen EUR en dat hiermee bij de waardering rekening dient te worden gehouden.

(109)

Met betrekking tot de niet opgenomen beschikbaar gestelde kredietlijnen stelt Duitsland dat voor de overdracht van niet opgenomen kredietlijnen aan de EAA een correctie toegepast moet worden omdat het potentiële risico daarvan wel in aanmerking is genomen bij de berekening van de reële waarde in het economisch verkeer terwijl het winstpotentieel niet in de totale waardering is opgenomen.

(110)

Wat de verdiscontering van te verwachten verliezen betreft, stelt Duitsland dat de verdisconteerde te verwachten verliezen bij de waardering van de portefeuilles in aanmerking genomen moeten worden, aangezien met het daarmee conflicterende voorzichtigheidsbeginsel reeds bij de vaststelling van de reële waarde in het economisch verkeer voldoende rekening is gehouden.

(111)

Met betrekking tot de twijfels van de Commissie over een mogelijke aanvullende onrechtmatige steunmaatregel ten gunste van de Sparkassenverbände heeft Duitsland het volgende standpunt ingenomen.

(112)

In de eerste plaats wijst Duitsland erop dat de aandeelhouders van WestLB, waaronder de Sparkassenverbände, niet verplicht waren om een liquidatie-instelling op te richten. Die oprichting is veeleer het gevolg van een autonoom besluit van de eigenaren.

(113)

In de tweede plaats stelt Duitsland dat er in het FMStFG geen onbeperkte verplichting tot compensatie van de verliezen is voorgeschreven. Op grond van het FMStFG is de verplichting om verliezen te compenseren juist beperkt tot de omvang van het eigen vermogen voor de risico's die voortvloeien uit de oprichting van de liquidatie-instelling. Duitsland voert aan dat er op grond van het FMStFG een contractuele verdeling van de verplichting tot verliescompensatie is toegestaan die afwijkt van een verdeling op basis van de percentages van het eigen vermogen om rekening te kunnen houden met de uiteenlopende financiële capaciteiten.

(114)

Duitsland is van mening dat de beide Sparkassenverbände op basis van de bestaande verplichting tot verliescompensatie van in totaal 4,5 miljard EUR een passende bijdrage aan de lasten leveren.

(115)

Bij de beoordeling van de herstructureringssteun voor WestLB dienen alle steunmaatregelen in aanmerking genomen te worden die sinds 2008 ten gunste van WestLB zijn genomen nu de steun die na de beschikking van mei 2009 is verleend, ook voor het herstructureringsproces is gebruikt dat in genoemde beschikking is goedgekeurd. Gezien de aanzienlijke verhoging van het steunvolume en de wijzigingen die in het herstructureringsplan zijn voorzien, moeten alle steunmaatregelen opnieuw worden getoetst aan de hand van het herstructureringsplan van juni 2011.

(116)

Artikel 107, lid 1, VWEU luidt als volgt: "Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt".

(117)

Er is dus sprake van staatssteun indien de betreffende maatregel aan elk van de onderstaande voorwaarden voldoet: a) de maatregel wordt door een lidstaat of met staatsmiddelen gefinancierd; b) bepaalde ondernemingen of sectoren worden door de maatregel bevoordeeld; c) de maatregel vervalst de mededinging of dreigt de mededinging te vervalsen; en d) de maatregel kan het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden.

(118)

De Commissie houdt vast aan haar standpunt (zoals hieronder nader toegelicht) dat indien alle in het geding zijnde maatregelen aan deze voorwaarden voldoen – zelfs wanneer rekening wordt gehouden met het feit dat WestLB haar bancaire activiteiten zal beëindigen – WestLB niettemin nog steeds commerciële activiteiten uitvoert (bijvoorbeeld het verlenen van diensten op het gebied van asset management). Aangezien deze activiteiten nog steeds binnen een internationaal mededingingskader worden uitgevoerd, is de Commissie van mening dat de maatregelen de mededinging kunnen vervalsen c.q. verstoren en dat zij ook het handelsverkeer tussen lidstaten kunnen beïnvloeden (58).

(119)

In haar beschikking van mei 2009 heeft de Commissie reeds vastgesteld dat het risicoschild als staatssteun aangemerkt moet worden. Duitsland heeft aangegeven dat het risicoschild nog steeds bedoeld is voor het gedeelte van het eigen vermogen van de aan de EAA overgedragen Phoenix-portefeuille.

(120)

In haar besluit van december 2009 heeft de Commissie reeds geconcludeerd dat de kapitaalinjectie van 3 miljard EUR staatssteun vormt als bedoeld in artikel 107, lid 1, VWEU.

(121)

Op grond van het herstructureringsplan van juni 2011 zal NRW een aanvullend kapitaalinstrument met een omvang van 1 miljard EUR ten gunste van de SPM-bank uitgeven ter vervanging van het gedeelte van het eigen vermogen van WestLB (59) dat aan het SoFFin terugbetaald moet worden. Omdat dit aanvullende kapitaalinstrument voor de SPM-bank vervangend kapitaal betreft, moet het de verliezen volledig absorberen aangezien de toezichthouder anders geen goedkeuring aan een dergelijke transactie zal verlenen. Het gaat bij dit nieuwe instrument derhalve ook om kapitaal. Dat kapitaal wordt door NRW ter beschikking gesteld zodat het staatsmiddelen betreft. Dit kapitaalinstrument is bedoeld ter overbrugging van kapitaaltekorten van een individuele bank, hetgeen betekent dat de SPM-bank hierdoor een selectief voordeel verleend krijgt. Aangezien de SPM-bank in een economische sector actief zal zijn waarin ook ondernemingen uit andere lidstaten vertegenwoordigd zijn, bestaat het risico dat de maatregel de concurrentie verstoort en het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig beïnvloedt. Dat betekent dat het kapitaalinstrument staatssteun vormt; dit wordt ook bevestigd door een analyse van soortgelijke kapitaalmaatregelen (60).

(122)

Op grond van het herstructureringsplan van juni 2011 neemt NRW de verliezen voortvloeiende uit de exploitatie en de liquidatie van de SPM-bank gedurende een periode van vijf jaar voor zijn rekening. Dat geldt ook voor alle pensioenverplichtingen. Gedurende de exploitatieperiode van de SPM-bank worden de verliezen geraamd op in totaal [3-6] miljard EUR (basisscenario) respectievelijk [4-7] miljard EUR (bad-case-scenario). Deze verliezen moeten gedekt worden door […]. Dat betekent dat de toezegging om de verliezen van de SPM-bank over te nemen, derhalve vergelijkbaar is met een kapitaalinjectie van [100-700] miljoen EUR tot [0,5-2,0] miljard EUR. Net als bij het aanvullende kapitaalinstrument voor de SPM-bank is ook de aanvullende verliesdekking bedoeld om kapitaaltekorten van de SPM-bank op te vangen. Ook hierdoor verkrijgt de bank een selectief voordeel aangezien er geen aanwijzingen zijn dat dit kapitaal ook op de markt aangetrokken had kunnen worden. Aangezien het kapitaal door NRW ter beschikking gesteld wordt, gaat het om staatsmiddelen. Gezien de specifieke kenmerken van de bankensector zoals nader toegelicht in overweging 118, kunnen de maatregelen de concurrentie verstoren en het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig beïnvloeden. Dat betekent dat de aanvullende verliesdekking als staatssteun aangemerkt moet worden.

(123)

In haar besluit van december 2009 heeft de Commissie reeds geconcludeerd dat de steunmaatregel in de vorm van de oprichting van een liquidatie-instelling als staatssteun aangemerkt moet worden (61).

(124)

De Commissie is het niet eens met het standpunt van Duitsland dat de mededeling besmette activa niet van toepassing zou zijn. In dat verband verwijst zij naar haar beschikkingspraktijk waarin ook in aanmerking wordt genomen dat de Commissie in de betreffende mededeling een toelichting geeft op de wijze waarop steunmaatregelen van de lidstaten op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU, staatssteuntechnisch beoordeeld dienen te worden. Daarbij wordt het volgende uitgangspunt gehanteerd: "Aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa (besmette activa) zijn activa waarbij een verlies voor de banken dreigt. De Commissie is van mening dat op alle steunmaatregelen die voor besmette activa bedoeld zijn en waardoor de begunstigde financiële instelling daadwerkelijk wordt bevoordeeld, de mededeling besmette activa van toepassing is, aangezien het op grond van die mededeling bij maatregelen inzake activaondersteuning om maatregelen gaat waarmee de banken aanzienlijke afschrijvingen op bepaalde soorten activa kunnen voorkomen" (62). De eerste overdracht valt eveneens onder deze categorie maatregelen omdat WestLB daardoor geen afschrijvingen op haar activa hoefde door te voeren. Duitsland heeft op een eerder tijdstip al bevestigd dat WestLB zonder staatssteun niet langer aan de minimale kapitaalvereisten van de toezichthouders had kunnen voldoen (63).

(125)

Ook wat de toepassingstermijn betreft, moet de mededeling besmette activa op de overdracht van de activa worden toegepast. De Commissie roept in herinnering dat zij, onafhankelijk van het tijdstip van de vormgeving of aanmelding van de steunmaatregelen, de wet- en regelgeving en mededelingen moet toepassen die op het moment van de goedkeuring van het besluit van toepassing zijn (64). Tegen de achtergrond van de huidige financiële crisis heeft de Commissie maatregelen die vóór de openbaarmaking van de mededeling besmette activa zijn aangemeld, op grond van de mededeling besmette activa getoetst (65).

(126)

De Commissie heeft die toetsing niet gewijzigd, ondanks de bezwaren van Duitsland dat de Commissie de mededeling besmette activa niet in haar beschikking van mei 2009 heeft toegepast. Ook al zou het verkeerd geweest kunnen zijn om die mededeling toentertijd niet toe te passen, dan bestaat er voor Duitsland nog geen legitieme reden om ervan uit te gaan dat de Commissie een dergelijke aanpak ook in de toekomst zou hanteren. In elk geval is in de beschikking van mei 2009 gekozen voor een methode waarbij de nominale waarde van de garantie als steunbedrag is aangemerkt, hetgeen bij garanties voor besmette activa niet ongebruikelijk is (66); indien een dergelijke methode echter ook in de onderhavige staatssteunzaak gehanteerd zou worden, zou dit tot een bedrag leiden dat veel hoger zou zijn dan het steunbedrag dat aan de hand van de mededeling besmette activa wordt vastgesteld.

(127)

Het belangrijkste aspect blijft dan ook het vaststellen van de omvang van de steun. Op grond van punt 30 van de mededeling besmette activa is er in het kader van een maatregel inzake activaondersteuning altijd sprake van staatssteun indien er een overdracht plaatsvindt tegen een waardering die boven de marktprijs van de totale portefeuille ligt.

(128)

In het besluit van november 2010 heeft de Commissie het steunbedrag voorlopig berekend op 11 miljard EUR, waarbij overigens geen rekening met aftrekposten is gehouden. In dit verband heeft de Commissie met behulp van deskundigen de waarschijnlijke marktwaarde van de activa beoordeeld die niet op de markt verhandeld werden. Middels een grondige analyse en gebruikmakend van de gedetailleerde gegevens in het definitieve deskundigenverslag heeft de Commissie haar waardering van de activa echter nog verder kunnen preciseren.

(129)

In tabel 6 wordt per deelportefeuille een overzicht van de marktwaarde gegeven.

Tabel 6

Marktwaarde van de eerste overdracht van activa (x miljard EUR)

(130)

(131)

(132)

De kapitaalverliezen die WestLB oorspronkelijk heeft geraamd voor de deelportefeuille met European Super Seniors-posities, zijn zeer conservatief en liggen dicht bij de berekening van de marktwaarde. Dat betekent dat de reële waarde in het economisch verkeer die WestLB voor de ESS-portefeuille heeft afgeleid, als geraamde marktwaarde kan worden gebruikt (1,750 miljard EUR) (68). De Phoenix-portefeuille bestaat uit gestructureerde activa met een gecompliceerde, watervalachtige terugbetalingsstructuur en voor deze portefeuille kan de markwaarde als volgt worden geraamd: in de eerste plaats is de Mark-to-Market-waarde (hierna "de MtM-waarde" genoemd) van de onderliggende zekerheden op circa 54 % geraamd (12,375 miljard EUR). Rekening houdend met de beschikbare liquide middelen (plus circa 1,325 miljard EUR) en de voorziene uitstroom van die middelen (minus circa 0,5 miljard EUR bij een problematisch MtM-achtig scenario) kan de marktwaarde op circa 13,2 miljard EUR geraamd worden (69).

(133)

De omvang van de steun kan vastgesteld worden door het totaalbedrag (52,887 miljard EUR) met de overdrachtswaarde te vergelijken (68,116 miljard EUR); vervolgens dienen de aftrekposten hierop in mindering gebracht te worden. Die aftrekposten bestaan uit de in overweging 93 genoemde 3,267 miljard EUR aan eigen vermogen voor de EAA; de 882 miljoen EUR vanwege misgelopen grandfathering-verplichtingen en de 268 miljoen EUR als gevolg van de overdracht van credit linked notes binnen de Phoenix-structuur. Dat betekent dat de staatssteun een omvang heeft van 10,812 miljard EUR, d.w.z. 15,229 miljard EUR – 4,417 miljard EUR.

(134)

Het steunbedrag omvat mede de garanties die door de aandeelhouders van WestLB zijn verstrekt ter dekking van de verliezen van de EAA (zie de overwegingen (33) tot en met (40)), aangezien deze garanties de plaats innemen van de verplichting die de Bund is aangegaan toen hij via de EAA de activa van WestLB heeft verkregen. Hierbij dient er nogmaals op gewezen te worden dat de aandeelhouders op grond van het FMStFG verplicht zijn om de Bund een compensatiebedrag te betalen voor eventuele toekomstige verliezen. Dat betekent dat de aansprakelijkheid van de Bund in feite door een interne aansprakelijkheid van de aandeelhouders van WestLB is vervangen. Dit heeft echter geen gevolgen voor de begunstigde bank; indien deze garanties als een gescheiden bron van steun behandeld zouden worden, zou dit betekenen dat de betreffende steun dubbel wordt geteld. Deze garanties leiden dus niet tot een verhoging van de omvang van de steun in het kader van de eerste overdracht van activa.

(135)

De tweede overdracht van activa heeft betrekking op de potentiële kapitaalsuppletie van de EAA middels alle resterende activa en passiva van WestLB. In dit verband moet opgemerkt worden dat er tot nu toe alleen nog maar zekerheid bestaat over de overdracht van de "carve-out"-portefeuille van WestImmo; de overdracht van de activa en passiva van de Verbundbank en de Pfandbriefbank wordt vooralsnog slechts als mogelijkheid in overweging genomen. Daarnaast staan alle divisies en bedrijfsonderdelen van WestLB in de verkoop zodat het nog steeds mogelijk is dat de betreffende activa en passiva alsnog vóór 30 juni 2012 tegen de marktwaarde worden verkocht en dus niet meer aan de EAA overgedragen hoeven te worden. In onderstaande beoordeling wordt echter van de voorzichtige veronderstelling uitgegaan dat op 30 juni 2012 alle resterende activa en passiva aan de EAA worden overgedragen.

(136)

Wat WestImmo betreft wordt een "carve-out"-portefeuille met activa en passiva ter waarde van [5,3-6,9] miljard EUR (HGB-boekwaarde) afgesplitst en aan de EAA overgedragen. De marktwaarde komt overeen met de gegevens die in tabel 4 zijn opgenomen. De Commissie heeft de cijfers die voor het bepalen van de marktwaarde zijn gebruikt, getoetst en acht de toelichting waarom de marktwaarde als voldoende conservatief aangemerkt moet worden, plausibel. Dat betekent dat er wat het WestImmo-deel betreft bij de tweede overdracht van activa sprake is van een steunbedrag van [300-800] miljoen EUR, zijnde het verschil tussen de overdrachtswaarden en de marktwaarden.

(137)

Indien WestImmo (waaruit de "carve-out"-portefeuille is afgesplitst) niet als Pfandbriefbank kan worden verkocht en derhalve aan de EAA wordt overgedragen, komt de overdrachtswaarde van WestImmo volgens Duitsland overeen met de marktwaarde. Deze stelling lijkt plausibel omdat de Pfandbriefbank bewust ontdaan is van besmette activa.

(138)

Wat WestLB betreft, worden er activa en passiva ter waarde van circa [120-150] miljard EUR (HGB-boekwaarde) afgesplitst. De marktwaarden van de portefeuille zijn circa [1,0-1,8] miljard EUR lager dan de HGB-boekwaarden (zie tabel 3 in overweging 47). De Commissie heeft de cijfers die voor het bepalen van de marktwaarde van de resterende activa en passiva zijn gebruikt, getoetst en heeft geen tegenstrijdigheden in de marktwaardering geconstateerd. De Commissie wijst er echter wel nogmaals op dat WestLB in het kader van de eerste overdracht van activa van haar besmette activa is ontdaan en dat de hieruit resulterende activaondersteuning significant van omvang is. Het is dan ook niet verrassend dat de kwaliteit van de portefeuille en dus ook de bijbehorende marktwaarde veel beter zijn dan bij de eerste overdracht van activa. Dat betekent dat de Commissie kan accepteren dat de marktwaarden van de activa en passiva in de portefeuille circa [1,0-1,8] miljard EUR minder bedragen dan de overdrachtswaarden (HGB-boekwaarden) en dat het steunbedrag van het WestLB-deel bij de tweede overdracht van activa dientengevolge overeenkomt met [1,0-1,8] miljard EUR.

(139)

In totaal liggen de marktwaarden van de activa bij de tweede overdracht circa [1,3-2,6] miljard EUR lager dan de overdrachtswaarden. Dat betekent dat het steunbedrag in het kader van de tweede overdracht in totaal [1,3-2,6] miljard EUR bedraagt.

(140)

Zodra alle activa van WestLB aan de EAA zijn overgedragen, is de EAA verantwoordelijk voor de financiering van die activa. Tot 30 juni 2012 (de datum van de concrete overdracht) zullen de aandeelhouders van WestLB maatregelen nemen om te zorgen dat de benodigde liquiditeiten beschikbaar zijn om te waarborgen dat de overdracht van de activa aan de EAA ook daadwerkelijk kan plaatsvinden. Dit aspect kan als een integraal onderdeel van het algemene liquiditeitsscenario worden beschouwd omdat het uitsluitend bedoeld is voor de bescherming van de transformatiefase in geval van marktturbulenties vóór 30 juni 2012. Niettemin vormt deze maatregel een aanvullend tijdelijk voordeel ten gunste van WestLB (70), dat […]. Aangezien de aandeelhouders van WestLB publiekrechtelijke ondernemingen zijn (uiteindelijk vallend onder de zeggenschap van de staat) die een besluit moeten nemen over het beschikbaar stellen van liquiditeiten tijdens de transformatiefase, wordt er bij deze maatregel gebruik gemaakt van staatsmiddelen. Zoals eerder al beschreven in overweging 118 zou het verlenen van een dergelijk voordeel met het oog op de bijzondere kenmerken van de Duitse banksector de concurrentie kunnen verstoren en ook het handelsverkeer tussen lidstaten kunnen beïnvloeden. Dat betekent dat het beschikbaar stellen van liquiditeiten voor de eerste helft van 2012 door de aandeelhouders van WestLB, als staatssteun moet worden aangemerkt.

(141)

Op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU kan de Commissie een steunmaatregel als verenigbaar met de interne markt aanmerken als de steun ertoe dient "een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen". De Commissie weet dat de wereldwijde financiële crisis het economische leven in een lidstaat ernstig kan verstoren en dat maatregelen ter ondersteuning van de banken een geschikt middel vormen om die verstoring op te heffen. Deze inschatting wordt ook onderschreven in zowel de mededeling van de Commissie betreffende de herkapitalisatie van financiële instellingen in de huidige financiële crisis: beperking van steun tot het noodzakelijke minimum en bescherming tegen buitensporige mededingingverstoringen (71) (hierna de "herkapitalisatiemededeling" genoemd) als in de mededeling besmette activa en in de herstructureringsmededeling. De Commissie is van oordeel dat aan de voorwaarden voor goedkeuring van staatssteun op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU gezien de hernieuwde druk op de financiële markten nog steeds wordt voldaan. De Commissie heeft deze opvatting bekrachtigd middels haar mededeling van december 2010 waarin de toepassing van de staatssteunregels op maatregelen ter ondersteuning van banken in het kader van de financiële crisis tot 31 december 2011 werd verlengd (72). Daarna heeft de Commissie de toepassing van de betreffende regels nogmaals verlengd tot na 31 december 2011 (73).

(142)

De gegrondheid van deze analyse met betrekking tot de Duitse economie is bevestigd in de verschillende goedkeuringsbesluiten van de Commissie over steunmaatregelen die door de Duitse regering waren genomen om de financiële crisis het hoofd te bieden, met name de besluiten tot goedkeuring en verlenging van het Duitse reddingspakket voor banken (74).

(143)

De ongecontroleerde ineenstorting van een bank als WestLB zou direct gevolgen kunnen hebben voor de financiële markten en daarmee voor de algehele economie van een lidstaat. Gezien de huidige broosheid van de financiële markten geschiedt de toetsing door de Commissie van de steunmaatregelen voor de bancaire sector nog steeds op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU.

(144)

Volgens de argumentatie in de overwegingen (125) en (126) dient de verenigbaarheid van de eerste overdracht van activa aan de EAA op grond van de mededeling besmette activa te worden beoordeeld. Bij de toetsing van die verenigbaarheid draait het om de vraag of de overdracht van de activa boven de marktwaarde is geschied zonder dat daarbij de reële waarde in het economisch verkeer, als nader gedefinieerd in punt 40 van de mededeling besmette activa, is overschreden. Een steunmaatregel is volgens punt 41 van de mededeling besmette activa verenigbaar met de interne markt indien de overdrachtswaarde niet hoger is dan de reële waarde in het economisch verkeer en de transfer-delta nul is. In onderstaande beoordeling wordt allereerst ingegaan op de hoogte van de transfer-delta (zie de overwegingen 144 tot en met 154). Indien de transfer-delta niet gelijk aan nul is, d.w.z. de reële waarde in het economisch verkeer te boven gaat, dient zij te worden terugbetaald c.q. teruggevorderd (zie de overwegingen 161 en 162).

(145)

Ten aanzien van de eerste overdracht van activa heeft Duitsland twijfels geuit omtrent de berekening van de reële waarde in het economisch verkeer. De opmerkingen in het standpunt van Duitsland zijn erop gericht de in het besluit van november 2010 vastgestelde transfer-delta van 3,414 miljard EUR te weerleggen. De Commissie heeft de argumenten van Duitsland onderzocht en is tot de volgende conclusies gekomen:

(146)

Ten aanzien van de waardering ter vaststelling van de reële waarde in het economisch verkeer van de over te dragen activa geldt in zijn algemeenheid dat de Commissie vasthoudt aan het standpunt dat haar waardering niet te conservatief is geweest en in overeenstemming is met punt 37 van de mededeling besmette activa. Volgens punt 37 van de mededeling besmette activa dient de Commissie bij de waardering van activa, waaronder begrepen activa die complexer en minder liquide zijn, een juiste en coherente aanpak te volgen om buitensporige concurrentievervalsingen te voorkomen. De Commissie heeft in het besluit van november 2010 toegelicht dat haar aanpak in overeenstemming is met de gangbare beschikkingspraktijk. De wijzen van aanpak van andere organen, zoals het CEBS (Comité van Europese bankentoezichthouders), zijn zeker even plausibel, maar voor de onderhavige waardering niet relevant.

(147)

De Commissie is er nog steeds niet van overtuigd dat de door WestLB voorgestelde aanpak in overeenstemming is met de beschikkingspraktijk op het gebied van de staatssteun. De Commissie stelt vast dat de Bundesbank de door WestLB voorgestane reële waarde in het economisch verkeer niet onderschrijft en zelfs kritiek heeft geuit op zowel de waarderingsmethode als de parameters die WestLB heeft gebruikt (75). De kritische opstelling van de Bundesbank ondermijnt de stelling van Duitsland dat de waarderingsmethode van WestLB steun vindt binnen vakkringen. De Commissie houdt derhalve vast aan haar opvatting dat de waarderingsmethode van WestLB afwijkt van de gangbare beschikkingspraktijk (76).

(148)

Meer in het bijzonder, voor wat betreft de afzonderlijke waarderingen, stelt de Commissie ten eerste met betrekking tot de portefeuille van gestructureerde activa vast dat er geen sprake is van grote waarderingsverschillen. In feite liggen de reële waarde in het economisch verkeer die door de Commissie is berekend voor de hele activacategorie en de reële waarde in het economisch verkeer waarop WestLB zich baseert, heel dicht bij elkaar. De Commissie heeft er consequent van afgezien om gebruik te maken van conservatieve aannames indien daardoor de waardering van individuele portefeuilles zou worden gevalideerd of afgewezen. In plaats daarvan heeft de Commissie het advies van haar deskundigen gevolgd om de overmatig voorzichtige aanpak van WestLB voor de deelportefeuille "European Super Senior" nogmaals te toetsen. De Commissie heeft het uitgebreide deskundigenverslag bestudeerd, waarin ook is ingegaan op de belangrijkste deelcategorieën van activa (ABS CDO's (77), andere CDO's (78), US RMBS (79), US CMBS (80), US ABS (81), EUR ABS (82) en Financials), en is tot de conclusie gekomen dat de daarin beschreven methoden en resultaten overeenstemmen met die in andere staatssteunzaken, zoals de zaken genoemd in het besluit tot inleiding van de onderzoeksprocedure.

(149)

Ten tweede, ten aanzien van de kredietportefeuille betwist de Commissie de beweringen van Duitsland over een gebrek aan transparantie en over inconsistenties in de waarderingen van de deskundigen. De Commissie wijst erop dat zij richtsnoeren heeft uitgevaardigd over de methoden die voor de berekening van de reële waarde in het economisch verkeer geschikt zijn. Zo heeft de Commissie een re-underwriting van de kredietportefeuille op basis van grote steekproeven aanbevolen om de geschiktheid te evalueren van de bestaande ratingsystemen en de daaruit voortvloeiende cijfers over de Probability of Default (PD) en Loss Given Default (LGD). Duitsland heeft die aanbeveling niet overgenomen. Voorts heeft de Commissie benadrukt dat zij conform punt 41 van de mededeling besmette activa gebruik moest maken van stress-scenario's voor de LGD- en PD-parameters op basis van aannames die voldoende conservatief zijn. In overeenstemming met de beschikkingspraktijk van de Commissie dient de waardering van een overdracht van activa te worden gebaseerd op de reële waarde in het economisch verkeer van de betreffende activa. De Commissie houdt derhalve vast aan haar eerdere conclusie dat de waardering met een bedrag van circa 1 miljard EUR dient te worden gecorrigeerd.

(150)

Ten derde is de Commissie het met betrekking tot de effectenportefeuille eens met Duitsland dat de afwijkingen terug te voeren zijn op de vraag of er wel of niet uitgegaan wordt van een verstoring van het functioneren van de betrokken markten. Men kan zich echter afvragen of dit deel van de portefeuille überhaupt op grond van de mededeling besmette activa voor ondersteuning in aanmerking komt. Geredeneerd zou kunnen worden dat - hoewel het denkbaar is dat er sprake is van een bepaalde mate aan flexibiliteit op grond waarvan banken ondersteuning kunnen krijgen voor activa die niet in eerste instantie besmet zijn door de eerste fasen van de financiële crisis – er geen ruimte is voor een ondersteuning van activa die ten tijde van de overdracht niet geacht kunnen worden onderhevig te zijn aan een bijzondere waardevermindering. Volgens deze zienswijze mogen maatregelen ter ondersteuning van activa die onderhevig zijn aan een bijzondere waardevermindering, dan ook niet worden gezien als een soort doorlopende verzekering tegen de gevolgen van de recessie. Aan de andere kant kan het afsplitsen van grote portefeuilles van meerdere miljarden euro juist op die markten leiden tot een verstoring van de mededinging. Teneinde recht te doen aan enerzijds het doel om de financiële stabiliteit in stand te houden en anderzijds de noodzaak om mededingingsverstoringen te voorkomen, is in de mededeling besmette activa voorzien in de mogelijkheid van een overdracht van dergelijke activa. Aangezien de markt voor de betreffende activa echter functioneert (d.w.z. dat het functioneren van die markt niet verstoord is), komt de reële waarde in het economisch verkeer geheel of vrijwel geheel overeen met de marktwaarde.

(151)

Terwijl WestLB op basis van een puur liquiditeitscriterium toetst of er sprake is van een functionerende markt, is de Commissie van mening (83) dat een beoordeling of er al dan niet sprake is van een marktverstoring moet plaatsvinden door een vergelijking te maken met een goed functionerende markt voor de betreffende activa. Op een normaal functionerende markt wordt een rechtshandeling aangegaan tussen een bereidwillige koper en een bereidwillige verkoper. Het concept van een bereidwillige koper en verkoper houdt in dat de rechtshandeling vrijwillig is en er geen dwang is.

(152)

De deskundigen van de Commissie hebben transparante criteria voor een normaal functionerende markt opgesteld die door de Commissie zijn aangenomen (84). Hoewel voldoende liquiditeit of krappe bid-offer spreads een indicatie vormen dat de markt functioneert, is het omgekeerde niet per se juist. Zo kan een via een private placement uitgegeven effect van een solvente, stabiele emittent toch niet liquide blijken te zijn. Een marktbod tegen een scherpe prijs die dicht aanligt tegen de MtM-waarde berekend op grond van liquide vergelijkbare effecten, zou niettemin waar nodig gemakkelijk te realiseren zijn. De door WestLB voorgestelde criteria zijn derhalve te beperkt om het al dan niet normaal functioneren van een markt te kunnen beoordelen.

(153)

In dit kader dient te worden opgemerkt dat een verkeerde classificatie van niet aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa niet zonder meer problemen oplevert voor het berekenen van de reële waarde in het economisch verkeer. Ten aanzien van dergelijke activaposities is te verwachten dat de berekende reële waarde in het economisch verkeer bij gebruik van een geschikte methode en kalibrering in de buurt ligt van de marktwaarde van de betreffende activa. In het geval van een functionerende markt zou iedere methode voor het berekenen van de reële waarde in het economisch verkeer een waarde moeten opleveren die dicht tegen de marktprijs aanligt. Verkeerde classificaties vormen in wezen een test om de geschiktheid van de gekozen rekenmethode en parameters voor de reële waarde in het economisch verkeer te controleren.

(154)

Met betrekking tot de stelling van Duitsland dat het functioneren van bepaalde markten voor staatsobligaties eind 2009 verstoord raakte, houdt de Commissie vast aan haar mening dat op dat tijdstip aan de criteria voor een functionerende markt werd voldaan. Tegen het einde van het tweede kwartaal van 2010 (85) en daarna waren er op specifieke deelmarkten voor staatsobligaties echter indicaties dat het functioneren van de markt verstoord was geraakt, met name ook gezien de interventies door de ECB en andere interventies op Europees niveau. Op de data die voor de onderhavige waardering als referentiedata gelden, te weten 31 december 2009 en 31 maart 2010, was dit echter niet het geval.

(155)

De Commissie houdt derhalve vast aan het standpunt dat WestLB hetzij een onjuiste rekenmethode heeft gebruikt, hetzij bij de waardering van verkeerde parameters is uitgegaan, zodat de waardering met circa 600 miljoen EUR dient te worden gecorrigeerd.

(156)

Concluderend oordeelt de Commissie dat de in het deskundigenverslag genoemde reële waarde in het economisch verkeer voor elk van de drie deelportefeuilles valide en in overeenstemming met haar beschikkingspraktijk is. De Commissie is dan ook van mening dat het verschil tussen de overdrachtswaarde en de reële waarde in het economisch verkeer van de activa in de portefeuille 6,949 miljard EUR bedraagt (86).

(157)

In het besluit van november 2010 heeft de Commissie haar twijfel geuit over de vraag of alle activa wel voor overdracht in aanmerking komen. De Commissie beschouwde de toelichting in het eerste jaarverslag van de EAA als bewijs dat op sommige activa reeds ten tijde van de overdracht verlies was geleden (hoewel die activa buiten het toepassingsgebied van punt 32 van de mededeling besmette activa vielen). Duitsland heeft echter aanvullende informatie overgelegd en de omvang van de door de EAA getroffen risicovoorzieningen en van de verliezen op de aan de EAA overgedragen activa toegelicht. De betreffende toelichtingen zijn plausibel en hebben de twijfel bij de Commissie weggenomen. Dit betekent dat er geen verdere correcties volgen wegens activa die niet voor ondersteuning in aanmerking zouden komen.

(158)

De Commissie accepteert buiten de aftrekposten die in het besluit van november 2010 zijn erkend, geen enkele andere aftrek. Ook de compenserende effecten van de kapitaalinjectie (3,267 miljard EUR) en van de credit linked notes (268 miljoen EUR) zijn reeds erkend (87) (vgl. overweging 44, tabel 2). De Commissie heeft Duitsland bovendien opgeroepen om de Bundesbank te vragen een standpunt in te nemen inzake de compenserende effecten en om eventuele voorgestelde wijzigingen op de waardering van de portefeuille te laten controleren en bevestigen door een toezichthoudende instantie, zoals de Bundesbank, overeenkomstig de mededeling besmette activa. Een dergelijke controle en bevestiging door een toezichthoudende instantie heeft echter niet plaatsgevonden.

(159)

Wat betreft de grandfathering-verplichtingen constateert de Commissie dat de mededeling besmette activa in principe geen aandacht besteedt aan de waardering van verplichtingen. De Commissie moest derhalve onderzoeken hoe te handelen in gevallen zoals de onderhavige zaak, waarin de overdracht zowel activa als passiva omvat. Hoewel de Commissie niet kan ontkennen dat de overdracht van passiva met een geringe spread een economisch nadeel kan opleveren, moest zij desalniettemin een evenwicht zien te vinden tussen vergelijkbare bedragen aan de activazijde en aan de passivazijde. Dat betekent dat de Commissie het effect van de grandfathering-verplichtingen weliswaar in aanmerking heeft genomen bij de beoordeling van het totale bedrag van de steun (vgl. overweging 133), maar dat zij van mening is dat daarmee geen rekening hoeft te worden gehouden bij de berekening van de reële waarde in het economisch verkeer.

(160)

Ten aanzien van de toekomstige positieve resultaten van de overgedragen activa wijst de Commissie de zienswijze van Duitsland af en houdt zij vast aan het standpunt dat toekomstige winsten vanaf het tijdstip van overdracht van de activa niet langer in aanmerking kunnen worden genomen. Deze methode voor het berekenen van de reële waarde in het economisch verkeer van de kredietportefeuille is in overeenstemming met de beschikkingspraktijk van de Commissie (88).

(161)

Ten aanzien van niet opgenomen ter beschikking gestelde kredietlijnen bevestigt de Commissie dat deze inderdaad een boekwaarde van nul kunnen hebben. Dit sluit echter niet uit dat niet opgenomen ter beschikking gestelde kredietlijnen een negatief effect op de reële waarde in het economisch verkeer kunnen hebben. Er kan echter niet worden uitgesloten dat de betreffende kredietlijnen alsnog worden opgenomen aangezien dat contractueel gezien niet voorkomen kan worden. Dit betekent dat een kredietlijn die nog niet is opgenomen, zelfs bij een boekwaarde van nul van de betrokken posities, niets aan de reële waarde in het economisch verkeer zal veranderen.

(162)

Ten aanzien van de verdiscontering van de verwachte verliezen constateert de Commissie dat WestLB daarmee haar eigen waarderingsconcept eenvoudigweg heeft gewijzigd - zonder daarvoor de steun van de Bundesbank te hebben verkregen. Duitsland spreekt daarmee zijn eigen raming van de reële waarde in het economisch verkeer tegen zonder daarbij enig argument tegen de opvatting van de Commissie aan te voeren.

(163)

Aangezien de reële waarde in het economisch verkeer is goedgekeurd en in overeenstemming is met de punten 40 en 41 van de mededeling besmette activa, zijn naar het oordeel van de Commissie noch de verwachte verliezen noch een van de andere drie aftrekposten die door Duitsland zijn aangevoerd, relevant voor de berekening van de reële waarde in het economisch verkeer.

(164)

De bezwaren van de Commissie betreffende het beheer van de besmette activa in het kielzog van de overdracht van activa zijn inmiddels weggenomen. De Commissie had bedenkingen tegen een voortgezet beheer van de besmette activa door WestLB omdat een bank zich op nieuwe activiteiten zou moeten concentreren en ieder conflict tussen af te wikkelen en nieuwe activiteiten zou moeten vermijden. Aangezien WestLB/de SPM-bank na 30 juni 2012 echter geen nieuwe bankactiviteiten meer uitoefent, doch slechts nog diensten op het gebied van asset management zal verlenen, zijn de bezwaren van de Commissie niet langer relevant.

(165)

Concluderend stelt de Commissie vast dat haar bezwaren, ondanks de aanvullend door Duitsland aangevoerde mogelijke aftrekposten en naar voren gebrachte argumenten, niet zijn weggenomen. De Commissie houdt derhalve vast aan een transfer-delta van 3,414 miljard EUR.

(166)

Volgens punt 41 van de mededeling besmette activa dient de transfer-delta door de bank te worden terugbetaald teneinde de verstoring van de mededinging te verminderen die ontstaat door een overdracht van activa die plaatsvindt tegen een prijs boven de waarde die als compensatie voor het marktfalen als acceptabel wordt beschouwd. Indien een dergelijke terugbetaling niet onmiddellijk mogelijk is, dient zij stapsgewijs, bijvoorbeeld via een terugvorderingsmechanisme, te geschieden. Indien ook dat laatste niet mogelijk is zonder een technische insolventie tot gevolg te hebben, dient de verstoring van de mededinging door een ingrijpende herstructurering, in het uiterste geval zelfs een liquidatie, te worden gecompenseerd (89).

(167)

WestLB heeft in het herstructureringsplan van februari 2011 zelf aangegeven dat zij het bedrag van 3,4 miljard EUR voortvloeiende uit de overdracht van activa aan de EAA niet zou kunnen terugbetalen zonder daarbij haar levensvatbaarheid op het spel te zetten. Ook een verkoop van WestLB lijkt nauwelijks mogelijk indien een potentiële koper daarbij een bedrag van 3,4 miljard EUR aan Duitsland zou moeten terugbetalen. Duitsland heeft daarom het herstructureringsplan van juni 2011 ingediend, waarin is voorzien in een liquidatie van WestLB binnen een termijn van twaalf maanden. De liquidatie is naar het oordeel van de Commissie voldoende om de concurrentievervalsing op te heffen. Op voorwaarde dat het liquidatieplan geloofwaardig is (waarover meer hieronder in onderdeel c.), stelt de Commissie derhalve vast dat de steun in overeenstemming is met de mededeling besmette activa en op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU verenigbaar is met de interne markt.

(168)

In principe dient ook de overdracht van de tweede tranche op grond van de mededeling besmette activa te worden getoetst. De Commissie neemt echter het standpunt in dat het resultaat van een dergelijke toetsing gezien het herstructureringsplan van juni 2011 geen effect meer heeft. Eventuele andere concurrentievervalsingen voorvloeiende uit een transfer-delta in samenhang met de tweede tranche, worden in ieder geval al beperkt door de liquidatie die is voorzien in het herstructureringsplan van juni 2011. In dit bijzondere geval neemt de Commissie derhalve het standpunt in dat er, voor zover het totale steunbedrag als verenigbaar met de interne markt kan wordend beschouwd op grond van punt 41 van de mededeling besmette activa, geen diepgaand onderzoek hoeft te worden ingesteld naar de waardering, d.w.z. een berekening van de reële waarde in het economisch verkeer.

(169)

De overdracht van activa is derhalve verenigbaar met de interne markt en in overeenstemming met punt 41 van de mededeling besmette activa aangezien de mogelijke concurrentievervalsingen worden beperkt door de liquidatie van WestLB.

(170)

De Commissie dient de verenigbaarheid van alle steunmaatregelen met de interne markt te toetsen aan de hand van de richtsnoeren voor banken in de financiële crisis, met name de herstructureringsmededeling en de mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de staatssteunregels op maatregelen in het kader van de huidige wereldwijde financiële crisis genomen met betrekking tot financiële instellingen (90) (hierna "de bankenmededeling" genoemd).

(171)

Het herstructureringsplan van juni 2011 moet de verenigbaarheid van de in tabel 7 genoemde steunmaatregelen waarborgen.

(172)

De betreffende maatregelen omvatten een bedrag aan steun van in totaal [21,6-24,4] miljard EUR, hetgeen per 31 december 2009 overeenkwam met een verhouding steun/risicogewogen activa van [24,4-27,6] %. Dit steunbedrag moet worden beschouwd als een zeer groot percentage van het balanstotaal van de begunstigde en vereist derhalve een ingrijpende herstructurering dan wel een liquidatie. In het herstructureringsplan dient voorts rekening te worden gehouden met de verdere mededingingsverstoringen die voortvloeien uit de reeds a priori niet met de interne markt verenigbare steun in de vorm van de transfer-delta. De voorgestelde herstructurering of liquidatie moet deze verstoring op kunnen heffen.

(173)

Het herstructureringsplan van juni 2011 voldoet aan de criteria van de herstructureringsmededeling. Volgens punt 21 van de herstructureringsmededeling dient altijd een gecontroleerde liquidatie of een veiling van een bank in staat van faillissement te worden overwogen wanneer de bank haar levensvatbaarheid niet geloofwaardig kan herstellen. In de bankenmededeling is bepaald hoe een ordelijke liquidatie in zijn werk dient te gaan (91). Een dergelijke gecontroleerde liquidatie is in bepaalde gevallen mogelijk wanneer reddingssteun aan een specifieke financiële instelling is verleend en duidelijk wordt dat een herstructurering niet zal baten.

(174)

Om op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU te worden beschouwd als verenigbaar met de interne markt, dient liquidatiesteun volgens de gangbare beschikkingspraktijk van de Commissie (92) te voldoen aan de volgende drie criteria:

(175)

De Commissie is van mening dat het herstructureringsplan van juni 2011 een scenario bevat voor een ordelijke liquidatie van WestLB en berust op een overeenkomst tussen de aandeelhouders van de bank over de lastenverdeling. In het plan is met name ook rekening gehouden met het feit dat reeds twee jaar lang zonder succes getracht is om een andere marktgerichte oplossing voor WestLB te vinden die goedkoper en minder schadelijk voor de mededinging had kunnen zijn. Anderzijds zou een ongecontroleerde liquidatie de financiële stabiliteit in gevaar kunnen brengen; dat risico kan beter ondervangen worden door een gecontroleerde liquidatie. Het herstructureringsplan van juni 2011 geeft de Commissie de mogelijkheid om de liquidatieprocedure en de potentiële gevolgen van de daarmee gepaard gaande staatssteun voor de mededinging te beoordelen.

(176)

Het belangrijkste criterium voor het classificeren van het scenario als een liquidatiescenario is dat de bank alle bankactiviteiten staakt en uitsluitend nog die activiteiten verricht die nodig zijn om de bestaande portefeuilles af te wikkelen zonder nieuwe activiteiten te ontplooien.

(177)

Het staken van de bankactiviteiten dient gewaarborgd te worden door onder meer de verkoop of overdracht van alle verblijvende activa en passiva van de bank, zodat slechts een reststructuur overblijft die nodig is om de vereffening van bestaande activa te ondersteunen, met name om de waarde van de portefeuilles tijdens de vereffening te behouden.

(178)

Volgens het herstructureringsplan van juni 2011 zal WestLB alle bankactiva hetzij aan de spaarbanken hetzij aan de EAA overdragen. Per 30 juni 2012 heeft de bank derhalve nauwelijks nog risicogewogen activa in haar bezit. Duitsland heeft toegezegd dat de overblijvende bank niet langer de naam "WestLB" zal voeren en binnen maximaal drie maanden zal worden omgedoopt tot "SPM-bank". Ook zal de bank geen bancaire transacties voor eigen rekening meer aangaan, maar uitsluitend nog als dienstverlener optreden ten behoeve van de EAA en uiteindelijk in beperkte mate ook voor derden. In het herstructureringsplan zijn daarmee belangrijke onomkeerbare stappen aangekondigd die binnen twaalf maanden zullen leiden tot een onherroepelijke marktexit van WestLB voor het leeuwendeel van haar vroegere activiteiten.

(179)

Ten tweede wordt de liquidatiefase overeenkomstig punt 47 van de bankenmededeling ter vermijding van buitensporige mededingingsverstoringen beperkt tot de periode die strikt noodzakelijk is voor een ordelijke liquidatie. De liquidatie van WestLB zal weliswaar meederde jaren in beslag nemen, maar de betreffende periode kan worden gezien als het strikt noodzakelijke minimum. Slechts de beheersmaatschappij zal op de markt actief zijn en een beperkt aantal diensten op het gebied van asset management aan derden aanbieden. Duitsland heeft toegezegd dat de beheersmaatschappij uiterlijk 31 december 2016 verkocht zal worden. De overgangsperiode tot 31 december 2016 is nodig om het management in staat te stellen de structuren binnen de SPM-bank opnieuw vorm te geven, de beheersmaatschappij op te heffen en ten minste gedurende korte tijd een positieve balans te kunnen overleggen om mogelijke investeerders aan te trekken. De SPM-bank zelf blijft verantwoordelijk voor activa die niet fysiek aan de EAA kunnen worden overgedragen, zodat het voortbestaan van die activa afhankelijk is van de looptijd van die activa. Een afwikkeling van de portefeuille met behoud van waarde zal tot 2028 in beslag nemen en deze periode zal niet verkort kunnen worden. De functie van houder van activa vormt op zich echter geen economische activiteit en heeft dan ook geen effect op de mededinging. In het kader van de afbouw van het personeelsbestand bij de SPM-bank zal het streefgetal van 1 000 overblijvende werknemers weliswaar pas na enkele jaren kunnen worden bereikt, maar een en ander staat wel in verhouding tot de afbouw van de activiteiten van de SPM-bank, aangezien de nieuwe organisatie van de SPM-bank niettegenstaande het staken van de bancaire activiteiten zeer arbeidsintensief is. Concluderend kan worden vastgesteld dat al deze processen zo kort mogelijk gehouden worden.

(180)

Als derde criterium geldt dat de bank haar activiteiten op de markt moet staken, met uitzondering van de verkoop van haar activa, en ervoor moet zorgen dat slechts een klein deel van het vroegere bankbedrijf als zodanig op de markt actief blijft.

(181)

Een aantal activiteiten, samengevat onder de noemer "Verbundbank", wordt door Helaba overgenomen. Deze Verbundbank-activiteiten maken op de balans minder dan 20 % uit van het vroegere balanstotaal van WestLB (de portefeuille van de Verbundbank komt overeen met een balanstotaal van ten hoogste 45 miljard EUR, terwijl het balanstotaal van WestLB in 2008 gelijk was aan 288 miljard EUR). Wat het personeelsbestand betreft, stelt de Commissie vast dat minder dan 10 % van de voormalige werknemers van WestLB in dienst van de afgesplitste Verbundbank werkzaam zal zijn (circa 400 werknemers tegenover 5 661 werknemers bij WestLB in 2008). Voorts dient te worden bedacht dat de Verbundbank via een afsplitsing van activa en passiva wordt losgekoppeld en dat er geen overdracht van zelfstandige banken plaatsvindt. Aangezien de transactie dus niet WestLB, maar slechts een klein deel van haar vermogen betreft, kan die transactie niet als een significante vervreemding van de bank worden beschouwd.

(182)

Voorts heeft de Commissie geen aanwijzingen dat er niet is voldaan aan de voorwaarden genoemd in punt 49 van de bankenmededeling, te weten dat transacties marktconform en tegen de hoogst haalbare prijs voor de betrokken activa en passiva dienen te worden afgesloten. De Commissie stelt in dit opzicht vast dat WestLB vergeefs een verkoopprocedure heeft opgestart met als doel een zo hoog mogelijke verkoopprijs voor al haar activa en passiva te verkrijgen. WestLB heeft echter geen enkel aannemelijk bod ontvangen. Op dit moment zijn verschillende externe accountants bezig om de ondernemingswaarde van de Verbundbank-activiteiten, van de activa en passiva en van een organisatiestructuur met een personeelsbestand van circa 400 werknemers te controleren aan de hand van gangbare waarderingsmethoden. Duitsland heeft toegezegd dat de ondernemingswaarde van de Verbundbank-activiteiten, die door hetzij Helaba hetzij de spaarbanksector overgenomen zullen worden, in overeenstemming met de Eckpunkte-overeenkomst gelijk zal zijn aan nul. Anders dan bij andere liquidatieverkopen (96) zijn voor de vervreemding van de Verbundbank-activiteiten door WestLB geen aanvullende betalingen van overheidsinstanties nodig. De Commissie ziet derhalve geen onrechtmatig voordeel voor de rechtspersoon die de Verbundbank-activiteiten zal overnemen en concludeert dat Helaba noch de spaarbanken steun ontvangen door de vervreemding van de Verbundbank-activiteiten.

(183)

Daarbij komt dat in casu ook tegemoet wordt gekomen aan de regels inzake de vervreemding van de hele bank, als neergelegd in de punten 17 e.v. van de herstructureringsmededeling, ondanks het feit dat die regels in de onderhavige situatie in het geheel niet van toepassing zijn (97). Volgens de regels die gelden voor een dergelijke verkoop, dient aan de volgende voorwaarden te worden voldaan: herstel van de levensvatbaarheid, lastenverdeling en beperking van de eventuele concurrentievervalsing. Bij een vervreemding aan Helaba wordt aan deze criteria voldaan. Ten eerste moet Helaba in staat worden geacht de levensvatbaarheid van de overgedragen bank te waarborgen aangezien de Verbundbank – vergeleken met Helaba – over een relatief klein balanstotaal en personeelsbestand beschikt en weinig invloed heeft op de winstgevendheid van de uit de overname ontstane onderneming. Anderzijds zal de overname tot besparingen leiden op die kosten die een positieve waardering van de Verbundbank als zelfstandige bank in de weg staan (98). Ten tweede is de lastenverdeling gewaarborgd nu de aandeelhouders van WestLB niet in de opbrengst van de verkoop delen en in plaats daarvan hun ingebrachte kapitaal in WestLB verliezen. Ten derde worden de activiteiten van WestLB ingekrompen tot minder dan 20 % van de oorspronkelijke omvang. Volgens de gangbare beschikkingspraktijk van de Commissie zijn bij een dergelijke verkoop geen aanvullende compensatiemaatregelen vereist (99).

(184)

De Commissie heeft voorts geen reden om aan te nemen dat de Verbundbank (als activabundel) als economische opvolger van WestLB kan worden beschouwd. Helaba is niet de rechtsopvolger van WestLB en de Verbundbank kan evenmin functioneel in overwegende mate met WestLB worden vereenzelvigd. De voorwaarden die de Commissie hanteert om vast te stellen of steun is verleend aan een onderneming die het bedrijf van de oorspronkelijke onderneming voortzet, zijn derhalve in het geval van Helaba niet vervuld (100).

(185)

Tot slot is ook gewaarborgd dat de steun beperkt blijft tot het noodzakelijke minimum. Zo zal een overdracht van activa aan de EAA alleen dan plaatsvinden indien die activa niet aan particuliere kopers kunnen worden vervreemd. De aanvullende kapitaalinjectie voor de SPM-bank is nodig om de verwachte liquidatiekosten te dekken. Tot slot kan de liquiditeitssteun als integraal onderdeel van het algemene liquidatiescenario worden beschouwd aangezien zij slechts bescherming biedt voor de overgangsperiode mochten zich voor 30 juni 2012 eventuele marktturbulenties voordoen. De liquiditeitssteun waarborgt derhalve dat de gecontroleerde liquidatie niet voor 30 juni 2012 verandert in een ongecontroleerde liquidatie.

(186)

Het tweede onderdeel van de beoordeling betreft de lastenverdeling. Volgens punt 46 van de bankenmededeling dient er in het kader van een liquidatie bijzonder op worden toegezien dat het morele risico tot een minimum beperkt blijft, met name door uit te sluiten dat de aandeelhouders en eventueel bepaalde soorten crediteuren in het kader van de procedure voor de gecontroleerde liquidatie steun ontvangen. In de gevallen van Northern Rock (101) en HRE (102) werd een passende lastenverdeling bewerkstelligd door de nationalisatie van de betreffende financiële instellingen. Net als in die gevallen geldt ook in de onderhavige situatie dat de aandeelhouders hun volledige investering zullen verliezen. Bovendien zullen de aandeelhouders van WestLB en ook het SoFFin, dat het grootste deel van het hybride kapitaal verschaft, de verantwoordelijkheid dragen voor de onderdelen waarin WestLB wordt opgesplitst en aanvullend kapitaal beschikbaar stellen.

(187)

De spaarbanken hebben ermee ingestemd de verantwoordelijkheid voor de Verbundbank-activiteiten op zich te nemen en daartoe ook kapitaal beschikbaar te stellen; NRW heeft zich bereid verklaard een groot deel van de lasten te dragen, namelijk alle operationele en liquidatiekosten van de SPM-bank. Bovendien heeft ook het SoFFin ermee ingestemd een groot deel van de lasten op zich te nemen, door afstand te doen van twee derde van zijn stille deelneming in WestLB, zodat het waarschijnlijk geen enkele terugbetaling van de gedane investering zal ontvangen. Een en ander betekent dat de overeenkomst in haar geheel bezien voldoende recht doet aan de draagkracht van partijen bij de lastenverdeling alsmede aan de mate waarin zij vroeger betrokken zijn geweest bij de strategiebepaling van de bank en aan hun invloed op de corporate governance van de bank.

(188)

Het liquidatieplan biedt zekerheid dat een eventuele concurrentievervalsing door WestLB wordt beperkt aangezien WestLB uiterlijk 30 juni 2012 van de markt zal verdwijnen. Daarna zal WestLB worden omgezet in een entiteit zonder bancaire activiteiten die zich samen met de EAA zal bezighouden met de vereffening van de activa.

(189)

Bovendien worden oneerlijke mededingingsverstoringen bij de liquidatie vermeden doordat wordt gewaarborgd dat WestLB haar activiteiten na 30 juni 2012 slechts zo lang zal voortzetten als nodig is met het oog op de vereffening en ook geen nieuwe activiteiten meer zal ontplooien, maar haar bestaande activiteiten stapsgewijs zal beëindigen. In casu wordt dit beginsel in de praktijk gebracht doordat de onderdelen van de banklicentie van WestLB die niet nodig zijn voor het houden van activa of het verlenen van diensten op het gebied van asset management zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk 31 december 2012, worden ingetrokken.

(190)

Wat betreft het voornemen van de SPM-bank tot afstoting van een beheersmaatschappij die diensten op het gebied van asset management verleent aan derden en als zodanig concurreert met andere soortgelijke dienstverleners, stelt de Commissie vast dat deze stap bedoeld is om het aandeel van de staatssteun in het kapitaal van WestLB na 30 juni 2012 te verminderen. De deelstaat NRW, die voor de SPM-bank verantwoordelijk is, heeft van alle aandeelhouders van WestLB het grootste deel van de lasten op zich genomen. Een verlaging van de operationele kosten van de SPM-bank door het verschaffen van dienstverlening aan derden is derhalve aanvaardbaar.

(191)

Daarbij komt dat de mogelijkheden voor de beheersmaatschappij om de mededinging te vervalsen, door de verschillende toezeggingen van Duitsland beperkt zijn. Ten eerste kunnen transacties met derden slechts worden afgesloten door een afgesplitst onderdeel van de SPM-bank dat beschikt over een banklicentie die tot het noodzakelijke minimum beperkt is en dat voorts uiterlijk 31 december 2016 zal worden verkocht. Ten tweede is voor het soort diensten dat de SPM-bank kan verlenen, een uitputtende lijst met in aanmerking komende activiteiten opgesteld. In dat kader verbindt Duitsland zich ertoe alle banklicenties van WestLB die niet noodzakelijk zijn voor het verlenen van diensten op het gebied van asset management, uiterlijk 31 december 2012 te retourneren. Ten derde wordt het personeelsbestand van de SPM-bank gedurende de herstructurering aanzienlijk ingekrompen en tot maximaal 1 000 werknemers verlaagd in 2016, hetgeen minder is dan 20 % van de oorspronkelijke personeelsomvang van WestLB, te weten 5 661 werknemers (2008). Ten vierde mag de acquisitie van transacties met derden door de beheersmaatschappij van SPM-bank op de markt in omvang niet meer bedragen dan [40-60] % van haar bruto-opbrengst, waardoor de ondernemingsperspectieven effectief begrensd zijn. Ten vijfde waarborgt Duitsland dat de SPM-bank haar diensten op het gebied van asset management uitsluitend tegen marktconforme prijzen zal aanbieden en dat de aangeboden tarieven de kosten van de afgesplitste entiteit volledig dekken. Tot slot verbindt Duitsland zich er ook toe om de SPM-bank te liquideren indien de beheersmaatschappij voor het verlenen van diensten aan derden niet tegen 31 december 2016 kan worden vervreemd. Dit samenstel van beperkingen garandeert dat uitsluitend een kleiner deel van de vroegere bedrijfsactiviteiten wordt voortgezet en dat het risico op een concurrentievervalsing zeer klein zal zijn.

(192)

Bovendien moet de beheersmaatschappij voldoende winstgevend zijn. Uit de documentatie die door Duitsland is overgelegd, blijkt dat er met name na aanpassing van de […] een realistische kans aanwezig is dat de beheersmaatschappij voldoende winstgevend is. Indien de voorgenomen kostenbesparingen worden doorgevoerd en het zakelijke potentieel is ontwikkeld, bestaat de mogelijkheid dat de beheersmaatschappij investeerders uit de markt kan aantrekken.

(193)

De verbintenissen die door Duitsland zijn afgegeven, waarborgen in voldoende mate dat de SPM-bank niet zal doorgaan met het aanbieden van diensten op de markt wanneer haar activiteiten minder rendabel blijken dan was aangenomen en zij derhalve in 2016 niet kan worden verkocht.

(194)

De Commissie concludeert dat het herstructureringsplan van juni 2011 voorziet in een scenario voor een ordelijke liquidatie van WestLB. Gezien de omschreven toezeggingen in de bijlage voldoet dat scenario aan alle toepasselijke criteria van de herstructureringsmededeling en de bankenmededeling, hetgeen ertoe leidt dat de steunmaatregelen bedoeld in tabel 7 verenigbaar zijn met de interne markt. De bezwaren die door de Commissie ten aanzien van de verenigbaarheid van de aanvullende steun naar voren zijn gebracht in haar besluit tot inleiding van de onderzoeksprocedure, zijn hiermee weggenomen.

(195)

In het kader van het onderhavige besluit moest de Commissie ook aandacht besteden aan de maatregelen die op grond van de beschikking van mei 2009 ten uitvoer zijn gelegd. De beschikking en het herstructureringsplan van april 2009 dat daaraan ten grondslag lag, hadden geen betrekking op de aanvullende steun. Daarnaast bevatte het herstructureringsplan van april 2009 ook geen waarborgen omtrent de voor de verenigbaarheid van latere steun vereiste criteria van de levensvatbaarheid, lastenverdeling en beperking van de concurrentievervalsing. Daarom heeft de Commissie in haar besluiten van december 2009 en november 2010 om een nieuw alomvattend herstructureringsplan verzocht. Het betreffende plan, dat alle eerdere plannen verving, is in juni 2011 overgelegd. In dat plan werd mede voorzien in een liquidatieprocedure in plaats van de tot dan toe nagestreefde herstructurering van WestLB. Zoals beschreven in overweging 194, waarborgt het herstructureringsplan van juni 2011 de verenigbaarheid van alle steun die in de jaren 2008 tot 2012 aan WestLB verleend is. Dat betekent dat de beschikking van mei 2009 zonder voorwerp is geraakt en ingetrokken kan worden. De intrekking geldt mede voor alle toezeggingen en alle voorwaarden verband houdende met de beschikking van mei 2009.

(196)

De bezwaren van de Commissie dat de spaarbanken niet op passende wijze aan de lastenverdeling hebben deelgenomen en onevenredig hebben geprofiteerd van de activaondersteuning, zijn eveneens weggenomen.

(197)

Ten eerste is de twijfel van de Commissie over het feit dat de spaarbanken verplicht waren om bij te dragen aan de herkapitalisatie van WestLB niet bevestigd; gebleken is dat de spaarbanken een dergelijke bijzondere verplichting in het geheel niet zijn aangegaan.

(198)

Ten tweede stelt de Commissie vast dat de spaarbanken een groot deel van de lasten op zich hebben genomen zodat een compensatie heeft plaatsgevonden voor de beperking van hun risico tot 4,5 miljard EUR. De verplichting van de spaarbanken om eventuele verliezen voortvloeiende uit de afwikkeling van de EAA te compenseren, is weliswaar enigszins afgezwakt door de te dekken verliezen te maximeren op 4,5 miljard EUR, maar de spaarbanken waren überhaupt niet gehouden de activa aan de EAA over te dragen en bovendien hadden zij een bepaalde contractuele vrijheid om de verliesaansprakelijkheid intern te regelen. Dit neemt niet weg dat de spaarbanken sinds de beschikking van december 2009 een aanzienlijk deel van de lasten hebben gedragen en hun gehele kapitaalinvestering in WestLB verloren hebben zien gaan. Er is derhalve geen reden meer om deze kwestie nader te onderzoeken.

(199)

Tot slot wordt erop gewezen dat er buiten de liquidatie van WestLB verder geen voordeel te constateren is ten gunste van enig lid van de Sparkassenverbände. Met name de overdracht van activa aan Helaba en de kapitaalverschaffing aan Helaba in ruil voor aandelen - Helaba kunnen als onderdeel van de liquidatie van WestLB worden beschouwd en zijn uitsluitend voor dat doel overeengekomen. Zelfs wanneer dit als staatssteun zou moeten worden aangemerkt, zou die steun tegen de achtergrond van de aan WestLB verleende liquidatiesteun verenigbaar zijn met de interne markt,

(1)

Op 17 juli 2009 heeft Roemenië twee steunmaatregelen aangemeld (hierna: "de kennisgeving") ten gunste van Oltchim SA Râmnicu Vâlcea (hierna: "de onderneming"): (i) een swap van aandelen voor schuld ter waarde van 538 miljoen RON (ongeveer 128 miljoen EUR (3)) en (ii) een staatswaarborg voor 80 % van een commerciële lening van in totaal 424 miljoen EUR. Roemenië heeft deze staatssteunmaatregelen aangemeld om redenen van rechtszekerheid, waarbij het aanvoerde dat de maatregelen geen staatssteun inhielden in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

(2)

Voorafgaand aan deze kennisgeving, op 10 april 2008, had PCC SE (hierna: "PCC"), een bedrijf gevestigd in Duisburg, Duitsland, dat momenteel een minderheidsbelang van 18,31 % in Oltchim bezit, een formele klacht ingediend, omdat de voorgenomen swap van aandelen voor schuld onverenigbare staatssteun zou betreffen.

(3)

Na de registratie van de klacht volgde een briefwisseling en informatie-uitwisseling tussen de Commissie en de Roemeense autoriteiten, Oltchim en de klager. Ook had de Commissie meerdere bijeenkomsten met enerzijds de Roemeense autoriteiten en vertegenwoordigers van Oltchim en anderzijds vertegenwoordigers van de klager.

(4)

Op 15 september 2009 leidde de Commissie een formele onderzoeksprocedure overeenkomstig artikel 108, lid 2, VWEU in ten aanzien van de aangemelde maatregelen (hierna: "besluit tot inleiding van de procedure"). Roemenië diende op 3 november 2009 opmerkingen in over het besluit tot inleiding van de procedure.

(5)

Het besluit tot inleiding van de procedure van de Commissie werd op 29 december 2009 in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendgemaakt (4). Bij brieven van 21 december 2009 heeft de Commissie acht ondernemingen die als concurrenten van Oltchim belanghebbenden zouden kunnen zijn in de procedure, uitgenodigd om opmerkingen in te dienen over het besluit tot inleiding van de procedure.

(6)

De Commissie heeft van vijf belanghebbenden opmerkingen ontvangen: bij brief van 26 januari 2010 van Vestolit GmbH & Co. KG (hierna: "Vestolit"); bij brief van 26 januari 2010 van Ineos ChlorVinyls (hierna: "Ineos"); bij brieven van 27 januari 2010 en 28 januari 2010 van twee ondernemingen die om vertrouwelijkheid betreffende hun identiteit verzochten (hierna: "anonieme belanghebbenden I en II"); en bij brief van 29 januari 2010, van de heer Virgil Bestea, een particulier.

(7)

Deze opmerkingen werden bij brief van 2 maart 2010 aan Roemenië doorgegeven. Op 8 april 2010 antwoordde Roemenië op bovengenoemde opmerkingen van belanghebbenden.

(8)

Een zesde belanghebbende, Firebird Management LLC (hierna "Firebird" genoemd), een beleggingsfonds dat op dat moment 1,328 % van de aandelen van Oltchim in handen had, zond bij brieven van 27 mei 2010 en 8 juli 2010 informatie en opmerkingen. De opmerkingen van Firebird werden bij brieven van 25 juni 2010 en 27 juli 2010 aan Roemenië doorgegeven.

(9)

PCC, de klager, zond informatie over de zaak bij brieven van 6 mei 2010, 18 mei 2010, 19 mei 2010, 28 mei 2010, 13 juni 2010, 18 juni 2010, 22 juli 2010, 6 augustus 2010, 2 september 2010, 18 oktober 2010, 9 april 2011 en 14 april 2011. Behalve deze brieven heeft PCC nog allerlei informatie over de zaak ingestuurd, voornamelijk diverse krantenartikelen en overige grotendeels algemeen beschikbare informatie.

(10)

Bovendien zonden anonieme belanghebbenden I en II (die ook opmerkingen indienden over het besluit tot inleiding van de procedure en die om vertrouwelijkheid verzochten betreffende hun identiteit) op 21 september 2010, 22 februari 2011, 28 februari 2011, 26 juli 2011 en 28 oktober 2011 aanvullende informatie.

(11)

De Commissie gaf de in de overwegingen (9) en (10) en genoemde opmerkingen bij brieven van 25 juni 2010, 2 augustus 2010, 9 september 2010, 22 september 2010, 20 oktober 2010 en 23 november 2011 aan Roemenië door wanneer deze nieuwe informatie en argumenten bevatten en relevant waren voor de huidige procedure.

(12)

Roemenië reageerde op de aanvullende opmerkingen bij brieven van 30 juli 2010, 2 september 2010, 12 oktober 2010, 26 oktober 2010, 23 november 2010 en 7 december 2011. Voorts zond het bij brieven van 29 maart 2011, 14 april 2011, 27 juli 2011, 9 september 2011 en 21 september 2011 aanvullende informatie over de zaak.

(13)

Na het besluit tot inleiding van de procedure vonden in Brussel meerdere bijeenkomsten plaats tussen de diensten van de Commissie en de Roemeense autoriteiten: op 30 juni 2010, 15 juli 2010, 19 mei 2011 en 12 september 2011. De diensten van de Commissie kwamen ook meermaals bijeen met vertegenwoordigers van de klager, PCC.

(14)

Bij brief van 22 juni 2011 trokken de Roemeense autoriteiten hun kennisgeving van 17 juli 2009 betreffende de staatswaarborg voor de lening van 424 miljoen EUR in. Daarbij lieten zij de Commissie evenwel weten hun kennisgeving betreffende de swap van aandelen voor schuld te handhaven.

(15)

Op 10 augustus 2011 keurde de Roemeense regering een memorandum goed waarin zij de vertegenwoordigers van het ministerie van Economische Zaken, Handel en Ondernemingsklimaat, AVAS (5) en Oltchim gelastte een privaatrechtelijke overeenkomst te sluiten tussen AVAS en Oltchim, waarbij de onderneming de ontstane rente op de schuld aan de overheid sinds 1 januari 2007 erkent.

(16)

De Roemeense autoriteiten kondigden bij brief van 9 september 2011 aan dat Oltchim en AVAS voornemens waren de bovengenoemde privaatrechtelijke overeenkomst te sluiten en dat AVAS behalve de hoofdsom ook de opgebouwde rente in aandelen zou omzetten.

(17)

Bij brief van 21 oktober 2011 deelde de Roemeense premier Emil Boc mee dat de Roemeense regering zich ertoe verplichtte Oltchim volledig te privatiseren, inclusief het gehele overheidsbelang na de schuldomzetting. De aankondiging van de privatisering zou eind maart 2012 worden gepubliceerd, waarna de privatisering voor eind mei 2012 rond zou moeten zijn. Bij brief van 16 februari 2012 bevestigde de nieuwe premier van Roemenië Mihai-Răzvan Ungureanu deze verplichtingen.

(18)

Roemenië stuurde bij brieven van 12 oktober 2011 en 23 december 2011 nog aanvullende opmerkingen en informatie in.

(19)

Uit de in overwegingen en genoemde brieven blijkt dat Roemenië de kennisgeving van maatregel 1 heeft gewijzigd: de omzetting van de schuld aan de overheid ter waarde van 538 miljoen RON zou worden gevolgd door de privatisering van het resulterende aandelenbezit en de omzetting zou moeten worden beoordeeld in het licht van de daarop volgende privatisering.

(20)

Oltchim is een grote Roemeense petrochemische fabrikant die pvc, natriumhydroxide, chloor, DEHP en polyetherpolyolen produceert. Het belangrijkste product van de onderneming is pvc (op dit moment goed voor ongeveer 37,5 % van haar totale productie) met een EU-marktaandeel van 2,1 % in 2008 (6). Oltchim is een van de grootste petrochemische bedrijven in Roemenië en Zuidoost-Europa, en produceert 78 soorten van 40 basischemicaliën. De onderneming exporteert ongeveer 80 % van haar productie binnen en buiten Europa.

(21)

Oltchim is de grootste industriële werkgever in Vâlcea, een Roemeense regio die steun ontvangt op grond van artikel 107, lid 3, onder a), VWEU. Op 15 oktober 2011 werkten er 3 470 mensen bij Oltchim (7). Vanwege de huidige financiële problemen heeft de onderneming in december 2011 duizend werknemers tijdelijk ontslagen en in januari 2012 nog eens 993 (8).

(22)

De onderneming werd in 1966 opgericht, werd in 1990 gereorganiseerd en is sinds 1997 genoteerd aan de Roemeense effectenbeurs. De Roemeense staat heeft (thans via het ministerie van Economische Zaken) een meerderheidsbelang van 54,8 % in de onderneming. De voornaamste minderheidsaandeelhouder is PCC, tevens klager in deze procedure. PCC heeft eveneens een belang van 18,31 % in Rokita SA, een Poolse concurrent van Oltchim. De overige aandelen van de onderneming zijn in het bezit van Nachbar Services Ltd (14,02 %), verscheidene particulieren (11,04 %) en andere rechtspersonen (1,81 %).

(23)

Gedurende de periode 1992-2008 heeft Oltchim in totaal ongeveer 371 miljoen EUR geïnvesteerd in de modernisering van haar productielijn (waarvan 118,8 miljoen EUR in 2007/2008). Voor sommige van deze investeringen sloot de onderneming tussen 1995 en 2000 achtereenvolgens twaalf marktleningen af voor een totaalbedrag van ongeveer 171 miljoen DEM plus 60 miljoen USD. Deze leningen werden gesteund door staatswaarborgen, uitgegeven door het ministerie van Financiën.

(24)

Omdat Oltchim niet in staat was de leningen af te lossen, deden de banken vanaf november 1999 een beroep op de staatswaarborgen.

(25)

Tussen 1999 en 2002 deed het ministerie van Financiën betalingen op grond van de betreffende waarborgen. Het berekende over de bedragen die aldus tussen 1999 en 2002 op grond van de staatswaarborgen waren uitgekeerd, aanzienlijke rente en vertragingstoeslagen: tussen 0,15 % en 0,3 % per dag, d.w.z. 54 %-110 % per jaar (9).

(26)

In juni 2002 beliep de opgebouwde schuld van Oltchim aan het ministerie van Financiën op grond van de staatswaarborgen plus de rente en vertragingstoeslagen daarop 303 miljoen RON (ongeveer 72 miljoen EUR). Dit bedrag werd toen van het ministerie van Financiën overgeboekt naar het Roemeense agentschap dat belast is met de invordering van schulden aan de overheid, AVAS (10), en werd geconsolideerd in USD om de waarde van de schuld te behouden in de context van hyperinflatie. Het resulterende bedrag was 91 miljoen USD.

(27)

De Roemeense wet (GEO 51/1998) verleent AVAS geen specifiek mandaat om rente en vertragingstoeslagen te heffen over de schuld aan de overheid die zij moet terugvorderen van debiteurondernemingen.

(28)

Een eerste poging om de onderneming te privatiseren werd gedaan in 2001, toen AVAS met Exall Resources een verkoopovereenkomst uitonderhandelde en ondertekende voor het staatsbelang in de onderneming. De verkoopovereenkomst werd ontbonden omdat de koper niet in staat was aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen en de technologische en milieu-investeringen in de onderneming te garanderen.

(29)

In oktober 2003 volgde een tweede poging om Oltchim te privatiseren en publiceerde het Roemeense privatiseringsagentschap APAPS een aankondiging van de verkoop van het staatsbelang. Potentiële investeerders werd medegedeeld dat de schuld aan de overheid zou worden omgezet in aandelen, teneinde de aantrekkelijkheid van de onderneming voor potentiële investeerders te verhogen.

(30)

Toen een potentiële investeerder (Rompetrol) en minderheidsaandeelhouders de schuldomzetting van 2003 echter aanvochten voor de Roemeense rechter, werd het privatiseringspakket begin november 2003 ingetrokken. Desalniettemin werd in november 2003 de AVAS-schuld van 95 miljoen USD (te weten de overgedragen 91 miljoen USD plus verdere betalingen die door het ministerie van Financiën waren verricht in toepassing van de waarborgen en die sinds juni 2002 waren overgedragen aan AVAS), welk bedrag gelijkstaat aan 322 miljoen RON, omgezet in aandelen bij een besluit van de algemene aandeelhoudersvergadering van Oltchim (waarin de vertegenwoordigers van de staat een meerderheidsstem hadden). Het belang van de overheid in Oltchim steeg daarmee van 53,26 % naar 95,73 %.

(31)

In november 2005 verklaarde een handelsrechtbank in Vâlcea het besluit van de algemene aandeelhoudersvergadering van Oltchim over de schuldomzetting nietig, op grond van het feit dat de schuldomzetting was uitgevoerd zonder dat de minderheidsaandeelhouders in de gelegenheid waren gesteld om ook deel te nemen aan de kapitaalverhoging.

(32)

In juni 2006 vaardigde de Roemeense regering een spoeddecreet uit (11), waarbij de overheidsvertegenwoordigers in de algemene aandeelhoudersvergadering van Oltchim werd gelast hun stem uit te brengen om geen beroep aan te tekenen tegen de uitspraak van de rechtbank waarbij de eerste schuldomzetting nietig was verklaard, en de nodige stappen te ondernemen om de omzetting terug te draaien. De nietigverklaring van de schuldomzetting door de rechtbank werd in augustus 2006 definitief. Het aandelenkapitaal werd effectief verlaagd in november 2007. De schuld als gevolg van de nietigverklaring van de schuldomzetting werd opnieuw in de boeken opgenomen voor het oorspronkelijke bedrag van 95 miljoen USD, een bedrag dat vervolgens overeenkwam met 317 miljoen RON.

(33)

Na de eerste overdracht van de schuld in juni 2002 aan AVAS bleef het ministerie van Financiën gedurende de periode juni 2002 tot december 2006 betalingen verrichten op grond van de staatswaarborgen die in november 1999 in werking waren gesteld. In de periode 2003-2006, toen de schuldomzetting van 2003 nog niet was teruggedraaid, beliep het totaalbedrag van de extra betalingen door het ministerie van Financiën op grond van de aangesproken waarborgen 191 miljoen RON. In toepassing van de overeenkomst tussen het ministerie van Financiën en AVAS van juni 2002 betreffende de overdracht van de schuld aan de overheid, droeg het ministerie van Financiën ook al deze vorderingen over aan AVAS, in achtereenvolgende tranches volgend op de effectieve betalingen op grond van de waarborgen. Ook deze vorderingen werden door AVAS geconsolideerd in USD, waarmee zij in 2006 op een totaal van 60 miljoen USD kwamen.

(34)

Op 1 januari 2007, de toetredingsdatum van Roemenië tot de EU, beliep de totale schuld van Oltchim aan AVAS derhalve 60 miljoen USD (12).

(35)

Sinds 1 januari 2007 zijn alle betalingen in verband met externe leningen door Oltchim verricht. Het ministerie van Financiën heeft geen enkele aanvullende betaling meer verricht op grond van de waarborgen.

(36)

In november 2007 werd het bedrag dat overeenkwam met het terugdraaien van de schuldomzetting van 95 miljoen USD in de boeken van Oltchim opgenomen en toegevoegd aan de 60 miljoen USD van de eerdere betalingen, hetgeen de totale schuld aan de overheid op 155 miljoen USD bracht (508 miljoen RON). Deze schuld aan de overheid van 155 miljoen USD staat in de boeken van Oltchim in RON (dat wil zeggen 508 miljoen RON). Deze schuld in USD is sindsdien in RON in de boeken van Oltchim vermeld en het bedrag is onveranderd gebleven in de Roemeense valuta omdat de onderneming op elke nieuwe verslagleggingsdatum de oorspronkelijke waarde in RON op de balans vermeldde (13), die telkens hoger was dan de werkelijke waarde op dat moment, aangezien de RON gaandeweg in waarde steeg ten opzichte van de USD.

(37)

In afwijking op de algemene regel gesteld in GEO 51/1998 (zie overweging (27)) en op grond van artikel 2, lid 2, van spoeddecreet 45/2006 (hierna: "GEO 45/2006") berekende AVAS in 2007 rente over de door het ministerie van Financiën aan AVAS overgedragen Oltchim-vorderingen waarop de schuldomzetting van 2003 betrekking had, ten bedrage van 29,9 miljoen RON, tegen het eenjarige LIBOR-tarief (14) voor deposito's in USD, over de periode 2003-2006.

(38)

Dit had tot gevolg dat het totale bedrag dat Oltchim aan AVAS verschuldigd was per november 2007 155 miljoen USD (508 miljoen RON) plus 29 miljoen RON, samen 538 miljoen RON, beliep. In het vervolg van dit besluit zal naar de schuld worden verwezen in RON, aangezien de aangemelde schuldomzetting ook in RON is genoteerd.

(39)

In januari 2007 bekrachtigde het parlement van Roemenië door middel van wet nr. 30/2007 spoeddecreet GEO 45/2006, dat AVAS toestemming gaf de eerste schuldomzetting terug te draaien en gelastte een tweede uit te voeren, waarbij ditmaal ook de eigendomsrechten van de minderheidsaandeelhouders in aanmerking zouden worden genomen.

(40)

Deze tweede poging om de schuld om te zetten in aandelen stuitte echter op tegenstand van de nieuwe grootste minderheidsaandeelhouder, PCC, die weigerde aan de operatie mee te werken.

(41)

PCC had in mei 2007, dat wil zeggen na de datum waarop de nietigverklaring van de eerste schuldomzetting door de nationale rechtbank definitief werd omdat Oltchim en de Roemeense autoriteiten geen van beide in beroep gingen, voor 7,5 miljoen EUR een belang van 1,2 % in Oltchim verworven. Toen de omzetting werd teruggedraaid en de schuld weer in de boeken van de onderneming werd opgenomen, werd het aandeel van PCC van 1,2 % een aandeel van 12 % (15)

(42)

In april 2008 diende PCC een klacht in bij de Commissie, waarin het stelde dat de schuldomzetting onverenigbare staatssteun behelsde (zie overweging (2)).

(43)

Ter nakoming van artikel 108, lid 3, VWEU besloten de Roemeense autoriteiten de Commissie om toestemming voor staatssteun te verzoeken, alvorens de tweede schuldomzetting uit te voeren, en meldden zij de maatregel aan.

(44)

De Roemeense autoriteiten stellen dat zij, nadat de schuldomzetting van 2003 in 2006 was teruggedraaid, in 2006 en 2008 opnieuw hebben geprobeerd de onderneming met de schuld te privatiseren. Volgens de Roemeense autoriteiten had geen enkele investeerder belangstelling voor de koop onder dergelijke voorwaarden.

(45)

Bovendien voeren de Roemeense autoriteiten aan dat de onderneming sinds 2008 met de volgende moeilijkheden is geconfronteerd: (i) het stopzetten van de aanvoer van essentiële grondstoffen door hoofdleverancier Arpechim; (ii) het negatieve effect van het herstel van een aanzienlijke schuld op de nettovermogenswaarde van de onderneming na het terugdraaien van de schuldomzetting van 2003 in november 2007; (iii) de onderkapitalisatie van de onderneming, mede ten gevolge van het terugdraaien van de schuldomzetting; en ten slotte (iv) de gevolgen van de wereldwijde financiële en economische crisis.

(46)

Over het financiële jaar 2008 boekte Oltchim een bedrijfsverlies van 71 miljoen RON (17 miljoen EUR) en een nettoverlies van 226 miljoen RON (54 miljoen EUR); het verliessaldo bedroeg 1,367 miljard RON (325 miljoen EUR). Na de sluiting van Arpechim, Oltchims hoofdleverancier van etheen, draaide de onderneming op 45 % van haar capaciteit en werd ongeveer een derde van het personeel tijdelijk ontslagen.

(47)

Eind 2008 werden de aandelen van Oltchim die tot dan toe in handen waren van AVAS, overgedragen naar de portefeuille van het ministerie van Economische Zaken.

(48)

Oltchim verwierf in december 2009 voor [0]-[10] EUR (*1). de installatie voor de productie van etheen van haar voormalige leverancier Arpechim en betaalde [10]-[20] miljoen EUR voor de voorraden/inventaris van Arpechim. Volgens de Roemeense autoriteiten werd deze aankoop gefinancierd uit voorschotten van klanten. De productie van Arpechim werd in mei 2011 hervat.

(49)

Op 31 december 2009 lieten de jaarrekeningen van Oltchim een bedrijfsverlies zien van 26 miljoen EUR (109 miljoen RON), een nettoverlies van 52,4 miljoen EUR (220 miljoen RON), een verliessaldo van 377 miljoen EUR (1,584 miljard RON) en een negatief eigen vermogen ter waarde van 112 miljoen EUR (469 miljoen RON).

(50)

Op 31 december 2010 lieten de jaarrekeningen van Oltchim een bedrijfswinst zien van 56 miljoen EUR, een nettowinst van 32 miljoen EUR (220 miljoen RON) en een verliessaldo van 383 miljoen EUR. Het positieve bedrijfs- en nettoresultaat was te danken aan het feit dat de bezittingen van Arpechim, die waren gekocht voor [0]-[10] EUR, werden gewaardeerd op [80]-[100] miljoen EUR. Het verschil werd in de boeken bijgeschreven als "winst uit aankoop voor spotprijs".

(51)

Op 30 juni 2011 lieten de halfjaarrekeningen (16) van Oltchim een bedrijfsverlies zien van 7,4 miljoen EUR, een nettoverlies van 17,4 miljoen EUR, een verliessaldo van 401 miljoen EUR en een negatief eigen vermogen ter waarde van 358 miljoen EUR (zonder de schuld aan AVAS in aanmerking te nemen).

(52)

Op 15 september 2009 leidde de Commissie een formele onderzoeksprocedure in naar de twee steunmaatregelen ten gunste van Oltchim die Roemenië in juli 2009 had aangemeld:

(53)

De Commissie vroeg zich af of het aangemelde steunpakket, niettegenstaande de argumenten van Roemenië, een onrechtmatig voordeel opleverde voor de onderneming en staatssteun was in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

(54)

Bovendien werd het feit dat de Roemeense staat sinds 1 januari 2007 geen rente en/of vertragingstoeslagen over de uitstaande schuld had aangerekend in het besluit tot inleiding van de procedure eveneens als mogelijke staatssteun aangemerkt (aangeduid als "maatregel 3").

(55)

Ten slotte betwijfelde de Commissie of de maatregelen, indien geconcludeerd zou worden dat ze staatssteun waren, op grond van de betreffende staatssteunregels als verenigbaar met het VWEU zouden kunnen worden aangemerkt.

(56)

In hun antwoord op het besluit tot inleiding van de procedure hielden de Roemeense autoriteiten vol dat geen van de drie maatregelen staatssteun behelsden in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, en dat de Roemeense staat in overeenstemming met de marktbeginselen had gehandeld.

(57)

Roemenië beklemtoonde in het bijzonder dat de aangemelde maatregelen (de schuldomzetting en de aandeelhouderswaarborg) Oltchim weer winstgevend zouden hebben gemaakt door het probleem van onderkapitalisatie op te lossen en haar de benodigde middelen te verschaffen voor haar groeistrategie. Bovendien benadrukte Roemenië dat de Commissie rekening diende te houden met de dubbelrol van de staat als aandeelhouder en crediteur van Oltchim.

(58)

Tot slot bleef Roemenië erbij dat maatregel 3 geen staatssteun was, aangezien de handelswijze van de staat inzake de niet-invordering van de schuld uit het verleden uitsluitend de geplande schuldomzetting betrof en dat de Roemeense autoriteiten ten aanzien van deze schuld voortdurend in overeenstemming hadden gehandeld met hetgeen een marktdeelnemer in een vergelijkbare situatie zou hebben gekozen te doen.

(59)

In zijn opmerkingen over het besluit tot inleiding van de procedure van 26 januari 2010, uitte Vestolit twijfels over het in juli 2009 door Roemenië aangemelde staatssteunpakket. Vestolit beschouwt zichzelf als een concurrent van Oltchim, aangezien beide partijen actief zijn in de productie van pvc. Volgens Vestolit zou geen enkele particuliere investeerder een investeringsprogramma hebben gesteund dat uitsluitend is gericht op de aankoop en modernisering van de verouderde etheeninstallatie van Arpechim.

(60)

Ineos stelde in zijn brief van 21 januari 2010 dat, afgaande op de informatie in het besluit tot inleiding van de procedure, Oltchim overkwam als een bedrijf in moeilijkheden en dat daarom de steunmaatregelen door de Roemeense staat ten gunste van Oltchim door een particuliere investeerder waarschijnlijk niet genomen zouden zijn. Bovendien wees Ineos erop dat de Europese pvc-markt wordt gekenmerkt door een aanzienlijke overcapaciteit en dat potentiële steun aan een van de marktdeelnemers daarom waarschijnlijk een sterk verstorend effect heeft.

(61)

De opmerkingen van Firebird van 28 mei 2010 waren inhoudelijk vergelijkbaar met die van bovengenoemde belanghebbenden.

(62)

Bij brief van 28 januari 2010 maakte een andere concurrent van Oltchim, anonieme belanghebbende I, ook opmerkingen van eenzelfde strekking als die van Vestolit en Ineos. Hij benadrukt bovendien dat bedrijfssteun onmogelijk als verenigbaar met het VWEU kan worden aangemerkt en dat er in het geval van Oltchim geen andere gronden voor verenigbaarheid lijken te zijn.

(63)

Bij brief van 27 januari 2010 betoogde anonieme belanghebbende II dat alle in het besluit tot inleiding van de procedure genoemde steunmaatregelen onverenigbare steun behelzen. Deze anonieme belanghebbende II stelde bovendien dat:

(64)

In een later stadium van de procedure wees PCC de Commissie erop dat het Roemeense agentschap voor de bescherming van het milieu Oltchim een milieuboete van 14,34 miljoen EUR had opgelegd wegens te late teruggave van CO2-certificaten voor het jaar 2009 (18). De mogelijke niet-invordering van de boete vormde volgens PCC eveneens staatssteun aan de onderneming. Ook in de brief van Firebird van 8 juli 2010 wordt de milieuboete aan de orde gesteld.

(65)

In oktober 2010 en oktober 2011 liet PCC de Commissie tevens weten dat Oltchim aanmerkelijke herschikte schulden heeft bij elektriciteitsleverancier in overheidshanden SC Electrica SA (hierna "Electrica" genoemd) en andere crediteuren die staatsbedrijven zijn (Salrom Exploatarea Minieră Rm. Vâlcea, een leverancier van zoutoplossingen en kalksteen; en SC CET Govora SA, een leverancier van industriële stoom).

(66)

In zijn antwoord van 8 april 2010 op de opmerkingen van belanghebbenden, verwijst Roemenië voor een groot deel naar de kennisgeving en de opmerkingen die het eerder had ingediend in antwoord op het besluit tot inleiding van de procedure.

(67)

Roemenië stelde in het bijzonder dat, in tegenstelling tot wat een van de belanghebbenden beweert, de aankoop en modernisering van de petrochemische installatie van Arpechim alle herstructurering die nodig is omvat en van vitaal belang is voor de levensvatbaarheid van de onderneming op de lange termijn, en dat verwacht mag worden dat het geïntegreerde petrochemische platform Oltchim-Arpechim winstgevend zal zijn.

(68)

Roemenië herhaalt ook zijn argumenten dat de stappen die genomen zijn voor de inning van de vorderingen van Oltchim geen enkel voordeel opleverden voor Oltchim. Ten slotte benadrukte Roemenië de intentie om Oltchim te privatiseren.

(69)

Volgens artikel 8 van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag (19), kan een lidstaat een aanmelding na de inleiding van de formele onderzoeksprocedure ten gepaste tijde intrekken, zolang de Commissie geen beschikking heeft gegeven over de steunverlenende aard van de aangemelde maatregel. De Commissie beëindigt de procedure dan met een besluit waarin zij de zaak zonder voorwerp verklaart.

(70)

De Roemeense autoriteiten hebben de kennisgeving betreffende de staatswaarborg (voor 80 % van een lening van in totaal 424 miljoen EUR) ingetrokken. Wat maatregel 2 aangaat is het onderzoek van de Commissie daarmee zonder voorwerp geraakt.

(71)

In februari 2011 werd een anticiperend financieel bijstandsprogramma van de EU en het Internationaal Monetair Fonds (hierna: "IMF") aangevraagd om de stimulering van de economische groei in Roemenië te ondersteunen met nadruk op structurele hervormingen en daarbij de fiscale duurzaamheid en de financiële stabiliteit te verbeteren. In mei 2011 stelde de Raad een besluit (20) vast om Roemenië anticiperende financiële bijstand op middellange termijn te verlenen ten belope van maximaal 1,4 miljard EUR. In maart 2011 keurde het IMF een nieuwe anticiperende bijstandsregeling goed voor Roemenië (21). In het kader van deze regeling stelt het IMF Roemenië 3 090,6 miljoen SDR (3,5 miljard EUR) aan financiële bijstand voor de komende twee jaar ter beschikking. De financiering wordt verleend op voorwaarde dat Roemenië een reeks doelstellingen haalt inzake de verlaging van het begrotingstekort, zoals uiteengezet in een door de Roemeense autoriteiten ingediende letter of intent en beschreven in een technisch memorandum van overeenstemming (hierna: "TMvO"). Tot de doelstellingen in het TMvO behoort het terugdringen van betalingsachterstanden en verliezen van staatsbedrijven. In de letter of intent en het TMvO van 2 december 2011 (22), zegde Roemenië toe de aanbesteding voor de privatisering van Oltchim voor eind april 2012 aan te zullen kondigen.

(72)

In de loop van 2011 hadden de Roemeense autoriteiten al meermaals publiekelijk verklaard dat de Roemeense regering van plan was Oltchim te privatiseren.

(73)

Ook aan de Commissie zegde Roemenië toe Oltchim te zullen privatiseren. Bij brief van 21 oktober 2011 aan vicevoorzitter Joaquín Almunia verklaarde de Roemeense premier Emil Boc dat Roemenië zich ertoe verplichtte om Oltchim (inclusief het belang waarop de schuldomzetting betrekking had) voor eind mei 2012 te privatiseren. Nadat op 9 februari 2012 in Roemenië een nieuwe regering was aangetreden, bevestigde de nieuwe premier Mihai-Răzvan Ungureanu deze verplichtingen bij brief van 16 februari 2012.

(74)

Aangezien Roemenië moet bezuinigen is het dan ook niet langer van plan om eigenaar van Oltchim te blijven en door middel van een staatswaarborg de noodzakelijke investeringen te financieren, maar streeft het ernaar zijn belang in Oltchim te verkopen.

(75)

Bij brief van 9 september 2011 lieten de Roemeense autoriteiten de Commissie weten van plan te zijn om, te rekenen vanaf 1 januari 2007, rente te vorderen op de invorderbare AVAS-schuld ter waarde van 538 miljoen RON. Roemenië verklaarde bovendien dat dit zou plaatsvinden in het kader van een schuldovereenkomst tussen AVAS en Oltchim waarbij de onderneming de verschuldigde rente zou accepteren. In dezelfde brief gaven de Roemeense autoriteiten aan dat de aldus opgebouwde rente ook zou worden omgezet in aandelen, samen met de hoofdsom van de schuld aan de overheid, zoals aangemeld onder maatregel 1.

(76)

Bij brief van 23 december 2011 verstrekten de Roemeense autoriteiten een kopie van de privaatrechtelijke overeenkomst die op 22 december 2011 tussen AVAS en Oltchim was gesloten, waarbij de onderneming de tussen 1 januari 2007 en 31 december 2011 opgebouwde rente op de schuld aan de overheid voor een totaalbedrag van 511 miljoen RON aanvaardde. De Roemeense autoriteiten lichtten toe dat de rente werd berekend op samengestelde grondslag, met als vertragingsrente voor de betreffende perioden het hoogste door commerciële banken gerekende rentetarief voor de leningen die effectief sinds 1 januari 2007 aan de onderneming zijn verstrekt en aan de hand van de toepasselijke referentie- en disconteringspercentages van de Commissie. Deze benadering resulteerde in de volgende toepasselijke rentetarieven en opgebouwde rente over de AVAS-schuld:

Tabel 1

Uitsplitsing van de door AVAS gevorderde rente voor de periode 2007-2011

(77)

In dezelfde briefwisseling kondigden de Roemeense autoriteiten ook aan dat de voorbereidingen op de tenuitvoerlegging van de schuldomzetting voor een bedrag van 538 miljoen RON plus de opgebouwde rente daarover zouden beginnen, teneinde te voldoen aan het voorgestelde tijdschema voor privatisering.

(78)

Zoals hierboven beschreven trokken de Roemeense autoriteiten de aanmelding van maatregel 2 in (zie punt VII). Na de intrekking van de kennisgeving betreffende de staatswaarborg betoogden de Roemeense autoriteiten dat de huidige maatregel 1, dat wil zeggen de omzetting van de AVAS-schuld in aandelen ten belope van 538 miljoen RON plus de opgebouwde rente op de AVAS-schuld van 1 januari 2007 tot 31 december 2011, voor een aanvullend bedrag van 511 miljoen RON, geen staatssteun betrof in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Roemenië stelde dat de maatregel marktconform zou zijn en als zodanig geen voordeel zou opleveren voor Oltchim. Volgens de Roemeense autoriteiten was het voor crediteur AVAS gunstiger om de gehele schuld om te zetten in aandelen en zijn volledige belang in de onderneming op korte termijn te verkopen dan om de schuld in te vorderen, aangezien de marktwaarde van het resulterende belang van AVAS in de onderneming na de schuldomzetting hoger was dan het bedrag dat liquidatie van de onderneming AVAS zou opleveren.

(79)

Roemenië diende een adviesrapport in, opgesteld door Raiffeisen Capital & Investment SA (hierna: "het adviesrapport") om aan te tonen dat het voor de staat de beste strategie voor een zo hoog mogelijke opbrengst zou zijn om de swap van aandelen voor schuld uit te voeren, gevolgd door de verkoop van de gecombineerde aandelenpakketten op de korte termijn.

(80)

In het adviesrapport wordt enerzijds de waarde van de vordering van AVAS in een liquidatiescenario onderzocht en anderzijds de waarde ervan in een scenario van schuldomzetting en privatisering.

(81)

De liquidatiebeoordeling berust op twee eerdere liquidatierapporten (een eerder liquidatierapport van Raiffeisen van februari 2011 en een liquidatierapport van maart 2011 van het onafhankelijke adviesbureau Romcontrol SA Bucharest). Het resultaat voor de staat in een scenario van schuldomzetting en privatisering werd berekend op basis van de Enterprise Value-methode, een van de fundamentele meetmethoden die bij het waarderen van een onderneming worden toegepast. (Een uitvoerige beschrijving van de gebruikte methoden en het resultaat van de evaluatie, evenals de kritische beoordeling ervan door de Commissie, zijn te vinden in punt IX.3.3.)

(82)

In het rapport wordt geconcludeerd dat de omzetting van haar totale schuld in aandelen een soepeler en sneller privatiseringsproces voor de onderneming zou betekenen en dat voor AVAS het financiële resultaat van deze optie beter is dan de keuze van liquidatie.

(83)

Teneinde vast te stellen of de onderzochte maatregelen neerkomen op staatssteun, moet de Commissie beoordelen of aan de cumulatieve criteria van artikel 107, lid 1, VWEU is voldaan. De tekst luidt als volgt: "[b]ehoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt".

(84)

De Commissie merkt op dat wegens intrekking van de kennisgeving ten aanzien van maatregel 2 (zie punt VII), de volgende beoordeling uitsluitend betrekking heeft op de maatregelen 1 en 3. Maatregel 1 is gewijzigd aangezien Roemenië de swap van aandelen voor schuld heeft gekoppeld aan de privatisering van Oltchim. Bij de beoordeling van die laatste maatregel wordt er dan ook van uitgegaan dat het belang dat AVAS na de swap zal houden, onmiddellijk aan een particuliere investeerder wordt verkocht via een eerlijk, open en transparant verkoopproces dat erop gericht is de opbrengst voor AVAS te maximaliseren.

(85)

Voorts is de Commissie van mening dat de vraag of de behandeling van de schuld na 1 januari 2007 door de crediteur AVAS een onrechtmatig voordeel voor Oltchim heeft opgeleverd, beoordeeld moet worden in de context van, ten eerste, GEO 51/1998 (zie overweging (27)) en wet nr. 30/2007, waarbij AVAS de opdracht wordt gegeven de omzetting van de schuld opnieuw te doen, ten tweede, de kennisgeving aan de Commissie van de omzetting – in het besluit tot inleiding aangeduid als maatregel 1 – en, ten derde, de wijziging van maatregel 1 als gevolg van de twijfels die de Commissie heeft geuit en de beperkingen die voortvloeien uit het programma van de EU en het IMF.

(86)

Bovendien merkt de Commissie op dat het voornemen de onderneming tegen het einde van mei 2012 volledig te privatiseren, waarvan de Roemeense autoriteiten mededeling hebben gedaan bij schrijven van 21 oktober 2011 en dat door premier Ungureanu bij brief van 16 februari 2012 nogmaals is bevestigd, wordt beschouwd als integraal onderdeel van maatregel 1.

(87)

Met betrekking tot de milieuboete enerzijds, en de schulden van de onderneming jegens Electrica SA, Salrom Exploatarea Minieră Rm. Vâlcea, en SC CET Govora SA anderzijds, merkt de Commissie op dat die vermeende maatregelen geen deel uitmaakten van het besluit tot inleiding van de procedure. Zij kunnen derhalve geen onderdeel vormen van het onderhavige besluit. Op grond van artikel 10 van Verordening (EG) nr. 659/1999 stelt de Commissie de klager te zijner tijd in kennis van de verdere gang van zaken met betrekking tot die beweringen.

(88)

Zoals aangegaan in punt V heeft anonieme belanghebbende II gesteld dat een aantal staatswaarborgen ten gunste van Oltchim in de periode 1995-2000 van toepassing bleef na de toetreding van Roemenië tot de EU op 31 oktober 2009, en dientengevolge vanaf de toetredingsdatum als nieuwe steun moet worden behandeld. Het is aan de Commissie om te beoordelen of dat argument steekhoudend is en wat de mogelijke gevolgen daarvan zijn voor de beoordeling van de aangemelde maatregel.

(89)

In beginsel is artikel 107, lid 1, VWEU uitsluitend toepasselijk vanaf de datum van toetreding. Een uitzondering op dat beginsel geldt voor steunmaatregelen die vóór de toetredingsdatum ten uitvoer zijn gebracht en na die datum nog steeds van toepassing zijn. Krachtens het Toetredingsverdrag van 2005 tussen Roemenië en de EU (23) moeten steunmaatregelen die in Roemenië vóór de toetredingsdatum in werking traden en na die datum (1 januari 2007) van toepassing bleven, en die mogelijk staatssteun vormen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU en niet als bestaande steun kunnen worden gekwalificeerd voor de toepassing van Verordening (EC) nr. 659/1999 (24), als mogelijk nieuwe steun worden aangemerkt voor de toepassing van artikel 108, lid 3, VWEU.

(90)

Punt 2.1 van de tweede alinea van bijlage V bij de Akte van Toetreding van 2005 van Bulgarije en Roemenië (25), gebaseerd op artikel 22 van diezelfde Toetredingsakte, bepaalt als volgt: "Alle na de datum van toetreding nog toepasselijke maatregelen die overheidssteun vormen en niet aan de hierboven genoemde voorwaarden voldoen, worden voor de toepassing van artikel 88, lid 3, van het EG-Verdrag bij de toetreding als nieuwe steun aangemerkt".

(91)

Deze bepaling geldt dus voor maatregelen die vóór de toetredingsdatum (1 januari 2007) tot uitvoering zijn gebracht en die na deze datum nog steeds van toepassing zijn. Het begrip "toepasselijkheid na toetreding" is in een reeks besluiten van de Commissie (26) zodanig omschreven dat regelingen en individuele maatregelen die niet in tijd beperkt zijn of waarbij de aansprakelijkheid van de staat niet precies en strikt is afgebakend, daaronder vallen. Het gaat dus met andere woorden om gevallen waarbij het risico van de staat nog niet precies bekend was voor de datum van toetreding. In het licht van bovenstaande overwegingen moet worden vastgesteld of de in de periode 1995-2000 ten gunste van Oltchim verleende staatswaarborgen "van toepassing waren na de toetredingsdatum" in de zin zoals omschreven in voormelde staatssteunzaken. Hiertoe moet worden geverifieerd of er een situatie is ontstaan waarin de staatswaarborgen niet aan een tijdslimiet waren gebonden of waarbij het exacte risico van de staat niet bekend was voor de datum van toetreding.

(92)

Na onderzoek van de voorwaarden waaronder de staatswaarborgen in kwestie werden verleend, merkt de Commissie op dat deze waarborgen afzonderlijke en individuele eenmalige maatregelen inhielden waarbij de staat dekking bood voor gespecificeerde leningen van bepaalde bedragen met een bepaalde looptijd die door de onderneming werden afgesloten. De datum tot wanneer de waarborgen geldig bleven stond bij verlening vast, aangezien in de waarborgen was bepaald dat ze zouden aflopen op de vervaldatum van de onderliggende leningen, die in de onderliggende leningen duidelijk was aangegeven. Die geldigheidsperiode is naderhand niet gewijzigd. De geldigheidsduur van de waarborgen was dus bij toetreding inderdaad beperkt in tijd en deze was vastgesteld op een datum voorafgaand aan de toetreding toen de leningsovereenkomst werd gesloten. De Commissie moet er derhalve akte van nemen dat in de onderhavige zaak niet wordt beantwoord aan de eerste van de situaties waarin een gegeven maatregel vanaf de toetredingsdatum als "nieuwe steun" zal worden beschouwd, te weten het ontbreken van een beperking in de tijd bij de toetredingsdatum.

(93)

Ten tweede was de maximale verplichting van de staat afgebakend op het ogenblik waarop de waarborgen werden verleend, aangezien de waarborgen alleen de specifieke lening dekken waarvoor ze werden verleend. Daarom moet tevens worden geconcludeerd dat de tweede situatie van "toepasselijkheid na toetreding", te weten het onbekende risico van de staat vanaf de toetredingsdatum, niet van toepassing is.

(94)

Daarnaast merkt de Commissie ook op dat de staatswaarborgen vóór de toetredingsdatum in werking werden gesteld. Met ingang van de datum waarop de waarborgen in werking werden gesteld, was de staat gehouden tot terugbetaling van het uitstaande bedrag van de leningen die met staatsdekking werden afgesloten, en trad hij in de verplichtingen van de onderneming tot terugbetaling van de leningen in kwestie. De staat werd daarmee een schuldeiser van Oltchim voor de betaalde bedragen uit hoofde van de verleende waarborgen. Zoals eerder aangegeven in punt II.2, liepen de betalingen uit hoofde van de in werking gestelde waarborgen door tot in 2006. Vanaf de toetredingsdatum hielden deze betalingen op omdat Oltchim het nog uitstaande deel van de schulden kon afbetalen.

(95)

Als conclusie moet derhalve worden vastgesteld dat de staatswaarborgen die in de periode 1995-2000 aan Oltchim werden verleend, niet als nieuwe steun kunnen worden aangemerkt in de zin van punt 2.1. van de tweede alinea van bijlage V bij de Akte van Toetreding van 2005 van Bulgarije en Roemenië.

(96)

Roemenië stelt dat de aangemelde steun, bestaande uit de swap van aandelen voor schuld aan de overheid ter waarde van 1 049 miljoen RON om het gehele resulterende overheidsbelang kort daarna te verkopen (tegen eind mei 2012), geen enkel onrechtmatig voordeel oplevert voor de onderneming, omdat elke particuliere schuldeiser die zich in dezelfde situatie bevindt als de publieke schuldeiser AVAS, die methode van schuldinvordering zou prefereren boven liquidatie van de onderneming, die voor de publieke schuldeiser financieel minder gunstig zou zijn.

(97)

Om vast te stellen of de aangemelde steunmaatregel een ongepast voordeel voor Oltchim met zich brengt, moet de Commissie beoordelen of de publieke schuldeiser AVAS bij de invordering van de schuld aan de overheid even energiek optreedt als een particuliere schuldeiser die tracht een zo groot mogelijk deel van zijn schuldvordering te innen (27). Bij dat perspectief wordt rekening gehouden met het feit dat met de overdracht van de schuld aan de overheid aan AVAS de schuld wordt ingevorderd door een instelling die in geen andere relatie tot de onderneming staat dan die van een schuldeiser ten opzichte van zijn debiteur. Het feit dat het ministerie van Economische Zaken de publieke aandeelhouder is van Oltchim wordt in de beoordeling niet miskend, maar er wordt rekening mee gehouden dat voor de publieke aandeelhouder geen rol is weggelegd aangaande de invordering van de schuld aan de overheid, een taak waarmee de schuldeiser AVAS belast is. De Commissie merkt echter op dat de omzetting van de schuld en de daaropvolgende privatisering voor de huidige aandeelhouder, het ministerie van Economische Zaken, gevolgen zullen hebben die ook moeten worden beoordeeld om tot een conclusie te kunnen komen over de vraag of deze optie voor de staat financieel gunstiger is dan de algehele liquidatie van de onderneming.

(98)

In het besluit tot inleiding was de Commissie van oordeel dat een bijkomend element van staatssteun zou kunnen voortvloeien uit het feit dat de staat na de toetreding van Roemenië tot de EU geen rente en/of vertragingstoeslagen in rekening heeft gebracht over de achterstallige schuld van Oltchim aan de overheid. Deze schuld resulteerde uit de inwerkingstelling van de staatswaarborgen (zie eerdergenoemde beschrijving in de overwegingen (23) tot en met (27) en beoordeling van de staatswaarborgen in de overwegingen (88) tot en met (95)). In het besluit tot inleiding stelde de Commissie zich op het standpunt dat het verzuim om rente in rekening te brengen of de schuld aan de overheid in te vorderen een voordeel aan Oltchim heeft verschaft. De onderneming profiteerde hierdoor immers van kosteloos ter beschikking gesteld kapitaal.

(99)

Om na te kunnen gaan of Roemenië heeft gehandeld als een particuliere schuldeiser ten aanzien van de uitstaande schuld die uit de inwerkingstelling van de staatswaarborgen is voortgekomen, moet het handelen van de Roemeense staat vanaf 2007 tot heden worden beoordeeld op basis van de informatie waarover de Roemeense autoriteiten op de betrokken tijdstippen beschikten.

(100)

Allereerst merkt de Commissie op dat het feit dat er vanaf 2007 tot de wijziging van de kennisgeving van maatregel 1 geen rente en vertragingstoeslagen zijn aangerekend, voortvloeit uit GEO 51/1998 (zie overweging (27)). Een en ander moet mede worden gezien tegen de achtergrond van wet 30/2007, op grond waarvan AVAS de omzetting van de schuld opnieuw moet uitvoeren. Op dat moment overwogen de Roemeense autoriteiten de activiteiten van Oltchim voort te zetten en waren zij van plan verder in de onderneming te investeren in plaats van deze te liquideren.

(101)

De Commissie moet daarom allereerst vaststellen of Roemenië zich als een particuliere schuldeiser heeft gedragen toen het in 2007 besloot tot de swap van aandelen voor schuld in plaats van te pogen de schuld in te vorderen en/of de onderneming te liquideren. De Commissie merkt op dat Roemenië de tactiek van omzetting van schuld in aandelenkapitaal heeft gevolgd om de activiteiten van Oltchim voort te zetten nadat de eerste poging daartoe in 2003 was gestrand. In dat opzicht zetten de Roemeense autoriteiten met hun gedrag de lijn voort die zij hadden ingezet. Uit reacties van de markt op eerdere privatiseringspogingen en rechtsvorderingen van minderheidsaandeelhouders viel af te leiden dat de markt geloofde in de fundamentele levensvatbaarheid van Oltchim.

(102)

Voorts merkt de Commissie op dat Roemenië ook beschikte over een bedrijfsplan (28) voor Oltchim dat aangaf dat de onderneming levensvatbaar was.

(103)

Deze aspecten in aanmerking genomen, is de Commissie van mening dat het voor Roemenië, in zijn rol van schuldeiser, niet onredelijk was om te besluiten de swap van aandelen voor schuld uit te voeren en een wet op dit gebied aan te nemen waarmee beoogd werd over de uitstaande schuld geen rente en vertragingstoeslagen in rekening te brengen, omdat de schuld toch al in aandelen zou worden omgeruild.

(104)

Die analyse is niet in tegenspraak met het feit dat Roemenië voorafgaand aan de swap van aandelen voor schuld toestemming vroeg voor staatssteun. Roemenië is hiermee slechts haar verplichtingen uit hoofde van artikel 108, lid 3, VWEU nagekomen. Gezien de moeilijkheden die Roemenië eerder met minderheidsaandeelhouders had ondervonden en in verband met de toepassing van wet 30/2007 bleef ondervinden, is het niet meer dan logisch dat de Commissie verzocht werd te bevestigen dat de geplande verrichting geen staatssteun vormde.

(105)

De beoordeling van de staatssteun en de toepassing van de opschortingsverplichting leidden ertoe dat de swap van aandelen voor schuld uiteindelijk met vijf jaar werd uitgesteld. In dat opzicht merkt de Commissie allereerst op dat Roemenië tot medio 2011 het vaste voornemen had om met betrekking tot Oltchim een expansieve investeringskoers te varen die door deskundigen in diverse studies was onderzocht (29). De vordering van rente op de uitstaande schuld aan de overheid zou haaks staan op de strategie van de staat meer te investeren om de onderneming weer winstgevend te maken en haar waarde te verhogen met als doel op de middellange tot lange termijn over te gaan tot privatisering.

(106)

Naar aanleiding van de twijfels over de expansieve investeringsstrategie die de Commissie in haar besluit tot inleiding had geuit en, zwaarwegender, onder invloed van de begrotingsproblemen en het EU/IMF-programma, veranderde Roemenië in 2011 van strategie en werd besloten om de onderneming onmiddellijk na de swap van aandelen voor schuld te privatiseren. Hierdoor werd van de aanvankelijke plannen tot verdere investeringen ter waarde van 424 miljoen EUR vóór de privatisering afgestapt.

(107)

In de nieuwe context werd het opleggen van een verplichting tot rentebetaling een verstandige strategie voor de staat om zo veel mogelijk van de uitstaande schuld terug te kunnen vorderen.

(108)

Zoals uiteengezet in overwegingen (75) tot en met (77), werd over de periode vanaf 1 januari 2007 bijkomende samengestelde rente gevorderd over de schuld aan de overheid door middel van een privaatrechtelijke overeenkomst die in december 2011 tussen Oltchim en AVAS was gesloten. De gehanteerde rentetarieven voor de schuld aan de overheid kwamen overeen met hetzij de voor elke periode toepasselijke referentiepercentages van de Commissie, hetzij de toegepaste rentepercentages voor particuliere leningen van de onderneming voor dezelfde periode die als adequaat kunnen worden beschouwd, afhankelijk van wat het hoogste was.

(109)

Op basis van het bovenstaande komt de Commissie tot de slotsom dat Oltchim geen voordeel heeft ontleend aan de handelwijze van de overheidsinstanties na de toetreding voor de invordering van de schuld aan de overheid die thans voor aandelen moet worden ingeruild.

(110)

Bij de wijziging van de kennisgeving – zie de overwegingen (14) tot en met (16), (69) tot en met (70) en (75) tot en met (77) – bestaat maatregel 1 uit een swap van aandelen voor schuld aan de overheid ter waarde van 1 049 miljoen RON, kort daarna gevolgd door de algehele verkoop van het resulterende overheidsbelang (privatisering). De Commissie moet ook beoordelen of deze maatregel een onrechtmatig voordeel voor Oltchim heeft opgeleverd. De totale schuld aan de overheid die in aandelenkapitaal moet worden omgezet, bestaat uit het bedrag van de schuld, aangehouden door het privatiseringsagentschap AVAS, ter waarde van 538 miljoen RON, plus de verschuldigde rente over deze schuld berekend vanaf 1 januari 2007 tot en met 31 december 2011, ter waarde van 511 miljoen RON.

(111)

Om te beoordelen of de voorgestelde omzetting van de schuld een onrechtmatig voordeel voor Oltchim met zich brengt, moet worden vastgesteld of deze schuldomzetting het beste mechanisme is, zoals Roemenië stelt, om zoveel mogelijk van de uitstaande schuld terug te vorderen. In de praktijk dient de Commissie te bepalen of een hypothetische particuliere schuldeiser in een situatie vergelijkbaar met die van het privatiseringsagentschap AVAS, de schuldeiser van Oltchim, ook werkelijk aan dat schuldinvorderingsmechanisme de voorkeur zou geven boven andere beschikbare alternatieven, gezien de ernstige financiële problemen die de debiteur ondervindt. Hoewel het ministerie van Economische Zaken, de huidige aandeelhouder van Oltchim, geen rol speelt in de invordering van de schuld aan de overheid, wordt er in onderstaande analyse ook rekening gehouden met de resultaten van de twee mogelijke scenario's voor de publieke aandeelhouder.

(112)

Roemenië stelt dat, gezien de huidige situatie waarin de onderneming verkeert (ernstige onderkapitalisatie en een buitensporige schuldenlast), een particuliere schuldeiser in een situatie als die van de publieke schuldeiser AVAS slechts twee reële opties heeft: (i) liquidatie van de onderneming of (ii) omzetting van de schuld in aandelenkapitaal gevolgd door verkoop van de totale deelneming in het ondernemingskapitaal. Iedere particuliere schuldeiser die voor deze keuze wordt gesteld, zou de voorkeur geven aan de optie waarmee de meeste schuld kan worden teruggevorderd. De schuldeiser zou, met andere woorden, kiezen voor de optie "schuldomzetting gevolgd door privatisering" indien de verwachte opbrengst van privatisering hoger zou zijn dan het bedrag dat middels liquidatie kan worden geïnd.

(113)

Om aan te tonen dat de omzetting van schuld gevolgd door verkoop van het resulterende belang financieel gunstiger is voor de schuldeiser dan liquidatie, heeft Roemenië een rapport van een onafhankelijk adviesbureau ingediend (zie overwegingen (78) tot en met (82)) waarin de uitkomsten van de twee scenario's, dat wil zeggen schuldomzetting gevolgd door privatisering enerzijds en liquidatie anderzijds, met elkaar worden vergeleken.

(114)

De Commissie heeft het rapport kritisch beoordeeld op de onderbouwing van de hierin genoemde resultaten, waarvan tevens werd nagegaan of ze inderdaad aantonen dat AVAS zich, door zijn schuld in aandelenkapitaal om te zetten, als een particuliere schuldeiser gedraagt. Na de toetsing van het rapport komt de Commissie tot de volgende conclusie:

(115)

Waarde van de vordering van AVAS in een liquidatiescenario: de liquidatiebeoordeling berust op een eerder liquidatierapport van Raiffeisen van februari 2011 en op een liquidatierapport van maart 2011 van het onafhankelijke adviesbureau Romcontrol SA Bucharest.

(116)

Volgens Roemeens recht worden ondernemingen waarin de staat een belang heeft van ten minste 50 % + 1 geliquideerd krachtens de zogeheten "bijzondere procedure van vrijwillige liquidatie", zoals vastgesteld bij spoeddecreet nr. 88/1997, besluit nr. 577/2002 en wet nr. 137/2002. Op grond van deze bijzondere procedure moet de door de curator verkregen opbrengst uit de verkoop van de ondernemingsactiva worden gebruikt om de schulden van de onderneming te delgen volgens de in wet nr. 85/2006 (de Roemeense insolventiewet) aangegeven volgorde. Bij opbrengsten uit liquidatie gebruikt voor schuldendelging wordt dienovereenkomstig uitgegaan van de volgende volgorde: 1) liquidatiekosten; 2) loonaanspraken; 3) preferente schuld (schuld waarop pandrechten, hypotheken en overige preferente rechten gevestigd zijn); 4) budgettaire schuld (belastingen en andere fiscale verplichtingen); 5) schuld aan het ministerie van Financiën vanwege in werking gestelde staatswaarborgen; 6) schuld vanwege door de overheid verstrekte leningen; 7) gewone (niet-gedekte) schuld; 8) aandeelhouders. In de onderhavige zaak zou AVAS onder de derde categorie vallen (preferente schuldeisers). Aan verscheidene (particuliere) preferente schuldeisers van Oltchim zou echter voorrang worden verleend, omdat de schuld aan de overheid slechts ten dele was gedekt.

(117)

Het adviesbureau Romcontrol heeft de liquidatiewaarde van Oltchims activa per 15 december 2010 geraamd, waarbij is uitgegaan van de Net Adjusted Asset-methode. Hierin wordt rekening gehouden met de beperkte tijd van blootstelling op de markt van de activa die te koop worden aangeboden (30).

(118)

Op basis van de liquidatiewaarde van de activa zoals ingeschat door Romcontrol, gaf Raiffeisen een raming van het resultaat voor de schuldeiser AVAS en voor de staat als aandeelhouder, rekening houdend met de verplichtingen van de onderneming per 31 december 2010 en haar voorlopige jaarrekening van diezelfde datum ("het onderzoek betreffende liquidatie van Raiffeisen van februari 2011"). Volgens deze studie zou het als gevolg van de opbrengsten uit de verkoop van Oltchims activa mogelijk zijn om naar schatting circa [20]-[30]% van de totale passiva van de onderneming terug te vorderen. De schuldeiser AVAS zou als gedeeltelijk zekergestelde schuldeiser ongeveer [80]-[100] miljoen RON hebben teruggevorderd (wat neerkomt op [10]-[30]% van de destijds totale vordering van 538 miljoen RON). Gezien de negatieve afwijking tussen de opbrengst uit liquidatie en de verplichtingen van de onderneming zou de staat in zijn hoedanigheid van aandeelhouder niets ontvangen.

(119)

In oktober 2011 heeft Raiffeisen de ramingen in het liquidatieonderzoek van februari 2011 bijgewerkt. Daarbij zijn ook de financiële bedrijfsgegevens van 30 juni 2011 in aanmerking genomen alsmede de in rekening gebrachte rente op de schuld aan de overheid vanaf januari 2007.

(120)

Volgens de bijgewerkte raming zou AVAS, als gedeeltelijk zekergestelde schuldeiser van Oltchim, [100]-120] miljoen RON van de totale schuld terugkrijgen (wat neerkomt op [10]-[20]% (31) van de totale vordering, bestaande uit het schuldbedrag van 538 miljoen RON plus rente). Het ministerie van Economische Zaken zou als publiek aandeelhouder ook nu niets ontvangen. Het bedrag dat AVAS zou ontvangen werd vervolgens omgerekend (32) tot de contante waarde op 30 juni 2011. Hierdoor zou AVAS [10]-[40] miljoen EUR ontvangen wanneer de onderneming zou worden geliquideerd.

Tabel 2

Inning van de vordering van de staat in een liquidatiescenario:

(121)

Dat bedrag moet dan worden afgezet tegen de verwachte opbrengst uit de omzetting van de vordering van AVAS in aandelen, gevolgd door privatisering van de onderneming.

(122)

Waarde van de vordering van AVAS in een scenario van schuldomzetting en privatisering: in het rapport is het resultaat voor de staat berekend in een scenario van schuldomzetting en privatisering. De berekening kwam tot stand op basis van de Enterprise Value-methode (hierna "EV-methode" genoemd), een van de fundamentele meetmethoden die bij het waarderen van een onderneming worden toegepast.

(123)

Wat deze methode betreft, merkt de Commissie op dat er in principe meerdere methoden bestaan voor het ramen van de waarde van het eigen vermogen van een onderneming.

(124)

Een vaak gebruikte methode is die van het veelvoud van de EBITDA (winst voor rente, belastingen, afschrijvingen en amortisatie). Hiermee kan de waarde van het eigen vermogen van een onderneming in een bepaald jaar worden gewaardeerd door de EBITDA van dat jaar te vermenigvuldigen met een getal (het veelvoud) dat voor de sector passend wordt geacht en waarbij de nettoschuld wordt afgetrokken van het resultaat.

(125)

Weer een andere methode is de Discounted Cash Flow Analysis. De nominaal beschikbare vrije cashflow (Free Cash Flow) van de onderneming voor de komende jaren wordt geactualiseerd op basis van de gewogen gemiddelde kosten van het nominaal kapitaal (hierna "Weighted Average Cost of Capital" of WACC (33) genoemd) en de nettoschuld wordt afgetrokken van de verkregen waarde.

(126)

Een derde methode is die van het veelvoud van de omzet. Hiermee kan de waarde van het eigen vermogen van een onderneming in een bepaald jaar worden gewaardeerd door de omzet van dat jaar te vermenigvuldigen met een getal (het veelvoud) dat voor de sector passend wordt geacht en waarbij de nettoschuld wordt afgetrokken van het resultaat.

(127)

Bij al deze methoden (toekomstige EBITDA, "Cash Flow" of veelvoud van de omzet) wordt gebruikgemaakt van verwachte waarden. In het onderhavige geval kunnen niet alle ramingsmethoden die berusten op verwachte waarden in een bedrijfsplan zinvol worden gebruikt. Gezien de verwachte onmiddellijke privatisering van de onderneming zal alleen de nieuwe eigenaar de toekomstige bedrijfsstrategie van de onderneming kunnen bepalen. De vooruitzichten in het bedrijfsplan die nodig zijn om deze methoden toe te passen zijn dus niet bekend en er kan niet op worden vooruitgelopen (34). Noch kunnen bedrijfsresultaten uit het verleden voor toekomstprognoses worden gebruikt, omdat de nieuwe eigenaar fors zal moeten investeren.

(128)

Onder deze omstandigheden is de Commissie van mening dat de marktkapitalisatiemethode en de EV-methode als enige geschikt zijn om de waarde te ramen van het gecombineerde belang van de Roemeense staat, met andere woorden AVAS en het ministerie van Economische Zaken. Opgemerkt moet worden dat de EV ook de parameters omvat die voor marktkapitalisatie worden gebruikt.

(129)

Onder marktkapitalisatie wordt verstaan: de prijs van een aandeel, vermenigvuldigd met het totale aantal uitstaande aandelen, waardoor de totale waarde van de uitstaande aandelen van een vennootschap wordt verkregen. De meetmethode biedt een weergave van de algemene consensus over de waarde van het aandelenkapitaal van een onderneming en kan worden gebruikt als een indicator van de publieke mening over haar nettowaarde.

(130)

De marktkapitalisatie van Oltchim werd berekend op basis van de koers van haar aandelen op de beurs van Boekarest (35) gedurende een periode van 44 maanden (2008-augustus 2011). Deze interval is lang genoeg om relevant te zijn. Voorts is de marktkapitalisatie gedurende die periode een goede indicatie van wat de markt bereid is voor de onderneming te betalen.

(131)

Bijgevolg acht de Commissie het positief dat de aandelenkoers in de recente periode mei-augustus 2011 steeds hoger was dan het gemiddelde in die 44 maanden. Dat gemiddelde bleef steken op 0,53 RON per aandeel terwijl de aandelenkoers in juli 2011 uitkwam op maar liefst 2,05 RON (36). De gebruikte gegevens voor de vaststelling van de marktwaarde kunnen derhalve als conservatief worden beschouwd.

(132)

Met betrekking tot de ontwikkeling van de aandelenkoers sinds september 2011 (de gegevens daarvan waren de meest recente die in het onderzoek van Raiffeisen zijn gebruikt) acht de Commissie het voorts positief dat de aandelenkoers in het recente verleden (sinds medio oktober 2011) aanzienlijk is gestegen en steeds hoger is geweest dan het gewogen gemiddelde van 0,53 RON dat in de marktkapitalisatieformule is gebruikt.

Figuur 1

Ontwikkeling van de aandelenkoers van Oltchim op de beurs van Boekarest 23/02/2011-23/02/2012

12 months price evolution

(133)

Vóór de geplande omzetting van de schuld lag de marktkapitalisatie van Oltchim in de betrokken periode (januari 2008 - augustus 2011) op een gewogen gemiddelde (37) van 45 miljoen EUR. In de laatste drie maanden van die periode (juni-augustus 2011) lag het cijfer constant boven 100 miljoen EUR. De marktkapitalisatie is dus duidelijk hoger dan de liquidatiewaarde van Oltchim ([10]-[40] miljoen EUR). Dit geeft een eerste aanwijzing dat verkoop van het overheidsbelang in een privatiseringsproces beter zou zijn dan liquidatie van de onderneming.

(134)

De tweede bruikbare methode is de bedrijfswaardemethode, die vaak wordt gebruikt als alternatief omdat zij een juistere afspiegeling van de waarde van een onderneming zou geven dan de marktkapitalisatiemethode. Onder de bedrijfswaarde (Enterprise Value - EV) wordt verstaan het totaal van de marktkapitalisatie en de nettoschuld van een onderneming. Deze methode is toegepast door Raiffeisen Capital.

(135)

Na de vaststelling van de marktkapitalisatie werd het andere element van de EV-formule, de nettoschuld, berekend als de som van de waarde van de ondernemingsschuld (alle rentedragende schulden, te weten bankleningen en achterstallige/herschikte schulden) (38).

(136)

Als volgende stap is het dan mogelijk om de mediaan, het gemiddelde en het gewogen gemiddelde van de EV en de EVP/aandeel over de periode van 44 maanden te berekenen. Deze aanpak is in het rapport toegepast voor twee scenario's: met en zonder de ingevorderde rente op de schuld ingevolge de overeenkomst.

(137)

Op dat punt is de Commissie van mening dat de ingevorderde rente ingevolge de overeenkomst niet in aanmerking genomen mag worden bij de berekening van de bedrijfswaarde, en wel om de volgende redenen: indien de schuld toeneemt zal, ceteris paribus, het eigen vermogen dalen. Deze twee effecten gaan in tegenovergestelde richting en zouden in beginsel geen verandering in de bedrijfswaarde moeten brengen. De markt zou de aandelenkoers doen dalen indien men van de rente op de hoogte zou zijn. In het onderhavige geval echter was het rentebedrag achteraf meegerekend en was dit niet door de markt voorzien. Van belang is daarom de informatie in de periode in kwestie waarover de markt op het moment van de waardering beschikte.

(138)

Tegen de achtergrond van deze overwegingen zijn de volgende waarden inzake de bedrijfswaarde per aandeel berekend voor de betrokken periode.

Tabel 3

Berekening van de bedrijfswaarde per aandeel voor Oltchim in de betrokken periode

(139)

De mediaan, het gemiddelde en het gewogen gemiddelde van de bedrijfswaarde per aandeel zijn berekend op basis van deze tabel.

Tabel 4

De mediaan, het gemiddelde en het gewogen gemiddelde van de EV per aandeel van Oltchim

(140)

De bedrijfswaarde (mediaan, gemiddelde, gewogen gemiddelde) berekend zoals hierboven toegelicht, kan daarna worden gebruikt om de waarde vast te stellen van het aandeel van de staat "na de schuldomzetting" door op deze bedrijfswaarde de ondernemingsschuld in mindering te brengen die na de omzetting blijft uitstaan; dit blijft een schuld die de onderneming zal moeten aflossen.

(141)

Het resultaat is de marktwaarde van het totale aandelenkapitaal zoals weergegeven in Tabel 5.

Tabel 5

Berekening van de marktwaarde van het aandelenkapitaal op basis van de bedrijfswaardemethode

(142)

Wat betreft de nettoschuld die in de hierboven beschreven berekening is toegepast, dienen beide stappen in de berekening, d.w.z. (i) de berekening van de bedrijfswaardeformule en (ii) de daaropvolgende aftrekking om de marktwaarde van het aandelenkapitaal vast te stellen, in beginsel gebaseerd te zijn op de markwaarde van de schuld van Oltchim.

(143)

Om te beginnen merkt de Commissie echter op dat, daar het gaat om niet-verhandelde schuld en een lokale markt voor schuldenhandel ontbreekt, het zeer moeilijk is een marktprijs voor die schuld te bepalen. In plaats daarvan zou men theoretisch de marktwaarde van de schuld kunnen bepalen door een rating af te geven voor de onderneming voor en na de schuldomzetting. Deze rating kan worden gebruikt voor een raming van de kans op wanbetaling, die vervolgens weer kan worden benut om de marktwaarde van de schuld te taxeren. Bij afwezigheid van dergelijke ratings oordeelde de Commissie dat een dergelijke aanpak niet mogelijk is en dat de fouten die ontstaan door het hanteren van een niet goed geraamde marktwaarde aanzienlijk zouden zijn.

(144)

Ten tweede, indien wordt uitgegaan van nettoschuld verhandeld tegen hetzelfde disconto voor haar boekwaarde voor en na de swap, verandert er niets aan de resultaten van de berekening, ongeacht de hoogte van het disconto. Elke wijziging in de waarde van de nettoschuld zou dan leiden tot een evenredige wijziging, met een tegengesteld teken, in de waarde van de marktkapitalisatie. Het meerekenen van de boekwaarde of marktwaarde van de schuld levert een neutraal effect op, omdat de waarde van de schuld eerst wordt opgeteld om de bedrijfswaarde vast te stellen en vervolgens weer wordt afgetrokken om de nieuwe waarde van de aandelen als eigen vermogen vast te stellen.

(145)

Ten derde zou een zinvolle berekening inhouden, aangenomen dat de restschuld na de swap wordt verhandeld tegen een ander disconto dan daarvoor, dat rekening wordt gehouden met het feit dat de marktwaarde van de restschuld na de swap van aandelen voor schuld waarschijnlijk nog steeds lager zou zijn dan de boekwaarde ervan, maar in ieder geval hoger dan de marktwaarde van de schuld vóór de swap. Bij ontbreken van een basis voor de vaststelling van dergelijke disconto's is het echter niet mogelijk de effecten van een aanpassing in deze disconto's te simuleren omdat in dat geval te veel parameters tegelijkertijd zouden moeten worden gewijzigd.

(146)

Anderzijds merkt de Commissie op dat de jaarrekening van Oltchim conform de IFRS is opgesteld en door het onafhankelijke bureau KPMG is gecontroleerd. In deze jaarrekening zijn de financiële passiva ingeboekt tegen hun reële waarde overeenkomstig de bepalingen van IAS 39. Volgens IAS 39 is de reële waarde het bedrag waarvoor een actief kan worden verhandeld of een verplichting kan worden afgewikkeld onder normale concurrentieverhoudingen tussen ter zake goed geïnformeerde, tot een transactie bereid zijnde partijen. Op die basis is door KPMG verklaard dat de reële waarde van de langlopende schuld van de onderneming niet significant verschilde van de boekwaarde ervan.

(147)

Op basis van de voorgaande overwegingen is de Commissie van oordeel dat het stellig passend is de boekwaarde van de schuld te gebruiken om de marktwaarde van het aandelenkapitaal te berekenen.

(148)

De Commissie heeft een gevoeligheidsanalyse verricht om de gefundeerdheid van de berekening te controleren. Zij stelde het procentuele verschil vast tussen de boekwaarde en de marktwaarde van de nettoschuld vóór de omzetting. Die waarde zou gelijk zijn aan de contante waarde van het overheidsbelang na de omzetting en de liquidatiewaarde, aangenomen dat de marktwaarde van de schuld zal overeenstemmen met de boekwaarde van de schuld na de swap van aandelen voor schuld. Het percentage kan worden aangemerkt als een soort "foutmarge" voor de raming van de marktwaarde van de schuld.

(149)

Van alle scenario's (bedrijfswaarde gebaseerd op mediaan, gemiddelde, gewogen gemiddelde) acht de Commissie het scenario met het gewogen gemiddelde het meest accuraat, omdat hierin de waarden worden gewogen op basis van de volumes verhandelde aandelen. Voor dat scenario bedraagt de bovengenoemde marge 15 %. De Commissie concludeert dat een marge van die omvang volstaat om tot het oordeel te komen dat de berekening van de bedrijfswaarde op betrouwbare gegevens berust.

(150)

Daarna, zodra de marktwaarde van het aandelenkapitaal is berekend, kan de waarde van het resulterende staatsbelang worden berekend aan de hand van de marktwaarde van het totale aandelenkapitaal gebaseerd op de overheidsdeelneming. Deze bedraagt na de schuldomzetting (39):

Tabel 6

De deelneming van de Roemeense staat in Oltchim voor en na de geplande schuldomzetting

(151)

Na omzetting van het schuldbedrag plus de ingevorderde rente ingevolge de overeenkomst zal de marktwaarde van het aandelenkapitaal van Oltchim derhalve tussen [20]-[30] en [90]-[100] miljoen EUR bedragen, hetgeen zal leiden tot een contante waarde (40) van het gecombineerde overheidsbelang ([80]-[100]%) van tussen de [15]-[30] en [75]-[90] miljoen EUR. In tabel 7 worden de bedrijfswaarden zoals beoordeeld voor alle scenario's beknopt weergegeven en vergeleken met de toepasselijke waarden in geval van liquidatie.

Tabel 7

Op de bedrijfswaardemethode gebaseerde vergelijking van het scenario van schuldomzetting gevolgd door privatisering met het scenario van liquidatie

(152)

In alle volgens de bedrijfswaardemethode beoordeelde scenario's levert schuldomzetting gevolgd door privatisering betere resultaten op voor zowel de publieke schuldeiser, AVAS, als de publieke aandeelhouder, het ministerie van Economische Zaken, dan liquidatie van de onderneming. Het aandelenbezit van het ministerie van Economische Zaken als publieke aandeelhouder zal door de schuldomzetting afnemen, met een belang van [80]-[100] % voor de schuldeiser AVAS als resultaat. Het ministerie heeft echter geen reden om zich tegen de schuldomzetting te verzetten, omdat het bij liquidatie niets van zijn belang in de onderneming terug zou zien. De publieke schuldeiser AVAS zou zelfs in het scenario met de laagst geschatte bedrijfswaarde nog steeds meer ontvangen dan wanneer besloten zou worden de onderneming te liquideren: ([10]-[30] miljoen EUR tegenover [10]-[30] miljoen EUR).

(153)

Op basis van bovengenoemde bevindingen kan worden geconcludeerd dat de aangemelde maatregel, die erin bestaat dat de onderneming kort na de schuldomzetting volledig wordt geprivatiseerd, geen voordeel voor Oltchim met zich brengt, omdat de publieke schuldeiser AVAS door deze maatregel een hoger bedrag kan invorderen dan bij een besluit tot liquidatie van de onderneming. In dit opzicht neemt de Commissie nota van de toezegging van de Roemeense autoriteiten (zie de overwegingen (17) en (73)) om de onderneming tegen 31 mei 2012 volledig te privatiseren.

(154)

De Commissie is van mening dat de kwantitatieve beoordeling op basis van de marktkapitalisatiemethode en de bedrijfswaardemethode eveneens steun vindt in de volgende twee argumenten, die niet door de onafhankelijke deskundige gekwantificeerd zijn.

(155)

Om te beginnen berust de beoordeling op de beurskoers. Aangezien het belang van de staat in Oltchim echter als één geheel zal worden verkocht, zal de overnemende partij zeggenschap hebben over de onderneming. Die zal derhalve bereid zijn een zeggenschapsvergoeding voor het belang te betalen, zoals bij vergelijkbare transacties gebruikelijk is.

(156)

Ten tweede merkt de Commissie op dat PCC bereid was in 2007 7,5 miljoen EUR te betalen voor een belang van de facto 12 % in Oltchim en in 2011 2,6 miljoen EUR voor een belang van nog eens 3,6 % in Oltchim. Dit geeft enerzijds aan dat een particuliere investeerder van mening was dat de waarde van Oltchim in 2011 was gestegen ten opzichte van 2007 (omdat hij bereid was een hogere prijs per aandeel te betalen), en dat, op basis van de transactie in 2011, het volledige aandelenpakket zou worden gewaardeerd op 73 miljoen EUR, een bedrag dat aanzienlijk hoger is dan de liquidatiewaarde.

(157)

Op basis van bovengenoemde bevindingen, namelijk dat: (i) de onderneming geen onrechtmatig voordeel heeft ontleend aan het optreden van de overheden bij de invordering van de schuld aan de overheid, die het onderwerp is van de aangemelde maatregel, en (ii) de omzetting van de schuld als zodanig geen enkel onrechtmatig voordeel oplevert voor de onderneming, komt de Commissie tot de slotsom dat met de thans aangemelde maatregel (resulterend uit de combinatie van de eerdere maatregelen 1 en 3) niet aan het voordeelcriterium is voldaan. Bijgevolg hoeven de andere cumulatieve criteria in de definitie van het begrip steunmaatregelen van de staten, ontleend aan artikel 107, lid 1, VWEU, niet te worden geanalyseerd voor de beoordeling van de thans aangemelde maatregel.

(158)

De ingeleide formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU ten aanzien van maatregel 2 (de staatswaarborg) moet worden beëindigd omdat deze zonder voorwerp is geraakt nadat de kennisgeving van die maatregel werd ingetrokken.

(159)

Bij de thans aangemelde maatregel (de combinatie van eerdere maatregelen 1 en 3) is geen sprake van staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

(160)

Deze conclusie is gebaseerd op het vaste voornemen van Roemenië om de overheidsdeelneming in Oltchim volledig te verkopen, zoals in de brief van premier Emil Boc van 21 oktober 2011 werd geuit, en bij brief van 16 februari 2012 door premier Ungureanu is bevestigd,

(1)

Bij schrijven van 10 september 2007 heeft de Stichting Behoud Damplein Leidschendam (hierna "de Stichting" genoemd), die in 2006 werd opgericht om de belangen van de buurtbewoners van het Damplein in Leidschendam-Voorburg (Nederland) te verdedigen, een klacht ingediend bij de Commissie betreffende de vermeende toekenning van staatssteun in het kader van een vastgoedproject dat de gemeente Leidschendam-Voorburg in samenwerking met een aantal particuliere partijen heeft ontwikkeld.

(2)

De Commissie heeft de klacht bij brief van 12 oktober 2007 ter beoordeling aan de Nederlandse autoriteiten doorgezonden, met het verzoek een aantal vragen te beantwoorden. De Nederlandse autoriteiten hebben bij schrijven van 7 december 2007 geantwoord. Op 25 april 2008, 12 september 2008, 14 augustus 2009, 12 februari 2010 en 2 augustus 2011 heeft de Commissie verzoeken om aanvullende informatie aan de Nederlandse autoriteiten gezonden. De Nederlandse autoriteiten hebben deze verzoeken respectievelijk op 30 mei 2008, 7 november 2008, 30 oktober 2009, 12 april 2010, 29 september 2011 en 3 oktober 2011 beantwoord. Op 12 maart 2010 heeft een bijeenkomst van de diensten van de Commissie en de Nederlandse autoriteiten plaatsgevonden en vervolgens zijn bij brief van 30 augustus 2010 aanvullende inlichtingen aan de Commissie verstrekt.

(3)

Bij brief van 26 januari 2012 heeft de Commissie Nederland meegedeeld dat zij had besloten de procedure van artikel 108, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (2) (hierna "VWEU" genoemd) in te leiden ten aanzien van een specifieke maatregel in het kader van het vastgoedproject. Het besluit van de Commissie tot inleiding van de procedure (hierna "het besluit tot inleiding van de procedure" genoemd) is in het Publicatieblad van de Europese Unie (3) bekendgemaakt. Met dit besluit heeft de Commissie belanghebbenden opgeroepen hun opmerkingen over haar voorlopige beoordeling van de maatregel kenbaar te maken.

(4)

De Nederlandse autoriteiten hebben bij brief van 18 april 2012 hun opmerkingen over het besluit tot inleiding van de procedure kenbaar gemaakt, nadat tweemaal een verlenging van de termijn voor het maken van opmerkingen was verleend en na een bijeenkomst met de diensten van de Commissie in aanwezigheid van de begunstigde van de maatregel op 12 maart 2012.

(5)

Bij brief van 16 april 2012 heeft de Stichting haar opmerkingen op het besluit tot inleiding van de procedure aan de Commissie gezonden. De niet-vertrouwelijke versie van deze opmerkingen werd op 16 mei 2012 aan de Nederlandse autoriteiten doorgezonden. Bij brief van 14 juni 2012 hebben de Nederlandse autoriteiten hun standpunt over de opmerkingen van de Stichting ingediend.

(6)

De begunstigde van de maatregelen is het samenwerkingsverband Schouten-de Jong Bouwfonds (hierna "SJB" genoemd). Dit samenwerkingsverband werd voor het betwiste vastgoedproject door Schouten & De Jong Projectontwikkeling BV (hierna "Schouten de Jong" genoemd) en Bouwfonds Ontwikkeling BV (hierna "Bouwfonds" genoemd) opgezet en heeft geen rechtspersoonlijkheid naar Nederlands recht.

(7)

Als leden van het samenwerkingsverband SJB moeten Schouten de Jong en Bouwfonds ook als begunstigden van de maatregelen worden beschouwd (4).

(8)

Schouten de Jong, dat in Voorburg (Nederland) is gevestigd, houdt zich bezig met de ontwikkeling van vastgoedprojecten in Nederland, met name in de regio Leidschendam. In 2011 had de onderneming een omzet van 60 miljoen EUR.

(9)

Bouwfonds, een dochteronderneming van Rabo Vastgoed, is gevestigd in Delft (Nederland) en is de grootste vastgoedontwikkelaar in Nederland en één van de drie grootste spelers op de Europese vastgoedmarkt. Bouwfonds is hoofdzakelijk actief in Nederland, Duitsland en Frankrijk. In 2011 had de onderneming een omzet van 1,6 miljard EUR.

(10)

De gemeente Leidschendam-Voorburg (hierna "de gemeente" genoemd) ligt in de Nederlandse provincie Zuid-Holland, vlakbij Den Haag.

(11)

Voor de grondexploitatiefase van het betwiste vastgoedproject hebben de gemeente en SJB een publiek-privaat partnerschap (hierna "PPP" genoemd) in de vorm van een vennootschap onder firma opgericht. Elke partij binnen het PPP moest 50 % van de kosten en de risico's van de grondexploitatiefase van het project dragen. In het PPP werden besluiten met eenparigheid van stemmen genomen. Volgens de inlichtingen die de Nederlandse autoriteiten hebben verstrekt, zijn Schouten de Jong en Bouwfonds ieder hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming door SJB van zijn verplichtingen ingevolge de PPP-overeenkomst (5).

(12)

De gemeenteraad heeft op 6 april 2004 het "Concept Grondexploitatie Masterplan Damcentrum" en het "Concept Masterplan Damcentrum" goedgekeurd, die een kaderovereenkomst vormen voor het herinrichten van het centrum van Leidschendam (hierna "project Leidschendam Centrum" genoemd) (6). Het project Leidschendam Centrum betreft een gebied van ongeveer 20,7 hectare en bestaat uit het slopen van circa 280 vooral sociale woningen, het vernieuwen van de openbare ruimte en de openbare voorzieningen (riolering, bestrating, verlichting enz.) en het bouwen van om en nabij 600 nieuwe wooneenheden, zowel sociale woningen als vrijesectorwoningen, het aanleggen van ongeveer 3 000 vierkante meter commerciële oppervlakte (winkelruimte) en een tweelaagse ondergrondse parkeergarage, en het verhuizen en herbouwen van een school. Het project Leidschendam Centrum was in verschillende subprojecten opgesplitst; één daarvan was het vastgoedproject met betrekking tot het Damplein (hierna "project Damplein" genoemd).

(13)

Op basis van het project Leidschendam Centrum heeft de gemeente op 9 september 2004 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met een aantal particuliere projectontwikkelaars, onder meer SJB (hierna "de samenwerkingsovereenkomst van 2004" genoemd). In de samenwerkingsovereenkomst van 2004 wordt bepaald dat de particuliere projectontwikkelaars voor elk van de aan hen toegewezen specifieke plandelen van het project Leidschendam Centrum het geplande vastgoed voor eigen rekening en risico bouwen en verkopen.

(14)

Volgens de samenwerkingsovereenkomst van 2004 zouden de bouwwerkzaamheden van start gaan wanneer de gronden bouwrijp waren gemaakt (zie overweging 22) en de nodige bouwvergunningen waren afgegeven. Voor de bouw van de vrijesectorwoningen mochten de particuliere ontwikkelaars de bouwwerkzaamheden echter uitstellen tot 70 % van deze woningen, al dan niet in combinatie met sociale woningen, van de deellocatie in kwestie waren voorverkocht (artikel 7.5 van de samenwerkingsovereenkomst van 2004, hierna "de 70 %-bepaling" genoemd). Deze 70 %-bepaling is gebruikelijk in Nederlandse bouwcontracten en is bedoeld om de risico's voor projectontwikkelaars te beperken ingeval het door hen gebouwde vastgoed niet wordt verkocht. In de overeenkomst is echter geen mogelijkheid opgenomen om de bouw van de commerciële ruimten en de ondergrondse parkeergarage uit te stellen.

(15)

Volgens zowel de samenwerkingsovereenkomst van 2004 als een andere projectovereenkomst die op 22 november 2004 werd gesloten (hierna "projectovereenkomst SJB" genoemd), zou SJB in totaal 242 woningen bouwen, waarvan 74 oorspronkelijk op het Damplein waren gepland (7). SJB zou ook ongeveer 2 400 vierkante meter commerciële ruimte realiseren op het Damplein en de ondergrondse parkeergarage bouwen, met naast een particulier gedeelte (75 parkeerplaatsen) ook een openbaar gedeelte (225 parkeerplaatsen). Zowel de commerciële ruimten als de wooneenheden zouden boven de ondergrondse parkeergarage worden gebouwd.

(16)

Zoals de Nederlandse autoriteiten in hun brieven hebben benadrukt, was de gemeente niet betrokken bij de bouwfase van het project en droeg zij geen risico's met betrekking tot de verkoop van de wooneenheden en de commerciële ruimten. Eventuele winsten uit de verkoop zouden rechtstreeks ten goede komen aan de particuliere ontwikkelaars. Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen de bouwfase en de zogenoemde grondexploitatiefase van het project, waarbij de gemeente via het PPP met SJB betrokken was en waarvan zij 50 % van de risico's droeg (zie overweging 18).

(17)

Voordat de bouwwerkzaamheden voor elk onderdeel van het vastgoedproject konden starten, moest de grond worden aangekocht, de openbare infrastructuur heringericht en de grond bouwrijp gemaakt. Omdat werd verwacht dat deze "grondexploitatiefase" van het project hoge kosten (op dat ogenblik werden de kosten op ongeveer 30 miljoen EUR geraamd) en belangrijke risico's met zich zou brengen, heeft de gemeente besloten een PPP met SJB aan te gaan om deze werkzaamheden uit te voeren (8). Hiertoe hebben de gemeente en SJB op 22 november 2004 een grondexploitatie-/PPP-overeenkomst (hierna "GREX-overeenkomst" genoemd) gesloten.

(18)

In ruil voor zijn deelname aan de grondexploitatiefase van het project zou SJB een deel van de inkomsten van het PPP ontvangen en de ontwikkelingsrechten krijgen voor percelen die voorheen aan de gemeente waren toegewezen (9). Volgens de GREX-overeenkomst zouden zowel de gemeente als SJB een rechtstreekse financiële bijdrage aan het PPP leveren voor het uitvoeren van de grondexploitatiewerkzaamheden (10). In de GREX-overeenkomst werd voorts bepaald dat de gemeente en SJB elk 50 % van de kosten en de risico's van de grondexploitatiefase zouden dragen (artikel 4.1 van de GREX-overeenkomst) en dat de uiteindelijke inkomsten/verliezen van de grondexploitatie zouden worden verdeeld volgens de regels van de samenwerkingsovereenkomst van 2004 (artikel 14.3). Daarin werd bepaald dat een negatief resultaat of een positief resultaat tot 1 miljoen EUR op het einde van de grondexploitatiefase gelijk zou worden verdeeld over de gemeente en SJB, terwijl bij een positief resultaat het gedeelte boven dit bedrag zou worden verdeeld over de gemeente, SJB en de andere particuliere partijen die aan de bouwfase van het vastgoedproject deelnemen (artikel 10.9 van de samenwerkingsovereenkomst van 2004).

(19)

Naast het bouwrijp maken van de grond behoorden ook de bouw, de tijdelijke exploitatie en de herverkoop van het openbare gedeelte van de ondergrondse parkeergarage en de bouw van de school tot de grondexploitatiefase (artikel 4 van de GREX-overeenkomst). Daartoe was het PPP met SJB overeengekomen dat SJB de ondergrondse openbare parkeergarage zou bouwen, die werd beschouwd als intrinsiek verbonden met het particuliere gedeelte van de parkeergarage (artikel 9 van de GREX-overeenkomst); daarvoor zou SJB van het PPP een bedrag van maximaal ongeveer 4,6 miljoen EUR (prijspeil 1 januari 2003) ontvangen (artikel 6 van de projectovereenkomst SJB). De bouw van het particuliere gedeelte van de parkeergarage zou door SJB zelf gefinancierd worden. Het PPP was van plan de volledige parkeergarage aan een derde te verkopen en de inkomsten uit deze verkoop zouden naar het PPP vloeien, dat deze over de gemeente en SJB zou verdelen.

(20)

Het PPP zou tot slot ook voor 50 % bijdragen in de kosten voor de bouw van de school in een ander plandeel van het project Leidschendam Centrum. De overige 50 % zou rechtstreeks door de gemeente worden gefinancierd (artikel 8 van de GREX-overeenkomst).

(21)

Uit de overwegingen 17 tot en met 20 blijkt dat de kosten van de grondexploitatiefase van het project hoofdzakelijk bestonden uit de kosten voor het verwerven van de grond voor zover deze nog geen eigendom van de gemeente was, de kosten voor het bouwrijp maken van de grond, de kosten voor het openbare gedeelte van de ondergrondse parkeergarage en 50 % van de bouwkosten voor de school.

(22)

In de grondexploitatiefase zou het PPP ten eerste en hoofdzakelijk inkomsten genereren uit de verkoop van de grond, nadat het PPP deze bouwrijp had gemaakt, aan particuliere projectontwikkelaars, waaronder SJB. Elke projectontwikkelaar moest het aan hem toegewezen gedeelte van de grond kopen om woningen en commerciële ruimten te bouwen. De grondprijs werd in artikel 10 en bijlage 3A van de samenwerkingsovereenkomst van 2004 vastgelegd. In deze samenwerkingsovereenkomst van 2004 werd uitdrukkelijk vermeld dat deze prijzen minimumprijzen waren, die konden worden verhoogd indien een grotere vloeroppervlakte zou worden gerealiseerd dan gepland. Deze prijzen waren gebaseerd op een taxatierapport van 11 maart 2003 van een onafhankelijke deskundige, waarin de prijs marktconform werd geacht. De grondprijs moest worden betaald zodra de betrokken particuliere ontwikkelaar de nodige bouwvergunning had gekregen en uiterlijk bij de juridische overdracht van de grond (artikel 10.5 van de samenwerkingsovereenkomst van 2004).

(23)

De prijs van de grond die het PPP voor het gehele project Leidschendam Centrum aan SJB heeft verkocht, werd op ten minste 18,5 miljoen EUR vastgesteld (prijspeil 1 januari 2003). De grond van het plandeel Damplein die het PPP aan SJB heeft verkocht, werd vastgesteld op ten minste 7,2 miljoen EUR (prijspeil 1 januari 2003), jaarlijks met 2,5 % te indexeren tot de betaling is verricht.

(24)

Ten tweede zou het PPP aanvullende inkomsten verwerven door elke particuliere projectontwikkelaar overeenkomstig artikel 10.3 van de samenwerkingsovereenkomst van 2004 een grondexploitatiebijdrage en een kwaliteitsbijdrage in rekening te brengen (11). Deze bijdragen werden berekend op basis van het aantal wooneenheden dat de particuliere projectontwikkelaar zou bouwen en konden worden verhoogd of verlaagd afhankelijk van het aantal daadwerkelijk gebouwde eenheden. De bijdragen moesten ten laatste op 1 juli 2004 worden betaald en dit moest in één keer gebeuren voor alle wooneenheden die de betrokken particuliere ontwikkelaar binnen het project Leidschendam Centrum had gebouwd.

(25)

Voor alle wooneenheden die SJB in het plangebied Leidschendam Centrum zou bouwen, werd de totale grondexploitatiebijdrage op ongeveer 1,1 miljoen EUR vastgesteld en de kwaliteitsbijdrage op ongeveer 0,9 miljoen EUR (prijspeil 1 januari 2003), jaarlijks met 2,5 % te indexeren tot de betaling is verricht. Hoe hoog de uiteindelijk te betalen grondexploitatiebijdrage en kwaliteitsbijdrage zouden zijn, hing af van het aantal daadwerkelijk gebouwde wooneenheden.

(26)

Overeenkomstig de planning van maart 2004 zouden de bouwwerkzaamheden op het Damplein oorspronkelijk in november 2005 starten. De bouwvergunningen die SJB nodig had om de bouw te starten liepen door verscheidene nationale rechtszaken echter vertraging op en werden uiteindelijk pas in november 2008 afgegeven.

(27)

SJB was in februari 2007 met de voorverkoop van de woningen begonnen, maar ondervond moeilijkheden om deze te verkopen en kon uiteindelijk maar 20 van de 67 geplande wooneenheden voorverkopen. Door de vertragingen bij het verkrijgen van de nodige bouwvergunningen, werden deze voorverkoopovereenkomsten in september 2008 vernietigd, zodat geen van de door SJB op het Damplein te bouwen wooneenheden was voorverkocht toen SJB in november van dat jaar uiteindelijk de vergunningen kreeg om met de bouwwerkzaamheden van start te gaan. Ondertussen was de financiële crisis begonnen, die met name de Nederlandse vastgoedmarkt hard heeft getroffen.

(28)

In verband hiermee deelde SJB de gemeente mee dat het de bouwwerkzaamheden niet zou aanvangen, ondanks het feit dat volgens de samenwerkingsovereenkomst van 2004 de bouw van de wooneenheden enkel mocht worden uitgesteld indien minder dan 70 % van deze eenheden was verkocht. Zoals vermeld in overweging 14 gold de 70 %-bepaling niet voor de bouw van de commerciële ruimten of de ondergrondse parkeergarage.