I Besluiten op grond van het EG- en het Euratom-Verdrag waarvan publicatie verplicht is

II Besluiten op grond van het EG- en het Euratom-Verdrag waarvan publicatie niet verplicht is

6.9.2008

Publicatieblad van de Europese Unie

L 239/12

BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE

van 27 februari 2008

betreffende steunmaatregel C 46/07 (ex NN 59/07) die Roemenië aan Automobile Craiova (voorheen Daewoo Romania) heeft verstrekt

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2008) 700)

(Slechts de tekst in de Roemeense taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2008/717/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, en met name op artikel 88, lid 2, eerste alinea,

Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name op artikel 62, lid 1, onder a),

Na de belanghebbenden overeenkomstig de genoemde artikelen te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken, (1) en gezien deze opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt:

1. PROCEDURE

(1)

Op 17 januari 2007 heeft de Commissie om inlichtingen verzocht inzake enkele Roemeense openbare bedrijven, waaronder SC Automobile Craiova SA (hierna te noemen: Automobile Craiova), voorheen Daewoo Romania (2), in het kader van het nationale privatiseringsproces. Roemenië heeft bij schrijven van 15 februari 2007 inlichtingen verstrekt. De Commissie heeft nadere inlichtingen gevraagd op 8 maart en 22 mei 2007, die Roemenië heeft verstrekt bij schrijven van 21 maart, 25 mei en 31 mei 2007. Op 3 mei 2007 vond een bespreking met de Roemeense autoriteiten plaats.

(2)

Bij schrijven van 5 juli 2007 heeft de Commissie de Roemeense overheid verzocht de specifieke voorwaarden die waren verbonden aan het privatiseringscontract voor Automobile Craiova te schrappen, waarbij zij aangaf dat zij, indien de onwettige steun niet zou worden opgeschort, als gevolg daarvan zou kunnen besluiten de formele onderzoeksprocedure op basis van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag in te leiden en bevel tot opschorting te geven op grond van artikel 11, lid 1, van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad (3).

(3)

Bij schrijven van 18 juli 2007 hebben de Roemeense autoriteiten de Commissie ervan in kennis gesteld dat de privatisering van Automobile Craiova bij de Commissie zou worden aangemeld. Bij schrijven van 20 augustus 2007 heeft de Commissie Roemenië eraan herinnerd dat de privatisering van Automobile Craiova moest worden aangemeld voordat maatregelen zouden worden genomen die voor de overheid bindend zouden zijn.

(4)	In september 2007 heeft de Commissie via de pers vernomen dat Roemenië op 12 september 2007 met de enige gegadigde, Ford, een overeenkomst van koop en verkoop had gesloten.

(5)

Bij schrijven van 10 oktober 2007 heeft de Commissie Roemenië ervan in kennis gesteld dat zij had besloten de in artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag bedoelde procedure inzake onrechtmatige steun in te leiden en bevel tot opschorting te geven. De beschikking om de procedure in te leiden is evenals het bevel tot opschorting in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendgemaakt (4). De Commissie heeft belanghebbenden verzocht hun opmerkingen over de steun te maken.

(6)

Roemenië heeft zijn opmerkingen bij schrijven van 24 oktober 2007 ingediend. Bij schrijven van 23 november 2007 heeft Ford zijn opmerkingen ingediend; deze zijn op 30 november 2007 aan Roemenië toegestuurd. Roemenië heeft zijn overwegingen naar aanleiding van de opmerkingen van Ford ingediend bij schrijven van 7 december 2007.

(7)

De Commissie heeft bij schrijven van 12 oktober 2007, 17 oktober 2007, 19 oktober 2007, 14 november 2007 en 14 januari 2008 om nadere inlichtingen verzocht. Roemenië heeft bij schrijven van 18 oktober 2007, 24 oktober 2007, 6 november 2007, 12 november 2007, 19 november 2007, 23 november 2007, 7 december 2007, 8 januari 2008 en 23 januari 2008 nadere inlichtingen verstrekt.

(8)	De Commissie heeft op 5 oktober 2007, 12 oktober 2007, 7 november 2007, 15 november 2007, 17 december 2007 en 24 januari 2008 ontmoetingen gehad met de Roemeense autoriteiten en vertegenwoordigers van Ford.

2. BESCHRIJVING

2.1. De onderneming

(9)

De onderneming Automobile Craiova houdt zich bezig met de handel in reserveonderdelen voor auto’s. Zij produceert tevens knaldempers en pvc-profielsystemen. De staat Roemenië is via het Roemeense privatiseringsbureau AVAS houder van 72,4 % van de aandelen. De overige 27,6 % van de aandelen is in handen van een particulier beleggingsfonds (SIF Oltenia) en andere privaatrechtelijke natuurlijke en rechtspersonen. De aandelen zijn genoteerd aan de beurs van Boekarest. Automobile Craiova heeft in 2005 een winst geboekt van 83 479 EUR en in 2006 van 51 125 EUR. De omzet bedroeg in 2005 2,15 miljoen EUR en in 2006 2,14 miljoen EUR.

(10)

De maatschappij heeft één dochter, Daewoo Romania (hierna „DWAR”), die tevens meerderheidsaandeelhoudster is van Mecatim. De autofabrikant DWAR is in 1994 opgericht als een joint venture waarvan de staat Roemenië 49 % van de aandelen en Daewoo Motors South Korea 51 % van de aandelen in handen had. Na het faillissement van Daewoo Motors heeft DWAR 51 % van haar eigen aandelen verworven. In overeenstemming met het Roemeense vennootschapsrecht is dat 51 %-deel van de aandelen in november 2007 geschrapt met als gevolg dat DWAR volledig eigendom van Automobile Craiova werd.

(11)

In 2007 had DWAR 3 959 personeelsleden. In 2006 heeft DWAR 24 898 auto’s geproduceerd, voornamelijk kleinere modellen. Volgens plan zou DWAR in 2007 ongeveer 19 000 auto’s produceren. In januari 2008 werd de autoproductie beëindigd. Daarnaast produceert DWAR motoren voor diverse dochterondernemingen van GM Daewoo. De fabriek in Craiova heeft een productiecapaciteit van 100 000 auto’s per jaar.

(12)	DWAR heeft in 2006 een verlies geleden van circa 350 miljoen EUR en tot 30 april 2007 van circa 3,4 miljoen EUR. In 2006 beliepen de schulden in totaal ongeveer 88 miljoen EUR, waarvan 56 miljoen EUR aan de schatkist en 25 miljoen EUR aan leveranciers.

(13)

Volgens het financieel verslag bezat de onderneming in 2006 grond en vaste activa ter waarde van 193 miljoen EUR, grondstoffen en ander materiaal ter waarde van 55 miljoen EUR, liquide middelen ten bedrage van 96 miljoen EUR en vorderingen en schikkingen ter waarde van in totaal 108 miljoen EUR. Bijgevolg beschikte DWAR eind 2006 volgens de balans over een netto actief van 419 miljoen EUR.

(14)

Mecatim is een dochteronderneming waarin DWAR 75 % van de aandelen bezit; 20 % is in handen van AVAS en de overige 5 % is in handen van particuliere minderheidsaandeelhouders. Het bedrijf bevindt zich in Timișoara. De kernactiviteit is de productie van reserveonderdelen voor voertuigen en voertuigmotoren. Het bedrijf heeft de productie echter beëindigd en handelt nu in voertuigen.

(15)	Automobile Craiova is gevestigd in een gebied dat in aanmerking komt voor steun uit hoofde van artikel 87, lid 3, onder a), van het EG-Verdrag.

2.2. Het privatiseringsproces

(16)

Op 19 en 21 mei 2007 heeft het Roemeense privatiseringsbureau AVAS aangekondigd haar 72 %-deelneming in Automobile Craiova te verkopen. Hoewel enkele bedrijven voordien door middel van een „letter of interest” belangstelling hadden getoond, hebben slechts twee mogelijke investeerders, namelijk Ford Motor Company (hierna: „Ford”) en General Motors (hierna: „GM”), het informatiememorandum (dat wil zeggen, het inschrijvingsdossier) gekocht, waardoor zij toegang hadden tot de informatie in de dataroom en uiteindelijk een bindend eindbod konden uitbrengen.

(17)

Het inschrijvingsdossier bevatte specifieke voorwaarden die met name betrekking hadden op minimumniveaus van productie, werkgelegenheid en investeringen. Uit de puntenmatrix bleek dat de aangeboden prijs slechts voor 35 % van het totaal zou meewegen, terwijl de totale investering meewoog voor 25 %, het behalen van een niveau van productie-integratie van 60 % in het vierde jaar voor 20 % en de toezegging van een productieniveau van 200 000 auto’s in het vierde jaar ook voor 20 %. Indien het aangeboden integratieniveau lager dan 60 % zou zijn of indien dit niveau pas na vier jaar zou worden bereikt, kreeg de investeerder 0 punten toegekend. Dit gold ook voor het productieniveau, in die zin dat de investeerder 0 punten kreeg indien het aangeboden productieniveau minder dan 200 000 auto’s in het vierde jaar zou zijn, of indien een langere periode nodig zou zijn om dit niveau te halen.

(18)	De inschrijvingstermijn eindigde op 5 juli 2007. Aangezien Ford als enige gegadigde een bindend bod uitbracht, kreeg deze onderneming de aanbesteding toegewezen. Aanvankelijk bracht zij een bod uit van 55 miljoen EUR, dat na onderhandelingen werd verhoogd tot 57 miljoen EUR.

(19)

Tijdens de onderhandelingen na de aanbesteding zijn partijen overeengekomen dat de koper, Ford, door middel van een reorganisatie de eigendom zou verwerven van de bedrijfsactiviteiten van Automobile Craiova, DWAR en Mecatim, terwijl de activa die niet tot het kernbedrijf behoorden (vooral onroerende zaken en een netto overschot aan liquiditeit) apart gezet zouden worden en eigendom van de staat zouden blijven. Ook heeft de staat toegezegd al het mogelijke te doen om de overige 28 % van de particuliere aandeelhouders te kopen en door te verkopen aan Ford.

(20)	De overeenkomst van koop en verkoop is op 12 september 2007 ondertekend.

3. BESLISSING OM DE FORMELE ONDERZOEKSPROCEDURE IN TE LEIDEN EN EEN OPSCHORTINGSBEVEL AF TE GEVEN

(21)	De formele onderzoeksprocedure is ingeleid wegens het vermoeden dat bij het privatiseringsproces staatssteun een rol speelde.

(22)

Ten eerste betwijfelde de Commissie dat de aanbesteding zelf open, transparant en zonder discriminatie was verlopen. Gezien de indertijd beschikbare informatie, die voornamelijk op berichten in de pers was gebaseerd, had de Commissie reden om aan te nemen dat bepaalde mogelijke investeerders in een vroeg stadium zijn benadeeld om hen ervan af te houden een bod uit te brengen.

(23)

Ten tweede vroeg de Commissie zich af of de door de Roemeense overheid aan de privatisering verbonden voorwaarden niet tot een verlaging van de verkoopprijs hebben geleid, wat een voordeel voor de te privatiseren onderneming zou betekenen. Volgens de informatie die op het moment waarop werd beslist de procedure in te leiden beschikbaar was, heeft AVAS vier voorwaarden gesteld die tot een lagere verkoopprijs zouden hebben kunnen leiden, en die andere eventueel gegadigden ervan kunnen hebben weerhouden een bod uit te brengen. De geboden prijs maakte slechts 35 % van het totaal aantal punten uit.

(24)

Verder was het de Commissie niet duidelijk of de Roemeense overheid een werkgelegenheidsgarantie aan de privatisering verbond. Volgens het inschrijvingsdossier moesten eventuele bieders een bedrijfsplan laten zien met een toezegging het huidige aantal werknemers te handhaven. Ook de conceptovereenkomst van koop en verkoop die bij het inschrijvingsdossier is gevoegd bevat de voorwaarde dat de koper de eerste vijf jaar het huidige personeelsbestand handhaaft. Indien de koper deze verplichting niet nakomt, wordt de overeenkomst zonder verdere kennisgeving of formaliteit van rechtswege vernietigd. Bovendien heeft de Roemeense overheid mogelijke gegadigden reeds vóór publicatie van de aankondiging van privatisering medegedeeld dat het een van de hoofddoelstellingen van de privatisering was de werkgelegenheid te behouden.

(25)

Tot slot had de Commissie het vermoeden dat Ford, de koper, door herziening van bepaalde voorwaarden tijdens de onderhandelingen na de aanbesteding een voordeel kreeg toebedeeld. Kennelijk zou de staat Roemenië volgens de in dat stadium beschikbare informatie feitelijke en mogelijke vorderingen op Automobile Craiova overnemen, met inbegrip van een douanevordering van 800 miljoen EUR. Ook zijn de staat en Ford tijdens de daaropvolgende onderhandelingen overeengekomen de onderneming zodanig te reorganiseren dat de kernactiviteit (productie van auto’s) zou worden gescheiden van hetgeen niet tot de kern behoorde, met name vastgoed. Na de reorganisatie zou Ford alleen de bedrijfsactiviteiten verwerven en betalen, terwijl de staat de grond in eigendom zou houden.

(26)	Nu Roemenië heeft doorgezet en het contract ondanks herhaalde waarschuwingen heeft ondertekend, heeft de Commissie tegelijkertijd een bevel tot opschorting gegeven.

4. OPMERKINGEN VAN ROEMENIË

(27)

In de eerste plaats benadrukte Roemenië dat de aanbesteding open, transparant, niet-discriminerend en onvoorwaardelijk was. Noch de eerste op 5 december 2006 gedane aankondiging betreffende het voornemen DWAR te privatiseren, noch de op 9/12 maart 2007 bekendgemaakte aankondiging bevatten voorselectie- of selectiecriteria, laat staan voorwaarden waaraan bieders zouden moeten voldoen. Bovendien bevatte de aankondiging inzake de privatisering die op 18/21 mei 2007 is gepubliceerd geen dwingende voorwaarden, doch slechts beoordelingscriteria om de verschillende biedingen te kunnen rangschikken. Voorts stelt Roemenië dat uitbreiding van de werkgelegenheid nooit een criterium in de aanbestedingsprocedure is geweest. Zodoende hadden alle mogelijke bieders toegang tot alle beschikbare informatie aangezien het gehele privatiseringsproces transparant was. Er is dan ook geen enkele potentiële gegadigde van inschrijving afgehouden.

(28)

Ten tweede betoogt Roemenië dat noch volgens het inschrijvingsdossier noch volgens de concept-overeenkomst van koop en verkoop dwingende voorwaarden werden opgelegd waarover potentiële gegadigden niet zouden kunnen onderhandelen. De staat verklaart dat AVAS aanvankelijk DWAR als geheel wilde privatiseren maar in de loop van het privatiseringsproces besloot gegadigden de optie te bieden alleen een bod op de bedrijfsactiviteit uit te brengen (derhalve zonder het vastgoed). Roemenië verklaart dat alle mogelijke gegadigden van meet af aan wisten dat het vastgoed niet in het privatiseringspakket was inbegrepen maar afzonderlijk verkocht zou worden.

(29)

Ten derde benadrukt Roemenië dat de criteria in het inschrijvingsdossier geen enkel effect hadden op de bieders, alleen al doordat alle potentieel belangstellenden autobedrijven waren. Ook stelt Roemenië dat deze criteria geen invloed hadden op de door Ford geboden koopsom, omdat de criteria aansloten bij het bedrijfsplan van Ford. Volgens Roemenië moet de productie van 200 000 auto’s per jaar, zoals AVAS in het inschrijvingsdossier eist, worden gehaald wegens economische redenen: gezien de omvang en capaciteit van de autofabriek, die is ingericht op de bouw van kleine modellen, zou een productie van minder dan 200 000 auto’s per jaar niet rendabel zijn.

(30)

Ten vierde stelt Roemenië dat het bij de verkoop van zijn aandeel in Automobile Craiova heeft gehandeld als marktpartij. Roemenië houdt staande dat de verkregen prijs de marktwaarde weerspiegelt en geeft daarvoor de volgende argumenten. In 2006 kocht DWAR 51 % van de aandelen van de voormalige moedermaatschappij Daewoo Motors Ltd voor een verkoopprijs van 50 miljoen USD. De totale waarde van alle aandelen was op dat moment derhalve 78 miljoen EUR. Ford heeft 57 miljoen EUR geboden voor 72,4 % van de aandelen in Automobile Craiova, wat overeenkomt met 78 miljoen EUR voor het geheel. Op basis van de waarde per op de beurs verhandeld aandeel was de waarde van alle aandelen in Automobile Craiova op 16 maart 2007 ongeveer 59 miljoen EUR. De door Ford betaalde koopsom van 57 miljoen EUR voor 72 % van de aandelen is dan ook meer dan de marktwaarde. Bovendien blijft AVAS in het kader van de herstructurering eigenares van de activa die niet tot de kernactiviteiten behoren. Tot slot was DWAR in 2004 volgens de taxatie die een onafhankelijke deskundige (KPMG) na het faillissement van de moedermaatschappij heeft verricht tussen 18 miljoen en 81 miljoen USD waard, afhankelijk van de toegepaste waarderingsmethode.

(31)

Ten vijfde heeft Roemenië, wat de vermeende vrijwaring betreft, gedetailleerde informatie ingediend over de schuldenregeling die deel uitmaakt van de bijzondere wet op de privatisering van Automobile Craiova. De staat stelt dat AVAS overeenkomstig goed handelsgebruik alleen schulden overneemt die niet voorzienbaar zijn en niet gekwantificeerd kunnen worden. Benadrukt wordt dat Automobile Craiova en DWAR geen openstaande schulden aan de staat hebben, behalve uit hoofde van de normale bedrijfsuitoefening. Bovendien heeft DWAR als gevolg van de vergoeding van 10 miljoen USD die in 2006 aan de moedermaatschappij is betaald (5) geen enkele openstaande schuld aan een voormalig Daewoo-bedrijf.

(32)

Ten zesde heeft Roemenië de oorsprong van de douanevordering van 800 miljoen EUR toegelicht. In overeenstemming met Wet 71/1994 op het aantrekken van buitenlandse investeringen genoten Roemeense ondernemingen vrijstelling van douanerechten en winstbelasting als zij aan vier voorwaarden voldeden: het geïnvesteerde buitenlandse kapitaal bedraagt ten minste 50 miljoen USD; ten minste 50 % van de productie is voor de export; er wordt een productie-integratieniveau van ten minste 60 % behaald; het aandelenkapitaal neemt gedurende 14 jaar na de buitenlandse investering niet zodanig af dat de buitenlandse participatie minder dan 50 miljoen USD waard wordt.

(33)

De plaatselijke douane heeft in 2005, na berekening van het productie-integratieniveau van de onderneming, geconcludeerd dat de drempel van 60 % niet was gehaald. Daarom heeft de douane terugstorting van de belastingvrijstelling gevorderd, die 800 miljoen EUR bedroeg. DWAR heeft deze beslissing bij de Nationale Douane-Autoriteit aangevochten. Aangezien de terugbetalingsbeschikking in eerste aanleg gehandhaafd bleef, is DWAR in hoger beroep gegaan. Het hof van beroep heeft bij uitspraak van 27 juni 2007 het terugbetalingsvonnis vernietigd.

(34)	Concluderend stelt Roemenië met nadruk dat DWAR niet van schuldkwijtschelding heeft geprofiteerd.

(35)

Ten zevende betoogt de Roemeense overheid dat instandhouding van het personeelsbestand geen voorwaarde voor de privatisering is geweest omdat het geen criterium was bij de beoordeling. Bovendien was de bij het inschrijvingsdossier gevoegde concept-overeenkomst van koop en verkoop indicatief van aard, waardoor mogelijke gegadigden konden begrijpen dat de afzonderlijke contractvoorwaarden onderwerp konden zijn van bilaterale onderhandelingen. Immers, gegadigden die niet voornemens waren de toenmalige werkgelegenheid te behouden, konden desalniettemin een bod uitbrengen met een afwijkend bedrijfsplan.

(36)	Als laatste punt betoogt Roemenië ten aanzien van de vervolgonderhandelingen over de overige contractvoorwaarden dat deze tot het normale onderhandelingsproces voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van koop en verkoop behoorden.

5. OPMERKINGEN VAN DERDEN

(37)	Bij schrijven van 23 november 2007 heeft Ford zich als belanghebbende bij de door de Commissie ingeleide procedure gevoegd.

(38)	In de eerste plaats benadrukt Ford dat de aanbesteding open, transparant, niet-discriminatoir en onvoorwaardelijk was. De gehele correspondentie tussen Ford en AVAS in de loop van het privatiseringsproces is in de dataroom ter inzage gelegd.

(39)

Ten tweede, de beoordelingscriteria waren geen dwingende voorwaarden die gegadigden wel moesten afschrikken. Het was daarentegen volgens Ford duidelijk dat over deze criteria onderhandeld kon worden. Ook hadden de beoordelingscriteria geen effect op het bod van Ford omdat haar bedrijfsplan de in het inschrijvingsdossier vermelde eisen gemakkelijk kon overtreffen.

(40)

Ten derde is de door Ford aan AVAS betaalde koopsom een weerspiegeling van de marktwaarde van de aandelen waarop de aanbesteding betrekking had. Ford verklaart dat het haar voornemen was maximaal 100 miljoen USD (dat wil zeggen 71,4 miljoen EUR) voor alle aandelen te betalen, wat overeenkomt met een prijs van 51,7 miljoen EUR voor 72,4 % (6). Ook zonder beoordelingscriteria was zij niet van plan een hogere prijs te bieden. Aanvankelijk bracht Ford een bod uit van 55 miljoen EUR, dat na onderhandeling met Roemenië werd verhoogd tot 57 miljoen EUR. Overigens was Ford de enige bieder, waardoor haar bod gelijkstaat aan de marktwaarde.

(41)

Tot slot stelt Ford dat de vrijwaringen in de overeenkomst van koop en verkoop tot het normale handelsgebruik bij de overname van een onderneming behoren en derhalve marktconform zijn en niet tot een lagere prijs dan het hoogst mogelijke bod hebben geleid. Ford vraagt aandacht voor het feit dat dergelijke vrijwaringen alleen betrekking hebben op risico’s buiten de normale bedrijfsvoering, die voor een nieuwe investeerder bij overname van een bedrijf niet te beoordelen zijn. Ford heeft alle schulden en verplichtingen van Automobile Craiova inclusief DWAR overgenomen, voor zover deze waren ontstaan bij de normale bedrijfsvoering en waren gekwantificeerd en in de dataroom waren bekendgemaakt. Ford was echter niet bereid risico’s te lopen die de onderneming niet kon beoordelen of kwantificeren op basis van een „due diligence”-onderzoek.

6. BEOORDELING

6.1. Aanwezigheid staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag

(42)

Artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag bepaalt dat, behoudens de afwijkingen waarin dit Verdrag voorziet, steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

6.1.1. Staatsmiddelen en begunstiging

(43)

De voorwaarden die voor het privatiseringscontract golden, zijn er door het Roemeense privatiseringsbureau AVAS aan verbonden. Door dergelijke voorwaarden te stellen, die een lagere verkoopprijs tot gevolg konden hebben zoals hieronder zal blijken, heeft de staat Roemenië geaccepteerd dat hij niet de hoogst mogelijke prijs zou krijgen. De lagere verkoopprijs voor het aandeel van 72,4 % wordt zodoende betaald uit inkomsten die door de staat zijn gederfd. Bij de maatregelen zijn derhalve staatsmiddelen betrokken.

(44)	Daarnaast constateert de Commissie dat het optreden van AVAS, het publieke privatiseringsbureau, aan de staat kan worden toegerekend. Dit wordt niet betwist door Roemenië.

(45)	Een bepaalde maatregel kan niet als steun worden opgevat als er geen sprake is van begunstiging (7). De Commissie moet dientengevolge bepalen of er bij de maatregel in kwestie sprake is van begunstiging.

(46)

Een onderneming wordt begunstigd als zij een voordeel van de staat verkrijgt dat zij in normale marktomstandigheden niet zou hebben verkregen. Hiertoe moet eerst worden beoordeeld of de staat als marktpartij optrad, dan wel als overheid die een onderneming verkocht op voorwaarden die niet marktconform zijn.

(47)	Volgens artikel 86, lid 1, van het EG-Verdrag zijn openbare bedrijven onderworpen aan de regels betreffende staatssteun. In artikel 295 van het EG-Verdrag wordt bepaald dat de communautaire regels geen onderscheid maken tussen openbaar en particulier eigendom.

(48)

Overeenkomstig vaste rechtspraak van de Europese rechters (8) en de regels en praktijk die de Commissie betreffende staatssteun in het kader van privatiseringen heeft ontwikkeld (9), geldt dat ingeval een lidstaat aandelen in een bedrijf verwerft of verkoopt er geen sprake is van begunstiging als de lidstaat handelt zoals een marktpartij zou doen.

(49)

Wanneer de privatisering plaatsvindt door aandelenverkoop op de beurs wordt algemeen aangenomen dat er sprake was van marktomstandigheden en niet van staatssteun. Wanneer de privatisering echter plaatsvond in de vorm van een handelstransactie kan slechts worden aangenomen dat er geen staatssteun is verleend indien aan de volgende voorwaarden is voldaan: 1. het bedrijf wordt verkocht via een transparante en niet-discriminatoire aanbesteding waaraan eenieder kan deelnemen; 2. er worden geen voorwaarden gesteld die in vergelijkbare transacties tussen particulieren ongebruikelijk zijn en die tot een lagere verkoopprijs kunnen leiden; 3. het bedrijf wordt aan de hoogste bieder verkocht; 4. de bieders krijgen voldoende tijd en informatie om een goede taxatie van de te kopen activa te kunnen uitvoeren (10). In andere gevallen moeten handelstransacties worden onderzocht op mogelijke steun en is aanmelding derhalve verplicht.

(50)

Om dus na te gaan of staatssteun een rol speelt bij een transactie betreffende staatsbezit moet meestal worden bepaald of een marktpartij in een dergelijke situatie op dezelfde wijze zou hebben gehandeld, dat wil zeggen het bedrijf tegen dezelfde prijs zou hebben verkocht. Bij toepassing van dit marktpartij-uitgangspunt mogen niet-economische overwegingen, bijvoorbeeld redenen van industriebeleid of werkgelegenheid of doelstellingen voor regionale ontwikkeling, die voor een marktpartij geen rol spelen, niet in aanmerking worden genomen als reden om een lagere prijs te accepteren. Deze wijzen juist op het bestaan van steun. Dit principe is herhaaldelijk door de Commissie uitgelegd (11) en steeds door het Hof bekrachtigd (12).

(51)

Bijgevolg neemt de Commissie aan dat de privatisering, indien aan een of meer van de bovengenoemde eisen niet is voldaan, moet worden beoordeeld om te bezien of er sprake is van staatssteun en derhalve moet worden aangemeld (13). Naleving van de eisen zou dus betekenen dat de staat de hoogste prijs, dat wil zeggen de marktprijs, voor zijn aandeel ontvangt en dat er geen sprake is van staatssteun.

(52)

Als de staat de koper bij de privatisering voorwaarden oplegt, kan dat tot een lagere verkoopprijs leiden en neemt de staat derhalve genoegen met minder inkomsten. Ook is het mogelijk dat bepaalde voorwaarden potentiële gegadigden ervan weerhouden een bod uit te brengen, wat de mededinging rond de aanbesteding verstoort waardoor zelfs het hoogste bod dat uiteindelijk wordt gedaan niet noodzakelijk de feitelijke marktwaarde weerspiegelt (14).

(53)

Als de staat dergelijke voorwaarden oplegt en daarmee accepteert dat hij niet de maximumprijs voor de aandelen en bezittingen ontvangt, handelt de staat niet als marktpartij, die immers de hoogst mogelijke prijs zou willen ontvangen. De staat kiest er dan voor het bedrijf te verkopen tegen minder dan marktwaarde. Een marktpartij heeft er geen economisch belang bij dat soort voorwaarden te stellen (met name betreffende behoud van de werkgelegenheid, bevordering van de regio of het afdwingen van een bepaald investeringsniveau en dergelijke) en zou het bedrijf aan de hoogste bieder verkopen, die vervolgens na de overname onbelemmerd de toekomst van het bedrijf of de activiteiten kan bepalen (15).

(54)

Dit betekent niet dat alle voorwaarden bij privatisering vanzelfsprekend inhouden dat staatssteun wordt verleend. Ten eerste is er geen probleem met voorwaarden die gebruikelijk zijn bij transacties tussen particulieren, zoals standaard vrijwaringen wegens kredietwaardigheid van de bieder of nakoming van de sociale wet- en regelgeving van het land. Ten tweede is er ingeval van voorwaarden die ongebruikelijk zijn bij transacties tussen particulieren slechts sprake van staatssteun in zoverre deze een lagere verkoopprijs mogelijk maken en voordeel kunnen opleveren. Van geval tot geval moet worden bepaald of deze voorwaarden al dan niet leiden tot staatssteun (16).

(55)

In het onderhavige geval was de door de Roemeense overheid opgezette aanbesteding er vooral op toegesneden een bepaald niveau van productie en werkgelegenheid in Craiova te behouden. De Roemeense overheid heeft niet aangetoond dat deze voorwaarden zijn gesteld om redenen die een marktpartij in aanmerking zou nemen.

(56)

Bij de privatisering van Automobile Craiova heeft het privatiseringsbureau vier voorwaarden gesteld in de vorm van beoordelingscriteria om de uiteindelijke koper te selecteren: de biedprijs telde voor 35 % van het totaal mee, de totale investering voor 25 %, het behalen van een niveau van productie-integratie van 60 % in het vierde jaar voor 20 % en de toezegging van een productieniveau van 200 000 auto’s in het vierde jaar ook voor 20 %. Indien de gegadigde niet aan de laatste twee eisen zou voldoen, zou het bod op die twee criteria 0 punten scoren. Op deze basis was het voor een potentiële investeerder die een andere bedrijfsvoering bij de autofabriek zou voorstaan praktisch onmogelijk te winnen met een hogere verkoopprijs maar zonder de vereiste niveaus van productie en integratie te realiseren (aangenomen dat het investeringsniveau gelijk zou zijn).

(57)

Aangenomen dat een concurrerende investeerder een vergelijkbaar investeringsniveau zou voorstellen, maar niet aan de toets van het productieniveau zou kunnen voldoen, dan zou deze partij (om de aanbesteding te winnen) een prijs gelijk aan 230 % van de door Ford geboden prijs moeten voorstellen (17). Concreet: om het bod van Ford van 57 miljoen EUR te overtreffen had een gegadigde meer dan 133 miljoen EUR moeten bieden (dat wil zeggen 76 miljoen EUR hoger) als tegenwicht tegen het niet voldoen aan de eis betreffende het productieniveau. Zowel Ford als haar potentiële concurrenten moeten met deze factoren rekening hebben gehouden, die dus van invloed zijn geweest op hun beslissing een bod te doen en op de geboden prijs.

(58)

De Commissie constateert dat de formele aankondiging van de privatisering van Automobile Craiova weliswaar geen melding maakte van voorwaarden aangezien de precieze voorwaarden alleen in het latere informatiememorandum waren opgenomen, maar dat de algemene doelstelling van de Roemeense overheid betreffende het behoud van een bepaald werkgelegenheidsniveau en een bepaalde omvang van de plaatselijke autoproductie publiekelijk bekend was. De Commissie beschikt over aanwijzingen dat bepaalde mogelijke gegadigden die een andere bedrijfsstrategie voor ogen hadden ervan zijn weerhouden in de eerste fase concrete belangstelling voor het bedrijf te tonen.

(59)

Met nadruk moet hier worden gesteld dat de productie van 200 000 auto’s per jaar een verdubbeling van de huidige capaciteit betekent, die juist momenteel fors onderbezet is. Het productieniveau dat gehaald moet worden is in detail gespecificeerd en zal derhalve zeker tot een aanzienlijk grotere marktaanwezigheid leiden. De Commissie is van opvatting dat deze situatie te vergelijken is met die waarin het economisch handelen van een bedrijf door staatsmaatregelen die de kosten die normaliter ten laste van bedrijven komen, verlagen, dan wel door rechtstreekse subsidiëring wordt beïnvloed.

(60)

De relevantie van het door de Roemeense overheid gemaakte onderscheid tussen voorwaarden en de puntenweging ontgaat de Commissie. Het laten meewegen van het niveau van productie en integratie staat feitelijk gelijk aan daadwerkelijke voorwaarden aan de privatisering, die naar de mening van de Commissie de verkoopprijs hebben verlaagd. Zij heeft geen vrede met het argument dat de verkregen verkoopprijs de marktwaarde van het bedrijf weerspiegelt. Ook wat dit betreft beschikt de Commissie over aanwijzingen dat er voor mogelijke gegadigden met een andere productiestrategie of een andere bedrijfsactiviteit die niet van plan waren om 200 000 auto’s per jaar te produceren en 60 % integratie te realiseren van meet af aan drempels zijn opgeworpen om hen ervan te weerhouden een bod uit te brengen en dat hun concurrentiepositie in de aanbesteding beslist veel slechter was. In deze omstandigheden heeft de Roemeense overheid kennelijk de hierboven beschreven puntenmethode gekozen. Feit is dat een bieder met een afwijkende bedrijfsstrategie na deelname aan de aanbestedingsprocedure uiteindelijk heeft besloten geen bod uit te brengen.

(61)

Wat de onderhandelbaarheid van de voorwaarden betreft heeft de Commissie geen vrede met het Roemeense argument dat die onderhandelbaarheid aan alle potentiële investeerders bekend was en eenvoudig uit de aanbestedingsdocumenten kon worden afgeleid. Het klopt dat AVAS in antwoord op vragen van Ford bevestigde dat de conceptovereenkomst van koop en verkoop alleen indicatief was en de basis vormde voor nadere onderhandelingen. Deze verklaring heeft echter alleen betrekking op de contractonderhandelingen die nu eenmaal behoren bij een aandelenverkoop welke tot stand komt door onderhandelingen op basis van definitieve, verbeterde en onherroepelijke biedingen; in het algemeen blijkt daaruit niet dat nadere onderhandelingen over de dwingende voorwaarden als vermeld in de openbare aankondiging en in het bijzonder de elementen van de puntenweging daadwerkelijk mogelijk waren. Roemenië heeft niet aangetoond dat aangenomen mocht worden dat over de criteria van de puntenmatrix te praten viel. Het puntenwegingsmodel zou juist iedere praktische betekenis verliezen als de wegingscriteria onderhandelbaar waren.

(62)

De Commissie kan niet instemmen met het door Roemenië aangehaalde argument als zou AVAS hebben bevestigd dat het zijn positie in de loop van de onderhandelingen zou kunnen veranderen. Dit antwoord heeft uitsluitend betrekking op de vraag van Ford betreffende het voornemen te eisen dat de koper af zou zien van een recht op bescherming en vergoeding van de staat indien derden met succes recht zouden doen gelden op de activa van Automobile Craiova. Volgens de Commissie kan uit deze verklaring niet worden afgeleid dat in het algemeen over alle voorwaarden onderhandeld kon worden.

(63)

De Commissie heeft geen vrede met de door Roemenië voorgelegde berekeningen, volgens welke de door Ford betaalde prijs overeenkomt met de marktwaarde van Automobile Craiova. Ten eerste is de door Ford voor 72 % van Automobile Craiova inclusief DWAR en Mecatim betaalde prijs niet te vergelijken met de prijs die DWAR in 2006 voor 51 % van haar eigen aandelen betaalde. Ook moet de algemene toenmalige economische situatie rond de bedoelde verkoop in aanmerking worden genomen: toen het failliete Daewoo Motors in 2006 instemde met de verkoop van 51 % had DWAR te maken met aanzienlijke verplichtingen (de lopende douanevordering, schulden aan andere Daewoo-bedrijven enz.).

(64)

Ten tweede gaat de vergelijking niet op tussen de verkoopprijs en de beurswaarde van de aandelen Automobile Craiova, die ongeveer 50 miljoen EUR bedroeg. Daarbij wordt namelijk geen rekening gehouden met het feit dat bij verwerving van een meerderheidsbelang de waarde van de aandelen aanzienlijk hoger is dan de som van de prijs van de afzonderlijke aandelen. Daar komt bij dat de beurskoers wellicht geen goed beeld geeft van de werkelijke waarde van het bedrijf omdat maar een klein deel van de aandelen daadwerkelijk verhandeld wordt.

(65)

Dientengevolge moet de Commissie concluderen dat de aan de privatisering van Automobile Craiova verbonden voorwaarden de verkoopprijs hebben verlaagd en andere gegadigden ervan hebben weerhouden een bod uit te brengen. Daaruit volgt rechtstreeks dat de staat heeft afgezien van inkomsten uit de privatisering.

(66)	Gezien de voorgaande overwegingen concludeert de Commissie dat in het onderhavige geval de geprivatiseerde economische activiteiten zijn begunstigd met staatsmiddelen.

(67)

Toen zij de procedure uit hoofde van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag inleidde, betwijfelde de Commissie of de aanbesteding transparant en niet-discriminatoir verliep en in het bijzonder of alle eventueel belangstellenden gelijkelijk toegang hadden tot informatie betreffende het te privatiseren bedrijf, de beoordelingscriteria en de mogelijkheid over bepaalde contractvoorwaarden met het privatiseringsbureau in onderhandeling te treden. Volgens de op dat moment beschikbare informatie had de Roemeense overheid voorbesprekingen gehouden met bepaalde autoproducenten voordat de officiële aankondiging van de privatisering werd uitgebracht.

(68)	Roemenië betoogt dat alle eventuele investeerders gelijkelijk toegang tot informatie hadden, zonder dat een van hen werd begunstigd. De voorafgaande contacten tussen de regering en de mogelijke belangstellenden hadden geen invloed op de privatiseringsstrategie en de procedure.

(69)

Op basis van de door de Roemeense overheid verschafte inlichtingen constateert de Commissie dat die overheid met een aantal potentiële investeerders informele voorafgaande besprekingen heeft gehouden waarin overeenkomstige aspecten van het te privatiseren bedrijf aan de orde kwamen: volledige eigendom van de bedrijfsactiviteiten, de schulden en verplichtingen van het bedrijf, en een snel privatiseringsproces. Aangenomen mag worden dat de staat als verkoper deze besprekingen hield met het doel vooraf inlichtingen te verkrijgen over zaken als marktvraag, minimumverkoopprijs enz. De Commissie beaamt dat het voor een regering normaal kan worden geacht raadplegingen en voorbesprekingen met eventuele gegadigden te houden alvorens de privatiseringsaankondiging uit te brengen, tenzij dergelijke besprekingen plaatsvinden met het doel of gevolg dat er voorwaarden aan de aanbesteding (kunnen) worden verbonden.

(70)

Na publicatie van de privatiseringsaankondiging hebben slechts twee mogelijke bieders, Ford en GM, het inschrijvingsdossier gekocht waarmee zij toegang kregen tot de dataroom en uiteindelijk een definitief en bindend bod konden uitbrengen. Inderdaad stond na publicatie van de privatiseringsaankondiging alle correspondentie tussen enerzijds AVAS en anderzijds Ford en GM ter beschikking in de dataroom. De Commissie concludeert dan ook dat in die fase van de privatisering beide mogelijke investeerders gelijke toegang tot informatie hadden.

(71)	Op grond van de door Roemenië verstrekte informatie is de twijfel van de Commissie betreffende het open, transparante en niet-discriminatoire karakter van de aanbesteding voor privatisering van Automobile Craiova weggenomen.

(72)

Toen de Commissie de procedure uit hoofde van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag inleidde, was zij bezorgd dat AVAS in het kader van de privatisering zou afzien van voldoening van bepaalde schulden van het bedrijf (in het bijzonder de douanevordering van 800 miljoen EUR) en garanties zou geven voor betaling van schulden aan andere Daewoo-bedrijven.

(73)

Betreffende de douanevordering heeft Roemenië doorslaggevende informatie verschaft die uitwijst dat de vordering door een Roemeense rechter ongegrond is verklaard: de vordering was ontstaan door een onjuiste uitleg en toepassing van nationale wetgeving. Derhalve is de douanevordering vernietigd. Volgens rechtspraak van het Hof van Justitie is de nationale rechter verplicht zorg te dragen voor de volledige werking van het Gemeenschapsrecht inzake staatssteun. Zelfs mag de nationale rechter zo nodig weigeren om bepalingen van nationaal recht die strijdig met Gemeenschapsrecht zijn, toe te passen (18). De Commissie heeft de gronden voor vernietiging van de douanevordering door middel van het vonnis beoordeeld en is tot de conclusie gekomen dat hierdoor geen nieuwe steun is verleend.

(74)	Betreffende de lopende verplichtingen uit de normale bedrijfsvoering stelt Roemenië dat deze niet door AVAS worden overgenomen maar door DWAR zullen worden voldaan.

(75)

De Roemeense overheid heeft ten aanzien van de door AVAS verstrekte garantie tegen voorwaardelijke verplichtingen uitgelegd dat de staatsgarantie alleen betrekking heeft op onbekende vorderingen die te maken hebben met vroegere activiteiten van DWAR en die door een nieuwe investeerder niet met hulp van een due-diligence-onderzoek te beoordelen en kwantificeren zijn. Daarnaast heeft Roemenië naar voren gebracht dat het in het bedrijfsleven normaal is dat dergelijke verplichtingen als resultaat van de gewone contractonderhandelingen worden overgenomen.

(76)	De twijfel die bij de Commissie bestond ten aanzien van de mogelijke kwijtschelding van schulden, als verwoord in de beslissing de procedure in te leiden, is weggenomen.

(77)

Toen de Commissie de procedure uit hoofde van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag inleidde, was zij bezorgd dat AVAS tijdens de onderhandelingen de aanbestedingsvoorwaarden zodanig had gewijzigd dat Ford hierdoor werd bevoordeeld. Roemenië heeft laten zien dat de wijziging in andere contractvoorwaarden die tijdens de onderhandelingen is aangebracht tot het normale zakelijke gebruik behoort en bij de voor dit bedrijf gekozen privatiseringsstrategie (dat wil zeggen onderhandelingen op basis van definitieve, verbeterde en onherroepelijke biedingen) is toegestaan. Roemenië heeft ook onderstreept dat het bod van Ford betrekking had op verwerving van het productiebedrijf (momenteel DWAR); in ruil bood Ford een pakket bestaande uit de koopsom van 57 miljoen EUR vermeerderd met al hetgeen niet tot de kernactiviteiten behoort en eigendom van de staat blijft.

(78)

In de onderhandelingsfase zijn AVAS en Ford het eens geworden over herstructurering van het bedrijf, zoals ook in de overeenkomst van koop en verkoop is vastgelegd. Deze herstructurering houdt in dat Automobile Craiova en Mecatim fuseren met DWAR. De kern (dat wil zeggen de bedrijfsmatige activiteit) van de drie ondernemingen blijft eigendom van DWAR. De overige activa, die niet tot het kernbedrijf behoren, met name vastgoed, worden naar een nieuwe onderneming (Newco) overgeheveld. Het liquiditeitssaldo waarover DWAR beschikt wordt ook overgedragen aan Newco. Bovendien heeft AVAS toegezegd al het mogelijke te doen om de overige aandelen in het nieuwe DWAR (de kernactiviteit) van de minderheidsaandeelhouders te kopen en aan Ford door te verkopen.

(79)	De argumenten van Roemenië hebben de twijfel van de Commissie betreffende de onderhandelingsfase weggenomen.

6.1.2. Selectieve maatregel

(80)	De maatregel is selectief omdat alleen Automobile Craiova, met inbegrip van de autofabrikant DWAR, ervan profiteert.

6.1.3. Vervalsing van de mededinging en gevolgen voor het handelsverkeer tussen lidstaten

(81)	Automobile Craiova is producent van auto’s en auto-onderdelen en DWAR is autofabrikant. Dit betreft producten die in de hele Europese Unie worden verhandeld. Het risico bestaat dan ook dat de maatregel de mededinging verstoort en effect heeft op de handel tussen lidstaten.

6.1.4. Conclusie

(82)

Gelet op de voorgaande overwegingen concludeert de Commissie dat de gestelde voorwaarden resulteren in staatssteun doordat zij een verlaging van de koopsom voor het aandeel van 72,4 % in Automobile Craiova tot gevolg hebben en de geprivatiseerde marktdeelnemer begunstigen. Deze beschikking is alleen van toepassing op de onderhavige verkoop van het 72,4 %-aandeel door AVAS aan Ford. De beschikking loopt niet vooruit op een eventuele toekomstige beoordeling van de mogelijke verkoop van de overige 27,6 % van de aandelen.

(83)	De Commissie constateert dat de economische activiteit profiteert van het verleende voordeel en van staatssteun.

6.2. Kwantificering van de steun

(84)

Het bedrag van de verleende staatssteun is gelijk aan het verschil tussen de marktwaarde van het bedrijf (dat wil zeggen de hoogst mogelijke prijs die AVAS voor het aandeel van 72,4 % in Automobile Craiova zou hebben ontvangen als geen voorwaarden waren gesteld) en de feitelijk ontvangen prijs. Het verschil is ten laste van de staat gekomen.

(85)

Het spreekt vanzelf dat het lastig is te schatten welke prijs zou zijn behaald bij een open, transparante, niet-discriminerende en onvoorwaardelijke aanbesteding. De beste oplossing zou zijn het resultaat van de aanbesteding te vernietigen en de privatisering opnieuw, zonder voorwaarden, uit te voeren, om te waarborgen dat er geen staatssteun wordt verleend. Deze oplossing is voorgesteld aan de Roemeense overheid, die afwijzend heeft gereageerd.

(86)

Voor een beoordeling van het steunelement dat als gevolg van de privatisering bij de geprivatiseerde economische activiteit terecht is gekomen, moet de marktwaarde van het bedrijf worden bepaald. Na besprekingen met de Roemeense overheid en Ford en gezien de bijzondere omstandigheden van het geval acht de Commissie het in dit geval juist de analyse van de marktwaarde te baseren op de nettowaarde van de activa van het verkochte bedrijf.

(87)

Volgens de boekwaarde van het bedrijf ten tijde van de aanbesteding overeenkomstig de balans per 31 maart 2007 (dat wil zeggen de meest recente informatie die aan de mogelijke bieders ter beschikking was gesteld om hun op bod af te stemmen) bedroeg de totale waarde van de activa van het bedrijf verminderd met de totale schuld –465 miljoen EUR. Het vastgoed, dat uiteindelijk immers niet door Ford is gekocht, valt buiten deze waarde. Bovendien hebben partijen zoals hierboven is uiteengezet, in de overeenkomst van koop en verkoop besloten dat de verkoop zou worden gevolgd door een bedrijfsherstructurering. Ten eerste wilde Ford geen waardevolle activa die niet tot het kernbedrijf behoorden overnemen. Deze zouden worden losgemaakt en bij AVAS blijven. Ten tweede zou AVAS ook het liquiditeitssaldo van 310 miljoen RON (ongeveer 92 miljoen EUR) samen met de bijbehorende verplichtingen van het bedrijf behouden. Naar schatting zouden de liquide middelen volstaan om de verplichtingen te voldoen. Tot slot was in de balans per maart 2007 ook een voorziening opgenomen voor mogelijke terugbetaling van de douanevordering (als beschreven in de overwegingen 25 en 73), waardoor de intrinsieke waarde van het bedrijf aanzienlijk verminderde; als gevolg van het vonnis verdween deze vordering en kon de voorziening worden vrijgemaakt.

(88)

Naast deze elementen heeft de Roemeense overheid argumenten voorgelegd om te verklaren dat bepaalde waarden op de balans zijn aangepast met het oog op een juiste weergave van de feitelijke waarde van de activa. In het bijzonder is de waarde van grond en gebouwen, machines en uitrusting, andere materiële activa en voorraden aangepast met het oog op hun feitelijke marktwaarde.

(89)

Indien al deze factoren in aanmerking worden genomen, dat wil zeggen als het liquiditeitssaldo wordt afgetrokken, de passiva en voorzieningen voor de douanevordering buiten beschouwing blijven en bovengenoemde aanpassingen plaatsvinden, resulteert een bedrag van 115 923 000 EUR als nettowaarde van DWAR, en derhalve een bedrag van 83 928 000 EUR als nettowaarde van 72,4 % van DWAR.

(90)	Het verschil tussen de aldus bepaalde nettowaarde en de feitelijk door Ford betaalde prijs (57 miljoen EUR) bedraagt 26 928 000 EUR. De staatssteun beloopt derhalve 26 928 000 EUR.

6.3. Maatregel van de staat aangemerkt als onrechtmatige steun

(91)	Volgens artikel 1, onder f), van Verordening (EG) nr. 659/1999 is onrechtmatige steun nieuwe steun die in strijd met artikel 88, lid 3, van het EG-Verdrag wordt uitgevoerd.

(92)	De Roemeense overheid heeft de maatregel niet vóór tenuitvoerlegging aangemeld en deze in strijd met artikel 88, lid 3, uitgevoerd. De maatregel is derhalve onrechtmatige steun.

6.4. Verenigbaarheid onrechtmatige steun

(93)	Nu is vastgesteld dat de staatsmaatregel een vorm van steun is in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag moet worden overwogen of de maatregel verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.

(94)

De afwijkingen van artikel 87, lid 2, van het EG-Verdrag zijn in dit geval niet van toepassing omdat de steunmaatregel noch sociaal van aard is noch aan individuele gebruikers wordt verleend. Ook strekt de maatregel niet tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen of tot steun aan de economie van bepaalde streken van de Bondsrepubliek Duitsland die nadeel ondervinden van de deling van Duitsland.

(95)

Evenmin zijn de afwijkingen van artikel 87, lid 3, onder b) en d), van het EG-Verdrag van toepassing. Deze hebben betrekking op steunmaatregelen om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen, of steunmaatregelen om de cultuur en de instandhouding van het culturele erfgoed te bevorderen.

(96)	Resteren de afwijkingen van artikel 87, lid 3, onder a) en c), van het EG-Verdrag en in de toepasselijke communautaire richtsnoeren.

(97)	De Commissie beschikt niet over informatie waaruit zou blijken dat de steun op grond van de communautaire richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden (19) kan worden opgevat als verenigbaar met het EG-Verdrag.

(98)

In het kader van deze richtsnoeren moet een onderneming die steun ontvangt in moeilijkheden verkeren, dat wil zeggen dat zij niet in staat is, noch met haar eigen middelen, noch met middelen die haar eigenaren/aandeelhouders of haar schuldeisers bereid zijn in te brengen, haar verliezen, welke zonder steun van buitenaf op korte of middellange termijn vrijwel zeker tot het faillissement van de onderneming zouden leiden, tot stilstand te brengen. Inderdaad leed DWAR in 2006 een verlies van 250 miljoen EUR en had zij schulden van 88 miljoen EUR; daartegenover bezat de onderneming activa gewaardeerd op 419 miljoen EUR (voornamelijk vastgoed). Bovendien zou DWAR na de privatisering en verkoop aan Ford deel gaan uitmaken van een groter concern in de zin van de richtsnoeren, dat haar hoogstwaarschijnlijk financieel zou kunnen ondersteunen om de moeilijkheden te boven te komen. Derhalve valt DWAR niet als onderneming in moeilijkheden onder de werking van de richtsnoeren.

(99)

Daarnaast wordt herstructureringssteun verleend op voorwaarde dat er een solide herstructureringsplan bestaat met een zo kort mogelijke looptijd, dat binnen een redelijk tijdsbestek en op basis van realistische veronderstellingen betreffende de toekomstige bedrijfsomstandigheden de levensvatbaarheid van de onderneming op de langere duur herstelt. Roemenië heeft een dergelijk herstructureringsplan niet ingediend.

(100)

Daarnaast moet onnodige concurrentievervalsing worden voorkomen. Dit betekent meestal dat de aanwezigheid die de onderneming na afloop van de herstructurering op haar markt of markten mag hebben wordt beperkt, dat wil zeggen dat compenserende maatregelen worden getroffen. In het geval van Automobile Craiova resulteren de bij de privatisering gestelde voorwaarden in een aanzienlijke capaciteitsuitbreiding en derhalve een uitbreiding van haar aanwezigheid op de betreffende markt.

(101)

De Commissie heeft haar twijfel geuit bij het inleiden van de formele onderzoeksprocedure, maar Roemenië heeft niet aangetoond dat aan de voorwaarden was voldaan. De Commissie concludeert dan ook dat de in de richtsnoeren vervatte voorwaarden niet zijn vervuld.

(102)

De Commissie merkt op dat Automobile Craiova is gevestigd in een streek die uit hoofde van artikel 87, lid 3, onder a), van het EG-Verdrag in aanmerking komt voor regionale steun. Desondanks heeft Roemenië geen informatie verstrekt om aan te tonen dat is voldaan aan de voorwaarden voor regionale steunmaatregelen als vastgesteld in de richtsnoeren inzake nationale regionale steun.

(103)

De Commissie constateert dat de aan het privatiseringscontract verbonden voorwaarden betrekking hadden op geplande investeringen en behoud van werkgelegenheid, wat inderdaad vergelijkbaar is met de doelstellingen van regionale steun. Opgemerkt wordt dat aan de door Ford verkregen prijsverlaging niet de voorwaarde was verbonden dat de regels inzake nationale regionale steun als opgenomen in de richtsnoeren zouden worden nageleefd. Dit betreft bijvoorbeeld continuering van het project in de regio gedurende een bepaalde periode, toetsing betreffende de in aanmerking komende kosten of de regels inzake cumulatie van steun, transparantie en toezicht.

(104)

Bovendien merkt de Commissie op dat Roemenië de regionale steun afzonderlijk heeft aangemeld (20). Deze steun wordt als zodanig bij een nieuwe beschikking beoordeeld.

(105)

Voorts constateert de Commissie dat de steun ook volgens andere communautaire richtlijnen of kaders niet verenigbaar is. Hoe dan ook, de Roemeense autoriteiten hebben naar geen van deze bepalingen verwezen.

(106)

Op grond van de voorgaande overwegingen stelt de Commissie vast dat de steun onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.

7. TERUGVORDERING

(107)

Ingevolge artikel 14, lid 1, van Verordening (EG) nr. 659/1999 moet de Commissie indien negatieve beschikkingen worden gegeven in gevallen van onrechtmatige steun beschikken dat de betrokken lidstaat alle nodige maatregelen dient te nemen om de steun van de begunstigde terug te vorderen.

(108)

Alleen onverenigbare steun kan worden teruggevorderd. De Commissie heeft vastgesteld dat voor een bedrag van 26 928 000 EUR onrechtmatige steun is verleend. Deze steun is onverenigbaar met enigerlei EG-bepaling inzake staatssteun en moet daarom worden teruggevorderd.

(109)

De Commissie stelt vast dat de begunstigde van staatssteun de geprivatiseerde marktdeelnemer is, dat wil zeggen het kernbedrijf dat in handen is van Automobile Craiova en DWAR of een rechtsopvolger. Zij constateert dat deze economische partij overeenkomstig de bepalingen van de overeenkomst van koop en verkoop na de herstructurering wél eigenaar zal zijn van de kernactiviteiten, die hebben geprofiteerd van de aan de privatisering verbonden voorwaarden, maar niet van de activa die niet tot het kernbedrijf behoren.

(110)

Vanwege de specifieke opschortingsclausule in de overeenkomst van koop en verkoop en het bevel tot opschorting van de Commissie is de overeenkomst van koop en verkoop tussen AVAS en Ford nog niet in werking getreden. Dientengevolge, zo concludeert de Commissie, is de steun nog niet ter beschikking van de begunstigde gesteld en hoeft geen terugvorderingsrente te worden betaald.

(111)

De Commissie merkt op dat zowel het liquiditeitssaldo van Automobile Craiova en DWAR als andere activa die niet tot het kernbedrijf behoren geen onderdeel zijn van de transactie tussen AVAS en Ford en niet door laatstgenoemde wordt overgenomen. Bij de berekening van de intrinsieke waarde van het bedrijf met het doel de steun te kwantificeren heeft de Commissie het liquiditeitssaldo niet in aanmerking genomen. Dientengevolge kan in het vervolg op deze beschikking de steun niet worden terugbetaald uit dit nettoliquiditeitssaldo. De Commissie verzoekt dan ook dat zij op de hoogte wordt gehouden van de bedrijfsherstructurering en in het bijzonder verzoekt zij om documenten waaruit het bedrag van het nettoliquiditeitssaldo op de datum van de overeenkomst van koop en verkoop blijkt en het overeenkomstige bedrag op de dag van terugbetaling, vergezeld van informatie over eventuele verschillen die tussen die twee data zijn ontstaan,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

De staatssteun ten bedrage van 26 928 000 EUR, die Roemenië in het kader van het privatiseringsproces voor Automobile Craiova heeft geëffectueerd, is onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt.

Artikel 2

1. Roemenië neemt alle nodige maatregelen om de in artikel 1 bedoelde en reeds onwettig aan de begunstigde ter beschikking gestelde steun van de begunstigde terug te vorderen.

2. De terug te vorderen steun omvat rente vanaf de datum waarop de steun aan de begunstigde ter beschikking is gesteld tot de datum van de daadwerkelijke terugbetaling ervan.

3. De rente wordt op samengestelde grondslag berekend overeenkomstig hoofdstuk V van Verordening (EG) nr. 794/2004 van de Commissie (21).

4. De terugvordering geschiedt onverwijld en in overeenstemming met de nationaalrechtelijke procedures voor zover deze procedures een onverwijlde en daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de onderhavige beschikking toelaten.

Artikel 3

1. De in artikel 1 bedoelde steun wordt onmiddellijk en op doeltreffende wijze teruggevorderd.

2. Roemenië ziet erop toe dat deze beschikking binnen vier maanden na de datum van de kennisgeving ervan wordt uitgevoerd.

Artikel 4

1. Binnen twee maanden na de datum van kennisgeving van deze beschikking verstrekt Roemenië de Commissie de volgende informatie:

a)	het totale bedrag dat van de begunstigde moet worden teruggevorderd;

b)	een gedetailleerde beschrijving van de maatregelen die reeds zijn genomen of die zullen worden genomen om aan deze beschikking te voldoen;

c)	documenten waaruit blijkt dat de begunstigde is aangemaand de steun terug te betalen;

d)	documenten waaruit blijkt dat de steun is terugbetaald;

documenten waaruit blijkt dat de steun niet is terugbetaald uit de niet tot het kernbedrijf behorende activa (in het bijzonder het nettoliquiditeitssaldo en het vastgoed) die volgens plan aan de nieuw op te zetten onderneming zullen worden overgedragen, van welke onderneming AVAS en de minderheidsaandeelhouders eigenaar zijn, dit alles zoals in de overeenkomst van koop en verkoop is beschreven;

f)	een gedetailleerde beschrijving van de tenuitvoerlegging van de bedrijfsherstructurering zoals beschreven in de overeenkomst van koop en verkoop.

2. Roemenië houdt de Commissie op de hoogte van de vooruitgang die bij de nationale maatregelen ter uitvoering van deze beschikking wordt gemaakt, totdat de in artikel 1 bedoelde steun volledig is terugbetaald. Het verstrekt onmiddellijk alle informatie die de Commissie wenst te krijgen over de maatregelen die reeds zijn genomen of die zullen worden genomen om aan deze beschikking te voldoen. Het verstrekt ook gedetailleerde gegevens over de steunbedragen en de rente die reeds door de begunstigde zijn terugbetaald.

Artikel 5

Deze beschikking is gericht tot Roemenië.

Gedaan te Brussel, 27 februari 2008.

Voor de Commissie

Neelie KROES

Lid van de Commissie

(1) PB C 248 van 23.10.2007, blz. 25.

(2) Vergissing: de tekst moet luiden: „en haar dochteronderneming Daewoo Romania”.

(3) Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag (PB L 83 van 27.3.1999, blz. 1).

(4) Zie voetnoot 1.

(5) In 2006 heeft DWAR 51 % van de aandelen van Daewoo Motors Ltd overgenomen voor een koopsom van 50 miljoen USD vermeerderd met een schikkingsbedrag van 10 miljoen USD voor eventuele openstaande verplichtingen aan andere Daewoo-bedrijven.

(6) Op basis van een koers van 1 EUR = 1,4 USD.

(7) Zie zaak T-471/93 Tiercé Ladbroke SA/Commissie, punten 54 en 56 t/m 63.

(8) Zie bijvoorbeeld zaak T-296/97 Alitalia, de zaken T-228/99 en T-233/99 WestLB/Commissie, zaak T-366/00 Scott SA, zaken C-328/99 en C-399/00 Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie en zaak T-358/94 Air France/Commissie.

(9) Het XXIIIe verslag over het mededingingsbeleid (1993), blz. 255. Deze voor de luchtvaartsector bedoelde regeling is te vinden in de richtsnoeren voor de toepassing van de artikelen 92 en 93 van het EG-Verdrag en van artikel 61 van de EER-overeenkomst op steunmaatregelen van de staten in de luchtvaartsector (PB C 350 van 10.12.1994, blz. 5), waarin is gesteld dat er bij privatisering geen sprake is van steun indien onder meer aan de voorwaarde is voldaan dat de afstoting plaatsvindt door een onvoorwaardelijke openbare uitnodiging tot inschrijving terwijl anderzijds voor de volgende verkooptransacties de aanmeldingsplicht van artikel 93, lid 3, van het EG-Verdrag geldt omdat het vermoeden van steun bestaat: alle verkooptransacties die worden uitgevoerd in omstandigheden die voor een marktpartij niet aanvaardbaar zouden zijn.

(10) Punt 402 e.v. van het XXIIIe verslag over het mededingingsbeleid (1993). Zie ook punt 248 van het XXIe verslag over het mededingingsbeleid (1991), dat stelt dat er geen steun in het spel is wanneer de aandelen als uitkomst van een open en onvoorwaardelijke biedprocedure aan de hoogste bieder worden verkocht. Indien aandelen op andere voorwaarden worden verkocht, kan er sprake zijn van steunelementen.

(11) Zie bijvoorbeeld de beschikking van de Commissie van 3 mei 2000 over TASQ (PB L 272 van 25.10.2000, blz. 29), waarin de Commissie preciseert: „Ook hebben de Franse autoriteiten aannemelijk gemaakt dat de bieding doorzichtig en onvoorwaardelijk was, […]. In het bijzonder blijkt uit de aan de Commissie overhandigde stukken dat er aan de verkoop van TASQ geen enkele bijzondere voorwaarde is gesteld inzake behoud van arbeidsplaatsen, locatie of voortzetting van de bedrijfsactiviteit.”. Hierdoor kon de Commissie concluderen dat er geen staatssteun was besloten in die privatisering.

(12) Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken T-228/99 en T-233/99 WestLB/Commissie, zaak T-366/00 Scott SA, zaken C-328/99 en C-399/00 Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie en zaak T-358/94 Air France/Commissie. In zaak T-296/97 Alitalia stelt het Hof dat benadrukt moet worden dat het gedrag van een particuliere investeerder in een markteconomie is ingegeven door rentabiliteitsvooruitzichten. De maatregel was ingegeven door overwegingen inzake behoud van werkgelegenheid en dus vooral door overwegingen inzake verzoeksters levensvatbaarheid en voortbestaan, meer dan door rentabiliteitsvooruitzichten.

(13) Zie het XXIIIe verslag over het mededingingsbeleid (1993) blz. 255.

(14) In verschillende beschikkingen van de Commissie was afwezigheid van voorwaarden, dat wil zeggen de onvoorwaardelijkheid van de aanbesteding, een doorslaggevend argument op grond waarvan de Commissie kon concluderen dat in de privatisering geen staatssteun was besloten. Zie bijvoorbeeld de beschikkingen van de Commissie van 15 februari 2000 over Dessauer Geräteindustrie (PB L 1 van 4.1.2001, blz. 10), van 13 december 2000 over SKET Walwerkstechnik (PB L 301 van 17.11.2001, blz. 37) en van 30 januari 2002 over Gothaer Fahrzeugtechnik (PB L 314 van 18.11.2002, blz. 62), waarin de Commissie verklaart: „Om steunelementen bij de transactie uit te sluiten, moest BvS een prijs vragen die overeenkwam met de marktwaarde van de onderneming. De Commissie onderzoekt derhalve of de verkoopprocedure adequaat was voor het vaststellen van de marktprijs. […] komt de verkoopprijs overeen met de marktprijs als de verkoop plaatsvindt via een openbare en onvoorwaardelijke aanbesteding en als de activa naar de hoogste bieder of de enige bieder gaan.”.

(15) Zie bijvoorbeeld Beschikking 97/81/EG van de Commissie van 30 juli 1996 betreffende steun van de Oostenrijkse regering aan Head Tyrolia Mares in de vorm van kapitaalinjecties (PB L 25 van 28.1.1997, blz. 26), waarin de Commissie verklaart: „Bij koopbeslissingen is een op de markt gerichte investeerder niet geïnteresseerd in het behoud van arbeidsplaatsen, tenzij hiervoor duidelijke economische redenen bestaan. Zonder genoemde bepaling zou een potentieel koper dus veel meer ondernemersvrijheid hebben. De waarde van HTM zou groter zijn en daarmee ook de verkoopprijs, zodat AT minder kapitaal had behoeven te verstrekken” en Beschikking 2000/628/EG van de Commissie van 11 april 2000 betreffende de door Italië geëffectueerde steunregeling ten gunste van Centrale del Latte di Roma (PB L 265 van 19.10.2000, blz. 15), waarin de Commissie preciseert volgens welke criteria er bij de privatisering van een overheidsbedrijf geen staatsteun is betrokken (zie daarvoor overweging 32 e.v. en vooral overweging 36): „De marktwaarde van het bedrijf is volgens de Commissie veeleer de prijs die de particuliere investeerder betaald zou hebben wanneer van alle verkoopsvoorwaarden, en meer in het bijzonder die betreffende het behoud van een bepaald aantal arbeidsplaatsen en het betrekken van grondstoffen van de plaatselijke producenten, zou worden afgezien.”.

(16) Een dergelijke analyse is bijvoorbeeld ook uitgevoerd in de beschikking van de Commissie van 20 juni 2001 inzake GSG. Daaruit kon de Commissie concluderen dat er ondanks enkele ongebruikelijke voorwaarden geen sprake was van steun omdat bleek dat deze voorwaarden niet tot een lagere verkoopprijs konden leiden.

(17) Bij de voorgaande berekeningen heeft de Commissie aangenomen dat de voorwaarde betreffende het integratieniveau kan worden genegeerd. Zoals Ford terecht en in overeenstemming met de praktijk van de Commissie opmerkt, is deze eis een overtreding van de regels voor de interne markt betreffende het vrije verkeer van goederen. Dienovereenkomstig heeft Ford toegezegd binnen vier jaar een integratieniveau van 60 % te realiseren voor zover verenigbaar met EU-recht. Omdat Ford in haar correspondentie met AVAS, waartoe ook GM toegang had, de aandacht vestigde op dit aspect mag worden aangenomen dat GM eveneens inzag dat deze bijzondere eis voorwaardelijk kon worden aanvaard zonder dat dit praktische gevolgen voor haar bieding zou hebben. Overigens, als de prijs ook nog zou moeten opwegen tegen het niet voldoen aan dit criterium, zou het prijsverschil nog groter zijn dan hierboven uiteengezet.

(18) Zie bijvoorbeeld zaak C-119/05 Italië/Lucchini.

(19) PB C 244 van 1.10.2004, blz. 2.

(20) Steunmaatregel N 767/07 Groot investeringsproject — Roemenië — Ford Craiova.

(21) PB L 140 van 30.4.2004.

BIJLAGE

Gegevens betreffende de toepassing van de beschikking van de Commissie in steunmaatregel C 46/07 (ex NN 59/07) betreffende steun voor Automobile Craiova die door Roemenië is verstrekt

Informatie over ontvangen, terug te vorderen en de reeds terugbetaalde steunbedragen

Identiteit van de begunstigde	Totaalbedrag van de ontvangen steun (1)	Totaalbedrag van de teruggevorderde steun (1) (hoofdsom)	Totaalbedrag van de reeds terugbetaalde steun (1)
Identiteit van de begunstigde	Totaalbedrag van de ontvangen steun (1)	Totaalbedrag van de teruggevorderde steun (1) (hoofdsom)	Hoofdsom	Rente

(1)

(°)	In de nationale munt (× miljoen).

6.9.2008

Publicatieblad van de Europese Unie

L 239/26

BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE

van 16 april 2008

betreffende steunmaatregel C 29/07 (ex N 310/06) die Hongarije voornemens is ten uitvoer te leggen in de vorm van kortlopende exportkredietgaranties voor kmo’s met een beperkte exportomzet

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2008) 1332)

(Slechts de tekst in de Hongaarse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2008/718/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, en met name op artikel 88, lid 2, eerste alinea,

Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name op artikel 62, lid 1, onder a),

Na de belanghebbenden overeenkomstig de genoemde artikelen te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken (1), en gezien deze opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt:

1. PROCEDURE

(1)

Bij elektronische aanmelding van 17 mei 2006 hebben de Hongaarse autoriteiten de bovengenoemde maatregel (hierna „de maatregel” genoemd) aangemeld overeenkomstig artikel 88, lid 3, van het EG-Verdrag. De aanmelding werd aangevuld bij brief van 21 juni 2006, die door de Commissie werd ingeschreven op 22 juni 2006.

(2)	Bij schrijven van 1 augustus 2006, 30 oktober 2006 en 30 april 2007 heeft de Commissie om aanvullende gegevens verzocht; deze werden door Hongarije verstrekt bij schrijven van 12 september 2006, 21 maart 2007 en 30 mei 2007, door de Commissie op dezelfde dagen ingeschreven.

(3)	Bij brief van 18 juli 2007 (hierna „het besluit tot inleiding van de procedure” genoemd) heeft de Commissie Hongarije in kennis gesteld van haar besluit tot inleiding van de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag ten aanzien van de maatregel.

(4)	Het besluit van de Commissie tot inleiding van de procedure is in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendgemaakt (2). De Commissie heeft de belanghebbenden uitgenodigd hun opmerkingen over de betrokken steunmaatregel te maken.

(5)	De Commissie heeft geen opmerkingen van belanghebbenden ontvangen. De Hongaarse autoriteiten reageerden bij brief van 21 september 2007.

2. BESCHRIJVING VAN DE MAATREGEL

2.1. Doelstelling

(6)

Het doel van de maatregel is kortlopende exportkredietgaranties te verstrekken voor de financiering van exporttransacties van kmo’s (3) met een jaarlijkse exportomzet van minder dan 2 miljoen euro (hierna „kmo’s met een beperkte exportomzet” genoemd). Hongarije wil de maatregel ten uitvoer leggen op grond van punt 2.5 van de mededeling van de Commissie aan de lidstaten ingevolge artikel 93, lid 1, van het EG-Verdrag inzake de toepassing van de artikelen 92 en 93 van het Verdrag op kortlopende exportkredietverzekering (4) (hierna „de mededeling betreffende kortlopende exportkredietverzekering” of „de mededeling” genoemd).

2.2. Voorwaarden van de garantie

(7)

De garantie met betrekking tot de terugbetaling van een lening kan worden verleend:

aan een klein of middelgroot binnenlands exportbedrijf met een beperkte exportomzet, zodat dat bedrijf een betere kans heeft om een lening te krijgen bij een commerciële bank. In een dergelijk geval liggen de risico’s direct bij de verkoper (dat wil zeggen het kleine of middelgrote exportbedrijf) of indirect bij de afnemer;

aan een buitenlandse afnemer die goederen en diensten afneemt van een klein of middelgroot binnenlands exportbedrijf met een beperkte exportomzet, zodat die afnemer een betere kans heeft om een lening te krijgen bij een commerciële bank. In een dergelijk geval liggen de risico’s direct bij de afnemer. Er gelden geen restricties ten aanzien van het land van de afnemer, dat wil zeggen dat deze gevestigd mag zijn in een van de landen die in de bijlage bij de mededeling worden genoemd of een ander land. Er gelden evenmin restricties wat de grootte van de buitenlandse afnemer betreft (dit mag een groot bedrijf zijn).

(8)	De Hongaarse autoriteiten verklaren dat de garantie in beide gevallen een exporttransactie moet dekken. De maximale looptijd van de garantie is twee jaar.

(9)	Het bedrag van de garantie mag niet hoger zijn dan 70 % van de waarde van de exportovereenkomst (waarop een voorschot van tenminste 15 % in mindering is gebracht) of 70 % van de onderliggende lening.

(10)

Kleine en middelgrote exportbedrijven met een beperkte exportomzet komen niet in aanmerking voor een garantie wanneer zij verwikkeld zijn in een faillissements- of liquidatieprocedure of een procedure van buitengewoon beheer. Er is geen informatie over dergelijke restricties met betrekking tot garanties die worden verleend aan buitenlandse afnemers.

(11)

In het geval van garanties die betrekking hebben op binnenlandse risico’s (dat wil zeggen garanties voor kleine of middelgrote exportbedrijven) is de vergoeding afhankelijk van de kredietwaardigheid van het kleine of middelgrote exportbedrijf en wordt deze vastgesteld op basis van een rating met vijf niveaus, die gebaseerd is op zowel objectieve criteria als een subjectieve evaluatie en vastgesteld wordt volgens de bij commerciële banken gebruikelijke methode.

(12)	In het geval van garanties die betrekking hebben op buitenlandse risico’s (dat wil zeggen garanties voor de buitenlandse afnemer) worden de afnemers naar gelang van de risico’s in categorieën ingedeeld.

(13)	De Hongaarse autoriteiten hebben gespecificeerd dat de garantievergoeding ongeveer 0,5 %-2,0 % per jaar bedraagt.

(14)	Voorts is een eenmalige beheersvergoeding van 0,1 % van het gegarandeerde bedrag verschuldigd.

(15)	Volgens de Hongaarse autoriteiten dekken de inkomsten uit de vergoedingen de bedrijfskosten van de regeling en de garantieclaims. De vergoedingen worden op driemaandelijkse basis herzien.

(16)

De Hongaarse autoriteiten hebben ook gespecificeerd dat dekking voor dit type risico niet beschikbaar is op de Hongaarse markt. Om dit te staven heeft Hongarije verklaringen overgelegd van twee Hongaarse commerciële banken die internationaal actief zijn; daaruit blijkt dat het verstrekken van garanties voor de financiering van exportactiviteiten van kmo’s met een beperkte jaarlijkse exportomzet de marktactiviteiten van commerciële banken niet verstoort en hun bereidheid om risico’s te nemen versterkt. Voorts heeft Hongarije verklaringen overgelegd van twee grote internationale exportkredietverzekeraars en een nationale kredietverzekeraar; daaruit komt naar voren dat er sprake is van een lacune en dat zij niet actief zijn in dit segment van de markt.

2.3. Uitvoerende instantie

(17)	De garantie wordt verstrekt door Eximbank Hungary (hierna „Eximbank” genoemd), een volledig door de staat gecontroleerde exportkredietverstrekker.

(18)	Alle verplichtingen van Eximbank uit hoofde van de maatregel worden door de staat gewaarborgd.

2.4. Rechtsgrond

(19)	De maatregel is gebaseerd op artikel 6, lid 1, onder b), van Wet XLII van 1994 betreffende de Hongaarse Export-Import Bank Corporation en de Credit Insurance Corporation, alsmede op de artikelen 1, lid 2, en 11/A, lid 13, van overheidsdecreet 85/1998 (V.6.).

2.5. Begroting

(20)	Het totale door Eximbank gedurende de tweejarige looptijd van de maatregel aan garanties te verstrekken bedrag is 15 miljard HUF (60 miljoen euro).

2.6. Looptijd

(21)	De looptijd van deze maatregel is beperkt tot twee jaar, te rekenen vanaf het tijdstip dat de Commissie toestemming verleent.

2.7. Redenen voor het inleiden van de formele onderzoeksprocedure

(22)

In het besluit tot inleiding van de procedure verklaarde de Commissie dat ten aanzien van de maatregel twijfel was ontstaan, omdat de door Eximbank te verstrekken exportgarantie en de onder de mededeling vallende exportkredietverzekering op verschillende punten van elkaar leken te verschillen:

Zij hebben betrekking op verschillende soorten risico’s. Exportkredietverzekeringen hebben altijd betrekking op risico’s die verband houden met de afnemer (dat wil zeggen het risico dat de afnemer de leverancier niet betaalt), terwijl de door Eximbank aan kmo’s met een beperkte exportomzet te verstrekken garanties betrekking hebben op het risico dat de exporteur zelf een lening niet kan terugbetalen, en dus in feite exportactiviteiten ondersteunen van kmo’s met een beperkte exportomzet en niet uitsluitend verband houden met de risico’s van de afnemer. De garantie van Eximbank kan ook voor de afnemer worden gegeven (waaronder grote bedrijven); in dit geval dekt deze de risico’s die verband houden met de afnemer. Deze risico’s omvatten ook het niet-terugbetalen van een commerciële lening die door de afnemer is opgenomen, terwijl een exportkredietverzekering de risico’s dekt die verband houden met het niet-betalen van aangekochte goederen of diensten door een buitenlandse afnemer. De buitenlandse afnemer kan dus dankzij de verstrekte garantie gunstigere leningen afsluiten; een exportkredietverzekering heeft niet hetzelfde effect.

In Hongarije gelden voor de twee betrokken activiteiten duidelijk van elkaar onderscheiden rechtskaders: een garantie is een financiële dienst die uitsluitend door financiële instellingen kan worden verstrekt, terwijl een verzekering uitsluitend kan worden gegeven door een verzekeraar in de zin van de Verzekeringswet. Dit is wellicht de reden waarom de exportkredietverzekeraars hebben verklaard dat zij niet actief zijn in het segment exportkredietgaranties (de wet verbiedt hen namelijk dit te doen). De verklaringen van twee Hongaarse banken zijn ook dubbelzinnig, omdat de garantie van Eximbank de risico’s die zij zonder die garantie lopen, vermindert en zij bijgevolg van de maatregel lijken te profiteren.

(23)

Indien de mededeling niet van toepassing is, kan de maatregel worden ingedeeld als staatssteun die direct verband houdt met de export (zowel naar landen binnen als buiten de Gemeenschap), hetgeen niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. De Commissie heeft exportsteun in de intracommunautaire handel altijd scherp veroordeeld en steun voor de export naar landen buiten de Gemeenschap kan de concurrentie ook binnen de Gemeenschap verstoren.

(24)

Tot slot, zelfs als de exportkredietverzekering en de garantie van Eximbank hetzelfde resultaat zouden hebben en de mededeling van toepassing was, dan zouden bepaalde punten van zorg toch blijven bestaan. Sinds de maatregel N 488/06 — „Exportkredietverzekering voor kmo’s met een beperkte exportomzet” op 22 januari 2007 voor een periode van twee jaar door de Commissie werd goedgekeurd, verleent MEHIB (de andere volledig door de staat gecontroleerde Hongaarse exportkredietverstrekker) kortlopende exportkredietverzekeringen voor de risico’s van kmo’s met een beperkte exportomzet, en is dit type dekking dus op de markt te vinden. Verder kan het feit dat twee door de staat ondersteunde exportkredietverstrekkers in dit segment diensten aanbieden en een klantenbestand opbouwen, andere bedrijven ervan weerhouden deze markt te betreden.

3. OPMERKINGEN VAN HONGARIJE

(25)

De Commissie heeft geen opmerkingen van derden ontvangen over het besluit tot inleiding van de procedure. De opmerkingen van de Hongaarse autoriteiten kunnen als volgt worden samengevat:

Hongarije is het ermee eens dat de verzekering altijd met de afnemer verband houdende risico’s dekt, terwijl de garantie die Eximbank een klein of middelgroot exportbedrijf verstrekt, de risico’s dekt van niet-betaling door de exporteur zelf. Hongarije is echter van mening dat de risico’s zelfs in dat geval voornamelijk verband houden met de afnemer, aangezien de terugbetaling van een lening door een klein of middelgroot exportbedrijf voornamelijk afhankelijk is van de vraag of de afnemer voor de gekochte goederen betaalt.

Hongarije geeft toe dat er verschillen zijn tussen de risico’s die worden gedekt door de exportkredietverzekering en de risico’s die worden gedekt door de garantie van Eximbank aan de buitenlandse afnemer. Verder verwijst Hongarije naar de bij commerciële banken gebruikelijke methode die inhoudt dat garanties gunstiger worden beoordeeld dan verzekeringen als onderpand voor leningen, omdat verzekeraars vaak weigeren uit te betalen onder verwijzing naar een commercieel geschil.

Hongarije wijst erop dat het verklaringen van verzekeraars heeft ingediend die de Commissie al eens heeft aanvaard in de context van maatregel N 488/2006. Hongarije geeft verder toe dat commerciële banken dankzij de garantie van Eximbank minder risico’s lopen, en dat de banken om die reden hun verklaringen hebben ingediend als belanghebbenden.

Hongarije wijst erop dat de regeling met betrekking tot een en dezelfde transactie niet parallel zou worden toegepast met de reeds bestaande maatregel inzake exportkredietverzekering N 488/06. Hongarije heeft ook benadrukt dat één exportkredietverstrekker niet voldoende is voor alle kmo’s met een beperkte exportomzet en dat dit kan leiden tot een schadelijke vorm van selectie. Hongarije stelt tevens dat commerciële banken dankzij de garantieregeling van Eximbank ervaring op kunnen doen met de betrokken risico’s en in twee tot drie jaar een commerciële markt voor exportkredietgaranties op kunnen bouwen.

Hongarije stelt bovendien dat de regels voor middellang- en langlopende exportkredieten (5) mede van toepassing zijn op exportkredietverzekeringen, -garanties en herfinanciering. Het is derhalve onjuist de mededeling betreffende kortlopende exportkredietverzekering zodanig te interpreteren dat deze slechts betrekking heeft op verzekeringen en niet op andere kortlopende transacties, aangezien dat discriminerend zou zijn voor exportkredietgaranties verlenende instellingen.

4. BEOORDELING VAN DE MAATREGEL

(26)

De kennisgeving betreft slechts een deel van de publieke activiteiten van Eximbank, namelijk de garantieregeling voor exportovereenkomsten. De beoordeling van deze garantieregeling laat eventuele standpunten van de Commissie ten aanzien van de algemene relatie tussen de staat en Eximbank of ten aanzien van enig ander product van Eximbank onverlet.

4.1. Toepasbaarheid mededeling betreffende kortlopende exportkredietverzekering

(27)

De argumenten die de Hongaarse autoriteiten aanvoeren (in overweging 25 hierboven samengevat) nemen de initiële twijfel van de Commissie niet weg. Met name:

Volgens het besluit tot inleiding van de procedure houden garanties van Eximbank voor kmo’s met een beperkte exportomzet, in tegenstelling tot exportkredietverzekeringen, niet exclusief verband met de risico’s van de afnemer. Dit verschil lijkt te worden bevestigd door de Hongaarse autoriteiten, aangezien het risico dat een lening niet wordt terugbetaald door het kleine of middelgrote exportbedrijf niet exclusief, maar wel voornamelijk verband houdt met de afnemer.

Volgens het besluit tot inleiding van de procedure was er ook een verschil tussen de risico’s die worden gedekt door de garantie van Eximbank aan de buitenlandse afnemer en de risico’s die door de exportkredietverzekering worden gedekt. De argumenten die de Hongaarse autoriteiten aanvoeren, weerleggen dit niet.

Overeenkomstig het besluit tot inleiding van de procedure zijn de verklaringen van commerciële verzekeraars dat zij niet actief zijn in dit specifieke segment van de markt voor garanties, niet relevant, omdat zij volgens de wet ook geen garanties mogen verstrekken. In zaak N 488/06 waren deze verklaringen wel relevant, omdat die maatregel betrekking had op kortlopende exportkredietverzekeringen.

In het besluit tot inleiding van de procedure wordt gesteld dat, ook al worden de beide instrumenten (garantie en verzekering) niet met betrekking tot een en dezelfde transactie toegepast, een tweede maatregel Hongaarse kmo’s met een beperkte exportomzet toch verdere voordelen zou kunnen bieden. Dit lijkt te worden bevestigd door het feit dat de Hongaarse autoriteiten hebben aangegeven dat commerciële banken over het algemeen eerder bereid zijn een garantie als onderpand te aanvaarden, hetgeen betekent dat de beschikbaarheid van dergelijke garanties aanvullende voordelen met zich brengt voor de kmo’s.

De door Hongarije genoemde regels inzake middellang- en langlopende exportkredieten zijn gebaseerd op de Verdragsbepalingen met betrekking tot de buitenlandse handel (artikel 132 van het Verdrag). Zoals het Hof van Justitie heeft bevestigd, vormen zij derhalve geen beletsel voor de toepassing van de bepalingen betreffende staatssteun in het EG-Verdrag (6). Bovendien beoogt de mededeling betreffende kortlopende exportkredietverzekering een einde te maken aan de verstoring van de mededinging door staatssteun in de sector exportkredietverzekering wanneer sprake is van concurrentie tussen publieke en particuliere exportkredietverzekeraars, dat wil zeggen dat de mededeling alleen betrekking heeft en van toepassing is op verzekeringen.

(28)

De opmerkingen van de Hongaarse autoriteiten bevestigen de interpretatie die is toegelicht in het besluit tot inleiding van de procedure, namelijk dat de door Eximbank te verlenen garantie op belangrijke punten verschilt van een exportkredietverzekering. De maatregel kan derhalve niet worden beoordeeld op basis van de mededeling betreffende kortlopende exportkredietverzekering.

4.2. De vraag of er sprake is van staatssteun

(29)	Aangezien de maatregel niet kan worden beoordeeld op basis van de mededeling betreffende kortlopende exportkredietverzekering, moet worden nagegaan of de maatregel kan worden beschouwd als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag (7).

(30)

Een maatregel valt binnen het toepassingsgebied van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag wanneer aan elk van de volgende vier criteria is voldaan:

—	de maatregel is uit staatsmiddelen bekostigd;

—	de maatregel biedt de begunstigde een selectief voordeel;

—	de maatregel beïnvloedt het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig;

—	de maatregel dreigt de mededinging te vervalsen.

(31)

De maatregel moet aan de staat worden toegerekend, aangezien deze ten uitvoer wordt gelegd door een exportkredieten verlenend agentschap dat volledig in staatsbezit is en met staatsmiddelen is opgezet; ook worden transacties uitgevoerd op grond van overheidsverordeningen en gelden tegengaranties van de staat voor de verschillende soorten risico’s.

(32)

De garantievergoeding wordt vastgesteld op basis van een risicobeoordelingssysteem, wat normaal resulteert in hogere kosten voor risicovollere cliënten. In dit verband moet worden opgemerkt dat het risicobeoordelingssysteem voor binnenlandse risico’s rekening houdt met een groot aantal factoren, maar voor buitenlandse risico’s slechts met één criterium, namelijk het land van de afnemer.

(33)

De Hongaarse autoriteiten voeren aan dat de in rekening te brengen vergoedingen in overeenstemming zijn met de markttarieven van internationale commerciële verzekeraars of borgstellers voor dit type risico’s. Hongarije heeft echter niet aangetoond (bijvoorbeeld door middel van onafhankelijke gegevens of een onafhankelijk onderzoek) dat de vergoedingen uit hoofde van de risicobeoordeling marktconform zijn.

(34)	De bewering dat de garantievergoedingen de bedrijfskosten van de regeling en de garantieclaims dekken, moet worden gezien als een positief aspect. Deze bewering wordt door Hongarije niet gestaafd.

(35)	Verder voeren de Hongaarse autoriteiten aan dat dekking voor dit type risico niet beschikbaar is op de Hongaarse markt. De betrokken maatregel biedt derhalve ook een economisch voordeel, omdat er een garantie wordt verstrekt die niet beschikbaar is op de markt.

(36)	De Hongaarse autoriteiten hebben geen opmerkingen ingediend over deze aspecten. De Commissie is dan ook van mening dat de maatregel de begunstigden een economisch voordeel biedt.

(37)

De maatregel is selectief, aangezien deze alleen betrekking heeft op exporttransacties van kmo’s met een beperkte exportomzet en omdat de jaarlijkse begroting een algemene limiet stelt op de hoogte van de garantie die door Eximbank kan worden verstrekt en waarvoor de staat een tegengarantie kan geven.

(38)	De maatregel kan gevolgen hebben voor de concurrentie en het handelsverkeer tussen de lidstaten, aangezien deze direct verband houdt met de exporttransacties van kmo’s met een beperkte exportomzet. Voorts is intracommunautaire export niet uitgesloten.

(39)	De maatregel moet derhalve worden beschouwd als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag.

4.3. Verenigbaarheid van de steun

(40)

Staatssteun kan als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden beschouwd wanneer die in aanmerking komt voor een van de uitzonderingen waarin het EG-Verdrag voorziet. Artikel 87, lid 2, voorziet in automatische uitzonderingen op het algemene verbod op staatssteun; het is echter duidelijk dat in dit geval geen van deze uitzonderingen van toepassing is.

(41)

In artikel 87, lid 3, worden vier gevallen genoemd waarin staatssteun kan worden beschouwd als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt. Artikel 87, lid 3, onder a), heeft betrekking op steun ter bevordering van de economische ontwikkeling van achtergestelde streken. In dit verband moet erop worden gewezen dat de voorwaarden voor de garantie niet zijn aangepast aan het ontwikkelingsniveau van de achtergestelde regio waar het kleine of middelgrote exportbedrijf actief is. Ook geldt de maatregel voor het volledige grondgebied van Hongarije, terwijl volgens de geldende regionale-steunkaart 2007-2013 voor Hongarije (8) het land niet volledig in aanmerking komt voor steun in het kader van artikel 87, lid 3, onder a). De maatregel voldoet ook niet aan de andere voorwaarden van de Richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen 2007-2013 (9). Bijgevolg is deze vrijstelling in dit geval niet van toepassing.

(42)

Artikel 87, lid 3, onder b), bepaalt dat steun om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen, als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kan worden beschouwd. Deze bepaling is in dit geval niet toepasbaar. Ook artikel 87, lid 3, onder d), betreffende steun om de cultuur en de instandhouding van het culturele erfgoed te bevorderen, is niet van toepassing.

(43)

Artikel 87, lid 3, onder c), bepaalt dat steun om bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kan worden beschouwd, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad. De Commissie heeft diverse richtsnoeren en mededelingen uitgewerkt waarin de uitvoering van dit artikel wordt toegelicht. Aangezien geen van deze bepalingen toepasbaar is op dit specifieke geval, moet alle staatssteun in verband met de onderhavige maatregel direct worden beoordeeld op grond van artikel 87, lid 3, onder c), van het Verdrag.

(44)

In deze context moet erop worden gewezen dat er reeds een exportverzekeringsregeling is voor exporttransacties van kmo’s met een beperkte exportomzet en dat die regeling al door de Commissie is goedgekeurd (10) overeenkomstig de bepalingen van de mededeling betreffende kortlopende exportkredietverzekering. De Commissie is van mening dat Hongarije niet de noodzaak heeft aangetoond van een aanvullend instrument voor exporttransacties van kmo’s met een beperkte exportomzet.

(45)

Voorts moet eraan worden herinnerd dat de Commissie exportsteun in de intracommunautaire handel in principe altijd scherp heeft veroordeeld, aangezien exportsubsidies directe gevolgen kunnen hebben voor de mededinging tussen potentiële concurrerende leveranciers van goederen en diensten. Aangezien exportsteun nauw en onlosmakelijk verband houdt met de betrokken handelstransactie, mag worden aangenomen dat deze de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt, aanzienlijk zal beïnvloeden. In eerdere beschikkingen (11) heeft de Commissie duidelijk aangegeven dat garanties die onder de marktprijs worden verstrekt in de context van exportovereenkomsten binnen de Gemeenschap, exportsteun vormen die niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Verder kan ook steun van de lidstaten voor hun export naar landen buiten de Gemeenschap de mededinging binnen de Gemeenschap beïnvloeden.

5. CONCLUSIE

(46)

Om de hierboven uiteengezette redenen luidt de conclusie van de Commissie dat de maatregel staatssteun is in de zin van artikel 87, lid 1 van het EG-Verdrag. Aangezien de maatregel de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën niet vergemakkelijkt zonder de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt zodanig te veranderen dat het gemeenschappelijk belang daardoor wordt geschaad, kan de maatregel niet worden gerechtvaardigd op grond van artikel 87, lid 3, onder c), van het EG-Verdrag en is deze derhalve niet verenigbaar met de gemeenschappelijke markt. Aangezien de maatregel nog niet ten uitvoer is gelegd, hoeft er geen staatssteun te worden teruggevorderd,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

De staatssteun die Hongarije voornemens is ten uitvoer te leggen in de vorm van kortlopende exportkredietgaranties voor kmo’s met een beperkte exportomzet is niet verenigbaar met de gemeenschappelijke markt.

De steunmaatregel mag bijgevolg niet ten uitvoer worden gelegd.

Artikel 2

Hongarije deelt de Commissie binnen twee maanden vanaf de kennisgeving van deze beschikking mee welke maatregelen het heeft genomen om aan de beschikking te voldoen.

Artikel 3

Deze beschikking is gericht tot de Republiek Hongarije.

Gedaan te Brussel, 16 april 2008.

Voor de Commissie

Neelie KROES

Lid van de Commissie

(1) PB C 234 van 6.10.2007, blz. 18.

(2) Idem.

(3) Als gedefinieerd in de Hongaarse wet XXXIV van 2004. Deze definitie van kmo’s is in overeenstemming met de relevante criteria vervat in de aanbeveling van de Commissie van 6 mei 2003 betreffende de definitie van kleine, middelgrote en micro-ondernemingen (PB L 124 van 20.5.2003, blz. 36).

(4) PB C 281 van 17.9.1997.

(5) Richtlijn 98/29/EG van de Raad van 7 mei 1998 betreffende de harmonisatie van de voornaamste bepalingen inzake de exportkredietverzekering op middellange en lange termijn.

(6) Zaak C-142/87, België/Commissie (Tubemeuse), Jurispr. 1990, blz. I-959, punt 32.

(7) De Commissie merkt op dat de regeling niet valt onder de mededeling betreffende staatssteun in de vorm van garanties (PB C 71 van 11.3.2000). Volgens punt 1.2 van de mededeling betreffende staatssteun in de vorm van garanties is die niet van toepassing op exportkredietgaranties. Aangezien de maatregel garantie biedt in geval van niet-betaling van leningen die zijn aangegaan om een exporttransactie te financieren, is de mededeling betreffende staatssteun in de vorm van garanties volgens de Commissie niet van toepassing.

(8) N 487/06 — brief van de Commissie van 13.9.2006, PB C 256 van 24.10.2006, blz. 7.

(9) PB C 54 van 4.3.2006, blz. 13.

(10) Staatssteun N 488/06.

(11) Beschikking van de Commissie van 17 mei 1982 betreffende de rentesubsidies ten behoeve van kredieten voor export uit Frankrijk naar Griekenland na de toetreding van het laatstgenoemde land tot de Europese Economische Gemeenschap (PB L 159 van 10.6.1982, blz. 44); Beschikking van de Commissie van 27 juni 1984 betreffende het voornemen van de Franse Regering tot toekenning van een speciale koersgarantie aan Franse exporteurs met betrekking tot de aanbesteding van een elektrische centrale in Griekenland (PB L 230 van 28.8.1984, blz. 25).

6.9.2008

Publicatieblad van de Europese Unie

L 239/32

BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE

van 30 april 2008

betreffende de staatssteun (maatregel C 56/06 (ex NN 77/06)) van Oostenrijk voor de privatisering van Bank Burgenland

(Kennisgeving geschied onder nummer C(2008) 1625)

(Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)

(Voor de EER relevante tekst)

(2008/719/EG)

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, en met name op artikel 88, lid 2, eerste alinea,

Gelet op de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, en met name op artikel 62, lid 1, onder a),

Na de belanghebbenden overeenkomstig de genoemde artikelen (1) te hebben aangemaand hun opmerkingen te maken, en gezien deze opmerkingen,

Overwegende hetgeen volgt:

I. PROCEDURE

(1)

Op 4 april 2006 ontving de Commissie een klacht van een consortium van Oekraïense/Oostenrijkse investeerders (hierna het „consortium” genoemd) waarin werd aangevoerd dat Oostenrijk inbreuk had gepleegd op de regels inzake staatssteun bij de privatisering van HYPO Bank Burgenland AG (hierna „BB” genoemd) (2). In het bijzonder zou de aanbestedingsprocedure, die naar verluidt partijdig, niet transparant en discriminerend ten aanzien van de klager is geweest, niet tot het resultaat hebben geleid dat BB aan de hoogste bieder (namelijk het consortium) is verkocht. Deze werd immers verkocht aan de Oostenrijkse verzekeringsmaatschappij Grazer Wechselseitige Versicherung AG samen met GW Beteiligungserwerbs- und -verwaltungs-GmbH(hierna „GRAWE” genoemd).

(2)

Aan Oostenrijk werd op 12 april 2006 voor de eerste keer om inlichtingen gevraagd. Op 25 april 2006 diende Oostenrijk een verzoek in tot een verlenging van de termijn, welke bij schrijven van 28 april 2006 deels werd toegekend. Oostenrijk heeft hierop geantwoord bij schrijven van 15 mei 2006 resp. 1 juni 2006. Op 27 juni 2006 vond er een ontmoeting plaats met de Oostenrijkse autoriteiten. Op 17 juli 2006 is een tweede verzoek om inlichtingen verstuurd; het volledige antwoord hierop werd ontvangen op 18 september 2006.

(3)	Tussentijds heeft het consortium per e-mail en bij schrijven van 21 april 2006 resp. 2 juni 2006 verdere informatie verstrekt aan de Commissie.

(4)	De Commissie heeft Oostenrijk bij schrijven van 21 december 2006 in kennis gesteld van haar besluit tot inleiding van de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag ten aanzien van de betreffende steunmaatregel.

(5)

Het besluit van de Commissie tot inleiding van de formele onderzoekprocedure (hierna ook „besluit tot inleiding van de procedure” genoemd) is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie (3). De Commissie heeft de belanghebbenden uitgenodigd opmerkingen te maken betreffende de steunmaatregel.

(6)

De Commissie heeft opmerkingen van belanghebbenden ontvangen. Een Hongaarse belanghebbende heeft zowel binnen als (zonder opgave van verdere redenen) buiten de in het besluit vastgestelde termijn informatie verstrekt. Binnen deze termijn zijn op 22, 26 en 27 februari 2007 alsmede op 9 maart 2007 opmerkingen toegezonden. Meer informatie heeft deze belanghebbende na afloop van de termijn verstrekt op 19 en 28 maart 2007.

(7)

Ook de succesvolle biedster en potentieel begunstigde van de maatregel, namelijk GRAWE, heeft opmerkingen gemaakt, welke op 9 maart 2007 samen met een verzoek tot een verlenging van de termijn aan de Commissie zijn toegezonden. Het verzoek werd ingewilligd. Op 19 april 2007 heeft GRAWE verdere informatie verstrekt, de volledige opmerkingen inclusief bijlagen zijn op 26 april 2007 door de Commissie ontvangen. Een ontmoeting met de Commissie op 8 januari 2008 leidde ertoe dat GRAWE op 5 februari 2008 verdere inlichtingen heeft verstrekt.

(8)	Oostenrijk heeft op 1 maart 2007 na de inleiding van de formele onderzoekprocedure en na de toekenning van een verlenging van de termijn eigen opmerkingen toegezonden.

(9)

Alle opmerkingen die binnen de oorspronkelijke termijn (van Hongaarse zijde) en na een verlenging van de termijn (GRAWE) zijn ontvangen, zijn doorgestuurd naar Oostenrijk met het verzoek hieromtrent opmerkingen te maken. Oostenrijk heeft bij schrijven van 5 juni 2007 opmerkingen gemaakt. Op 8 februari 2008, d.w.z. later in de procedure, heeft de Commissie alle verdere ter zake doende opmerkingen van GRAWE en de Hongaarse belanghebbende die na afloop van de termijn zijn ontvangen, doorgestuurd naar Oostenrijk met het verzoek hieromtrent opmerkingen te maken.

(10)

Er hebben verschillende bijeenkomsten plaatsgevonden met vertegenwoordigers van Oostenrijk, GRAWE en de Oekraïense autoriteiten. De laatste bijeenkomst met Oostenrijk vond plaats op 1 april 2008. Op 14 december 2007, 23 januari, 25 februari, 5 maart en 9 april 2008 heeft Oostenrijk per e-mail verdere opmerkingen toegezonden.

(11)

Op 22 maart 2007 stelde de klager, die tot dan toe nog niet had gereageerd op het besluit tot inleiding van de formele onderzoekprocedure, de Commissie in kennis van de meest recente ontwikkelingen in een van zijn in Oostenrijk lopende gerechtelijke procedures (beschikking van het Gerechtshof te Wenen van 5 februari 2007 en aansluitend rechtsmiddel bij het Oostenrijkse Hooggerechtshof). De klager heeft verschillende rechtsvorderingen bij Oostenrijkse rechtbanken ingediend, maar heeft deze tot nu toe allemaal verloren.

II. GEDETAILLEERDE BESCHRIJVING VAN DE MAATREGEL

1. Het consortium (de klager)

(12)

Bij de klager gaat het om een Oostenrijks-Oekraïens consortium, waartoe op het moment van de verkoop van BB de beide Oekraïense joint stock companies „Ukrpodshipnik” en „Ilyich” en de beide Oostenrijkse vennootschappen SLAV AG en SLAV Finanzbeteiligung GmbH behoorden, waarbij deze laatste speciaal was opgericht voor de aankoop van BB. Ukrpodshipnik en Ilyich zijn grote Oekraïense concerns met ongeveer 100 000 medewerkers en een jaaromzet van in totaal ongeveer 4 miljard USD. Ze zijn onder meer actief in de staalproductie, scheepsbouw, pijplijnconstructie, metaalverwerking en energiecentrales. Bovendien is Ukrpodshipnik met de „Commercial Bank ACTIVE BANK Ltd” (hierna „Active Bank” genoemd), welke sinds 2002 met een onbeperkte bankvergunning actief is in de Oekraïne, vertegenwoordigd op de financiële markten. SLAV AG was een dochter van Ukrpodshipnik en is in 1992 in Wenen opgericht als handelsvennootschap. De aandelen van de onderneming zijn aan de Weense Beurs genoteerd. De herstructurering binnen het consortium, welke plaatsvond na de verkoop van BB en ertoe leidde dat SLAV AG nu eigenaar is van de in de Oekraïne gevestigde onderneming, is voor het onderzoek van deze zaak niet van belang.

(13)

Met de beoogde aankoop van BB streefde het consortium twee grote strategische doelen na. Ten eerste wilde het reeds in de Oekraïne in de financiële sector actieve consortium zijn bedrijfsactiviteiten in dit segment uitbreiden. Ten tweede wilde het consortium, dat een groot deel van de producten wereldwijd verkoopt, zichzelf middels de aankoop van BB toegang tot de internationale financiële markten verschaffen, teneinde de internationale expansie te bevorderen. In het bedrijfsplan van het consortium voor BB werden deze strategische doelen weerspiegeld, hetgeen derhalve een wijziging van de tot nu toe regionale oriëntatie van BB tot gevolg zou hebben.

(14)

De economische soliditeit van het consortium werd noch in de voor de Commissie beschikbare informatie, noch in de in aansluiting op de inleiding van de procedure ontvangen opmerkingen van de belanghebbenden betwijfeld. Tijdens het onderzoek is geen informatie ontvangen welke erop had kunnen wijzen dat het bij het consortium niet om een serieuze onderneming ging. Pas in een zeer laat stadium van het onderzoek maakten de Oostenrijkse autoriteiten de Commissie attent op een Duitse zaak, waarin de Duitse overheidsinstantie voor toezicht op de financiële dienstverlening (hierna „BaFin” genoemd) de beoogde aankoop van kapitaalaandelen van een Duitse bank door een niet nader aangeduide Oekraïense groep wegens de onduidelijke oorsprong van de gelden heeft verboden — een inschatting die door een Duitse administratieve rechtbank (4) is bevestigd.

2. GRAWE (de begunstigde)

(15)

Tot de koper GRAWE behoren Grazer Wechselseitige Versicherung AG en GW Beteiligungserwerbs- und verwaltungs-GmbH. De onderneming GRAWE is een grote en gevestigde Oostenrijkse financiële dienstverleningsgroep. GRAWE is in de branches verzekeringen, financiele dienstverlening en onroerend goed actief in Oostenrijk en is met dochtermaatschappijen in Slovenië, Kroatië, Belgrado, Sarajewo, Banja Luka, Hongarije, Bulgarije, Roemenië, de Oekraïne, in de republiek Moldavië en Podgorica vertegenwoordigd in een groot aantal Centraal-Europese landen. De directies bevinden zich hoofdzakelijk in de betreffende hoofdsteden. Grazer Wechselseitige Versicherung AG biedt het volledige spectrum aan verzekeringsdiensten, maar ook financiële diensten en leasingdiensten. Het directoraat-generaal van de groep bevindt zich in Graz; voorts is de groep met directies vertegenwoordigd in alle hoofdsteden van de deelstaten. In het jaar 2006 bedroegen de premie-inkomsten ongeveer 660 miljoen EUR bij in totaal 3,3 miljoen beheerde verzekeringscontracten.

(16)

In 2006 bezat Grazer Wechselseitige Versicherung AG directe deelnemingen in twee financiële ondernemingen in de banken- en investeringssector. Hierbij gaat het om een deelneming van 43,43 % in HYPO Group Alpe Adria, een financieel concern in het Alpen-Adria-gebied met vestigingen in Oostenrijk, Bosnië en Herzegovina, Bulgarije, Kroatië, Duitsland, Hongarije, Italië, Liechtenstein, de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië, Montenegro, Servië, Slovenië en de Oekraïne. Hypo Group Alpe Adria bedient met meer dan 6 500 medewerkers ongeveer 1,1 miljoen klanten en beschikte in 2006 over een totaal vermogen van 30 miljard EUR. In 1989 verwierf GRAWE de Capital Bank, een onafhankelijke bank die zich de laatste jaren heeft gespecialiseerd in de sectoren Private Banking en Investment Banking en ongeveer 70 investeringsfondsen beheert.

(17)	Het door GRAWE opgestelde bedrijfsplan voor de aankoop van BB voorzag niet in een wijziging van het bedrijfsmodel van BB, noch in een integratie van BB in de bestaande bancaire activiteiten van de groep.

(18)

In 2007 verkocht GRAWE ongeveer 15 % van haar deelneming in HYPO Group Alpe Adria en behaalde aanzienlijke boekwinsten. Met de fiscale verliesoverdracht van BB van […] (5) miljoen EUR (6) behaalde GRAWE reeds belastingfaciliteiten (7), welke zij met de voor BB betaalde koopprijs van […] miljoen EUR (8) kon verrekenen.

3. Hypo Bank Burgenland AG (BB)

(19)

Tot aan de verkoop was Hypo Bank Burgenland AG een vennootschap op aandelen naar Oostenrijks recht gevestigd te Eisenstadt, Oostenrijk. Voor de verkoop van BB aan de Oostenrijkse verzekeringsgroep GRAWE — de betreffende steunmaatregel — en sinds de aandeelhoudersvergadering in maart 2005 bevindt het eigen vermogen van BB zich voor 100 % in handen van de deelstaat Burgenland (9). Met een balanswaarde van ongeveer 3,3 miljard EUR in het jaar 2005 bezat de BB-groep een regionaal beperkt arbeidsveld.

(20)

Voor de verkoop was BB met een onbeperkte bankvergunning actief in de deelstaat Burgenland (hierna „deelstaat Burgenland” genoemd) alsmede in West-Hongarije, waar BB voor honderd procent een dochtermaatschappij, Sopron Bank RT, bezat. Met haar oprichting als hypotheekbank van de deelstaat was het de taak van BB het geld- en kredietverkeer in de deelstaat Burgenland te bevorderen. Oorspronkelijk bestond de hoofdactiviteit van BB uit het verstrekken van hypothecaire leningen alsmede de uitgifte van hypothecaire obligaties en gemeenteobligaties. Ten tijde van de verkoop was BB een algemene bank die alle soorten bancaire en financiële diensten aanbood.

(21)

Tot aan de privatisering kon BB nog profiteren van de zogeheten „Ausfallhaftung” (10). Overeenkomstig een akkoord tussen de Commissie en Oostenrijk, op basis waarvan beschikking K(2003) 1329 definitief (11) werd uitgevaardigd, diende de „Ausfallhaftung” tot aan 1 april 2007 te worden opgeheven. Voor alle verplichtingen die op 2 april 2003 nog bestonden, bleef de „Ausfallhaftung” in principe tot aan de vervaldatum gelden. In de periode van 2 april 2003 tot 1 april 2007 kon de „Ausfallhaftung” voor nieuwe verplichtingen, zolang deze tot 30 september 2017 golden, worden gehandhaafd. Vanwege de privatisering van BB eindigde deze overgangstermijn echter voortijdig op de dag dat de overeenkomst tot verkoop aan GRAWE werd afgesloten, namelijk op 12 mei 2006 (12). Vanaf deze dag bestaat de „Ausfallhaftung” niet langer voor nieuwe verplichtingen. Op 31 december 2005 bedroegen de door de „Ausfallhaftung” gedekte verplichtingen ongeveer 3,1 miljard EUR (zonder de in punt (44) beschreven uitgifte van extra obligaties).

(22)

Vanwege vroegere verliezen vertoonde BB op 31 december 2004 een fiscale verliesoverdracht van ongeveer 376,9 miljoen EUR. Volgens het Oostenrijkse belastingrecht kunnen ondernemingen vanaf 1 januari 2005 winsten en verliezen (binnen hetzelfde concern) met elkaar verrekenen. De omvang waarin dit mogelijk is, hangt af van de ondernemingsstructuur.

4. De herstructurering van BB

(23)

Met de beschikking van 7 mei 2004 (13) (hierna „herstructureringsbeschikking” genoemd) keurde de Commissie de herstructureringssteun voor BB voor een bedrag van 360 miljoen EUR goed. Deze steun bestond uit twee maatregelen: ten eerste de door de deelstaat Burgenland op 20 juni 2000 geaccepteerde garantieovereenkomst ten gunste van BB (171 miljoen EUR exclusief 5 % rente (14)) en ten tweede de kaderovereenkomst van 23 oktober 2000, welke bestond uit de afstand van vorderingen door Bank Austria ten gunste van BB voor een bedrag van in totaal 189 miljoen EUR alsmede een verbeteringsovereenkomst tussen deze beide contractanten (15) en een garantieovereenkomst door de deelstaat Burgenland ten gunste van BB voor een bedrag van 189 miljoen EUR (16).

(24)

De herstructureringsbeschikking voorzag in onderstaande, latere wijzigingen van de garantieovereenkomst van 20 juni 2000 en van de kaderovereenkomst. De garantieovereenkomst van 20 juni 2000 werd in zoverre gewijzigd dat de jaarlijkse winst van BB niet meer wordt aangewend voor de vermindering van het door de deelstaat Burgenland gewaarborgde bedrag. Bovendien kan BB ten vroegste bij het opstellen van de jaarrekening voor het boekjaar 2025 een beroep doen op de garantie van de deelstaat Burgenland. De deelstaat Burgenland heeft echter de mogelijkheid om vanaf de opstelling van de jaarrekening voor het boekjaar 2010 het nog openstaande garantiebedrag volledig of gedeeltelijk aan BB te betalen. De kaderovereenkomst van 23 oktober 2000 werd in zoverre gewijzigd dat de jaarlijkse winst van BB niet meer wordt aangewend ter voldoening van de „Besserungsverpflichtung” jegens Bank Austria AG. De deelstaat Burgenland voldoet de „Besserungsverpflichtung” jegens Bank Austria AG en betaalt het nog uitstaande bedrag uit de garantieovereenkomst onmiddellijk vóór de privatisering van BB met een eenmalige betaling.

(25)

De wijzigingen met het oog op de aanwending van de jaarlijkse winst voor de vermindering van de garantiebedragen zouden niet van kracht zijn geworden wanneer de privatisering van BB niet zou hebben plaatsgevonden. Indien de deelstaat Burgenland eigenaar van BB zou zijn gebleven, zouden de beide garanties ongewijzigd zijn gebleven; de garantiebedragen zouden nog steeds met de jaarlijkse winst van BB worden verminderd en de „Besserungsverpflichtung” van BB zou onverminderd blijven bestaan.

(26)	De privatisering van BB was een wezenlijk onderdeel van het door de Commissie goedgekeurde herstructureringsplan. Volgens de deelstaat Burgenland vormt de privatisering van BB de beste voorzorgsmaatregel voor de levensvatbaarheid van de bank op lange termijn.

(27)

Na de uitvaardiging van de beschikking van de Commissie heeft de deelstaat Burgenland sinds 2003 twee keer geprobeerd BB te verkopen en te privatiseren, echter zonder resultaat. De derde poging, waarbij het gaat om de hierna beschreven maatregel, begon met een aankondiging in de media op 18 oktober 2005.

5. De privatisering van BB

5.1. Het privatiseringsproces

(28)

De Commissie neemt ter kennis dat de aan de verkoop van BB deelnemende partijen het verkoopproces verschillend beschrijven, waarbij volgens de Commissie de hieronder uiteengezette elementen van de verkoop van BB, zoals deze in het besluit tot inleiding van de procedure zijn beschreven en met de opmerkingen van Oostenrijk en opmerkingen van GRAWE zijn aangevuld, als onomstreden dienen te worden beschouwd.

(29)

In het jaar 2005 startte de deelstaat Burgenland een derde aanbestedingsprocedure voor de privatisering van BB. De internationale investeringsbank HSBC Trinkaus & Burkhardt KGaA, Düsseldorf, die samen met HSBC plc, London (hierna samen „HSBC” genoemd) belast was met de uitvoering van de privatisering, maakte de geplande verkoop van BB in Oostenrijk op 18 oktober 2005 publiekelijk bekend in het publicatieblad van de Wiener Zeitung en internationaal op 19 oktober 2005 in de Engelstalige uitgave van de Financial Times Europe en riep in de aankoop van BB-aandelen geïnteresseerde partijen op tot het indienen van blijken van belangstelling.

(30)

Hoewel er 24 potentiële bieders binnen en buiten de Europese Unie op de bekendmaking reageerden, gaven slechts 14 bieders formeel blijk van hun interesse in het uitbrengen van een bod. Zij ontvingen vervolgens een begeleidend schrijven (hierna „process letter” genoemd) voor de volgende fase van de aanbesteding. In deze process letter werden de potentiële bieders opgeroepen tot 6 december 2005 een indicatief, niet-bindend bod voor de aankoop van de bank uit te brengen.

(31)

Slechts drie van de 14 potentiële bieders brachten tijdig een indicatief bod van 65 miljoen EUR, 100 miljoen EUR en 140 miljoen EUR uit (17) en namen deel aan de tweede aanbestedingsfase, waarbinnen tot 6 februari 2006 een bindend bod diende te worden uitgebracht. In het kader van deze tweede fase konden in het bijzonder door de beschikbaarstelling van een internet-informatieruimte van 7 januari tot 30 januari 2006 een due-diligence-onderzoek met aanvullende presentaties en ontmoetingen worden gerealiseerd. Bovendien konden de bieders tijdens de due-diligence-fase vragen stellen.

(32)	Op 6 februari 2006 brachten twee bieders, GRAWE en het consortium, een bindend bod uit.

(33)	Met deze beide bieders werd individueel verder onderhandeld over het bindende bod. Deze onderhandelingen eindigden op 4 maart 2006.

(34)

Op 5 maart 2006 verleende de deelstaat Burgenland GRAWE de gunning, hoewel de door GRAWE geboden koopprijs (100,3 miljoen EUR) duidelijk onder de door het consortium geboden prijs (155 miljoen EUR) lag. Dit besluit was gebaseerd op een schriftelijke aanbeveling van HSBC van 4 maart 2006 (hierna „aanbeveling” genoemd), welke op de dag van het besluit werd aangevuld met mondelinge toelichtingen voor leden van de regering van de deelstaat Burgenland. De regering van de deelstaat Burgenland gaf op 7 maart 2006 formeel goedkeuring voor de verkoop. De afsluiting van de overeenkomst van de verkoop vond plaats op 12 mei 2006.

(35)

Op de dag voor de afsluiting van de overeenkomst heeft BB obligaties uitgegeven ten bedrage van 700 miljoen EUR. Voor de privatisering dienden volgens de oorspronkelijke plannen van 2005 obligaties ten bedrage van slechts 320 miljoen EUR te worden uitgegeven. De extra obligaties waren gedekt door de „Ausfallhaftung”. Van deze obligaties met een totale waarde van 700 miljoen EUR tekende de Capital Bank, een dochteronderneming van GRAWE, in op de obligaties voor een bedrag van 350 miljoen EUR.

5.2. De selectiecriteria in de process letter

(36)

Onderstaande, in de process letter vermelde criteria voor de beoordeling van de biedingen zijn door de regering van de deelstaat Burgenland bij besluit van 6 september 2005 vastgesteld:

a)	hoogte van de koopprijs en zekerheid van de betaling van de koopprijs;

b)	behoud van de zelfstandigheid van BB;

c)	voortbestaan van BB zonder een beroep op de „Ausfallhaftung” van de deelstaat;

d)	uitvoeren van eventueel noodzakelijke kapitaalverhogingen;

e)	transactiezekerheid;

f)	temporele eisen bij het uitvoeren van de transactie.

(37)	In de process letter is er verder op gewezen dat de BB-aandeelhouder op basis van de aanbeveling naar eigen goeddunken dient te bepalen welke bieders aan de tweede fase van het verkoopproces kunnen deelnemen.

5.3. De garantieclausule in de overeenkomst met GRAWE

(38)

De overeenkomst met GRAWE bevat een clausule waarin de deelstaat Burgenland garandeert dat de voorschriften inzake staatssteun noch wat betreft de garantieovereenkomsten, welke het onderwerp van de herstructureringsbeschikking vormen, noch wat betreft de koopovereenkomst zijn geschonden. Deze garantieclausule wordt aangevuld met een clausule volgens welke de koper (GRAWE) recht heeft op een vergoeding door de deelstaat Burgenland van elk bedrag waarvan de Commissie in een negatieve beschikking de terugbetaling voorschrijft. Zou op grond van de voorschriften inzake staatssteun een dergelijke aanpassing van de koopprijs niet mogelijk zijn, dan kan de koper krachtens deze clausule van de overeenkomst terugtreden.

5.4. De aanbeveling van HSBC

(39)

In de aanbeveling werd het bod van GRAWE op basis van de hierboven vermelde selectiecriteria vergeleken met die van het consortium en werd geconstateerd dat uitgaande van de koopprijs een beslissing ten gunste van het consortium diende te worden genomen. Met het oog op de andere criteria (zekerheid van de betaling van de koopprijs, voortbestaan van BB zonder een beroep op de „Ausfallhaftung”, kapitaalverhogingen en transactiezekerheid) raadde HSBC echter aan BB aan GRAWE te verkopen (zie hiervoor de punten 27 tot 29 van het besluit tot inleiding van de procedure).

III. BESLUIT TOT INLEIDING VAN DE FORMELE ONDERZOEKPROCEDURE VOLGENS ARTIKEL 88, LID 2, VAN HET EG-VERDRAG

(40)	Het besluit van de Commissie tot inleiding van de formele onderzoekprocedure volgens artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag, was in het bijzonder gebaseerd op de volgende gronden.

(41)

Op basis van de schriftelijk vastgelegde principes in het XXIIIe verslag inzake het mededingingsbeleid (18) kon de Commissie niet vaststellen dat de verkoop geen staatssteun impliceerde, in het bijzonder omdat de deelstaat Burgenland het consortium, dat een aanzienlijk hogere koopprijs had geboden, niet de gunning voor de aankoop van BB had verleend. Bovendien was er sprake van bepaalde afwijkingen tussen de beschrijving van de biedprocedure door de klager en die van Oostenrijk.

(42)

De Commissie betwijfelde of de biedprocedure werkelijk als transparant, niet aan voorwaarden gekoppeld en als niet-discriminerend kon worden beschouwd. De Commissie betwijfelde in het bijzonder of er tijdens de aanbesteding sprake was van een gelijke behandeling van de bieders en of een tegen marktvoorwaarden handelende verkoper enkele van de in de process letter van HSBC vermelde voorwaarden, welke verbonden waren met de verkoop, had vastgelegd.

(43)

Bovendien had de Commissie twijfels aan de transparantie van de definitieve keuze, aangezien er geen aanwijzingen voor de afweging van de afzonderlijke criteria bestonden. Ook kwam het verdere criterium „herfinanciering van BB na de verkoop door de deelstaat Burgenland”, waaraan tijdens de onderhandeling veel waarde werd gehecht, helemaal niet voor in de lijst met criteria (zie hiervoor de punten 65 tot 69 van het besluit tot inleiding van de procedure).

(44)

Voorts kon de Commissie om de volgende redenen niet uitsluiten dat aan GRAWE een economisch voordeel was toegekend:

a)	Het verschil tussen de beide prijsaanbiedingen wees erop dat BB niet tegen de marktprijs aan GRAWE was verkocht.

b)	De uitgifte van verdere, door de „Ausfallhaftung” gedekte obligaties ten bedrage van 380 miljoen EUR was niet opgenomen in het aan de potentiële kopers voorgelegde bedrijfsplan van BB en was kennelijk niet aangeboden aan het consortium.

c)	Het is niet zeker of er hogere biedingen zouden zijn ontvangen of dat er andere concurrenten aan het verkoopproces zouden hebben deelgenomen wanneer de hierboven vermelde voorwaarden niet zouden zijn opgesteld.

(45)	Voorts heeft de Commissie erop gewezen dat de fiscale verliesoverdracht invloed gehad zou kunnen hebben op de economische waarde van de biedingen. De Commissie heeft ook bezwaar gemaakt tegen de garantieclausule in de overeenkomst met GRAWE.

(46)	Wat betreft de in de overeenkomst geregelde boeterente met betrekking tot de garantieovereenkomst van 20 juni 2000, betwijfelde de Commissie of Oostenrijk de herstructureringsbeschikking ten volle is nagekomen.

IV. OPMERKINGEN VAN DE BELANGHEBBENDEN

(47)	De Commissie heeft opmerkingen ontvangen van de begunstigde GRAWE en een Hongaarse belanghebbende (19). De opmerkingen van GRAWE bevestigen en vormen een aanvulling op de argumenten van Oostenrijk en worden samen behandeld.

(48)

De Hongaarse belanghebbende verstrekte een reeks documenten over een vermeend eerder fraudegeval, welke hoofdzakelijk betrekking had op de bedrijfsactiviteiten van BB in Hongarije, waar de BB-dochtermaatschappij Sopron Bank RT actief is. De fraude kon, aldus de Hongaarse belanghebbende, uitsluitend geheim worden gehouden indien BB aan een Oostenrijkse bieder zou worden verkocht. Er werden talrijke documenten overlegd, welke in het bijzonder betrekking hadden op meerdere, in Hongarije gevestigde en met BB verbonden dochtermaatschappijen (bv. uittreksels uit het handelsregister, de statuten van de betreffende ondernemingen, verslagen van de jaarlijkse algemene vergaderingen of andere ondernemingsgegevens, welke duidelijk betrekking hadden op perioden vóór de verkoop van BB). Aangezien er volgens de Commissie geen direct verband waarneembaar was tussen deze documenten en het door haar overeenkomstig de voorschriften inzake staatssteun te onderzoeken privatiseringsproces, werden deze opmerkingen niet verder in aanmerking genomen.

V. OPMERKINGEN VAN OOSTENRIJK EN GRAWE

(49)	Oostenrijk lichtte de reeds voor het besluit tot inleiding van de procedure aangevoerde argumenten toe met aanvullende informatie. De argumenten van Oostenrijk worden door GRAWE principieel ondersteund.

1. Toelaatbaarheid

(50)

Procedureel hield Oostenrijk vast aan de opvatting dat de Commissie de klacht niet verder hoefde te onderzoeken, aangezien het consortium, dat tot dan toe nog niet actief was op de Europese bankenmarkt en dus nog helemaal geen concurrent was, niet kon worden beschouwd als „belanghebbende” in de zin van artikel 1, onder h) van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 [nu artikel 88] van het EG-Verdrag (20). Elke aangevoerde vorm van discriminatie zou een kwestie van de vrijheid van vestiging en het vrije kapitaalverkeer zijn; de toegang tot de Europese bankenmarkt zou niet kunnen worden bewerkstelligd middels een steunprocedure. Bovendien zou de Commissie moeten bedenken dat het consortium na het besluit tot inleiding van de procedure van de Commissie niet actief is geworden en publiekelijk te kennen heeft gegeven dat er geen belangstelling meer bestond voor de aankoop van de bank.

(51)

De Commissie zou met een onderzoek naar deze zaak haar beoordelingsmarge overschrijden. Oostenrijk benadrukte dat de Oostenrijkse rechtbanken het geval overeenkomstig de regels inzake staatssteun zorgvuldig hebben afgehandeld, alle getuigen hebben verhoord en de feiten uitvoerig hebben onderzocht en vervolgens tot de conclusie zijn gekomen dat er een open, eerlijke en transparante aanbestedingsprocedure heeft plaatsgevonden. De Commissie had zich bij dit standpunt moeten aansluiten, in plaats van een formele onderzoekprocedure in gang te zetten.

2. Algemene aspecten van de aanbestedingsprocedure en het resultaat daarvan

(52)

Oostenrijk onderstreept dat er een open, eerlijke en transparante aanbestedingsprocedure heeft plaatsgevonden. Dit zou ook zijn bevestigd door de met deze zaak belaste Oostenrijkse rechtbanken. Het definitieve besluit zou niet voor 4 maart 2006 zijn genomen. Alle bieders hebben dezelfde mogelijkheden gekregen om de vereiste informatie voor hun due-diligence-onderzoek in te winnen, ook wanneer de bieders deze verschillend hebben gebruikt.

(53)

Ook wanneer er van het begin af aan aanzienlijke bezwaren met betrekking tot het consortium bestonden, zou het legitiem zijn geweest het consortium zo lang mogelijk aan de aanbestedingsprocedure te laten deelnemen, in plaats van deze op grond van de indicatieve biedingen uit te sluiten van de procedure. Een dergelijke handelwijze kenmerkt het gedrag van een tegen marktvoorwaarden handelende verkoper, die daarmee de concurrentie tussen de bieders zou versterken teneinde een zo hoog mogelijke koopprijs te bereiken. Bovendien is Oostenrijk er voorts van uitgegaan dat het consortium, zoals aangekondigd bij de onderhandelingen, een kapitaalkrachtige zakenpartner zou meebrengen. Een dergelijke partner zou de situatie doorslaggevend kunnen veranderen.

(54)	GRAWE heeft verklaard dat zij tijdens de aanbestedingsprocedure noch van de deelstaat Burgenland, noch van de Oostenrijkse toezichthoudende autoriteit voor de financiële markt (FMA) een voorkeursbehandeling heeft gekregen.

(55)

Oostenrijk voerde aan dat het bij de aanbeveling van HSBC enkel om een samenvatting van het privatiseringsproces zou gaan en dat deze als zodanig niet kan worden beschouwd als de enige grondslag voor het besluit. Met de aanbeveling zou slechts een beknopt overzicht van de procedure en de biedingen zijn verschaft. De resultaten zijn mondeling nader toegelicht aan de besluitvormers. Deze informatie is door Oostenrijk aangevuld met een bijdrage, welke HSBC voor de deelstaat Burgenland heeft opgesteld als voorbereiding van diens opmerkingen op het eerste verzoek om inlichtingen van de Commissie van 12 april 2006, en waarin de resultaten verder uiteen zijn gezet. De aanbeveling mag, aldus Oostenrijk, niet worden gezien als een expertiserapport betreffende de ondernemingswaarde van de bank, welke volgens Europees recht niet is vereist. Het besluit van 5 maart 2006 is daarentegen gebaseerd op de tot nu toe opgedane ervaringen met eerdere privatiseringspogingen alsmede op de aanbeveling, mondelinge beoordelingen en vertrouwelijke verklaringen van HSBC-vertegenwoordigers.

(56)	In zowel de verklaringen van Oostenrijk als de opmerkingen van GRAWE wordt meerdere keren ingegaan op de vergelijkbaarheid van de biedingen van beide bieders.

(57)

In verband met de boeterente met betrekking tot de garantieovereenkomst van 20 juni 2000 heeft Oostenrijk erop gewezen dat de Commissie de desbetreffende overeenkomsten, welke waren voorzien in de biedingen van beide laatste bieders, onjuist heeft geïnterpreteerd. De daarin beschreven compensatie heeft betrekking op het feit dat de deelstaat Burgenland de betalingen in het kader van de garantieovereenkomst enkele jaren eerder zou verrichten dan voorzien (21). Deze compensatie maakte echter, zoals kennelijk verondersteld door de Commissie, geen onderdeel uit van de koopprijs. Bovendien zou met deze regeling de eerdere herstructureringsbeschikking van BB niet in twijfel zijn getrokken, maar zou deze regeling hebben geholpen de staatssteun te reduceren welke destijds door de Commissie was goedgekeurd.

(58)

Met betrekking tot de garantieclausules en garantietermijnen die waren voorzien in de koopovereenkomsten met GRAWE en het consortium voert Oostenrijk aan dat deze het resultaat waren van de met elke bieder individueel gevoerde contractuele onderhandelingen. De verschillende regelingen betreffende de aansprakelijkheidsgrenzen, belastingvrije bedragen en de garantietermijnen (twee jaar voor het consortium en drie jaar voor GRAWE) zouden geen ongelijke behandeling van de bieders impliceren.

(59)

Slechts in het concept van de koopovereenkomst met het consortium zou voor de „Ausfallhaftung” zijn voorzien in een jaarlijkse provisie van 100 000 EUR, welke tot 2017 aan de deelstaat Burgenland zou moeten worden betaald. In de overeenkomst met GRAWE kwam een dergelijke provisie niet voor, aangezien deze, aldus de verklaring van Oostenrijk, reeds was opgenomen in de prijsaanbieding van GRAWE.

(60)

Wat betreft de uitgifte van nieuwe obligaties voerde Oostenrijk aan dat het besluit van de raad van toezicht om aanvullend op het op basis van het bedrijfsplan van BB gebaseerde besluit van september 2005 tot de uitgifte van obligaties ten bedrage van 320 miljoen EUR nogmaals obligaties ten bedrage van 380 miljoen EUR uit te geven, onafhankelijk van de aanstaande privatisering en de toekomstige eigenaar van BB was genomen. De deelstaat Burgenland was van mening dat de uitgifte van deze extra obligaties niet doorslaggevend was voor de verkoop en heeft er daarom vanaf gezien dit in de process letter te vermelden. Beide bieders zijn echter tijdens het due-diligence-onderzoek in kennis gesteld van de uitgifte van deze obligaties en de emissie zou ongeacht de koper moeten plaatsvinden. Hiermee had echter alleen GRAWE rekening gehouden in het concept van de overeenkomst. Oostenrijk benadrukte dat de extra obligaties ten bedrage van 380 miljoen EUR waren geëmitteerd om de gunstige herfinancieringsmogelijkheden in het kader van de „Ausfallhaftung” zoveel mogelijk te benutten. Hierop is herhaaldelijk gewezen tijdens de onderhandelingen met het consortium. Zou BB aan het consortium worden verkocht, dan zou het consortium in aanzienlijk hogere mate dan GRAWE hebben geprofiteerd van de betere herfinancieringsmogelijkheden. Oostenrijk verklaarde dat de herfinancieringskosten van BB in het geval van de verkoop aan het consortium hoger zouden zijn geweest, aangezien het consortium in tegenstelling tot GRAWE niet over een rating beschikte en het hoofdkantoor zich bovendien in de Oekraïne bevond, zodat BB hoogstens — als dit al mogelijk zou zijn — herfinancieringsvoorwaarden voor een „hypothetische” rating van „BB” of „B” had kunnen verwachten.

(61)

Met betrekking tot de afzonderlijke overeenkomst met GRAWE om vier van de onroerendgoedmaatschappijen van BB voor de afsluiting van de overeenkomst tegen hun boekwaarde van 25 miljoen EUR aan de deelstaat Burgenland over te dragen, wijst Oostenrijk erop dat met het oog op het feit dat de accountantsfirma van BB op 31 december 2005 had bevestigd dat de marktwaarde van het eigendom overeenstemde met de boekwaarde, de overdracht enkel een liquiditeitseffect had. Dit liquiditeitseffect zou daarom bij de vergelijking van beide biedingen niet in aanmerking moeten worden genomen.

(62)

Het consortium zou hebben aangeboden op de dag van de ondertekening van de overeenkomst een aanbetaling van 15 miljoen EUR over te maken op een trustrekening bij de in de Oekraïne gevestigde Active Bank. GRAWE heeft op de dag van de afsluiting van de overeenkomst de volledige koopprijs moeten overmaken.

(63)

Oostenrijk is van mening dat de clausule die ook is opgenomen in het concept van de koopovereenkomst met het consortium (22), in koopovereenkomsten voor dergelijke rechtshandelingen gebruikelijk is als onderdeel van de koopvoorwaarden en de prijs en in overeenstemming is met de voorschriften inzake staatssteun. Deze is in het terechte belang van de koper van BB, die niet bereid is een hogere prijs te bieden, maar zich op grond van een terugvorderingsverordening als gevolg van een beschikking inzake staatssteun gedwongen kan zien een hogere prijs te betalen. Bovendien dient de Commissie in aanmerking te nemen dat de clausule het recht van de koper bevat om van de overeenkomst terug te treden wanneer zou blijken dat de clausule op grond van de regels inzake staatssteun ongeldig zou zijn.

(64)

GRAWE is van mening dat de bezwaren van de Commissie irrelevant zijn zolang er geen terugvorderingsverordening is uitgevaardigd. GRAWE benadrukte dat een bieder in het kader van een aanbestedingsprocedure slechts zeer beperkte mogelijkheden heeft om de mogelijke, in het kader van staatssteun relevante handelwijze van een openbare verkoper te verhinderen. Een dergelijke clausule zou, aldus GRAWE, de staat nog meer aansporen om de voorschriften inzake staatssteun in acht te nemen, hetgeen wederom in het belang is van de Commissie.

3. De marktconformiteit van de door GRAWE betaalde koopprijs

(65)

Dat er een open en transparantie aanbestedingsprocedure heeft plaatsgevonden en dat er een verkoop tegen de marktprijs is gerealiseerd, wordt volgens Oostenrijk aangetoond door het feit dat drie bieders een indicatieve prijsaanbieding hebben voorgelegd, waarbij GRAWE het op één na beste bod heeft gedaan. Daaruit kan worden geconcludeerd dat het bod van GRAWE niet onder de marktwaarde van BB lag.

(66)	Oostenrijk beroept zich hierbij op het resultaat van de tweede poging BB te privatiseren. Alle vier de biedingen lagen destijds tussen de 85 miljoen EUR en 93 miljoen EUR, zodat de door GRAWE betaalde koopprijs van 100,3 miljoen EUR als marktconform kan worden beschouwd.

(67)

Volgens de voorschriften inzake staatssteun was Oostenrijk helemaal niet verplicht de bank in het kader van een open aanbestedingsprocedure te verkopen; Oostenrijk had in plaats daarvan een taxatierapport kunnen laten opstellen. Zolang de koopprijs zou overeenstemmen met het vóór de verkoop verkregen taxatierapport, zou er geen sprake zijn van staatssteun. In dit verband heeft de Commissie buiten beschouwing gelaten dat Oostenrijk in een vroege fase van het onderzoek reeds opdracht had gegeven voor verschillende rapporten, welke de opvatting van Oostenrijk bevestigden dat de door GRAWE betaalde koopprijs marktconform is.

(68)

Oostenrijk en GRAWE onderbouwen hun verklaringen met de volgende rapporten en documenten:

Indicatieve beoordeling van BB door HSBC: in dit rapport wordt geconcludeerd dat de waarde van BB in het geval van een privatisering en verkoop aan een koper met een goede boniteit al naargelang de beoordeling van de fiscale verliesoverdracht tussen de 50 miljoen EUR en 70 miljoen EUR zou liggen. Het eigen vermogen zou in dit geval 33,4 miljoen EUR bedragen (23).

Een beoordeling van de stand-alone-waarde van BB door gmc-unitreu Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungs GmbH naar aanleiding van de aankoop van alle aandelen door de deelstaat Burgenland ter voorbereiding op de privatisering van BB: op grond van dit rapport, waarvoor min of meer dezelfde cijfers waren gebruikt als voor de HSBC-beoordeling, lag de waarde van BB op 30 juni 2004 tussen de 44,4 miljoen EUR en 53,9 miljoen EUR (24).

c)	De door het consortium uitgevoerde beoordeling, welke uitging van een stand-alone-vermogenswaarde van BB van 50 miljoen EUR tot 75 miljoen EUR.

(69)	Bovendien voerde Oostenrijk aan dat de bieders de voorwaarden van de aanbestedingsprocedure hadden ingeprijsd, zodat beide prijsaanbiedingen boven de daadwerkelijke martwaarde lagen.

(70)	Oostenrijk bood aan opdracht te geven tot een verder rapport door een onafhankelijke deskundige om aan te tonen dat er een marktconforme koopprijs is betaald.

4. De betekenis van de „Ausfallhaftung” voor de verkoop van BB

(71)

Oostenrijk heeft gedurende het gehele onderzoek steeds weer de betekenis van de „Ausfallhaftung” en de daaraan verbonden financiële interesse van de deelstaat Burgenland bij de verkoop van BB benadrukt en werd in zijn verklaringen door GRAWE ondersteund. Het criterium „voortbestaan van Bank Burgenland zonder een beroep op de „Ausfallhaftung” van de deelstaat” was een van de door Oostenrijk in het kader van de aanbestedingsprocedure openbaar bekendgemaakte voorwaarden, waarvan alle belanghebbenden dus op de hoogte waren. Hieromtrent voeren Oostenrijk en GRAWE in het bijzonder de volgende argumenten aan.

(72)

De „Ausfallhaftung” is naar zeggen wettelijk gegrond. Aangezien BB is georganiseerd als privaatrechtelijke vennootschap op aandelen en de borgstelling een instituut van het privaatrecht (§ 1356 ABGB (Oostenrijks algemeen burgerlijk wetboek)) is, zouden de voorwaarden en de omvang van de aansprakelijkheid van de deelstaat Burgenland zich echter richten naar privaatrechtelijke voorschriften; de staat heeft hier als eigenaar van Bank Burgenland namelijk niet opgetreden als openbare gezagsdrager. Wanneer de Commissie dit argument niet accepteert, zou zij de machtenscheiding in Oostenrijk buiten beschouwing laten: de bron van de „Ausfallhaftung” is de legislatieve macht, terwijl de uitvoerende macht, d.w.z. de deelstaat Burgenland, het besluit heeft genomen om BB te verkopen. De relatie van de deelstaat Burgenland tot BB is vergelijkbaar met die van een moedermaatschappij die met een intentieverklaring borg staat voor haar dochtermaatschappij. Bij de verkoop van een dochtermaatschappij zou een dergelijke aansprakelijkheid — net als elk ander risico buiten de balans om — in aanmerking worden genomen. Voor de onderbouwing van dit argument verwijst Oostenrijk naar een arrest van het Oostenrijkse Hooggerechtshof van 4 april 2006 (25).

(73)

Bovendien waren de Commissie en Oostenrijk het erover eens geworden dat de „Ausfallhaftung” als bestaande steunmaatregel na een overgangstermijn zou worden afgeschaft. Tot aan de afschaffing was de „Ausfallhaftung”„gelegaliseerd”, zodat de deelstaat Burgenland deze maatregel ook bij de verkoop van BB in aanmerking mocht nemen. De deelstaat Burgenland heeft de garantie niet toegekend met het oog op het privatiseringsproces, en Oostenrijk zou geen juridische mogelijkheid hebben gehad om deze garantie voor de verkoop van BB te beëindigen. Wanneer onder deze omstandigheden het met de „Ausfallhaftung” verbonden risico niet in aanmerking zou mogen worden genomen, zou de Commissie de deelstaat Burgenland feitelijk beletten om BB te privatiseren. Dit zou in strijd zijn met de verplichting tot privatisering van BB in de eerdere beschikking van de Commissie en het zou het recht van de lidstaten om hun activa te privatiseren op ontoelaatbare wijze beperken.

(74)

De besluitvormingspraktijk van de Commissie en de communautaire rechtbanken zou Oostenrijk in zijn standpunt sterken. Zo heeft in het bijzonder de Commissie toegegeven dat bij een privatisering verplichtingen en risico’s buiten de balans om in aanmerking mogen worden genomen (26). In de zaak Gröditzer Stahlwerke heeft ook het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen impliciet erkend dat een staatsgarantie die relevant is voor de liquidatie van de onderneming in aanmerking mag worden genomen (27). De erkenning van de „Ausfallhaftung” als bestaande steunmaatregel is derhalve relevant.

(75)

Het risico van de toepassing van de „Ausfallhaftung” hangt af van het toekomstige risicoprofiel van de bank en bijgevolg van het risicoprofiel van de nieuwe eigenaar. De risico’s die de aankoop van BB door het consortium met zich mee zou hebben gebracht, zouden voor de deelstaat Burgenland niet acceptabel zijn geweest. Ook het feit dat BB bovendien onder de FMA zou vallen, zou aan deze inschatting niets hebben gewijzigd, aangezien de FMA slechts ex post in actie komt.

(76)

Oostenrijk heeft een berekening verstrekt van het door de „Ausfallhaftung” gedekte bedrag alsmede een liquidatiescenario met de aanwijzing dat het bij de methode die aan de berekening ten grondslag ligt gaat om de methode welke aan de Commissie is voorgelegd tijdens de procedure die tot de herstructureringsbeschikking heeft geleid.

(77)

GRAWE voerde aan dat het in deze context onjuist zou zijn terug te grijpen op een liquidatiescenario, aangezien de deelstaat Burgenland niet over de liquidatie van BB moest oordelen, maar een koper moest kiezen. Het liquidatiescenario zou bestemd zijn voor andere omstandigheden (beslissing inzake herstructureringssteun). Bovendien was de deelstaat Burgenland in het geval van de toepassing van de „Ausfallhaftung” niet in staat de liquidatie van alle activa te eisen, omdat alle crediteuren zich met hun vorderingen rechtstreeks tot de deelstaat konden richten.

(78)

Volgens Oostenrijk is dit aspect verbonden met het criterium „voortbestaan van BB zonder een beroep op de „Ausfallhaftung” van de deelstaat”. Oostenrijk houdt vol dat nadat de verkoop van BB aan het consortium bekend zou zijn geworden, er een stijging van de herfinancieringsvraag en aanzienlijke liquiditeitsafvloeiingen konden worden verwacht, zodat de „Ausfallhaftung” effect had kunnen sorteren. Daarbij was de liquiditeit van BB na de verkoop een belangrijk element bij de besluitvorming. Ook het consortium heeft het risico van een afvloeiing van deposito’s en de opzegging van Interbank-kredietlijnen niet uitgesloten, maar heeft de omvang van dit risico echter aanzienlijk lager ingeschat dan Oostenrijk. Terwijl het consortium uitging van afvloeiingen ten bedrage van hoogstens 500 miljoen EUR, verstrekte Oostenrijk berekeningen volgens welke de netto kapitaalafvloeiingen in het beste geval rond de 750 miljoen EUR en in het ergste geval rond de 1,25 miljard EUR zouden bedragen. Het consortium had moeten aantonen dat het de herfinanciering had kunnen garanderen, maar heeft dit bewijs niet geleverd; het heeft enkel vrijblijvende intentieverklaringen van verschillende banken voorgelegd.

(79)	Voorts benadrukte Oostenrijk dat het hieromtrent veruit minder bezwaren had gehad wanneer het consortium, zoals tijdens de onderhandelingen in het vooruitzicht gesteld, een kapitaalkrachtige zakenpartner had meegebracht.

5. Vragen in verband met de goedkeuring van de verkoop door de FMA

(80)

Volgens verklaringen van Oostenrijk kan de FMA overeenkomstig § 20 BWG (Oostenrijkse bankwet) de koper van een bank pas aan de zogeheten Fit & Proper-test onderwerpen wanneer de onderhandelingspartijen een bindende koopovereenkomst hebben gesloten. Met een hypothetische beoordeling van meer dan een potentiële koper zou de FMA haar bevoegdheden overschrijden. Om dezelfde reden is het niet mogelijk aan de Commissie, zoals vereist in het besluit tot inleiding van de procedure, een latere beoordeling voor te leggen. Nadat zowel het consortium als GRAWE voor de aankoop schriftelijk een goedkeuring hadden aangevraagd, heeft de FMA er bijgevolg vanaf gezien de verstrekte documenten te onderzoeken (28). De FMA is verplicht elke aankoop onbevooroordeeld te onderzoeken.

(81)

Oostenrijk verklaarde dat het desondanks had geprobeerd een beoordeling van beide resterende bieders te verkrijgen. De FMA heeft aangegeven dat voor een beoordeling van het bij de FMA toch al zeer goed bekende GRAWE slechts enkele weken nodig waren. Aangezien aan de beoordeling van het consortium daarentegen ook autoriteiten buiten de Europese Unie zouden deelnemen, zou dit waarschijnlijk langer dan drie maanden duren. De FMA is echter wettelijk verplicht binnen drie maanden een eventuele verbodsbeschikking uit te vaardigen, anders geldt de verkoop als goedgekeurd. Om deze reden zou de FMA de eventuele verkoop aan het consortium binnen drie maanden na gedaan verzoek tijdelijk hebben moeten verbieden. Desondanks had de FMA voorts het voornemen van het consortium tot de aankoop van BB kunnen onderzoeken en de oorspronkelijke verbodsbeschikking eventueel kunnen herroepen. De gehele procedure zou een jaar kunnen duren. Volgens de informatie van de FMA was de afloop van de procedure „volkomen open”.

(82)

Oostenrijk benadrukte dat de deelstaat Burgenland wat dit betreft zelf had moeten inschatten of een goedkeuring van de verkoop van BB door de FMA kon worden verwacht. Daarbij ging Oostenrijk ervan uit dat de FMA de verkoop aan het consortium nooit zou hebben goedgekeurd. De belangrijkste overwegingen die ten grondslag lagen aan deze prognose van de deelstaat Burgenland, worden hierna toegelicht.

(83)

SLAV International Bank AG heeft reeds in 1994 een bankvergunning voor Oostenrijk aangevraagd; de aanvraag werd op 17 november 1997 afgewezen. De aanvraag werd destijds onder meer afgewezen omdat de toenmalige eigenaar, het Oekraïense fonds, de internationale normen voor jaarrekeningen (IAS) niet toepaste. Voorts was de groep met uitzondering van een klein lid, de uitsluitend in de Oekraïne vertegenwoordigde Active Bank Ltd, niet actief in het bankwezen. Geen van de leden van het consortium beschikte over een rating van een internationaal erkende ratinginstelling. Met GRAWE zou Bank Burgenland daarentegen een ervaren partner in de bank- en kapitaalmarktsector verwerven, welke over een „A”-rating beschikt en goed bekend staat bij de FMA.

(84)

Bovendien verwees Oostenrijk naar de ervaringen bij de eerste beide mislukte privatiseringspogingen. In het bijzonder heeft aan de tweede verkoopronde, welke in augustus 2005 zonder resultaat eindigde, een in Litouwen gevestigde bank met als laatste eigenaar een Russische eigenaar deelgenomen, waarbij Oostenrijk goede redenen had te veronderstellen dat de FMA de aankoop niet zou goedkeuren.

(85)	Voorts heeft Oostenrijk erop gewezen dat het besluit aanzienlijk meer tijd zou hebben gevergd, aangezien er geen „Memorandum of Understanding” bestond als basis voor de samenwerking en informatie-uitwisseling tussen de FMA en de Nationale Bank van Oekraïne.

(86)

Bovendien had GRAWE er om redenen van een goede reputatie belang bij ingeval van problemen van BB te interveniëren. Dit gold niet niet voor het consortium. Aanvullend benadrukte Oostenrijk dat BB met een in de Oekraïne gevestigde eigenaar nooit een met de „A”-rating van GRAWE vergelijkbare rating zou verkrijgen, maar overeenkomstig het principe dat een onderneming niet over een betere rating kan beschikken dan het land van de zetel, eerder een rating tussen „BB” en „B”.

6. Verdere aspecten die een rol hebben gespeeld bij de prognose van de deelstaat Burgenland

(87)

Oostenrijk overlegde bovendien een bijdrage van HSBC, waarin alle overwegingen van de deelstaat betreffende de waarschijnlijkheid van een goedkeuring van de FMA voor de aankoop en een mogelijk beroep op de „Ausfallhaftung” bij een besluit tot verkoop ten gunste van GRAWE werden bevestigd. De aanzienlijk geringere risico’s bij de verkoop aan GRAWE zouden het verschil tussen de prijsaanbiedingen verreweg overtreffen.

(88)

Ook wat betreft het bedrijfsplan van het consortium bestonden er bezwaren. Deze is pas in een laat stadium van het onderzoek (27 februari 2006) gepresenteerd en voorzag in de integratie van de in de Oekraïne gevestigde Active Bank Ltd. Het consortium heeft de aankoop van Bank Burgenland zelfs gekoppeld aan de integratie van de Active Bank. Het bedrijfsplan bevatte volgens de deelstaat Burgenland een reeks elementen die een bedreiging vormden voor het bestaan van BB.

(89)

Zo dient er in het bijzonder op te worden gewezen dat slechts een zeer gering aandeel van de door het consortium gegarandeerde kapitaalinbreng bestemd was voor het bevorderen van de regionale bedrijfsactiviteiten van BB (17 miljoen EUR van in totaal 85 miljoen EUR); de rest zou wegvloeien naar de in de Oekraïne opererende Active Bank. Volgens het bedrijfsplan zouden de hoofdactiviteiten plaatsvinden in de Oekraïne en niet in de deelstaat Burgenland, hetgeen wisselkoersrisico’s impliceerde.

(90)

Bovendien heeft de deelstaat Burgenland nooit kunnen achterhalen hoe het consortium zich concreet de integratie van de Active Bank, waarvan de waarde te hoog was ingeschat, voorstelde. De deelstaat Burgenland ging voorzichtigheidshalve uit van een pessimistisch scenario voor BB, volgens welke het falen van de Active Bank BB ernstig in gevaar kon brengen en uiteindelijk tot insolventie van BB zou kunnen leiden.

(91)	Op basis van dit bedrijfsplan zou de deelstaat Burgenland BB niet hebben verkocht, zelfs niet wanneer het consortium de enige bieder zou zijn geweest (29).

(92)

Voorts had Oostenrijk bezwaren omdat de FMA voor het onderzoek van de verkoop van BB aan het consortium aanzienlijk meer tijd nodig zou hebben gehad. In de herstructureringsbeschikking werd een snelle privatisering van BB geëist. Bovendien gold de prijsaanbieding van GRAWE slechts tot en met 31 maart 2006. De deelstaat Burgenland zou in het geval van een verbodsbeschikking van de FMA het risico hebben gelopen dat het helemaal geen koper zou hebben voor BB.

(93)

Op 5 maart 2008 verwees Oostenrijk naar een Duits vonnis waarin een BaFin-beschikking werd bevestigd middels welke de verkoop van aandelen van een Duitse bank aan een Oekraïens concern werd verboden. Oostenrijk beweerde niet dat het bij het bij dit geval betrokken Oekraïense concern om het consortium zou gaan, maar zag zichzelf door deze beschikking, waartoe de BaFin na 13 maanden was gekomen, in zijn prognose bevestigd.

(94)

Volgens Oostenrijk is de kwestie van de snelle verkoop nauw verbonden met de vereiste transactiezekerheid. Het mislukken van de derde privatiseringsronde zou de bank in gevaar kunnen brengen en vervolgens zelfs tot insolventie van BB kunnen leiden zodat bijgevolg de „Ausfallhaftung” in werking zou treden.

7. Andere methoden voor risicobeoordeling die door Oostenrijk en GRAWE zijn overlegd

(95)

Oostenrijk verstrekte verdere toelichtingen bij de aanbeveling van HSBC, welke in principe betrekking heeft op de in z’n geheel gedekte verplichtingen. Een moderate toename van de waarschijnlijkheid dat bij een verkoop van BB aan het consortium de „Ausfallhaftung” in werking zou kunnen treden, zou reeds het verschil tussen de beide prijsaanbiedingen opheffen en bijgevolg tot een besluit ten gunste van GRAWE leiden.

(96)

GRAWE verstrekte een verder, door Oostenrijk ondersteund rapport, waarin een beoordelingsmodel voor garanties als verkoopopties wordt aangevoerd om de verkoop van BB aan GRAWE te verklaren en te rechtvaardigen. In dit rapport wordt de conclusie getrokken dat zelfs bij een minimale toename van de volatiliteit van het totale vermogen met 1,83 % bij een verkoop van BB aan het consortium het daaruit resulterende risico voor de deelstaat Burgenland in het kader van de „Ausfallhaftung” aanzienlijk zou stijgen, zodat het besluit om BB aan GRAWE te verkopen gerechtvaardigd is.

(97)

In een zeer laat stadium van de procedure verstrekte Oostenrijk op 22 februari 2008 een analyse hoe de kapitaalmarkten een garantie zoals de „Ausfallhaftung”„inprijzen”. Een door Morgan Stanley uitgevoerde, meer gedetailleerde uitwerking van de in deze analyse als uitgangspunt genomen methode werd verstrekt op 9 april 2008. Uitgangspunt van de analyse is de veronderstelling dat de deelstaat Burgenland zich op de kapitaalmarkt tegen het risico van de „Ausfallhaftung” kon beveiligen middels een credit-default-swap. Oostenrijk voerde aan dat ook de resultaten van deze analyse zouden aantonen dat het verkoopbesluit van de deelstaat Burgenland gerechtvaardigd was. Oostenrijk schatte de kosten voor een dergelijke dekking op 51,3 miljoen EUR — 64,1 miljoen EUR (bij de verkoop van BB aan GRAWE) en op 521,6 miljoen EUR (bij de verkoop van BB aan het consortium). De schattingen van Morgan Stanley waren weliswaar geringer (354 miljoen EUR voor 12 mei 2006), maar zouden de resultaten van Oostenrijk desondanks bevestigen.

8. Verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt

(98)	Oostenrijk heeft geen opmerkingen gemaakt betreffende de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt.

(99)

GRAWE heeft aangevoerd dat de maatregel, indien deze als staatssteun dient te worden beschouwd, op basis van artikel 87, lid 3, onder c) van het EG-Verdrag als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt diende te worden verklaard. De privatisering van BB zou nauw verbonden zijn met de vroegere herstructureringsbeschikking, volgens welke BB in de deelstaat Burgenland als regionale bank zou moeten voortbestaan. Uit het bedrijfsplan van het consortium kan worden opgemaakt dat het consortium als eigenaar niet voornemens was hieraan gehoor te geven. Dit zou de adequate realisatie van de herstructureringsbeschikking eveneens in gevaar hebben gebracht.

VI. JURIDISCHE BEOORDELING VAN DE STEUN

1. Toelaatbaarheid

(100)

Allereerst herinnert de Commissie eraan dat zij overeenkomstig artikel 10, lid 1 van Verordening (EG) nr. 659/1999 informatie betreffende vermeende onwettige steunmaatregelen uit welke bron dan ook moet onderzoeken. Oostenrijk gaat dus uit van een beoordelingsmarge waarover de Commissie in werkelijkheid helemaal niet beschikt, aangezien zij wettelijk verplicht is een klacht zoals die van het consortium te onderzoeken. Het consortium is als enige concurrent van GRAWE in de slotfase van de BB-aanbestedingsprocedure zonder enige twijfel een „belanghebbende” in de zin van artikel 1, onder h) van de betreffende Verordening. Latere ontwikkelingen — zoals perspublicaties waaruit kan worden opgemaakt dat het consortium zijn oorspronkelijke plannen om de bank aan te kopen heeft opgegeven — tasten de verplichting van de Commissie om haar onderzoek voort te zetten niet aan. Wat dit betreft stelt de Commissie vast dat het consortium zijn klacht niet heeft ingetrokken (30).

(101)

De Commissie wijst erop dat de door Oostenrijk aangevoerde beschikkingen van Oostenrijkse rechtbanken noch een prejudiciërende, noch een beperkende uitwerking hebben op de bevoegdheid van de Commissie om de zaak op basis van artikel 87 en 88 van het EG-Verdrag te onderzoeken. Wat dit betreft stelt de Commissie ook vast dat uiteindelijk geen van de aan haar verstrekte rechterlijke beschikkingen is gebaseerd op het staatssteunbeleid (31).

2. Aanwezigheid van staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag

(102)

Overeenkomstig artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag is staatssteun of uit staatsmiddelen toegekende steun van welke soort dan ook, welke door de bevoordeling van bepaalde ondernemingen of producties de concurrentie vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt voor zover deze de handel tussen lidstaten benadelen. Bij de privatisering van BB moet worden voldaan aan alle in het hierboven genoemde artikel vermelde criteria om deze te kunnen aanmerken als staatssteun.

2.1. Staatssteun in het kader van privatiseringen — Het rechtskader

(103)

Zoals uiteengezet in het besluit tot inleiding van de procedure, gaat de Commissie bij de beoordeling van een maatregel met het oog op staatssteun in het kader van een privatisering uit van verschillende principes, welke zij in het XXIIIe verslag inzake het mededingingsbeleid (hierna „verslag inzake het mededingingsbeleid” genoemd) alsmede in haar verdere praktijk schriftelijk heeft vastgelegd (32).

(104)

Tot de in dit verslag beschreven omstandigheden, waaronder de Commissie er zonder verder onderzoek van kan uitgaan dat er geen sprake is van staatssteun, behoort de omstandigheid dat de onderneming wordt verkocht aan de hoogste bieder. BB is echter duidelijk niet aan de hoogste bieder verkocht. Dit alleen al rechtvaardigt het besluit tot inleiding van de formele onderzoekprocedure (33).

(105)

Een verder belangrijk element dat in het kader van een privatisering in aanmerking moet worden genomen, zijn de voorwaarden waaraan een dergelijke verkoop is gebonden. De Commissie benadrukte in haar besluit tot inleiding van de formele onderzoekprocedure het belang dat in het verslag inzake het mededingingsbeleid aan dit aspect werd toegekend, doordat werd geëist dat een privatisering moet voldoen aan de volgende voorwaarde, zodat ervan kan worden uitgegaan dat deze geen staatssteun impliceert: „Er dient een aanbestedingsprocedure plaats te vinden waaraan iedereen kan deelnemen, welke transparant is en aan geen andere voorwaarden is gebonden zoals de aankoop van andere activa waarvoor niet wordt geboden, of de voortzetting van bepaalde bedrijfsactiviteiten.”

(106)

De Commissie verwees ook naar haar volgende beschikking betreffende Stardust Marine, waarin zij het belang van het „niet-discriminerende” karakter van de procedure nog sterker heeft benadrukt (34). Overeenkomstig de mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties (35) (hierna „mededeling betreffende de verkoop van gronden” genoemd) neemt de Commissie nu het standpunt in dat er in principe voorwaarden kunnen worden gesteld zolang elke potentiële koper, onafhankelijk van in welke branche hij beroepsmatig actief is, aan deze voorwaarden moet voldoen en kan voldoen (36). In dit verband heeft de Commissie vastgesteld dat de selectiecriteria voor de verkoop van de bank voorwaarden kunnen bevatten en overeenkomstig dienen te worden beoordeeld (voor details zie de punten 141 tot 143.

(107)

In het kader van de formele onderzoekprocedure ging Oostenrijk er kennelijk ten eerste van uit dat de mededeling betreffende de verkoop van gronden zonder meer kon worden toegepast op de privatisering van een onderneming, en ten tweede, dat mogelijke tekortkomingen bij de aanbesteding middels het teruggrijpen op vroegere, in het kader van de privatisering van BB opgestelde, onafhankelijke rapporten konden worden hersteld. Oostenrijk stelde zelfs voor opdracht te geven tot een nieuw onderzoek voor het bepalen van de marktwaarde van BB.

(108)

Op de vraag welke betekenis de met de rechtshandeling verbonden voorwaarden hebben, wordt ingegaan in de punten 141 tot 143. Bij het eerste punt dient echter algemeen te worden opgemerkt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de toe te passen regels in het geval van privatiseringen en de regels in het geval van de verkoop van gebouwen en gronden. Zonder te verplichten tot een aanbestedingsprocedure als enige mogelijke procedure voor een privatisering, wordt in het verslag inzake het mededingingsbeleid uitdrukkelijk verwezen naar privatiseringen en worden verschillende voorwaarden beschreven waaraan bij een privatiseringsprocedure dient te worden voldaan, zodat kan worden aangetoond dat deze geen staatssteun impliceert. In het verslag inzake het mededingingsbeleid wordt niet verklaard dat een voor de verkoop opgesteld onafhankelijk rapport betreffende het te privatiseren object voldoende is, zodat er dan bij de verkoop tegen de vastgestelde prijs automatisch van kan worden uitgegaan dat deze geen staatssteun impliceert. Dit is met name van belang wanneer in het betreffende geval een biedprocedure heeft plaatsgevonden.

(109)

De mogelijkheid om de marktprijs bij gebrek aan een biedprocedure middels een rapport vast te stellen, is uitsluitend voorzien in de mededeling betreffende de verkoop van gronden. Maar zelfs in het geval van de verkoop van gronden blijkt uit de tekst en de structuur van de mededeling betreffende de verkoop van gronden dat een lidstaat de verkoop aan een andere persoon dan de hoogst biedende niet kan rechtvaardigen middels een rapport. Zowel in het geval van de verkoop van gronden als in het geval van een privatisering moet ervan worden uitgegaan dat in het kader van een biedprocedure een marktprijs moet worden vastgesteld.

(110)

De Commissie is echter van mening dat het geval in kwestie van een andere orde is, zelfs wanneer — ter wille van het argument — het standpunt van Oostenrijk gevolgd zou kunnen worden dat de mededeling betreffende de verkoop van gronden van toepassing is. Het is juist dat in de mededeling betreffende de verkoop van gronden zowel een open aanbesteding als een ex ante-rapport wordt geaccepteerd als bewijs dat er geen sprake is van staatssteun. De laatstgenoemde handelwijze is echter a priori alleen toegestaan wanneer de beoordeling vóór de verkoop plaatsvindt. Aangezien de deelstaat Burgenland heeft gekozen voor een open aanbesteding, waarbij marktdeelnemers rechtsgeldige biedingen hebben uitgebracht, zou het inconsequent zijn een ex ante-rapport te accepteren en hogere biedingen buiten beschouwing te laten, zoals dit door Oostenrijk in het kader van het in punt 107 vermelde tweede punt wordt voorgesteld.

(111)

Op het voorstel van Oostenrijk zou alleen moeten worden ingegaan wanneer het resultaat van de aanbesteding niet in aanmerking kon worden genomen omdat er geen sprake zou zijn geweest van een open, transparante en onvoorwaardelijke aanbesteding.

(112)

In dit verband is de Commissie van mening dat in het kader van de aanbesteding twee rechtsgeldige biedingen zijn uitgebracht, ook al kan zij niet volledig uitsluiten dat de biedingen mogelijk zelfs hoger zouden zijn uitgevallen wanneer de aankoop niet aan de voorwaarden zou zijn gebonden (in de punten 141 tot 143 wordt uitgebreider ingegaan op de gevolgen van de voorwaarden). Is er sprake van zowel onafhankelijke rapporten als een hoger bindend aankoopbod voor BB, dan is dit laatste ongetwijfeld een betere benaderingswaarde voor de marktwaarde van het te verkopen object, aangezien het niet alleen gaat om een hypothetische beoordeling, maar om een daadwerkelijk bod.

(113)

Uitgaande van deze constateringen zijn door Oostenrijk overlegde ex ante-rapporten betreffende de waarde van BB niet langer relevant voor de beoordeling van dit geval (37). Ook een ex post-rapport, zoals voorgesteld door Oostenrijk, is met het oog op de aanbesteding en de in het kader van deze aanbesteding uitgebrachte biedingen geenszins relevant.

(114)

Ten aanzien van de voorwaarden die als uitgangspunt zijn genomen, stelt de Commissie het volgende vast: zelfs wanneer de onderneming tegen een duidelijk boven de getaxeerde waarde liggende prijs aan de hoogste bieder zou zijn verkocht, kan er altijd nog sprake zijn van staatssteun, voor zover de investeerder die tegen marktvoorwaarden handelt een lagere prijs betaalt dan de prijs die zonder dergelijke voorwaarden zou zijn betaald (38).

(115)

Derhalve dient de Commissie de privatisering van BB op basis van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag te onderzoeken zonder gebruik te maken van de mededeling betreffende de verkoop van gronden of het verslag inzake het mededingingsbeleid, aangezien in dit geval niet is voldaan aan de in het verslag inzake het mededingingsbeleid vastgestelde voorwaarden voor de veronderstelling dat er geen sprake is van steun.

2.2. Aanwezigheid van staatssteun

(116)

De deelstaat Burgenland is een van de negen deelstaten van Oostenrijk. De middelen van de deelstaat Burgenland kunnen in principe worden beschouwd als „staats- of uit staatsmiddelen toegekende” middelen in de zin van artikel 87, lid 1 van het EG-Verdrag.

(117)

Bovendien stelt de Commissie vast dat GRAWE grensoverschrijdend en internationaal actief is, zodat een eventueel ten laste van staatsmiddelen toegekend voordeel de concurrentie in de bankensector zou benadelen en gevolgen zou hebben voor de intracommunautaire handel (39).

(118)

De verkoop van BB aan GRAWE impliceert echter alleen staatssteun wanneer de deelstaat Burgenland niet heeft opgetreden als een tegen marktvoorwaarden handelende marktdeelnemer, zodat aan de koper een selectief voordeel zou zijn toegekend. Dit zou het geval zijn geweest wanneer de deelstaat Burgenland niet als een tegen marktvoorwaarden handelende verkoper zou hebben opgetreden en een onder de marktwaarde van BB liggende koopprijs zou hebben geaccepteerd. Bij het onderzoek van deze kwestie onderzoekt de Commissie of de betreffende verkoper heeft opgetreden als elke andere tegen marktvoorwaarden handelende verkoper („private vendor test”).

(119)

Opdat met de toepassing van dit principe kan worden vastgesteld of en in welke omvang aan GRAWE een voordeel is toegekend, dienen daarbij de daadwerkelijke aanbestedingsprocedure en de uitgebrachte biedingen in het kader van deze procedure te worden onderzocht. In principe bestaan er in dit geval twee elementen waaruit een voordeel zou kunnen ontstaan. Daarbij gaat het ten eerste om het feit dat de onderneming is verkocht aan de bieder met het op één na hoogste bod, en ten tweede om de invloed van de voorwaarden op de ondernemingswaarde met het oog op alle bieders.

(120)

De deelstaat Burgenland had een bod van het consortium ontvangen waarvan de nominale waarde 54,7 miljoen EUR hoger was dan die van het bod van GRAWE. Een volgens markteconomische principes handelende marktdeelnemer zou echter bij wijze van uitzondering voor het lagere bod kunnen kiezen indien:

a)	het ten eerste duidelijk is dat de verkoop aan de hoogste bieder niet uitvoerbaar is, en

het ten tweede gerechtvaardigd is ook rekening te houden met andere factoren dan de prijs. Het feit dat niet de hoogste bieder de gunning heeft verkregen, is op zich geen onweerlegbaar bewijs voor steun. Het begrip van de hoogste bieder kan verder worden verklaard wanneer de verschillen tussen de biedingen qua risico’s buiten de balans om in aanmerking worden genomen (40).

(121)

Bij het eerste aspect gaat het er in principe om of de deelstaat Burgenland erop had kunnen vertrouwen dat het de betaling van de koopprijs werkelijk zou ontvangen (dit wordt doorgaans aangeduid als transactiezekerheid — eerste element), en of ervan kon worden uitgegaan dat het consortium de vereiste goedkeuring van de toezichthoudende autoriteit voor de financiële markt (of elke andere, bij de procedure betrokken autoriteit) zou verkrijgen (tweede element).

(122)

Bij het tweede aspect gaat het erom of er sprake is van andere factoren zoals garanties of risico’s buiten de balans om die de deelstaat Burgenland als openbare verkoper in aanmerking kan nemen en die het prijsverschil met het hoogste bod zouden kunnen compenseren.

(123)

Wat betreft de transactiezekerheid als eerste element van het eerste aspect, benadrukt de Commissie omwille van de duidelijkheid dat de transactiezekerheid in dit verband op niets anders betrekking heeft dan op het vermogen van de koper om de koopprijs op te brengen (41). De Commissie is het met Oostenrijk eens dat dit een doorslaggevend element van het verkoopproces is. Van geen enkele tegen marktvoorwaarden handelende verkoper kan worden verwacht dat hij een koper kiest waarbij de realistische mogelijkheid bestaat dat deze de koopprijs niet betaalt.

(124)

Oostenrijk heeft tijdens de gehele procedure niet aangevoerd dat het consortium niet in staat zou zijn de koopprijs op te brengen. Met het oog op het economische vermogen van de in het consortium verenigde ondernemingen (zie punt 12) heeft de Commissie geen reden om te betwijfelen dat de koopprijs ten bedrage van 155 miljoen EUR zou kunnen worden gefinancierd. Het consortium heeft voorgesteld een aanbetaling ten bedrage van 15 miljoen EUR over te maken op een trustrekening bij de in de Oekraïne gevestigde Active Bank, teneinde aan te tonen dat het de 155 miljoen EUR kon opbrengen.

(125)

Ook is het vanzelfsprekend dat een tegen marktvoorwaarden handelende verkoper niet voor een koper zou kiezen die naar alle waarschijnlijkheid de vereiste goedkeuring van de FMA (of een andere bij de procedure betrokken autoriteit) niet zou verkrijgen. Oostenrijk heeft aangevoerd dat de FMA de verkoop van BB aan het consortium nooit zou hebben goedgekeurd, zelfs niet wanneer er uitsluitend sprake was van het bod van het consortium. Volgens Oostenrijk was het bod van GRAWE niet het hoogste, maar het „beste bod”.

(126)

Vanuit procedureel oogpunt betwist de Commissie niet dat de FMA met het oog op het feit dat er twee mogelijke bieders waren, volgens Oostenrijks recht niet de zogeheten Fit & Proper-test overeenkomstig § 20 BWG mocht uitvoeren. Inderdaad wordt bij alle vergelijkbare procedures de bedrijfseconomische goedkeuring pas verleend wanneer er een concrete koper is vastgesteld. Derhalve was het consequent dat de FMA zowel het door het consortium als het door GRAWE ingediende „verzoek” om een goedkeuring in de periode voor het verkoopbesluit heeft afgewezen. De Commissie erkent dat de FMA volgens Oostenrijks recht geen ex post-verklaring mag afgeven.

(127)

De Commissie stelt echter ook vast dat de FMA zich in het kader van het verstrekken van feitelijke informatie betreffende de procedure resp. betreffende het vroegere verzoek van SLAV AG op geen enkel moment open heeft aangesloten bij het standpunt van Oostenrijk in deze zaak maar juist tegenover de Commissie heeft bevestigd dat het resultaat van haar onderzoek „volledig open” is geweest.

(128)

In dit verband wijst de Commissie er voorts op dat de FMA heeft nagelaten zich onafhankelijk van het concrete geval algemeen uit te laten over elementen waaraan zij bij haar onderzoek veel belang zou hechten (bv. de rating van een koper). Er bestaan dus geen aanwijzingen dat deze of andere door Oostenrijk aangevoerde overwegingen het onderzoek van de FMA nadelig hebben beïnvloed of zelfs automatisch tot een negatief resultaat hebben geleid.

(129)

Aangezien er geen overeenkomstige verklaringen van de FMA en geen andere bewijzen beschikbaar zijn, kan de Commissie zich niet aansluiten bij het argument van Oostenrijk dat de FMA de verkoop aan het consortium met zekerheid zou hebben verboden.

(130)

Ook de lengte van de FMA-procedure — minder dan drie maanden in het geval van GRAWE, maar mogelijk wel een jaar in het geval van het consortium — is op zich niet voldoende om het consortium als koper uit te sluiten. Oostenrijk heeft aangevoerd dat BB onder de aanhoudende onzekerheid had geleden, hetgeen de bank uiteindelijk in moeilijkheden had kunnen brengen. De Commissie kan dit argument noch principieel, noch in het concrete geval accepteren. In principe zou dit namelijk een discriminatie van alle bieders buiten de Europese Unie en mogelijk ook van bieders uit een andere lidstaat betekenen, aangezien hetzelfde argument voor elke, aan de FMA op dat moment onbekende bieder zou kunnen worden aangevoerd, d.w.z. voor elke niet-Oostenrijkse onderneming. Wat betreft het concrete geval stelt de Commissie vast dat BB zich ten tijde van de verkoop niet in moeilijkheden bevond. Aangezien de verkoop al sinds het jaar 2003 werd nagestreefd, is het ook niet voldoende duidelijk waarom er haast was geboden. Het in dit verband aangevoerde argument dat het bod van GRAWE tijdelijk was, kan evenmin worden geaccepteerd, aangezien er dan talloze mogelijkheden zouden ontstaan om op discriminerende wijze invloed uit te oefenen op aanbestedingsprocedures.

(131)

Wat betreft de overwegingen van de deelstaat Burgenland betreffende de mogelijke afloop van de FMA-procedure kan de Commissie evenmin de verklaring van Oostenrijk volgen dat een in 1994 door een voorganger van SLAV AG ingediend verzoek voor de toekenning van een bankvergunning is afgewezen. De Commissie wijst erop dat beide situaties niet vergelijkbaar zijn met elkaar, zelfs wanneer de in het kader van de verkoop van BB uit te voeren Fit & Proper-test behoort tot de — aanzienlijk uitgebreidere — voorwaarden voor de toekenning van een onbeperkte bankvergunning, welke in het vroegere geval is aangevraagd (42). Evenwel was de eigendomsstructuur bij de vroegere aanvrager geheel anders, en ook de politieke situatie in de Oekraïne is sindsdien aanzienlijk veranderd. De enige door Oostenrijk aangevoerde reden voor de verbodsbeschikking — niet-toepassing van de internationale normen voor jaarrekeningen (IAS) door het fonds dat eigenaar was van de onderneming — lijkt bovendien een zuiver formeel karakter te hebben; niets wijst erop dat de inachtneming van de IAS voor het anders samengestelde consortium ten tijde van de verkoop van BB nog een punt is geweest. Aangezien de FMA wettelijk verplicht is een nieuwe aanvraag onbevooroordeeld te onderzoeken, gaat de Commissie er niet van uit dat deze vroegere procedure, welke betrekking had op een andere partij, een rol zou hebben gespeeld wanneer de deelstaat Burgenland BB aan het consortium zou hebben verkocht.

(132)

De Commissie moet ook de onbewezen argumenten afwijzen die Oostenrijk heeft aangevoerd om het consortium als serieuze koper uit te sluiten. De beschikking van de Commissie moet gebaseerd zijn op feiten. Dit betreft ten eerste de verwijzing van Oostenrijk naar de tweede privatiseringsprocedure, waarin de FMA volgens Oostenrijk heeft aangegeven dat de verkoop aan een in Litouwen gevestigde bank met een Russische eigenaar niet was goedgekeurd. Voor deze bewering zijn geen bewijzen aangevoerd, en bovendien ging het om een geheel andere partij. Ten tweede verwees Oostenrijk in een zeer vergevorderd stadium van de procedure naar het vonnis van een Duitse rechtbank, waarin een BaFin-beschikking werd bevestigd waarmee de verkoop van aandelen van een Duitse bank aan een niet nader aangeduid Oekraïens concern werd verboden (43). Deze informatie was op het betreffende moment niet beschikbaar en kon dus geen rol spelen bij een eventuele beslissing van de FMA. Niet in de laatste plaats stelt de Commissie dat de FMA, zoals reeds uiteengezet, elk verzoek onbevooroordeeld dient te onderzoeken.

(133)

Op basis van bovenstaande constateringen komt de Commissie tot de conclusie dat er noch bewijzen, noch aanwijzingen bestaan dat de FMA de verkoop aan het consortium heeft verboden. Een tegen marktvoorwaarden handelende verkoper zou het consortium derhalve op deze gronden niet als koper hebben uitgesloten.

(134)

Net als in elk ander geval bevestigt de Commissie dat enkel die factoren in aanmerking kunnen worden genomen waarmee een tegen marktvoorwaarden handelende investeerder rekening zou houden (44). Dit sluit risico’s uit die voortvloeien uit de mogelijk optredende verplichting tot betaling van staatssteun, aangezien een tegen marktvoorwaarden handelende investeerder dergelijke risico’s niet zou aanvaarden (45). Het desbetreffende doorslaggevende element bij de privatisering van BB is de „Ausfallhaftung”, welke Oostenrijk aanvoert als rechtvaardiging voor de verkoop aan GRAWE.

(135)

Volgens de Commissie had de deelstaat Burgenland de „Ausfallhaftung” niet in aanmerking mogen nemen. Zou de „Ausfallhaftung” in aanmerking worden genomen, dan zou, zoals reeds uiteengezet in het besluit tot inleiding van de procedure, de rol van de deelstaat Burgenland als verstrekker van staatssteun en als verkoper van de bank worden verstrengeld.

(136)

Allereerst dient de Commissie alle argumenten af te wijzen waarmee Oostenrijk de classificatie van de „Ausfallhaftung” als (bestaande) staatssteun in twijfel trekt. Met het oog op beschikking C(2003) 1329 definitief van de Commissie betreffende de afschaffing van de „Ausfallhaftung” (46), welke na overeenstemming tussen Oostenrijk en de Commissie is afgekondigd en door Oostenrijk niet is aangevochten voor de communautaire rechter, kan dit argument niet worden gevolgd. Zou Oostenrijk — naar het in deze procedure schijnt — het daadwerkelijk oneens zijn met de constatering dat de „Ausfallhaftung” dient te worden beschouwd als staatssteun, dan had zij dit voor het Hof van Justitie kunnen aanvechten.

(137)

Op het argument van Oostenrijk dat bestaande steun rechtmatig is, moet worden geantwoord dat bestaande steun altijd nog steun van een overheidsinstantie is. In alle rechterlijke beslissingen tot nu toe wordt uitgegaan van het principe dat bij het onderzoek van de vraag hoe een tegen marktvoorwaarden handelende investeerder zou hebben opgetreden, de rol van de staat als verkoper van een onderneming enerzijds en de verplichtingen die hij als overheidsinstantie heeft anderzijds niet mogen worden verstrengeld (47). Het standpunt van Oostenrijk wordt niet onderbouwd door enig precedent waarin een tegen marktvoorwaarden handelende investeerder een als staatssteun geclassificeerde garantie in aanmerking zou hebben genomen: ex hypothesi zou geen enkele tegen marktvoorwaarden handelende investeerder een garantie hebben aanvaard die niet in overeenstemming zou zijn met het principe van de tegen marktvoorwaarden handelende investeerder, en de beschikking betreffende de afschaffing van de „Ausfallhaftung” bevestigt dat de „Ausfallhaftung” niet tegen marktvoorwaarden werd toegekend. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat garanties die zijn geclassificeerd als onwettige steun, bij de berekening van de te verwachten liquidatiekosten niet in aanmerking mogen worden genomen (48). Omgekeerd betekent dit niet dat bestaande steun in aanmerking mag worden genomen. Volgens de Commissie is het niet relevant of het om onwettige of om bestaande steun gaat. Zolang de maatregel kan worden geclassificeerd als staatssteun, zou geen enkele tegen marktvoorwaarden handelende verkoper deze hebben toegestaan en derhalve een dergelijke maatregel niet in aanmerking hebben genomen (49).

(138)

De situatie zou mogelijkerwijs anders zijn geweest indien de deelstaat Burgenland als een tegen marktvoorwaarden handelende investeerder een garantie had aanvaard tegen commerciële voorwaarden en niet een garantie welke staatssteun impliceert. Dit geldt echter niet voor het onderhavige geval.

(139)

Oostenrijk heeft geen andere factoren zoals risico’s buiten de balans om of andere garanties dan de „Ausfallhaftung” aangevoerd, waarmee bij de beoordeling van de biedingen rekening had kunnen worden gehouden.

(140)

Aangezien het „voortbestaan van BB zonder een beroep op de „Ausfallhaftung” van de deelstaat” een van de redenen, zo niet de belangrijkste reden was voor het besluit van de deelstaat Burgenland om BB ondanks het lagere bod aan GRAWE te verkopen, is de Commissie op basis van deze constateringen van mening dat Oostenrijk niet heeft opgetreden als een tegen marktvoorwaarden handelende verkoper. Het economische voordeel dat aan GRAWE is toegekend, stemt minimaal overeen met het verschil tussen het bod van het consortium en de daadwerkelijke koopprijs (50).

2.3. De voorwaarden waaraan de verkoop van BB was gebonden

(141)

Hoewel in dit geval reeds het feit dat voor het lagere bod de gunning werd verleend, bewijst dat er sprake is van staatssteun, moest de Commissie ook onderzoeken in welke mate de aanbestedingsvoorwaarden mogelijkerwijs de koopprijs hebben beïnvloed. Zoals uiteengezet, heeft de Commissie in het besluit tot inleiding van de procedure betwijfeld of de aanbestedingsprocedure open, transparant en niet-discriminerend is geweest. Bovendien heeft de Commissie haar twijfels geuit over de gevolgen van de voorwaarden voor mogelijke bieders (die in sommige gevallen werden afgehouden van deelname aan de aanbesteding) alsmede over de gevolgen van de voorwaarden voor de prijsaanbiedingen (die mogelijk lager zijn uitgevallen dan bij een aanbesteding zonder voorwaarden).

(142)

Op basis van de tijdens de formele onderzoekprocedure ontvangen informatie is de Commissie van mening dat het consortium vanuit zuiver procedureel oogpunt (due-diligence-onderzoek, mogelijkheid van ontmoetingen, FMA) kennelijk niet is benadeeld door de experts van HSBC die belast waren met de uitvoering van de aanbesteding. Volgens de Commissie wordt dit standpunt bevestigd door de omvangrijke vaststelling van de toedracht van de arrondissementsrechtbank Eisenstadt, welke is opgenomen in de beschikking van deze rechtbank van 20 mei 2006 (51).

(143)

De Commissie heeft de gevolgen van de voorwaarden voor de biedingen onderzocht. De voorwaarden waaraan de privatisering was gebonden, wezen erop dat de deelstaat Burgenland niet heeft getracht de hoogste prijs voor de bank te behalen. Desondanks heeft de Commissie geen reden voor de veronderstelling dat daardoor het aantal bieders daadwerkelijk werd beperkt of de prijs werd beïnvloed. Er zijn geen opmerkingen van belanghebbenden ontvangen waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat zij oorspronkelijk geïnteresseerd waren in de aankoop van BB, maar vervolgens vanwege de in de process letter vastgestelde voorwaarden zijn afgehouden van de verdere deelname aan de aanbesteding. De aanbesteding is ook in voldoende mate publiekelijk bekendgemaakt. Ook al lijken enkele andere aanbestedingsvoorwaarden („temporele eis”, „bereidheid tot het uitvoeren van eventuele noodzakelijke kapitaalverhogingen” en „behoud van de zelfstandigheid van BB”) verder twijfelachtig, dan nog is niet duidelijk of deze invloed hebben gehad op het bedrag van de biedingen. De Commissie heeft dus geen bewijzen of aanwijzingen gevonden die de conclusie zouden rechtvaardigen dat een procedure die de verkoop van BB op basis van haar volledige potentieel mogelijk zou hebben gemaakt tot een hoger bod zou hebben geleid. Het consortium heeft evenmin aangegeven dat het op grond van de in de process letter beschreven voorwaarden een lager bod heeft uitgebracht. Het heeft erkend dat de koopprijs en de transactiezekerheid een passend criterium zijn voor elke verkoper, maar wees erop dat een voorwaarde als „voortbestaan van BB zonder een beroep op de „Ausfallhaftung” van de deelstaat” resp. „uitvoering van eventuele noodzakelijke kapitaalverhogingen” in de toekomst niet realiseerbaar zou zijn. Aangezien niet duidelijk is of de voorwaarden invloed hebben gehad op de koopprijs, is men in dit bijzondere geval, waarbij in het kader van de aanbesteding twee rechtsgeldige biedingen zijn uitgebracht (52), van mening dat het hogere bod een goede benaderingswaarde vormt voor de marktprijs (53).

2.4. Overige overwegingen in verband met de „Ausfallhaftung”

(144)

Hoewel de Commissie zich niet kan aansluiten bij het standpunt van Oostenrijk betreffende de betekenis van de „Ausfallhaftung” voor het onderhavige geval, heeft zij de argumenten onderzocht die Oostenrijk met betrekking tot de betreffende — onjuiste — veronderstelling heeft aangevoerd. De Commissie stelde echter vast dat het bod van GRAWE, zelfs wanneer het standpunt van Oostenrijk zou worden gevolgd en de „Ausfallhaftung” in aanmerking zou worden genomen, niet het beste bod zou worden.

(145)

In geval van een liquidatie van BB zouden de activa van BB worden benut en de opbrengsten worden aangewend om te voldoen aan de vorderingen van de crediteuren. Indien de opbrengsten uit de liquidatie van de activa ontoereikend zouden zijn om te voldoen aan de vorderingen van de crediteuren, dan zou worden teruggegrepen op de eigen middelen van BB ten bedrage van ongeveer 90 miljoen EUR. Een daarna nog resterend tekort zou gelijkmatig over de uitstaande vorderingen worden verdeeld, zodat voor de crediteuren een wanbetalingsquotum zou ontstaan. De „Ausfallhaftung” zou als directe vordering van de crediteuren van BB jegens de deelstaat Burgenland een garantieverplichting van de deelstaat Burgenland tot gevolg hebben, welke de crediteuren ten volle zou moeten schadeloosstellen voor wanbetalingen van door de „Ausfallhaftung” gedekte vorderingen. Het aandeel van door de „Ausfallhaftung” gedekte vorderingen zal van 100 % ten tijde van de afsluiting van de overeenkomst (mei 2006) afnemen tot vrijwel 0 % in het jaar 2017.

(146)

Een dergelijke liquidatie van BB zou kunnen ontstaan wegens problemen van de bank bij de herfinanciering op de kapitaalmarkten of bij de inachtneming van bedrijfseconomische eisen zoals de minimale quota aan eigen vermogen.

(147)

Oostenrijk heeft aangevoerd dat het liquiditeitsprobleem vooral na de bekendmaking van de verkoop aan het consortium in de pers zou zijn gekomen. In het beste geval zouden er netto liquiditeitsafvloeiingen kunnen ontstaan ten bedrage van rond de 500 miljoen EUR en in het ergste geval liquiditeitsafvloeiingen ten bedrage van tot wel 1,25 miljard EUR. Het consortium heeft volgens Oostenrijk niet aangetoond dat het in staat zou zijn geweest nieuw kapitaal voor dit bedrag beschikbaar te stellen. Derhalve zou de verkoop van BB aan het consortium niet in overweging kunnen worden genomen.

(148)

De Commissie geeft toe dat de bekendmaking van de verkoop van BB door de deelstaat Burgenland aan het consortium tot een afvloeiing van deposito’s en tot de opzegging van Interbank-kredietlijnen zou kunnen leiden, maar desondanks lijken de door Oostenrijk aangevoerde berekeningen om verschillende redenen onjuist te zijn. Uitgaande van vergelijkbare gevallen is de veronderstelling dat 50 % — 60 % van de deposito’s zou worden teruggetrokken, onrealistisch (54). In een dergelijke crisissituatie zou BB de liquiditeitsafvloeiingen voor de nieuwe bedrijfsactiviteiten tot het vereiste minimum beperken (55). In de door Oostenrijk aangevoerde berekeningen worden bovendien verhandelbare activa helemaal niet of slechts gedeeltelijk geliquideerd (56), en de afvloeiïngen bij enkele posten zijn onbegrijpelijk (57). De Commissie is van mening dat de verwachte liquiditeitsafvloeiing zelfs in een crisissituatie door een efficiënt en preventief liquiditeitsmanagement van BB had kunnen worden gecompenseerd en de zich ontwikkelende nettoafvloeiing onder controle had kunnen worden gehouden. In dit verband benadrukt de Commissie dat BB en haar eigenaars preventief hadden kunnen optreden om de liquiditeitsafvloeiing te beperken, en stelt vast dat de deelstaat Burgenland zich er reeds toe had verplicht om voor de verkoop van de bank middels de uitgifte van extra, door de „Ausfallhaftung” gedekte obligaties nieuw kapitaal ten bedrage van 380 miljoen EUR op te brengen. De Commissie kan zich niet aansluiten bij het argument van Oostenrijk dat de uitgifte van verdere obligaties, waardoor aan BB 380 miljoen EUR extra beschikbaar werd gesteld, voor geen van de in de verkoop van de bank geïnteresseerde bieders van doorslaggevend belang is geweest, wanneer Oostenrijk tegelijkertijd aanvoert dat het verwachte liquiditeitstekort een reden is geweest om de bank niet aan het consortium te verkopen. Ook kan worden aangevoerd dat de deelstaat Burgenland het liquiditeitsprobleem, indien dit volgens de deelstaat van doorslaggevend belang zou zijn geweest, middels de uitgifte van extra obligaties ten bedrage van de ontbrekende liquide middelen had kunnen oplossen, zoals de deelstaat Burgenland dit in het geval van GRAWE heeft gedaan middels de beschikbaarstelling van de extra 380 miljoen EUR.

(149)

Daarom gaat de Commissie ervan uit dat niet een liquiditeitstekort na de bekendmaking van de verkoop, maar eerder bedrijfseconomische redenen de oorzaak zijn geweest van een insolventie of liquidatie van BB. Oostenrijk heeft aangevoerd dat het risico van insolventie in het geval van de verkoop van BB aan het consortium aanzienlijk hoger was geweest dan wanneer GRAWE de nieuwe eigenaar zou zijn. GRAWE zou de op particuliere en zakelijke klanten gerichte regionale bedrijfsactiviteiten van BB voortzetten en vasthouden aan het bestaande bedrijfsmodel. Uit het door het consortium gepresenteerde bedrijfsplan kon daarentegen worden opgemaakt dat het consortium het bedrijfsmodel van BB risicovoller voorstelde en dat het daarin zaken als de financiering van internationale handelsactiviteiten had opgenomen. Door de mogelijke integratie van de Active Bank in BB had BB kunnen worden blootgesteld aan schommelingen van de wisselkoers van de euro ten opzichte van de Oekraïense „hryvnia”, hetgeen uitsluitend tegen zeer hoge kosten zou kunnen worden gedekt. Oostenrijk heeft ook aangevoerd dat andere factoren zoals de gebrekkige bancaire ervaring en de lagere rating van het consortium het risico van insolventie van BB duidelijk zouden hebben verhoogd.

(150)

De Commissie geeft toe dat verklaringen betreffende de ontwikkeling van BB op lange termijn in beide verkoopscenario’s zeer onzeker zijn. De deelstaat Burgenland moet accepteren dat het na de verkoop van BB aan een nieuwe eigenaar — onafhankelijk of het daarbij gaat om GRAWE of het consortium — slechts een uiterst beperkte invloed heeft op de toekomstige strategische oriëntatie van de bank. In dit verband is het belangrijk te benadrukken dat het toekomstige bedrijfsmodel van BB niet bindend kan worden vastgelegd in de koopovereenkomst, maar dat het de taak is van de nieuwe eigenaar de toekomstige strategische oriëntatie van de bank inclusief de vereiste kapitaalverhogingen en de latere integratie van andere ondernemingen te bepalen.

(151)

Desondanks dienen de nieuwe eigenaars zich bij het beheer te houden aan de geldende bankrechtelijke voorschriften. Enerzijds wordt BB als Oostenrijkse bank met een Oostenrijkse bankvergunning bewaakt door de Oostenrijkse instantie voor bankentoezicht en moet daarom voldoen aan dezelfde bedrijfseconomische eisen (bv. inachtneming van de minimale quota aan eigen vermogen) als andere Europese banken. Anderzijds moet BB als integraal onderdeel van de internationale financiële wereld ten minste over een „investment grade rating” beschikken om zichzelf bij andere banken te kunnen herfinancieren. Derhalve is BB ook onderworpen aan de eisen betreffende eigen middelen van ratinginstellingen. Wanneer er grotere risico’s dienen te worden genomen, moeten de eigenaars gelijktijdig in passende mate nieuw kapitaal aanvoeren.

(152)

De Commisse kan zich evenmin aansluiten bij het door Oostenrijk aangevoerde argument dat de nieuwe eigenaar van BB beslist over een uitgebreide bancaire ervaring zou moeten beschikken. De leiding van BB is niet de taak van de eigenaar, maar van de bedrijfsleiding van BB. Bovendien kan de Commissie het argument van Oostenrijk niet begrijpen dat de rating van BB na de verkoop identiek zou zijn aan de rating van GRAWE resp. de Oekraïense staat. Enerzijds heeft GRAWE niet verklaard dat het voor BB een intentieverklaring zou willen verstrekken, zodat de rating van BB in de eerste plaats gebaseerd zou zijn op haar eigen resultaten. Anderzijds blijft BB een Oostenrijkse bank met zetel in Oostenrijk, zodat de „B”-rating van de Oekraïense staat — welke voor een bank met zetel in de Oekraïne een rol zou kunnen spelen — niet relevant lijkt te zijn. In dit verband is het ook belangrijk vast te stellen dat BB verder gedekt zal zijn door de „Ausfallhaftung”.

(153)

Desondanks kan niet volledig worden uitgesloten dat BB, ongeacht wie de nieuwe eigenaar zal zijn, in de toekomst met ernstige problemen zou kunnen worden geconfronteerd, zodat insolventie/liquidatie onafwendbaar zou zijn. Met het oog op een dergelijk scenario is het belangrijk te beseffen dat BB een zeer kleine bank is (haar balanswaarde bedraagt aanzienlijk minder dan 1 % van de balanswaarde van grote Europese banken) en dat haar liquidatie slechts geringe, zo niet zelfs te verwaarlozen gevolgen zou hebben voor het Oostenrijkse resp. het Europese bancaire systeem. De verkoop van activa van BB ten bedrage van ongeveer 3,5 miljard EUR (kredieten, obligaties, deelnemingen, derivaten, onroerend goed) op de internationale financiële markten zou het functioneren van de marktmechanismen niet belemmeren, zodat de markten en in het bijzonder de marktprijzen stabiel zouden blijven.

(154)

Oostenrijk heeft een liquidatiescenario verstrekt. In dit scenario wordt ervan uitgegaan dat de liquidatie van de activa plaatsvindt in het jaar 2006 en dat de te realiseren prijs voor activa afhangt van hun respectieve geschatte risico. De uitgevoerde kortingen bij verkoop variëren van 2 % voor activa met een risicogewicht van nul tot 20 % voor activa met een risicogewicht van 100 %. Het liquidatiescenario bevat correcties ten bedrage van 90 miljoen EUR voor de liquidatie van posten buiten de balans om. Na aftrek van de eigen middelen wordt bij het scenario de conclusie getrokken dat in het geval van een liquidatie ten bedrage van ongeveer 270 miljoen EUR een beroep zou worden gedaan op de „Ausfallhaftung” en daarmee op de deelstaat Burgenland.

(155)

De Commissie stemt in met de algemene methode die in het door Oostenrijk aangevoerde liquidatiescenario wordt aangewend voor een eerste schatting van de mogelijke verliezen in het geval van insolventie van BB. De Commissie is echter van mening dat de aanpassingen bij de activa te hoog zijn (bv. correcties van 10 % — 20 % bij hypothecair gedekte kredieten die schriftelijk kunnen worden vastgelegd en gebundeld kunnen worden verkocht), en kan de aanpassingen bij de bedrijfsactiviteiten buiten de balans om niet begrijpen. Bovendien ging Oostenrijk ervan uit dat de liquidatie met 100 % waarschijnlijkheid in het jaar 2006 zou plaatsvinden, en nam daarom de nominale waarden van de activa als uitgangspunt. Dit scenario lijkt niet realistisch.

(156)

Met het oog op deze opmerkingen betreffende het liquidatiescenario zou de Commissie tot de conclusie komen dat de deelstaat Burgenland voor elke procent waarschijnlijkheid dat in de toekomst een beroep zou kunnen worden gedaan op de „Ausfallhaftung” hoogstens 1 miljoen EUR zou kunnen begroten. Dit betekent met het oog op de compensatie van het prijsverschil ten aanzien van het bod van het consortium dat de waarschijnlijkheid van insolventie van BB met het consortium als nieuwe eigenaar meer dan 50 % hoger zou moeten worden ingeschat dan wanneer GRAWE de nieuwe eigenaar zou zijn. De Commissie vindt een dergelijke inschatting niet gerechtvaardigd en komt derhalve tot de conclusie dat zelfs wanneer de deelstaat Burgenland de „Ausfallhaftung” als beoordelingscriterium had mogen gebruiken, het bod van GRAWE niet het beste bod is geweest.

(157)

Oostenrijk en GRAWE hebben ook andere methoden aangevoerd (58) om de met elk van beide bieders verbonden risico’s te beoordelen. Volgens de Commissie weerspiegelt de in het liquidatiescenario toegepaste methode het beste de speciale situatie in het geval van insolventie, zodat deze methode niet alleen de meest doelmatige, maar ook de meest transparante en de meest begrijpelijke is om de uit de „Ausfallhaftung” voortvloeiende risico’s in te schatten. De overige door Oostenrijk aangevoerde methoden zijn niet relevant en bovendien ofwel niet begrijpelijk, gebaseerd op onjuiste veronderstellingen of niet van toepassing op de bijzondere omstandigheden van het geval.

2.5. Garantieclausule betreffende staatssteun in de overeenkomst met GRAWE

(158)

De koopovereenkomst tussen de deelstaat Burgenland en GRAWE bevat bovendien een garantieclausule volgens welke de deelstaat Burgenland onder meer verplicht is aan GRAWE het bedrag te vergoeden dat de Commissie in een teruggavebeschikking zou vaststellen (exclusief alle daarmee samenhangende proceskosten voor de koper). Zelfs wanneer de koper het recht behoudt om van de overeenkomst terug te treden wanneer een aanpassing van de koopprijs onwettig zou blijken, dient dit element van de koopovereenkomst in een beschikking te worden benadrukt. Ten eerste verandert een dergelijke, na de aanbesteding tot stand gebrachte garantieclausule de verkoopvoorwaarden voor de betreffende koper, waarbij deze GRAWE ertoe had kunnen aanzetten een hoger bod uit te brengen; ten tweede — en dit is nog veel belangrijker — staat een dergelijke garantieclausule gelijk aan een omzeiling van een eventuele teruggavebeschikking van de Commissie. Dit is duidelijk in strijd met de verplichting van de lidstaten om beschikkingen van de Commissie om te zetten en met de Commissie samen te werken. Derhalve dient deze clausule niet te worden toegepast, aangezien anders opnieuw staatssteun aan GRAWE zou worden toegekend.

2.6. Definitieve conclusie betreffende de aanwezigheid van staatssteun

(159)

Bijgevolg kan de verkoop van BB aan GRAWE worden gedefinieerd als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag.

3. Verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt

(160)

In het besluit tot inleiding van de procedure heeft de Commissie aangegeven dat op basis van de beschikbare informatie kennelijk geen van de voorwaarden was nagekomen om de steun overeenkomstig artikel 87, lid 2 resp. 3, van het EG-Verdrag te kunnen verklaren als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt.

(161)

Oostenrijk concentreerde zich erop aan te tonen dat het bij de maatregel niet gaat om staatssteun. Alleen de begunstigde voerde argumenten aan betreffende een mogelijke verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt. Volgens GRAWE blijkt uit de vroegere herstructureringsbeschikking dat zelfs een geprivatiseerde BB (de privatisering was een voorwaarde voor de verklaring van de steun als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt) zou moeten vasthouden aan een regionale oriëntatie. Alleen het bedrijfsplan van GRAWE zou aan deze voorwaarde hebben voldaan.

(162)

De Commissie houdt vol dat de herstructureringsbeschikking dit argument op geen enkele wijze ondersteunt. Naast de door Oostenrijk aangeboden en door de Commissie geaccepteerde operationele, functionele en financiële maatregelen is de privatisering een verder instrument om de rentabiliteit van de bank op lange termijn te garanderen. In de vroegere beschikking zijn de gevolgen van een mogelijke liquidatie van BB onderzocht, waarbij de Commissie erkent dat „een tekort aan fundamentele financiële diensten in bepaalde landelijke regio’s van het Burgenland denkbaar [lijkt]” (59). Deze constatering houdt echter niet in dat een soortgelijke, verder niet vermelde voorwaarde ook geldt voor de privatisering.

(163)

Op basis van bovenstaande overwegingen bevestigt de Commissie haar oorspronkelijke constatering. De steun kan niet voor met de gemeenschappelijke markt verenigbaar worden verklaard.

4. Volledige doeltreffendheid van beschikking 2005/691/EG van de Commissie inzake de herstructurering van Bank Burgenland

(164)

In het besluit tot inleiding van de formele onderzoekprocedure betwijfelde de Commissie of de boeterente met betrekking tot de garantieovereenkomst van 20 juni 2000, die in de beschikking van de Commissie van 7 mei 2004 werd goedgekeurd, is toegestaan, aangezien deze in tegenspraak zou kunnen zijn met de BB-herstructureringsbeschikking. Nadat de Commissie deze kwestie grondiger heeft onderzocht, stelt zij echter vast dat deze regeling in overeenstemming is met de betreffende beschikking.

5. Terugvordering

(165)

Aangezien de maatregel is uitgevoerd zonder voorafgaande aanmelding bij de Commissie en aangezien deze onverenigbaar is met de voorschriften voor staatssteun, dient Oostenrijk te worden verplicht tot het terugvorderen van de steun van de begunstigde.

(166)

Het terug te vorderen bedrag dient zodanig te worden vastgesteld dat de steun wordt opgeheven. Op basis van de vaststellingen in de hoofdstukken VI. 2.2 en 2.3 stemt de steun in dit geval overeen met het verschil tussen de prijsaanbieding van het consortium en de daadwerkelijke koopprijs.

(167)

Het betreffende verschil stemt echter niet gewoon overeen met het nominale verschil tussen de beide biedingen van 54,7 miljoen EUR. In het belang van een onbeperkte vergelijkbaarheid van beide biedingen moeten er aanpassingen worden uitgevoerd, aangezien de contractuele overeenkomsten met GRAWE enerzijds en het consortium anderzijds van elkaar verschillen. Beide biedingen bevatten verschillende restricties, welke moeten worden gekwantificeerd en telkens met de betreffende voorwaarden in het bod van de andere bieder moeten worden vergeleken. Volgens de Commissie moet het bovenstaande verschil tussen de beide prijsaanbiedingen bij de terugvordering van de steun door Oostenrijk als volgt worden aangepast.

(168)

Wat betreft de boeterente met betrekking tot de garantieovereenkomst van 20 juni 2000, is de door de deelstaat Burgenland voor het consortium bestemde betaling ten bedrage van 15 miljoen EUR 2,1 miljoen EUR hoger dan de betaling aan GRAWE ten bedrage van 12,9 miljoen EUR. Bijgevolg moet het verschil tussen de prijsaanbieding van het consortium en de daadwerkelijke koopprijs worden aangepast en met 2,1 miljoen EUR worden verlaagd.

(169)

De gevolgen van de afzonderlijke overeenkomsten voor de aansprakelijkheidsgrenzen, de belastingvrije bedragen en de garantietermijnen laten zich slechts moeilijk kwantificeren. Oostenrijk heeft aangevoerd dat de algemene procedure welke met GRAWE en het consortium is uitonderhandeld, evenwichtig is geweest en geen van de bieders een noemenswaardig voordeel heeft verschaft. De Commissie is het eens met Oostenrijk dat de garantieovereenkomsten slechts in geringe mate invloed uitoefenen op het prijsverschil, maar vindt het toch noodzakelijk deze invloed te kwantificeren. Op basis van de beschikbare informatie is de Commissie niet in staat te beoordelen of de garantieovereenkomsten een van de bieders een voordeel hebben verschaft, zodat Oostenrijk een vergelijkend overzicht van alle garantieovereenkomsten dient op te stellen. Bovendien moet Oostenrijk de financiële gevolgen van deze overeenkomsten voor de prijsaanbiedingen van beide bieders kwantificeren.

(170)

De jaarlijkse provisie ten bedrage van 100 000 EUR, welke het consortium voor de handhaving van de „Ausfallhaftung” tot het jaar 2017 zou moeten betalen, is een extra inkomstenbron voor de deelstaat Burgenland, zodat een aanpassing noodzakelijk is in een zodanige vorm dat het verschil tussen de prijsaanbieding van het consortium en de daadwerkelijke koopprijs wordt verhoogd met de contante waarde van de tot het jaar 2017 te betalen provisies.

(171)

De uitgifte van extra obligaties ten bedrage van 380 miljoen EUR in het kader van de staatsgarantie is noch in de process letter, noch in het concept van de overeenkomst met GRAWE aangevoerd. Volgens de Commissie heeft deze overeenkomst een zeer belangrijke rol gespeeld bij het verkoopproces en had in het concept van de overeenkomst met het consortium moeten worden vermeld. Bovendien heeft het consortium bevestigd dat het in zijn bod geen rekening heeft gehouden met de uitgifte van extra obligaties. Volgens de Commissie vereist derhalve het voordeel dat aan GRAWE is verschaft door de gunstiger herfinancieringssituatie als gevolg van de beschikbaarstelling van nog eens 380 miljoen EUR, een aanpassing in de vorm van een verhoging van het verschil tussen het bod van het consortium en de daadwerkelijke koopprijs. Basis voor de berekening is de rente die BB betaalt voor de extra obligaties ten bedrage van 380 miljoen EUR, in vergelijking met de herfinancieringskosten van BB na het afsluiten van de overeenkomst.

(172)

De Commissie beschikt niet over de vereiste informatie om afsluitend te kunnen beoordelen of door de overeenkomst om vier van de onroerendgoedmaatschappijen van BB voor de afsluiting van de overeenkomst tegen hun boekwaarde van 25 miljoen EUR aan de deelstaat Burgenland over te dragen, een voordeel is verschaft welke een aanpassing van het verschil tussen de prijsaanbieding van het consortium en de daadwerkelijke koopprijs vereist. Dit zou het geval kunnen zijn wanneer de marktwaarde van het eigendom lager resp. hoger zou zijn dan de boekwaarde. Oostenrijk dient een expertiserapport van een door een onafhankelijke commissie aangewezen onafhankelijke expert betreffende de marktwaarde van de vier onroerendgoedmaatschappijen van BB te overleggen. In dit expertiserapport dienen inkomsten uit verhuur in aanmerking te worden genomen, welke op de markt worden behaald.

(173)

Wat betreft de rente die tussen de dag van de ondertekening van de overeenkomst en de afsluiting van de overeenkomst is ontstaan voor de aanbetaling ten bedrage van 15 miljoen EUR, welke het consortium heeft overgemaakt op een trustrekening bij de in de Oekraïne gevestigde Active Bank, is de Commissie van mening dat deze geen aanpassing vereist zolang deze ten gunste van het consortium wordt bijgeschreven.

(174)

Wat betreft de in het besluit tot inleiding van de procedure aangevoerde kwestie van de fiscale verliesoverdracht, heeft de Commissie onderzocht of dit aspect in aanmerking moest worden genomen bij het vaststellen van het steunbedrag. De Commissie kwam tot de conclusie dat dit niet het geval is. Desondanks is de Commissie van mening dat het voordeel dat voor derden uit de fiscale verliesoverdracht kan ontstaan, bij een beoordeling van BB in aanmerking had moeten worden genomen (best-owner-principe).

VII. CONCLUSIE

(175)

De Commissie stelt vast dat de door Oostenrijk in het kader van de privatisering van BB aan GRAWE verleende steun in strijd is met artikel 88, lid 3, van het EG-Verdrag, en derhalve onwettig is. De steun is niet verenigbaar met de gemeenschappelijke markt. Oostenrijk dient op basis van het verschil tussen de beide in het kader van de aanbesteding uitgebrachte definitieve prijsaanbiedingen het volledige steunbedrag te berekenen, welke overeenkomstig bovenstaande verklaringen naar behoren dient te worden aangepast,

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN:

Artikel 1

De staatssteun die Oostenrijk in strijd met artikel 88, lid 3, van het EG-Verdrag ten gunste van GRAWE en derhalve onwettig heeft verleend, is onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt. De steun stemt overeen met het verschil tussen de beide in het kader van de aanbesteding uitgebrachte definitieve prijsaanbiedingen, welke overeenkomstig de in de punten 167 tot 174 van deze beschikking beschreven parameters naar behoren dient te worden aangepast.

Artikel 2

1. Oostenrijk vordert de in artikel 1 vermelde steun terug van de ontvanger.

2. Het terug te vorderen bedrag omvat rente, welke wordt berekend vanaf het moment waarop de ontvanger over de steun kon beschikken tot aan de daadwerkelijke terugbetaling.

3. De rente wordt overeenkomstig Verordening (EG) nr. 794/2004 berekend volgens de samengestelde interestformule.

Artikel 3

1. De in artikel 1 vermelde steun wordt met onmiddellijke ingang en feitelijk teruggevorderd.

2. Oostenrijk garandeert dat deze beschikking binnen vier maanden na bekendmaking wordt omgezet.

Artikel 4

1. Oostenrijk verstrekt de Commissie binnen twee maanden na bekendmaking van deze beschikking de volgende informatie:

totaalbedrag (hoofdvordering en rente), welke van de ontvanger dient te worden teruggevorderd en dient te worden aangepast in overeenstemming met de door de Commissie in deze beschikking beschreven parameters, alsmede een nauwkeurige toelichting van de methode voor de berekening van dit bedrag en de beoordeling van het eigendom door een onafhankelijke expert;

b)	uitvoerige beschrijving van de maatregelen die zijn getroffen resp. gepland om deze beschikking uit te voeren;

c)	documenten waaruit blijkt dat aan de ontvanger een verzoek tot terugbetaling van de steun is uitgevaardigd.

2. Oostenrijk houdt de Commissie op de hoogte van de voortgang van de maatregelen voor het uitvoeren van deze beschikking totdat de terugbetaling van de in artikel 1 vermelde steun heeft plaatsgevonden. Op verzoek van de Commissie verstrekt Oostenrijk terstond informatie over de maatregelen die zijn getroffen resp. gepland om deze beschikking uit te voeren. Voorts verstrekt Oostenrijk uitvoerige informatie betreffende de steunbedragen en de rente welke de ontvanger reeds heeft terugbetaald.

Artikel 5

Deze beschikking is gericht tot de Republiek Oostenrijk.

Gedaan te Brussel, 30 april 2008.

Voor de Commissie

Neelie KROES

Lid van de Commissie

(1) PB C 28 van 8.2.2007, blz. 8.

(2) Uitvoerige beschrijving zie hierna.

(3) Zie voetnoot 1.

(4) Zie de door Oostenrijk voorgelegde persmededeling nr. 7/2008 van de administratieve rechtbank Frankfurt am Main van 22 februari 2008 (www.vg-frankfurt.justiz.hessen.de).

(5) bedrijfsgeheim.

(6) Verliesoverdracht per 31 december 2004.

(7) De Oostenrijkse vennootschapsbelasting bedraagt 25 %.

(8) Vier onroerendgoedmaatschappijen met een nominale waarde van […] miljoen EUR zijn voor het afsluiten van de overeenkomst direct aan de deelstaat overgedragen voor een bedrag van […] miljoen EUR.

(9) Tijdens de aandeelhoudersvergadering in maart 2005 werd besloten het geparcelleerd bezit op te kopen en aan de aandeelhouders van het geparcelleerde bezit, die 6,79 % van het eigen vermogen bezaten, een schadeloosstelling te betalen.

(10) De „Ausfallhaftung” is een garantieregeling voor openbare kredietinstellingen die in april 2003 op zo’n 27 spaarbanken en zeven hypotheekbanken van de deelstaat van toepassing was. Deze staatswaarborg kan worden gezien als „garantieverplichting”. In geval van insolvabiliteit of liquidatie van de kredietinstellingen is de garantieverlener (staat, deelstaat of gemeente) verplicht steun te verlenen. De crediteuren van de banken kunnen rechtstreeks jegens de garantieverlener aanspraak maken op vorderingen, welke echter uitsluitend verplicht is tot betaling wanneer de activa van de bank onvoldoende zijn om tegemoet te komen aan de vorderingen van de crediteuren. De „Ausfallhaftung” was noch temporeel, noch tot een bepaald bedrag beperkt. BB betaalt geen vergoeding voor de aansprakelijkheidsfunctie.

(11) PB C 175 van 24.7.2003, blz. 8. Oostenrijk heeft de in de beschikking beschreven ter zake dienende maatregelen bij schrijven van 15 mei 2003, welke op 21 mei 2003 is geregistreerd, geaccepteerd.

(12) Overeenkomstig § 4, lid 7 van de „Landes-Hypothekenbank Burgenland-Gesetzes” eindigt de overgangstermijn voor alle onder de „Ausfallhaftung” vallende verplichtingen met het oog op alle nieuwe verplichtingen wanneer Bank Burgenland (of de meerderheid van de aandelen) voor het einde van de met de Commissie overeengekomen overgangstermijn wordt verkocht.

(13) Beschikking 2005/691/EG van de Commissie betreffende de staatssteun (maatregel C 44/2003 (ex NN 158/01)), die Oostenrijk voornemens is toe te kennen aan Bank Burgenland AG (PB L 263 van 8.10.2005, blz. 8.)

(14) De garantieovereenkomst heeft betrekking op de kredietobligo’s van het HOWE-complex. De positieve jaarlijkse bedrijfsresultaten van BB worden aangewend ter dekking van het garantiebedrag. Bijgevolg wordt het garantiebedrag verminderd met de jaarlijkse winst van BB, voor zover deze niet noodzakelijk is voor het uitkeren van preferente dividenden. BB kan ten vroegste bij het opstellen van de jaarrekening voor het boekjaar 2010 een beroep doen op de garantie van de deelstaat Burgenland.

(15) De afstand van vorderingen vindt plaats tegen een rentedragende „Besserungsverpflichtung” van BB, waarbij wordt voorzien in een terugbetaling van het volledige bedrag van de vordering waarvan is afgezien door Bank Austria, vermeerderd met rente, in zeven termijnen, te beginnen op 30 juni 2004. Vanaf deze datum was BB dus verplicht het bedrag van de vordering waarvan is afgezien, inclusief de tot dan toe gekapitaliseerde rente, terug te betalen. De toekomstige delging van de „Besserungsverpflichtung” wordt verricht met de jaarlijkse winst van BB.

(16) Voor het geval dat BB de „Besserungsverpflichtung” niet kan nakomen, heeft de deelstaat Burgenland ten gunste van Bank Austria AG een onherroepelijke uitvoeringsgarantie aanvaard, welke voor elk jaar in de periode van 2004 tot 2010 geldt en volgens welke de deelstaat Burgenland het betreffende tekort jegens Bank Austria AG moet aanzuiveren. Zowel BB als de deelstaat Burgenland kunnen volgens deze overeenkomst ook vóór de vastgestelde data aan de „Besserungsverpflichtung” jegens Bank Austria AG voldoen.

(17) Een vierde, indicatief bod ten bedrage van 115,5 miljoen EUR, dat na afloop van de termijn werd ontvangen en onvolledig was, kon niet in aanmerking worden genomen.

(18) Commissie, XXIIIe verslag inzake het mededingingsbeleid 1993, alinea 402 e.v.

(19) De door de klager verstrekte feitelijke informatie hoeft in dit verband niet te worden behandeld.

(20) PB L 83 van 27.3.1999, blz. 1.

(21) Na de gewijzigde garantieovereenkomst van 20 juni 2000 had de deelstaat Burgenland, zoals eerder hierboven toegelicht, de mogelijkheid om vanaf de opstelling van de jaarrekening voor het boekjaar 2010 de nog openstaande garantiebetaling volledig of gedeeltelijk aan BB te betalen.

(22) De garantieclausule in het concept van de overeenkomst met het consortium bevatte echter niet de toezegging dat de koopovereenkomst zelf vrij was van staatssteun.

(23) HSBC hield uitsluitend rekening met de verliesoverdracht welke BB op basis van de eigen bedrijfsuitoefening werkelijk kon gebruiken. In dit verband ging HSBC ervan uit dat de goede rating van de koper min of meer ook automatisch voor BB zou gelden (zogeheten boniteitstransfer). In totaal beoordeelde HSBC BB aan de hand van drie scenario’s, d.w.z. een verder scenario, waarin geen privatisering plaatsvindt en BB in handen van de deelstaat Burgenland blijft, en een scenario waarin BB wordt verkocht aan een derde zonder boniteit/rating (zoals het consortium).

(24) Daarbij werd rekening gehouden met een fiscale verliesoverdracht van 5,6 miljoen EUR.

(25) Arrest van het OGH van 4.4.2006, 1 Ob251/05a (dit arrest is ook door GRAWE overlegd), waarin wordt verklaard dat de „Ausfallhaftung” van de deelstaat Burgenland onscheidbaar is verbonden met de oprichting van vennootschappen van de deelstaat Burgenland.

(26) Beschikking van de Commissie betreffende de door Frankrijk toegekende staatssteun aan de onderneming „Stardust Marine” (PB L 206 van 15.8.2000, blz. 6), punt 82; beschikking 2000/628/EG van de Commissie van 11 april 2000 betreffende de door Italië toegekende staatssteun aan „Centrale del Latte di Roma” (PB L 265 van 19.10.2000, blz. 15), punt 91.

(27) Arrest van het Hof van Justitie van 28 januari 2003, zaak C-334/99, Gröditzer Stahlwerke, Jurispr. 2003, blz. I-1139, punt 136 e.v.

(28) Het consortium en GRAWE richtten zich bij schrijven van resp. 6 december 2005 en 10 januari 2006 tot de FMA, waarbij beiden ervan op de hoogte werden gesteld dat de FMA hun schrijven op dat moment niet in behandeling kon nemen.

(29) Op dit punt hebben Oostenrijk en GRAWE onder gelijktijdige verwijzing naar vergelijkbare conclusies van de arrondissementsrechtbank Eisenstadt speciaal de nadruk gelegd.

(30) Op de door Oostenrijk aangevoerde argumenten betreffende de vrijheid van vestiging hoeft in het kader van de steunprocedure niet te worden ingegaan. Zie punt 314 van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 12 februari 2008, zaak T-289/03, BUPA, nog niet gepubliceerd; te raadplegen op de website www.curia.europa.eu

(31) Zie bijvoorbeeld de beschikking van het Landesgericht Eisenstadt, 27 Cg 90/06 p-40 van 20.5.2006, in het bijzonder blz. 28, en de beschikking van het Oberlandesgericht Wien, 2 R 150/06b, van 5 februari 2007, in het bijzonder blz. 15, waarin wordt verklaard dat het niet noodzakelijk is zich uit te laten over de aanwezigheid van staatssteun.

(32) Zie Commissie, XXIIIe verslag inzake het mededingingsbeleid 1993, alinea 402 e.v., en de punten 61 e.v. van het besluit tot inleiding van de procedure.

(33) Zie ook het verslag inzake het mededingingsbeleid, alinea 402 e.v.

(34) Beschikking 2000/513/EG van de Commissie van 8.9.1999 betreffende de door Frankrijk toegekende staatssteun aan de onderneming Stardust Marine (PB L 206 van 15.8.2000, blz. 6), punt 7. De latere vernietiging van deze beschikking door het Hof van Justitie heeft geen betrekking op dit punt.

(35) PB C 209 van 10.7.1997, blz. 3.

(36) Zie deel II 1.(c) van de mededeling betreffende de verkoop van gronden.

(37) Dit geldt in het bijzonder voor de beoordeling van HSBC in de aanbeveling aan de deelstaat Burgenland, de beoordeling van de stand-alone-waarde van BB door gmc-unitreu in het kader van de herstructurering van BB vóór de diverse privatiseringspogingen en de beoordeling van de stand-alone-waarde van BB door het consortium zelf (welke irrelevant is, aangezien het consortium vrij is om verdere factoren in aanmerking te nemen die uitsluitend voor het consortium van belang zijn).

(38) Beschikking 2000/628/EG van de Commissie van 11 april 2000 betreffende de door Italië toegekende staatssteun aan „Centrale del Latte di Roma” (PB L 265 van 19.10.2000, blz. 15), punt 82.

(39) Zie ook de beschikking van de Commissie, zaak C50/2006 van 27.6.2007, BAWAG, PB L 83 van 26.3.2008. blz. 7, punt 125.

(40) Beschikking van de Commissie van 8.9.1999 betreffende de door Frankrijk toegekende staatssteun aan de onderneming Stardust Marine (PB L 206 van 15.8.2000, blz. 6), punt 78.

(41) Oostenrijk spreekt ook van „transactiezekerheid” wanneer het verklaart dat een langdurig onderzoek door de FMA zou moeten worden voorkomen, aangezien de daaraan verbonden aanhoudende onzekerheid de levensvatbaarheid van BB in gevaar zou hebben gebracht.

(42) Beide situaties worden beschreven in § 20 BWG resp. gedeelten daarvan.

(43) De Commissie wijst erop dat in de door Oostenrijk overlegde persmededeling de identiteit van het Oekraïense concern niet bekend is gemaakt. Het zou kunnen gaan om een geheel ander concern dan het consortium.

(44) Arrest van het Hof van Justitie van 14 september 1994 in gevoegde zaken C-278/92, C-279/92 en C-280/92, Spanje/Commissie (Hytasa), Jurispr. 1994, I-4103, punt 22.

(45) Zie zaak C-334/99, Gröditzer Stahlwerke, punt 134 e.v.

(46) PB C 175 van 24.7.2003, blz. 8, details z. b.

(47) Bijvoorbeeld het arrest van het Hof van Justitie, zaak C-334/99, Gröditzer Stahlwerke.

(48) Zie bijvoorbeeld zaak C-334/99, Gröditzer Stahlwerke, punt 138.

(49) Ook kan verwezen worden naar het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 15 september 1998, zaak T-11/95, BP Chemicals, Jurispr. 1998, blz. II-3235, punt 170-171, 179-180 en 198. Verleent de staat staatssteun en treft de staat kort daarna nogmaals maatregelen ten gunste van de onderneming, waarbij de staat aanvoert dat de tweede maatregel voldoet aan het principe van de tegen marktvoorwaarden handelende investeerder, dan moet de Commissie overeenkomstig dit arrest altijd nog de tweede maatregel onderzoeken op de inachtneming van het betreffende principe en daarbij rekening houden met de gevolgen van de eerste steunmaatregel. Indien staatssteun invloed zou kunnen hebben op latere maatregelen van de staat, kan er logisch van worden uitgegaan dat de aanwezigheid van staatssteun de handelwijze van de deelstaat Burgenland bij de verkoop van BB kan beïnvloeden.

(50) Op de vraag in welke mate de prijsaanbiedingen moeten worden aangepast om vergelijkbaar te zijn, wordt ingegaan in hoofdstuk VI.5.

(51) Landesgericht Eisenstadt, 20.5.2006, 27 Cg 90/06 p - 40.

(52) Oostenrijk heeft ook aangevoerd dat de Commissie in de zaak Craiova de aanbesteding buiten beschouwing heeft gelaten en in plaats daarvan naar de nettovermogenswaarde heeft gekeken, omdat de aanbesteding aan voorwaarden zou zijn gebonden. Oostenrijk voerde aan dat de Commissie ook in het onderhavige geval een deskundige beoordeling had moeten accepteren. Beide gevallen zijn echter volgens de Commissie in dit opzicht niet vergelijkbaar, omdat de voorwaarden in de zaak Craiova zodanig waren vormgegeven dat de aanbesteding (waarbij slechts één bod werd uitgebracht) niet meer kon worden gebruikt voor het vaststellen van de marktwaarde, terwijl bij de aanbesteding in het onderhavige geval twee concurrenten biedingen hebben uitgebracht die een goede benaderingswaarde vormen voor de marktprijs.

(53) Zie ook de beschikking van de Commissie van 8.9.1999 betreffende de door Frankrijk toegekende staatssteun aan de onderneming Stardust Marine (PB L 206 van 15.8.2000, blz. 6), punt 82, waarin een soortgelijke werkwijze werd gehanteerd. Dit punt is in het kader van de latere vernietiging van deze beschikking door het Hof van Justitie niet in twijfel getrokken.

(54) Zelfs in het geval van BAWAG, toen de bank wegens frauduleus handelen door de bedrijfsleiding werd geconfronteerd met een stormloop op de deposito’s, beperkten de afvloeiingen zich tot 20 % — 30 %.

(55) In de liquiditeitsprognose is voorzien in 300 miljoen EUR voor de aankoop van nieuwe obligaties/waardepapieren en de opening van nieuwe Interbank-kredietlijnen.

(56) In een situatie waarin een liquiditeitsbehoefte bestaat, zou BB deelnemingen en andere zonder verlies te verkopen verhandelbare waardepapieren verkopen om liquiditeit te genereren.

(57) Er wordt vanuit gegaan dat de opzegging van swaps met een mutual-put-overeenkomst negatieve gevolgen voor de liquiditeit zou hebben, waarvan de omvang zou overeenstemmen met de nominale waarde van de swaps.

(58) Expertiserapport van HSBC, financieel gebaseerde wetenschappelijke aanzet, kapitaalmarktgeoriënteerde aanzet.

(59) Zie overweging 80 van de herstructureringsbeschikking.

		ISSN 1725-2598
Publicatieblad van de Europese Unie		L 239

Uitgave in de Nederlandse taal	Wetgeving	51e jaargang 6 september 2008

Inhoud		I Besluiten op grond van het EG- en het Euratom-Verdrag waarvan publicatie verplicht is	Bladzijde
		VERORDENINGEN
		Verordening (EG) nr. 871/2008 van de Commissie van 5 september 2008 tot vaststelling van de forfaitaire invoerwaarden voor de bepaling van de invoerprijs van bepaalde groenten en fruit	1
	*	Verordening (EG) nr. 872/2008 van de Commissie van 3 september 2008 tot vaststelling van een verbod op de visserij op zeeduivel in gebied VIII c, IX en X; EG-wateren van CECAF 34.1.1 door vaartuigen die de vlag van Portugal voeren	3
	*	Verordening (EG) nr. 873/2008 van de Commissie van 5 september 2008 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 712/2007 met betrekking tot de opening van permanente openbare inschrijvingen voor de verkoop op de markt van de Gemeenschap van graan dat in het bezit is van de interventiebureaus van de lidstaten	5
		RICHTLIJNEN
	*	Richtlijn 2008/85/EG van de Commissie van 5 september 2008 tot wijziging van Richtlijn 98/8/EG van het Europees Parlement en de Raad teneinde thiabendazool als werkzame stof in bijlage I bij die richtlijn op te nemen ( 1 )	6
	*	Richtlijn 2008/86/EG van de Commissie van 5 september 2008 tot wijziging van Richtlijn 98/8/EG van het Europees Parlement en de Raad teneinde tebuconazool als werkzame stof in bijlage I bij die richtlijn op te nemen ( 1 )	9

	Rectificaties
*	Rectificatie van Verordening (EG) nr. 116/2008 van de Commissie van 28 januari 2008 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 423/2007 van de Raad betreffende beperkende maatregelen ten aanzien van Iran (PB L 35 van 9.2.2008)	55
*	Rectificatie van Verordening (EG) nr. 117/2008 van de Commissie van 28 januari 2008 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 329/2007 van de Raad betreffende beperkende maatregelen ten aanzien van de Democratische Volksrepubliek Korea (PB L 35 van 9.2.2008)	56

(EUR/100 kg)
GN-code	Code derde landen (1)	Forfaitaire invoerwaarde
0702 00 00	MK	20,7
0702 00 00	ZZ	20,7
0707 00 05	JO	156,8
	MK	64,6
	TR	106,2
	ZZ	109,2
0709 90 70	TR	95,3
0709 90 70	ZZ	95,3
0805 50 10	AR	73,6
	UY	72,4
	ZA	81,4
	ZZ	75,8
0806 10 10	IL	235,4
	TR	102,2
	US	188,9
	XS	61,0
	ZZ	146,9
0808 10 80	BR	55,2
	CL	104,1
	CN	111,7
	NZ	104,5
	US	94,6
	ZA	81,6
	ZZ	92,0
0808 20 50	CN	60,9
	TR	139,7
	ZA	93,1
	ZZ	97,9
0809 30	TR	138,3
	US	166,3
	XS	61,2
	ZZ	121,9
0809 40 05	IL	137,8
	MK	53,9
	TR	69,0
	XS	53,4
	ZZ	78,5

Nr.	33/T&Q
Lidstaat	Portugal
Bestand	ANF/8C3411
Soort	Zeeduivel (Lophiidae)
Gebied	VIIIc, IX en X; EG-wateren van CECAF 34.1.1
Datum	4.8.2008

	II Besluiten op grond van het EG- en het Euratom-Verdrag waarvan publicatie niet verplicht is
	BESLUITEN/BESCHIKKINGEN
	Commissie
	2008/717/EG
*	Beschikking van de Commissie van 27 februari 2008 betreffende steunmaatregel C 46/07 (ex NN 59/07) die Roemenië aan Automobile Craiova (voorheen Daewoo Romania) heeft verstrekt (Kennisgeving geschied onder nummer C(2008) 700) ( 1 )	12
	2008/718/EG
*	Beschikking van de Commissie van 16 april 2008 betreffende steunmaatregel C 29/07 (ex N 310/06) die Hongarije voornemens is ten uitvoer te leggen in de vorm van kortlopende exportkredietgaranties voor kmo’s met een beperkte exportomzet (Kennisgeving geschied onder nummer C(2008) 1332) ( 1 )	26
	2008/719/EG
*	Beschikking van de Commissie van 30 april 2008 betreffende de staatssteun (maatregel C 56/06 (ex NN 77/06)) van Oostenrijk voor de privatisering van Bank Burgenland (Kennisgeving geschied onder nummer C(2008) 1625) ( 1 )	32