7.11.2006   

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

L 307/1

(1)

Deze zaak heeft betrekking op de overdracht van Wohnungsbau-Kreditanstalt Berlin, met inbegrip van haar vermogen, door de deelstaat Berlijn aan de Landesbank Berlin — Girozentrale en hangt samen met zes andere zaken waarin een procedure is ingeleid tegen Duitsland wegens vermogensoverdrachten aan deelstaatbanken, met name de Westdeutsche Landesbank Girozentrale (hierna „WestLB” te noemen).

(2)

Bij schrijven van 12 januari 1993 verzocht de Commissie Duitsland om inlichtingen omtrent de precieze omstandigheden van en de redenen voor een kapitaalverhoging bij WestLB door de incorporatie van de Wohnungsbauförderanstalt („WfA”), alsmede over gelijksoortige verhogingen van het eigen vermogen van andere deelstaatbanken. Duitsland antwoordde hierop in maart en september 1993 en gaf daarbij een beschrijving van de overdracht van Wohnungsbau-Kreditanstalt Berlin aan de Landesbank Berlin — Girozentrale. In november en december 1993 verzocht de Commissie om bijkomende inlichtingen, die in maart 1994 door Duitsland werden verstrekt. In het eerste van deze twee verzoeken om inlichtingen van de Commissie werd Berlijn expliciet genoemd.

(3)

Bij schrijven van 31 mei 1994 en 21 december 1994 deelde de Duitse bankfederatie Bundesverband deutscher Banken e.V. („BdB”), die in Duitsland gevestigde particuliere banken vertegenwoordigt, de Commissie onder andere mee dat Wohnungsbau-Kreditanstalt Berlin („WBK”) per 31 december 1992 met inbegrip van haar activa was opgegaan in de Landesbank Berlin — Girozentrale, waarbij tegelijkertijd de taken van WBK werden overgedragen aan de Investitionsbank Berlin („IBB”), die kort tevoren was opgericht als onderdeel van de Landesbank Berlin. BdB beschouwde de hiermee gepaard gaande verhoging van het eigen vermogen van de Landesbank Berlin als concurrentievervalsing ten gunste van deze bank, aangezien er geen vergoeding overeengekomen was die in overeenstemming was met het beginsel van de investeerder in een markteconomie. In haar tweede brief diende BdB daarom formeel een klacht in en verzocht zij de Commissie ten aanzien van Duitsland de procedure van artikel 93, lid 2, van het EG-Verdrag (thans artikel 88, lid 2) in te leiden. De klacht had tevens betrekking op soortgelijke vermogensoverdrachten aan de Westdeutsche Landesbank, de Norddeutsche Landesbank, de Landesbank Schleswig-Holstein, de Hamburger Landesbank en de Bayerische Landesbank. In februari en maart 1995 en in december 1996 hebben diverse banken zich individueel bij de BdB-klacht aangesloten.

(4)

De Commissie onderzocht eerst de vermogensoverdracht aan WestLB. Bij beschikking 2000/392/EG (2) verklaarde zij uiteindelijk in 1999 dat het verschil tussen de betaalde vergoeding en het marktconforme rendement een steunmaatregel behelsde die onverenigbaar was met de gemeenschappelijke markt, en bijgevolg gelastte zij de terugvordering van de verleende steun. Het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen heeft deze beschikking in zijn arrest van 6 maart 2003 (3) nietig verklaard omdat twee punten bij de berekening van de omvang van de vergoeding ontoereikend gemotiveerd waren. In alle andere opzichten werd de beschikking evenwel bevestigd. Tegelijk met deze beschikking geeft de Commissie, na kennis te hebben genomen van een akkoord tussen de klager en alle zeven deelstaatbanken waartegen een overeenkomstige procedure is ingeleid, een nieuwe beschikking waarbij rekening wordt gehouden met de punten van kritiek van het Gerecht.

(5)

Op 1 september 1999 verzocht de Commissie Duitsland om inlichtingen over de overdrachten aan de andere deelstaatbanken, waaronder ook de Landesbank Berlin („LBB”).

(6)

Bij schrijven van 8 december 1999 verstrekte Duitsland inlichtingen over de overdracht van WBK aan de Landesbank Berlin, welke bij schrijven van 22 januari 2001 werden aangevuld. Voorts werd de kwestie van de overdracht en de mogelijke terugvordering van eventuele steun door vertegenwoordigers van Duitsland en de Commissie aan de orde gesteld in het kader van het onderzoek naar herstructureringssteun voor Bankgesellschaft Berlin AG („BGB”), waarvan de Landesbank Berlin sedert 1994 deel uitmaakt.

(7)

Bij schrijven van 2 juli 2002 stelde de Commissie Duitsland in kennis van haar besluit om de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag in te leiden ten aanzien van de steunmaatregel.

(8)

Nadat een verlenging van de termijn was aangevraagd en toegestaan, zond Duitsland bij schrijven van 9 september 2002 zijn opmerkingen en bijkomende inlichtingen toe. Verdere vragen werden besproken tijdens bijeenkomsten met vertegenwoordigers van Duitsland op 27 september 2002.

(9)

Het besluit van de Commissie tot inleiding van de procedure is op 4 oktober 2002 bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen (4). De Commissie verzocht de overige belanghebbenden hun opmerkingen kenbaar te maken. Naar aanleiding daarvan ontving zij opmerkingen van een concurrent en van BdB, welke in november 2002 aan Duitsland werden doorgezonden voor een reactie. Het antwoord van Duitsland werd bij schrijven van 16 december 2002 ontvangen.

(10)

Desgevraagd zond Duitsland bij schrijven van 22 en 27 januari 2003, 28 februari 2003 en 19 augustus 2003 verdere informatie over de mogelijke steunmaatregel.

(11)

Bij beschikking van 18 februari 2004 hechtte de Commissie haar goedkeuring aan de herstructureringssteun ten gunste van Bankgesellschaft Berlin AG, waarvan LBB deel uitmaakt. Deze beschikking had ook betrekking op een, als herstructureringssteun aangemerkte, overeenkomst die op 23 december 2002 tussen de deelstaat Berlijn en BGB werd gesloten over de afhandeling van eventuele terugbetalingsaanspraken van de deelstaat Berlijn die voortvloeien uit de onderhavige onderzoeksprocedure (5).

(12)

Bij schrijven van 7 april 2004 verzocht de Commissie Duitsland om aanvullende inlichtingen over alle deelstaatbank-procedures en kreeg daarop antwoord bij brieven van 1, 2 en 28 juni 2004.

(13)

Op 31 augustus 2004 werd de Investitionsbank Berlin (voorheen WBK) van de activa van LBB afgesplitst. In verband hiermee zond Duitsland op 25 augustus 2004 uitgebreide documentatie over de toepasselijke, wettelijke en andere regelingen aan de Commissie toe.

(14)

Duitsland verstrekte op 27 september 2004 het ontwerp van een akkoord tussen de klager BdB, de deelstaat Berlijn en de Landesbank Berlin, waarvan de Commissie op 8 oktober 2004 een ondertekend exemplaar ontving. Het akkoord betrof de passende vergoeding voor de activa die met ingang van 1 januari 1993 aan LBB waren overgedragen. Daarnaast werden in vijf andere zaken overeenkomstige akkoorden inzake vermogensoverdrachten aan deelstaatbanken gesloten, die aan de Commissie werden toegezonden.

(15)

LBB werd in 1990 opgericht, waarbij tegelijkertijd de toenmalige Sparkasse der Stadt Berlin West aan haar als rechtsopvolger onder algemene titel werd overgedragen. Kort daarna werd ook de Oostberlijnse Sparkasse der Stadt Berlin aan LBB overgedragen. Sedertdien worden de spaarbankactiviteiten in de stad Berlijn door een afzonderlijke, juridisch onzelfstandige afdeling van LBB onder de naam „Berliner Sparkasse” uitgeoefend.

(16)

LBB is een publiekrechtelijke instelling met de deelstaat Berlijn als aansprakelijke instantie en garant. Ten tijde van de overdracht van WBK eind 1992 was LBB voor 100 % eigendom van de deelstaat Berlijn; LBB had toen een balanstotaal van rond de 85 miljard DEM en bijna 7 000 werknemers. LBB is een algemene bank die actief is op het gebied van retailbanking (particuliere en zakelijke klanten) en vastgoedfinanciering, en die ook klanten uit de openbare sector bedient. Zij is ook in het buitenland actief. In 1992 vormden de retailactiviteiten van de Berliner Sparkasse de kernactiviteit van LBB.

(17)

Sedert 1994 behoort LBB tot het BGB-concern, een groep van instellingen die in datzelfde jaar gevormd is door de samenvoeging van verschillende kredietinstellingen waarover de deelstaat Berlijn voorheen de zeggenschap had. Als houdstermaatschappij heeft BGB sedert 1994 door middel van een atypisch derdenbelang van circa 75 % een aandeel in het vermogen en in de bedrijfsresultaten van LBB, met uitzondering van de centrale ontwikkelingsmaatschappij van de deelstaat IBB. Doordat de deelstaat als verantwoordelijke instantie voor de Landesbank in 1998 afstand deed van winstaanspraken ten gunste van BGB, werd laatstgenoemde economisch voor 100 % eigenaar. Het BGB-concern had in 2001 een balanstotaal van bijna 190 miljard EUR, in 2002 van circa 175 miljard EUR en in 2003 van circa 153 miljard EUR. Het balanstotaal van LBB bedroeg in 2001 circa 87 miljard EUR, in 2002 circa 85 miljard EUR en in 2003 circa 93 miljard EUR. De deelstaat Berlijn heeft momenteel een deelneming van ongeveer 81 % in BGB. Andere aandeelhouders zijn de Norddeutsche Landesbank met circa 11 % en Gothaer Finanzholding AG (Parion Versicherungsgruppe) met circa 2 %. Ongeveer 6 % van de aandelen bevindt zich in verschillende handen.

(18)

BGB geraakte in de loop van 2001 in een acute crisis, hoofdzakelijk als gevolg van riskante onroerendgoedtransacties in het verleden, en werd vanwege ontoereikende basisvermogen- en solvabiliteitsratio’s met prudentiële maatregelen van het Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen („BAKred”, thans „BAFin”) (6) bedreigd. Daarop kreeg BGB in augustus 2001 een kapitaalinjectie van 2 miljoen EUR, waarvan 1,8 miljoen EUR van de deelstaat Berlijn, die door de Commissie in eerste instantie werd goedgekeurd als kortstondige reddingssteun. Nadat er nieuwe risico’s waren geconstateerd, ontving BGB verdere steun van de deelstaat Berlijn, die tezamen met de kapitaalinbreng als herstructureringsmaatregelen werden aangemeld bij de Commissie, en door haar aan een diepgaand onderzoek werden onderworpen (7).

(19)

Op 18 februari 2004 sloot de Commissie de onderzoeksprocedure af en hechtte haar goedkeuring aan steunmaatregelen met een economische waarde van in totaal ongeveer 9,7 miljard EUR. Deze beschikking had niet alleen betrekking op de kapitaalinbreng en de omvangrijke garanties die in het kader van de risicoafdekking werden verleend, maar ook op de overeenkomst die op 23 december 2002 werd gesloten tussen de deelstaat Berlijn en BGB inzake de afhandeling van eventuele terugbetalingsaanspraken van de deelstaat Berlijn die voortvloeien uit de onderhavige onderzoeksprocedure („terugbetalingsovereenkomst”) (8).

(20)

In het geval van een terugvorderingsbeschikking van de Commissie in de onderhavige procedure regelt deze overeenkomst de verplichting van de deelstaat Berlijn om een saneringsbijdrage in LBB in te brengen ter hoogte van het bedrag dat noodzakelijk is om te voorkomen dat de in de overeenkomst genoemde vermogensratio's van LBB en/of het BGB-concern door de dreigende terugbetalingsverplichting worden onderschreden (9). Deze bijkomende maatregel werd in de loop van 2002 noodzakelijk geacht vanwege het aanzienlijk risico dat een mogelijke terugvordering zou betekenen voor het herstel van de levensvatbaarheid van het BGB-concern. De precieze economische waarde van deze steunmaatregel kon niet in het kader van de BGB-beschikking worden bepaald, aangezien de onderhavige onderzoeksprocedure nog niet was afgesloten. Met het oog op de toetsing van de herstructureringssteun aan het mededingingsrecht en met name om te beoordelen of de door Duitsland aangeboden compenserende maatregelen passend zijn ter beperking van de aanwezigheid op de markt, werd de theoretische bovengrens van deze maatregel op 1,8 miljard EUR becijferd.

(21)

Samenvattend kan worden opgemerkt dat de terugbetalingsovereenkomst vanwege de hoogte van de compenserende maatregelen van Duitsland als verdere steun ten gunste van het BGB-concern in aanmerking werd genomen, hoewel deze overeenkomst alleen van toepassing is indien de Commissie bij beschikking terugvordering gelast en indien daardoor eventueel de in de overeenkomst vastgelegde vermogensratio’s worden onderschreden.

(22)

In het kader van de herstructurering van de bankparticipaties van de deelstaat Berlijn, die uiteindelijk in 1994 in de oprichting van de BGB-groep uitmondde, werd in 1990 om te beginnen LBB opgericht, waaraan vervolgens eerst de spaarbanken van West-Berlijn en daarna die van Oost-Berlijn werden overgedragen. In een volgende fase werd in 1992 onder andere door de deelstaat Berlijn besloten tot de oprichting van IBB als een publiekrechtelijke instelling binnen LBB die organisatorisch en economisch zelfstandig was maar geen eigen rechtspersoonlijkheid had en die als de centrale ontwikkelingsmaatschappij van de deelstaat fungeerde. WBK was tot dan toe een zelfstandige publiekrechtelijke instelling met de deelstaat Berlijn als aansprakelijke instantie en garant. Zij had de opdracht van algemeen nut om woonruimte te scheppen en in stand te houden. WBK diende met al haar taken over te gaan op IBB, die meer ontwikkelingstaken kreeg toegewezen, bijvoorbeeld op het gebied van infrastructuur en milieubescherming. De transactie geschiedde op 31 december 1992 waarbij WBK samen met al haar activa werd overgedragen aan LBB als rechtsopvolger onder algemene titel.

(23)

Bij de overdracht werd het nominale kapitaal van LBB verhoogd met het nominale kapitaal van WBK ten belope van 187,5 miljoen DEM. Dit bedrag wordt sedertdien niet meer tot het vermogen van IBB gerekend. De winstreserves van WBK bedroegen op 31 december 19921,9058 miljard DEM. Deze winstreserve van WBK werd en wordt als bestemmingsreserve van IBB opgevoerd.

(24)

BAKred stelde het aansprakelijk vermogen van LBB per 31 december 1992 vast op 3,127714 miljard DEM, wat neerkwam op een verhoging met 1,902714 miljard DEM. Daarbij hield BAKred rekening met de verhoging van het nominale kapitaal met 187,5 miljoen DEM en met de winstreserves van WBK zonder de jaarwinst over 1992. In de daaropvolgende jaren steeg het, als bestemmingsreserve opgevoerde, aansprakelijk vermogen van IBB gestaag.

(25)

De Duitse wet op het kredietwezen (Kreditwesengesetz, hierna „KWG” genoemd) werd in 1993 bij de vierde wijzigingswet aangepast overeenkomstig Richtlijn 89/647/EEG van de Raad van 18 december 1989 betreffende een solvabiliteitsratio voor kredietinstellingen (10) (hierna „solvabiliteitsrichtlijn”) en Richtlijn 89/299/EEG van de Raad van 17 april 1989 betreffende het eigen vermogen van kredietinstellingen (11) (hierna „richtlijn eigen vermogen” genoemd). Op grond van deze richtlijnen moet het aansprakelijk vermogen van de banken 8 % van hun naar risico gewogen activa bedragen. Daarvan bestaat ten minste 4 % uit zogenaamd basisvermogen (tier-1-vermogen), dat vermogensbestanddelen omvat waarover een kredietinstelling zonder restricties en direct moet kunnen beschikken om risico's of verliezen te dekken zodra deze zich voordoen. Omdat aanvullend vermogen (tier-2-vermogen) slechts ten belope van het beschikbare basisvermogen als buffer voor risicodragende activiteiten van een bank wordt erkend, is het basisvermogen van doorslaggevend belang. In het kader van de vierde aanpassing van de KWG moesten de Duitse banken toen uiterlijk 30 juni 1993 de omvang van hun aansprakelijk vermogen aan de nieuwe eisen aanpassen.

(26)

Volgens Duitsland waren de nieuwe regels niet doorslaggevend voor de overdracht van WBK aan LBB, aangezien LBB ook zonder de winstreserve van WBK duidelijk aan de nieuwe eigenvermogensvereisten voldeed. Begin jaren negentig werd er vooral in Berlijn weliswaar van uitgegaan dat de hereniging een impuls zou geven aan de groei, wat ook in de financiële sector perspectieven zou openen voor een uitbreiding van de activiteiten, maar indien banken de omvang van hun zakelijke activiteiten aanmerkelijk wilden vergroten, hadden zij in het bijzonder vanwege de nieuwe solvabiliteitsregels een ruimere kapitaalbasis nodig. Door de overdracht van WBK werd de kapitaalbasis van LBB voor haar commerciële, concurrerende kredietactiviteiten aanzienlijk versterkt, wat haar in staat stelde haar activiteiten duidelijk uit te breiden.

(27)

LBB betaalde respectievelijk betaalt gemiddeld 0,25 % (12) voor de benutting van de bestemmingsreserve van IBB, weliswaar alleen over het bedrag waarop een beroep is gedaan. De betaling wordt niet aan de deelstaat Berlijn, maar aan IBB gedaan. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat het deel van de bestemmingsreserve van IBB dat als aansprakelijk vermogen kan worden gebruikt, beduidend hoger was dan het bedrag waarop een beroep is gedaan. Pas vanaf 1995 werd deze reserve daadwerkelijk aangesproken.

(28)

Uitgangspunt bij het onderzoek was het beginsel van de investeerder in een markteconomie. Overeenkomstig dit beginsel is er bij de inbreng van middelen door de overheid in een overheidsonderneming op zich geen sprake van een steunmaatregel. Alleen wanneer deze onderneming door een publieke investeerde eigen vermogen ter beschikking wordt gesteld dat zij onder normale marktomstandigheden niet zou hebben ontvangen, is er sprake van begunstiging door de overheid.

(29)

De Commissie was van mening dat daarom in dit geval moest worden nagegaan of de bewuste middelen door de deelstaat Berlijn ter beschikking werden gesteld tegen voorwaarden waarop ook een particuliere investeerder — de zogenaamde investeerder in een markteconomie — bereid zou zijn geweest, middelen te steken in een particuliere onderneming. Voor een investeerder in een markteconomie zou kapitaalverschaffing vooral dan als niet aanvaardbaar moeten worden beschouwd wanneer voor een dergelijke investering niet binnen een redelijke termijn een marktconform rendement te verwachten valt.

(30)

Een gemiddeld percentage van 0,25 % voor de bedragen waarop een beroep is gedaan, kon volgens de Commissie nauwelijks als een passende vergoeding voor de deelstaat worden beschouwd, wanneer de lange rente voor risicovrije beleggingen (staatsleningen met een looptijd van tien jaar) in 1992 al ruim 7 % bedroeg. Voorts merkte de Commissie op dat de vergoeding niet rechtstreeks aan de deelstaat werd betaald, maar aan IBB, die deel uitmaakte van LBB, maar als publiekrechtelijke instelling zonder rechtspersoonlijkheid en centrale ontwikkelingsmaatschappij van de deelstaat organisatorisch en economisch zelfstandig werd geleid. Voorts lagen de bedragen waarop een beroep is gedaan, voor zover bekend, duidelijk onder de bedragen en de delen van de bestemmingsreserve die door LBB als aansprakelijk vermogen konden worden gebruikt. Door de vergroting van de eigenvermogensbasis werden echter juist de mogelijkheden verruimd voor LBB om kredieten te verstrekken en aldus haar activiteiten uit te breiden.

(31)

De Commissie stelde in het kader van de voorlopige beoordeling vast dat de gegevens over de hoogte van het als aansprakelijk vermogen bruikbare kapitaal van IBB, de mate waarin hierop een beroep was gedaan en de hoogte van de vergoeding, leemten vertoonden dan wel in het geheel niet waren verstrekt, en zij ging daarom voorlopig uit van een bedrag aan overgedragen en aanwendbare middelen van „rond de 2 miljard DEM”.

(32)

De Commissie erkende evenwel dat de bestemmingsreserve van LBB geen liquiditeit verschafte, omdat de als bestemmingsreserve van IBB opgevoerde winstreserve van WBK op grond van de wet tot oprichting van IBB van 25 november 1992, los van diens functie als aansprakelijk vermogen in de zin van de KWG, bij voorrang voor de financiering van de ontwikkelingstaken van IBB diende te worden aangewend en LBB de overgedragen middelen niet rechtstreeks voor haar kredietactiviteiten kon aanwenden. Om daadwerkelijk tot expansie te kunnen overgaan, moest LBB derhalve het bijkomende kredietvolume volledig op de kapitaalmarkt herfinancieren, zodat de deelstaat niet hetzelfde rendement kon verwachten als bij de verstrekking van liquide middelen.

(33)

Met het oog op de berekening van een vergoeding op basis van het principe van een investeerder in een markteconomie, kondigde de Commissie aan dat zij in dit stadium van plan was om, rekening houdend met de specifieke omstandigheden van dit geval, de methode toe te passen die in beschikking 2000/392/EG uiteen wordt gezet.

(34)

Overeenkomstig deze methode wordt de passende vergoeding voor het kapitaal dat als buffer voor de commerciële activiteiten kan worden gebruikt, berekend op basis van de marktconforme vergoeding voor gewone, liquide deelnemingen in aandelenkapitaal. Op basis daarvan wordt een opslag of aftrek toegepast teneinde rekening te houden met de specifieke kenmerken van de betreffende maatregel (vóór investeringsbelasting). Om rekening te houden met het liquiditeitsnadeel van de onderhavige niet-liquide deelneming in aandelenkapitaal, worden bovendien de nettoherfinancieringskosten (brutoherfinancieringskosten minus de te betalen belastingen, met name vennootschapsbelasting) hierop in mindering gebracht.

(35)

Duitsland had verklaard dat LBB in de jaren voor en na de overdracht een goed renderende onderneming was met een rendement op het eigen vermogen van, naar het schijnt, 5,37 % in 1991, 13,5 % in 1992 en 30,83 % in 1993. In dit verband merkte de Commissie op dat de grondslagen voor de berekening niet waren uiteengezet. Zonder verdere toelichting kon dit argument voor de stelling van Duitsland dat de maatregel geen steun behelsde, niet nader worden onderzocht. De Duitse autoriteiten hadden ook aangevoerd dat de deelstaat Berlijn, door de verkoop van het derdenbelang in 1994, respectievelijk de afstand van de winstaanspraken in 1998 — in beide gevallen zonder IBB — aan BGB, een passende vergoeding had gekregen voor de prudentiële aansprakelijkheidsfunctie van het IBB-kapitaal. Ten aanzien hiervan ontbraken echter eveneens nadere gegevens en inlichtingen.

(36)

Samenvattend stelde de Commissie vast dat belangrijke gegevens voor een passende en voldoende gedetailleerde beoordeling van de kapitaalinbreng en de vergoeding hiervoor ontbreken. Daarom verzocht zij Duitsland in het besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure om deze informatie te verstrekken, met name het volledige overzicht van alle overgedragen middelen, het gedeelte daarvan dat als aansprakelijk eigen vermogen van LBB fungeerde, het beroep dat hierop is gedaan en de vergoedingen die hiervoor zijn betaald, de motivering voor deze vergoedingen, de berekeningsgrondslagen voor het rendement op het eigen vermogen van LBB alsook geactualiseerde cijfers en de vermelding van alle factoren die volgens Duitsland een marktconform rendement gewaarborgd hebben.

(37)

Op grond van de beschikbare informatie betwijfelde de Commissie echter zeer of de deelstaat Berlijn een marktconforme vergoeding/rendement heeft ontvangen voor de overdracht van de circa 2 miljard DEM, die LBB kennelijk bijna volledig als aansprakelijk vermogen ter beschikking stond en die haar in een voordelige positie ten opzichte van haar concurrenten bracht. De Commissie kwam tot de voorlopige conclusie dat de concurrentie werd vervalst of dreigde te worden vervalst en dat — vanwege de toenemende integratie van de markten voor financiële diensten — het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig werd beïnvloed. Bijgevolg moest de maatregel waarschijnlijk als steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag worden aangemerkt. Aangezien geen van de uitzonderingsbepalingen van artikel 87, leden 2 en 3, van het EG-Verdrag in dit geval van toepassing was, ging de Commissie ervan uit dat, voor zover er sprake zou zijn van staatssteun, er reden was om te twijfelen aan de verenigbaarheid van de maatregel met de gemeenschappelijke markt.

(38)

Aangezien noch Duitsland noch andere rechtspersonen of natuurlijke personen aangevoerd hebben dat de diensten van LBB van algemeen economisch belang zijn in de zin van artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag, kon de Commissie niet tot de slotsom komen dat er steunmaatregelen op grond van artikel 86, lid 2, konden worden toegestaan. Voor zover er niets aan deze feiten zou veranderen ging de Commissie ervan uit dat dit punt voor de beoordeling van de onderhavige maatregel met het oog op een definitieve beschikking niet relevant was.

(39)

Voorts verklaarde de Commissie dat zij, in het kader van haar voorlopige beoordeling en overeenkomstig artikel 1, onder b), van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag (13), ervan uitging dat het bij deze maatregel, voor zover deze een steunmaatregel was, om nieuwe en niet om bestaande steun ging. In dit verband verwees de Commissie naar artikel 15, lid 2, van voornoemde verordening en wees zij erop dat de verjaringstermijn werd gestuit door de in het besluit tot inleiding van de procedure beschreven maatregelen, zoals de brieven van de Commissie van 12 januari 1993, 10 november 1993, 13 december 1993 en 1 september 1999, het besluit tot inleiding van de onderhavige procedure alsook het besluit tot inleiding van de procedure en de eindbeschikking 2000/392/EG in de zaak „WestLB”. Aangezien de potentiële steunmaatregel niet werd aangemeld en deze sinds de omzetting ervan van toepassing is, stelde de Commissie eveneens vast dat het besluit tot inleiding van de procedure niets toevoegde aan de schorsende werking van artikel 88, lid 3, derde zin, van het EG-Verdrag met betrekking tot de verplichting van Duitsland om de maatregel niet tot uitvoering te brengen voordat de Commissie een eindbeslissing heeft genomen.

(40)

Duitsland lichtte in zijn opmerkingen allereerst de redenen voor de overdracht van de toenmalige WBK (later IBB) toe en verklaarde dat de deelstaat destijds de vorming van een „slagvaardig bankconcern” voor ogen stond, wat zowel de samengevoegde kredietinstellingen als ook de deelstaat Berlijn als eigenaar en de Berlijnse banksector gunstig leek. Daarbij beklemtoonde Duitsland andermaal dat de kapitaalratio’s die op grond van de nieuwe solvabiliteitsregels door LBB in acht moesten worden genomen — anders dan in de zaak WestLB — geen enkele rol hadden gespeeld bij de overdracht, wat ook bleek uit feit dat LBB tot eind 1995 geen beroep had gedaan op het aansprakelijk vermogen van IBB (voorheen WBK).

(41)

Duitsland bevestigde dat van het eigen vermogen van LBB dat prudentieel per 31 december 1992 als aansprakelijk vermogen was erkend, 1,902714 miljard DEM toegerekend kon worden op de overgedragen middelen. Daarvan was 187,5 miljoen DEM terug te voeren op de verhoging van het nominale kapitaal van LBB (14) en 1,715214 miljard DEM op de winstreserve van WBK, terwijl de jaarwinst van 190,586 miljoen DM buiten beschouwing werd gelaten. Per 31 december 1992, dat wil zeggen met ingang van 1 januari 1993, gingen alle bevoegdheden van WBK over naar IBB, die vervolgens aan LBB werd overgedragen. Het overgedragen vermogen en de bestemmingsreserve stonden LBB na 31 december 1992, dat wil zeggen met ingang van 1 januari 1993 ter beschikking als aansprakelijk vermogen.

(42)

In de daaropvolgende jaren nam de bestemmingsreserve van IBB volgens Duitsland gestaag toe. Weliswaar stond deze niet volledig ter beschikking van LBB aangezien een deel ervan jaarlijks nodig was als aansprakelijk vermogen voor de stimuleringsactiviteiten van IBB. De precieze gegevens die door Duitsland zijn verstrekt voor de afzonderlijke jaren van 1993 tot 2003, zijn opgenomen in de tabel van overweging 149.

(43)

Met de afstoting van IBB door LBB werd de bestemmingsreserve per 1 september 2004 weer aan de deelstaat Berlijn overgedragen, waarbij ongeveer 1,1 miljard EUR van deze reserve in twee derdenbelangen van de deelstaat in LBB werd ingebracht.

(44)

Het destijds ingebrachte nominale kapitaal van IBB ten belope van 187,5 miljoen DEM bleef deel uitmaken van het nominale kapitaal van LBB. LBB werd op haar beurt in 1994 (75,01 % van de aandelen) en in 1998 (24,99 % van de aandelen) door BGB overgenomen.

(45)

Duitsland vervolledigde ook de andere gegevens. Zo verklaarde het opnieuw dat telkens slechts een deel van de bestemmingsreserve inderdaad als buffer werd aangesproken. Het bedrag waarop vanaf december 1995 beslag werd gelegd, varieerde van 212 miljoen DEM in 1995 tot ruim [...] (15) miljard DEM in de latere jaren. De vergoedingen die vanaf december 1995 enkel over het aangesproken kapitaal aan IBB werden betaald (variërend van ruim 1 miljoen DEM voor 1995/1996 tot [...] miljoen DEM voor 2001), werden maandelijks berekend op basis van een rentetarief dat in de onderhavige periode tussen de 0,2 % (1998) en 0,35 % (1996) schommelde. De precieze, door Duitsland opgegeven bedragen staan vermeld in de tabel van overweging 142.

(46)

Ter rechtvaardiging van de vast te stellen vergoeding voor een eventueel beslag op de bestemmingsreserve van IBB zond Duitsland een besluit van de directie van juni 1993 toe. Daarin staat dat „… dit beslag op het eigen vermogen vergoed diende te worden aan de Investitionsbank Berlin tot het bedrag van de kosten die nodig zouden zijn geweest om achtergesteld kapitaal op te nemen”. In 1995 werd dit besluit in die zin geconcretiseerd dat de vergoeding gelijkgesteld werd met een opslag voor achtergestelde leningen. Als argument hiervoor werd aangevoerd dat LBB in plaats daarvan ook achtergesteld vermogen op de markt had kunnen aantrekken, dat LBB geheel ter beschikking zou hebben gestaan, niet alleen als aansprakelijk vermogen maar ook als renderend vermogen.

(47)

Aangezien de bestemmingsreserve van IBB evenwel alleen de functie van aansprakelijk vermogen vervulde, was het verschil tussen de rentevoet voor gewoon vreemd vermogen dat niet deze aansprakelijkheidsfunctie heeft, en kapitaal dat tevens deze functie heeft, als „prijs” vastgelegd voor de verworven gebruiksfunctie. Deze opslag werd berekend in basispunten uitgaande van de LIBOR (London Interbank Offered Rate) op basis van de eigen voorwaarden en de externe marktgegevens voor achtergestelde leningen. Berekeningsgrondslagen en statistieken werden bijgevoegd.

(48)

Het besluit om alleen een vergoeding te betalen voor het deel van de IBB-bestemmingsreserve waarop een beroep is gedaan, motiveerde Duitsland onder andere met het argument dat de bestemmingsreserve in de eerste plaats aan IBB ter beschikking stond en dat, voor het geval dat deze niet voldoende was, LBB in de eerste plaats verplicht was haar risicoactiva te verminderen of achtergesteld vermogen aan te trekken op de markt. De deelstaat Berlijn zou als eigenaar van IBB te allen tijde het recht hebben delen aan de bestemmingsreserve te onttrekken.

(49)

In dit verband voerde Duitsland voorts aan dat de IBB-bestemmingsreserve liquiditeit ontbeerde omdat deze geheel gebonden was door de bestaande activiteiten van IBB en niet aan LBB ter beschikking stond voor financieringsdoeleinden. IBB moest de door haar verstrekte kredieten zelf met eigen vermogen dekken en moest daartoe teruggrijpen op de bestemmingsreserve. Duitsland verklaarde dat het WBK-vermogen vanwege deze specifieke kenmerken niet kon worden vergeleken met een vrij beschikbare belegging en dat daarom alleen de aansprakelijkheidsfunctie en bijgevolg de expansiefunctie in het geding waren.

(50)

Of de vergoeding aan de deelstaat of aan IBB werd betaald, was hier niet van belang, aangezien de deelstaat als aansprakelijke instantie zou profiteren van zowel IBB als LBB, hetzij door kapitaalaangroei en winstuitkeringen van LBB, hetzij door toename van de aan de deelstaat ter beschikking staande bestemmingsreserve van IBB.

(51)

Afgezien van deze opmerkingen over de rechtstreekse vergoeding was Duitsland evenwel principieel van mening dat het hier bij een investeringsbeslissing niet, of althans niet alleen, op aankwam en dat „overeenkomstig de rechtspraak… de investeerder die geen noemswaardige deelneming heeft in de betrokken onderneming en daar ook niet naar streeft, maar alleen geïnteresseerd is in een snel te realiseren rendement op zijn investering, dient te worden onderscheiden van op de lange termijn gerichte investeerders, bijvoorbeeld holdings.” Laatstgenoemden zouden zich door rendementsverwachtingen op de lange termijn en ook door strategische overwegingen laten leiden.

(52)

De deelstaat was als enige eigenaar van LBB er ten tijde van de investering van uitgegaan dat hij volledig en rechtstreeks zou profiteren van de door de inbreng van WBK teweeggebrachte waardetoename van LBB. Wanneer men de maatstaf van de Commissie in Beschikking 2000/392/EG (16) zou hanteren, dan moet “een financiële maatregel als onaanvaardbaar voor een tegen marktvoorwaarden handelende investeerder worden aangemerkt, wanneer de financiële situatie van de onderneming niet binnen een redelijke termijn uitzicht biedt op een normaal rendement (in de vorm van dividend of vermogenswinst) Daarbij zouden de rendementsverwachtingen op het tijdstip van de investeringsbeslissing van belang zijn.

(53)

LBB had, zoals Duitsland aanvankelijk verklaarde, in 1992 een rendement op het eigen vermogen van 13,5 % en in 1993 van 30,83 % behaald. Deze cijfers, die al in 1999 waren verstrekt, hadden betrekking op de verhouding „resultaat voor belasting (naar de winst) als percentage van het eigen vermogen dat aan het begin van hetzelfde jaar in de balans is opgevoerd”. Toen Duitsland deze cijfers verstrekte had het evenwel niet de bestemmingsreserve van IBB vanaf 1993 meegerekend bij het eigen vermogen van LBB. Op verzoek van de Commissie werd dit gecorrigeerd bij de verstrekking van getallenreeksen over een langere periode. Voor de periode van 1985 tot 1992 gaven deze cijfers een gemiddeld rendement op het eigen vermogen van circa 13 % te zien.

(54)

Duitsland verklaarde dat deze kengetallen zich binnen de waarden bewogen die de particuliere Duitse banken in de onderhavige periode hadden gerealiseerd. Aanvankelijk ontbraken evenwel methodisch gezien vergelijkbare gegevens van andere banken. Naderhand diende Duitsland eigen berekeningen op basis van publiekelijk toegankelijk winst- en verliesrekeningen van 35 Duitse banken (17) in. Op basis van het „resultaat voor belasting als percentage van het eigen vermogen dat aan het begin van hetzelfde jaar in de balans is opgevoerd”, gaven deze voor 1992 voor deze banken een gemiddeld rendement op het eigen vermogen van circa 11 % te zien, en voor de periode van 1988 tot 1992 een gemiddelde van bijna 13 %.

(55)

Duitsland verklaarde voorts dat voor een investeringsbeslissing uit bedrijfseconomisch oogpunt de rentabiliteit doorslaggevend was en dat deze bij een bank nog het gemakkelijkst viel af te leiden uit de resultaten van de gewone bedrijfsactiviteiten ofwel de bedrijfsresultaten in verhouding tot het op de balans opgevoerde eigen vermogen, omdat dan buitengewone winsten en uitgaven buiten beschouwing bleven. Zo kon LBB in de jaren 1990-1992 buitengewone ontvangsten noteren, met name door de incorporatie van de „Sparkasse Ost” en de daarmee gepaard gaande opbouw van een eigen ouderdomsvoorziening en gelijktijdige betaling van een afkoopsom voor de uittreding uit het pensioenfonds van de federale en de deelstaatoverheden, alsmede voorzieningen voor algemene bankrisico's van de vroegere „Sparkasse Ost”.

(56)

Met betrekking tot de verstrekking van methodisch vergelijkbare gegevens over dezelfde periode betreffende het rendement op het eigen vermogen van andere banken, verklaarde Duitsland dat het pas vanaf 1993 verplicht was om buitengewone resultaten en het resultaat van de gewone bedrijfsactiviteiten afzonderlijk in de winst- en verliesrekening op te voeren, waardoor een vergelijking met gegevens van vóór 1993 niet mogelijk was, omdat tot dan toe buitengewone winsten en uitgaven — naast andere posten — werden samengebracht onder de noemer „overige winsten/uitgaven” en daardoor niet precies konden worden geïdentificeerd. Voor de daaraan voorafgaande periode diende Duitsland eigen berekeningen in. Voorts kwam Duitsland in de loop van de procedure met correcties en aanvullingen op de berekeningsmethode voor het rendement op het eigen vermogen van LBB, teneinde de cijfers voor LBB geheel vergelijkbaar te maken met de officiële enquêtes van de Bundesbank onder Duitse banken. Volgens Duitsland veranderde dit niets aan het oorspronkelijke uitgangspunt dat het rendement op het eigen vermogen van LBB rond het gemiddelde van de sector lag.

(57)

Volgens Duitsland blijkt uit alle cijfers dat LBB ten tijde van de kapitaalinbreng een rendabele onderneming was. De deelstaat Berlijn was de enige aandeelhouder, waaraan als enige het zakelijke succes van de bank ten goede diende te komen, of dit nu in de vorm van winstuitkeringen was of in de vorm van een waardestijging. Wat dit aangaat, hoefde de deelstaat de te verwachten rendementsstijging niet met andere aandeelhouders te delen en was de quasi „groepsinterne” kapitaalsoverdracht vanuit het oogpunt van een investeerder in een markteconomie een verstandige handelwijze. De vraag of, en voor welk bedrag, door LBB een vergoeding voor de kapitaalinbreng werd betaald, was daarom niet relevant voor de beoordeling van het markteconomische karakter van de overdracht.

(58)

Duitsland voerde aan dat de Commissie dit uitdrukkelijk als criterium had genomen voor haar Beschikking 2000/392/EG: „Om een passend rendement van het ter beschikking gestelde kapitaal te krijgen, had men daarom kunnen besluiten de participatie van de deelstaat in WestLB naar rato te verhogen, gesteld dat de algehele rentabiliteit van de bank overeenkomt met het normale rendement dat een tegen marktvoorwaarden handelende investeerder van zijn investering zou verwachten. Daardoor zou de hele vraag of een vergoeding van 0,6 % passend genoemd kan worden, overbodig zijn geweest. De deelstaat heeft echter niet voor deze methode gekozen (18).”

(59)

In dit verband verklaarde Duitsland voorts dat de verhoging van de waarde van LBB door het WBK-vermogen na de incorporatie van LBB in BGB aan de deelstaat ten goede was gekomen. De volledige overdracht van de economische eigendom van LBB aan BGB die in 1994 en 1998 in drie fasen plaats vond, geschiedde op basis van rapporten van verschillende accountants en een investeringsbank, welke betrekking hadden op de waardevastheid van het door de deelstaat ingebrachte derdenbelang in LBB en de marktconformiteit van de tegenprestaties — overgedragen BGB-aandelen, ook in verhouding tot andere aandeelhouders. Duitsland verstrekte relevante passages uit deze rapporten en de correspondentie dienaangaande met de accountants. Daaruit bleek dat de waarde van LBB in 1993 op circa 3,5 miljard DEM (zonder IBB zelf, maar rekening houdend met de door de bestemmingsreserve verhoogde basisvermogenratio) en per 31 december 1997 door een andere deskundige op bijna 6 miljard DEM werd geschat.

(60)

Voorts was Duitsland subsidiair van mening dat de bij beschikking 2000/392/EG gehanteerde methode onjuist was omdat daarbij werd uitgegaan van een vergelijkbaarheid met een gewone, liquide deelneming in aandelenkapitaal. Deze aanpak leende zich niet voor de specifieke kenmerken van de onderhavige transactie. Het zou beter zijn om reeds voor de bepaling van de oorspronkelijke waarde uit te gaan van vergelijkbare eigenvermogensinstrumenten. Dat mag dan weliswaar moeilijk zijn, zoals de Commissie reeds in de zaak WestLB te kennen had gegeven, maar deze moeilijkheden konden niet uit de weg worden gegaan of omzeild door zich te baseren op een volkomen inadequaat eigenvermogensinstrument.

(61)

Duitsland achtte het voorts onjuist om een gemiddeld rendement als maatstaf te nemen. Alleen een rendement onder de marge die investeerders zich voor de beoordeling gunnen, is ook voor een particuliere geldschieter niet meer aanvaardbaar. En tenslotte was het niet juist om alleen de nettoherfinancieringskosten in plaats van de volle herfinancieringskosten af te trekken. Eventuele fiscale besparingen van de onderneming zouden vanuit het oogpunt van de investeerder irrelevant zijn. Ook op andere gronden lijkt deze benadering onaanvaardbaar, aangezien bij de verstrekking van niet-liquide kapitaal de investeerder nog altijd zou kunnen profiteren van de rendementsfunctie, zodat hij het rendement opnieuw zou kunnen beleggen en tenminste de risicovrije rente, dus een „dubbel” rendement, zou kunnen verkrijgen.

(62)

Verder was Duitsland van mening dat de Commissie vanwege het verstrijken van de termijn (artikel 15, lid 1, van Verordening (EG) nr. 659/1999) niet bevoegd was om eventuele steun terug te vorderen. Het principebesluit inzake de overdracht van WKB was namelijk al op 16 juni 1992 genomen, dus meer dan tien jaar voor de inleiding van de procedure, die op 4 juli 2002 was betekend. Het voornaamste oogmerk van dit besluit was om de bankparticipaties van de deelstaat en WBK in een holding (de latere BGB) onder te brengen, op voorwaarde dat de voortzetting van de stimuleringsactiviteiten van WBK, de uitoefening van overheidstaken en de belastingvrijheid zouden worden gewaarborgd. Het besluit was sedertdien publiekelijk bekend en de Commissie was in 1999 op de hoogte gesteld van de datum van het besluit.

(63)

De Commissie had namelijk reeds in verschillende beschikkingen de intentieverklaring van de bevoegde instelling — zelfs wanneer deze aan voorwaarden gebonden was — als tijdstip voor de uitvoering van de steunmaatregel aangemerkt. Dit was bij voorbeeld ook het standpunt van de Commissie bij de beschikking inzake reddingssteun voor BGB (19), hoewel het parlement en de Commissie nog niet hun goedkeuring hadden verleend voor het bewuste besluit van 22 mei 2002.

(64)

Voorts was Duitsland van mening dat er geen sprake was geweest van een stuiting van de verjaring als bedoeld in artikel 15, lid 2, tweede zin, van Verordening (EG) nr. 659/1999. Op grond daarvan kan de verjaring alleen door maatregelen van de Commissie worden gestuit. Dit was pas gebeurd bij brief van 4 juli 2002 betreffende de inleiding van de procedure en niet door gewone verzoeken om inlichtingen, die niet als een maatregel van de Commissie of van een bevoegd lid van de Commissie konden worden gezien. Tevens diende daarbij te worden bedacht dat de verjaringstermijn de rechtszekerheid dient, niet alleen de rechtszekerheid in de betrekkingen tussen Commissie en lidstaten maar ook de rechtszekerheid van de steunontvanger. Aangezien Duitsland voor het eerst bij de inleiding van de procedure verzocht werd om een kopie van de betreffende brief door te sturen aan de steunontvanger, hetgeen op 9 juli 2002 gebeurd was, kon de stuiting van de verjaring pas op die datum ingaan. Aangezien de, aan de staatssteunregels te toetsen, maatregel het besluit van 16 juni 1992 behelst, zou deze, als er al sprake van steun zou zijn, op grond van artikel 15, lid 3, van Verordening (EG) nr. 659/1999 als bestaande steun moeten worden beschouwd.

(65)

Na de bekendmaking van de inleiding van de procedure in het Publicatieblad (20) ontving de Commissie in oktober en november opmerkingen van de Berliner Volksbank („BV”) alsook van de Duitse bankfederatie (Bundesverbandes deutscher Banken — „BdB”).

(66)

BV was van mening dat de overdracht van WBK staatssteun inhield, aangezien er financiële middelen ter beschikking waren gesteld tegen voorwaarden waarop een investeerder in een markteconomie hiertoe niet bereid zou zijn geweest. De betalingen waren door LBB aan IBB gedaan, die zelf als een onderdeel van LBB werd geleid; bovendien lag het overeengekomen rentetarief van 0,25 % ver onder de marktconforme tarieven, zoals bij voorbeeld bleek uit de Beschikkingen 2000/392/EG (WestLB) alsook 95/547/EG (21) en 98/490/EG (22) (Crédit Lyonnais), waarin werd uitgegaan van een verwacht rendement op het eigen vermogen van tenminste 12 %. Deze steun leidde volgens BV tot een ernstige vervalsing van de mededinging in de Gemeenschap, maar had vooral buitengewoon ernstige gevolgen voor de concurrentie in Berlijn, waar BGB met inbegrip van LBB, marktleider was in het segment particuliere en zakelijke klanten (met inbegrip van Berliner Bank en Berliner Sparkasse). In vergelijking hiermee was BV een kleine concurrent met overeenkomstige marktaandelen van 5-7 %, die daardoor bijzonder sterk getroffen werd door de negatieve gevolgen van de steun. BV besloot haar opmerkingen met het verzoek aan de Commissie om de terugvordering van de steun te gelasten.

(67)

BdB begon met te zeggen dat de onderhavige procedure deel uitmaakt van een reeks onderzoeken van de Commissie naar de overdracht door de deelstaten van instellingen voor de bevordering van de woningbouw aan deelstaatbanken, die zich met commerciële activiteiten bezig houden. Ook in het geval van LBB waren hierbij, in tegenstelling tot hetgeen Duitsland beweerde, de verscherpte eigenvermogensvereisten van de solvabiliteitsrichtlijn doorslaggevend. Dit bleek alleen al uit het tijdstip van de overdracht alsook uit de uitspraken van de destijds bevoegde Berlijnse minister, die indertijd eveneens gewag maakte van de strengere Europese regels inzake eigen vermogen die op komst waren. In dat opzicht bestond er volgens BdB geen, vanuit het oogpunt van de staatssteunregels relevant, verschil tussen de hier te onderzoeken overdracht van WBK aan LBB en de overdracht van WfA aan WestLB, zodat de methode die de Commissie in Beschikking 2000/392/EG hanteerde, ook hier van toepassing was.

(68)

BdB merkte voorts op dat het hier niet alleen om de bestemmingsreserve ging, maar ook om de overdracht van het kapitaal van WBK ten bedrage van 187,5 miljoen DEM, dat aan het geplaatste kapitaal van LBB was toegevoegd, wat een geldelijk voordeel betekende, aangezien het van invloed was op de rating en op de voorwaarden voor het aantrekken van vreemd vermogen. Van aanzienlijk groter belang was echter de, met de overdracht gepaard gaande en prudentieel erkende, verhoging van het basisvermogen. Aangezien deze volledig ter beschikking stond als aansprakelijk vermogen, hoewel de bestemmingsreserve bij voorrang werd gebruikt voor de stimulering van de woningbouw, deed de specifieke bestemming ervan niet ter zake. Wat telde was het economische voordeel dat aan de expansiefunctie werd ontleend, temeer daar het basisvermogen een geweldige hefboomwerking had (de mogelijkheid tot kredietverlening werd met de factor 12,5 uitgebreid bij naar risico gewogen activa met een 100 %-weging, zoals bij voorbeeld kredieten aan het bedrijfsleven, en met de factor 25 bij voor 50 % naar risico gewogen activa, zoals bij voorbeeld kredieten aan overheidsinstellingen). Indien er aanvullend vermogen zou worden aangetrokken, zou met een (hypothetisch) basisvermogen van 1 miljard EUR en een risicoweging van 50 % zelfs voor 50 miljard EUR aan kredieten kunnen worden verstrekt.

(69)

Voor de berekening van wat een marktconforme vergoeding zou zijn, verwees BdB naar de in Beschikking 2000/392/EG toegepaste, beproefde methode van de Commissie en de daar gehanteerde benchmark van een marktconform rendement van 12 % alsook de opslagen en aftrekken die daarop in tweede instantie waren toegepast wegens de specifieke kenmerken van de transactie. Van een marktconforme vergoeding was hoe dan ook geen sprake, noch bij de 0,25 % die aan IBB was betaald noch bij de verkoop van het derdenbelang en de afstand van winstaanspraken aan BGB in respectievelijk 1994 en 1998.

(70)

Enerzijds was het volgens BdB niet terecht om alleen een vergoeding te betalen voor het kapitaal waarop een beroep werd gedaan, anderzijds behoorde IBB tot LBB, zodat LBB de betaling als het ware aan zichzelf deed en niet aan de deelstaat. Voorts was het argument van Duitsland dat de aansprakelijkheidsfunctie van de bestemmingsreserve naar behoren was vergoed toen BGB in 1994 een atypisch derdenbelang in LBB nam, niet overtuigend, aangezien belangrijke feitelijke gegevens over waarden niet voorhanden waren en het in principe onjuist was om zich te beperken tot de zienswijze van de steunverlener. Wat uit het oogpunt van de staatssteunregels van belang was, waren de overdracht van WBK aan LBB per 31 december 1992 met alle voordelen van dien voor LBB en de daaruit voortvloeiende concurrentievervalsing, en niet de vraag of naderhand de schuld ingevolge de steunverlening was voldaan. Voorts zou het bij de overdracht van LBB aan BGB louter om een bedrijfsinterne aangelegenheid gaan, aangezien BGB ook grotendeels onder de zeggenschap van de deelstaat viel. Datzelfde zou opgaan voor het afstaan in 1998 van winstaanspraken aan BGB ten belope van de resterende 24,9 %. In elk geval was tot in 1998 het steunelement niet volledig teniet gedaan.

(71)

Op een later tijdstip, ver buiten de bij Verordening (EG) nr. 659/1999 toegestane termijn voor de indiening van opmerkingen door derden, vulde BdB dit punt aan en betoogde zij met name dat de verkoopswaarde van LBB en van het derdenbelang in LBB, die met het oog op de oprichting van BGB was vastgesteld, niet IBB omvatte, zodat het volgens BdB uitgesloten leek te zijn dat in de verkoopswaarde van het derdenbelang in LBB de aansprakelijkheidsfunctie van de bestemmingsreserve van IBB was inbegrepen.

(72)

Ten aanzien van de termijn van tien jaar voor de terugvordering van steun, zoals vastgelegd bij artikel 15, lid 1, van Verordening (EG) nr. 659/1999, verklaarde BdB dat deze pas met de wet houdende oprichting van IBB per 31 december 1992 was ingegaan en derhalve op zijn vroegst op 31 december 2002 kon eindigen. Daarenboven was deze termijn voor de verjaring overeenkomstig artikel 15, lid 2, van Verordening (EG) nr. 659/1999 gestuit door maatregelen van de Commissie. Deze bepaling was ruim geformuleerd en omvatte elke handeling van de Commissie in het kader van het onderzoek, zoals bij voorbeeld verzoeken om inlichtingen. Een aanknopingspunt voor de ruimere interpretatie van deze bepaling was te vinden in Verordening (EEG) nr. 2988/74 van de Raad van 26 november 1974 inzake de verjaring van het recht van vervolging en tenuitvoerlegging op het gebied van het vervoers- en het mededingingsrecht van de Europese Economische Gemeenschap (23), op grond waarvan de verjaring „wordt gestuit door iedere handeling die (…) tot onderzoek of vervolging van de inbreuk wordt verricht”. Overigens had Duitsland zelf de Commissie verzocht om eerst de opheldering van de geschilpunten in de zaak WestLB te mogen afwachten en alleen daarom al kon het zich niet op verjaring beroepen.

(73)

Duitsland verwees in zijn reactie van 16 december 2002 hoofdzakelijk naar zijn eigen standpunt ten aanzien van het besluit tot inleiding van de procedure en zijn argument dat er in deze zaak geen steun was verleend. Voor het overige beperkte het zich tot een samenvatting van afzonderlijke punten uit beide stellingnames.

(74)

Ten aanzien van het standpunt van BV en BdB dat de WBK-overdracht als steun moest worden aangemerkt, verklaarde Duitsland dat de analyse niet kon worden beperkt tot een beschouwing van de maandelijkse vergoeding. Het kwam veeleer aan op referentiewaarden zoals bij voorbeeld — al naargelang de kapitaalinbreng — rentevoet (van een lening) met inbegrip van zekerheidsstelling, dividenden of kapitaalaangroei. In de bewuste periode 1992/1993 was LBB echter een goed renderende instelling, zodat de inbreng van het WBK-vermogen in het aansprakelijk eigen vermogen van LBB economisch gezien zinvol was. Daarom waren WestLB en LBB — in tegenstelling tot wat BdB en BV beweerden — geenszins met elkaar vergelijkbaar. Afgezien daarvan was het niet terecht om de voor WestLB gehanteerde methode als beproefd aan te merken, zoals BdB deed, gezien het feit dat de betreffende rechtszaak (destijds) nog aanhangig was.

(75)

Anders dan BdB beweerde, was het onomstreden en ook duidelijk in het besluit tot inleiding van de procedure uiteengezet, dat met de overdracht van WBK niet alleen de aansprakelijkheidsfunctie van de bestemmingsreserve aan LBB was toegevallen maar tevens het eigen vermogen van LBB op de balans met 187,5 miljoen DEM was verhoogd, hetgeen ook prudentieel als aansprakelijk vermogen was erkend. Het probleem in hoeverre op de balans opgevoerd eigen vermogen als geldelijk voordeel kon worden beschouwd, stelde zich hier niet, anders dan bij WestLB, aangezien er geen onderscheid hoefde te worden gemaakt tussen het prudentieel erkende en het niet erkende deel van het vermogen. Er was geen steun gemoeid met de verhoging van het op de balans opgevoerde eigen vermogen noch met de overgedragen reserves (zie overwegingen 40 tot 64).

(76)

Voorts was het onjuist te veronderstellen dat bij een hypothetisch basisvermogen van 1 miljard EUR er voor 50 miljard EUR aan kredieten zou kunnen worden verstrekt. Weliswaar werd er niet betwist dat de bestemmingsreserve van IBB, door de prudentiële erkenning ervan, de functie van aansprakelijk vermogen en een hefboomfunctie vervulde, maar het voordeel daarvan zou zich beperken tot het werkelijke beslag dat hierop door LBB werd gelegd. De vermeende hefboomwerking van 1:50 ontbeerde voorts ieder fundament.

(77)

Bij de toepassing van het principe van een investeerder in een markteconomie diende te worden uitgegaan van een investeerder die zich in een vergelijkbare situatie bevond. In het onderhavige geval had de deelstaat als investeerder besloten om de liquiditeit van de bestemmingsreserve te koppelen aan de transacties van IBB en dit kapitaal niet voor financieringsdoeleinden aan LBB ter beschikking te stellen. Met dit kapitaal behaalde de deelstaat een eigen rendement (zie overwegingen 40 tot 64). Voorts kwam het bijzonder vermogen van IBB nog steeds uitsluitend toe aan de deelstaat, ook na de overdracht van LBB aan BGB. Daarom was het ook onjuist te beweren dat LBB de aan IBB betaalde vergoedingen eigenlijk aan zichzelf had betaald. Voorts was het voor een investeerder in een markteconomie gebruikelijk om aanspraken op vergoedingen aan derden af te staan, vooral wanneer het bij die derde om een onderneming of activa ging, die volledig eigendom waren van die investeerder.

(78)

Tot slot werd met betrekking tot de vergelijking van het marktaandeel van BV en BGB, zoals vervat in de opmerkingen van BV, betoogd dat BV in Berlijn een sterkere marktpositie had dan zij te kennen had gegeven. Zij was de op een na grootste kredietinstelling met marktaandelen die wellicht 60-70 % bedroegen van die van BGB en die zelfs voor de deposito’s van particuliere rekeninghouders nog ongeveer een derde van het marktaandeel van BGB beliepen.

(79)

Op 7 oktober 2004 stelde Duitsland de Commissie in kennis van een akkoord tussen de klager BdB, de deelstaat Berlijn en LBB. Hoewel hun fundamentele rechtsopvatting ongewijzigd was gebleven, waren de partijen het wel eens geworden over de paramaters die zij geschikt achtten voor de vaststelling van een passende vergoeding voor het WBK-vermogen. Zij verzochten de Commissie in haar beschikking rekening te houden met het akkoord.

(80)

De partijen hebben, overeenkomstig de methode die in Beschikking 2000/392/EG reeds uitvoerig is beschreven, om te beginnen een percentage van 10,19 % vastgesteld als passende minimumvergoeding voor de bestemmingsreserve van WBK. Aangezien de deelstaat Berlijn de enige eigenaar was, werd er geen verdere opslag, bij voorbeeld wegens het ontbreken van stemrechten, overeengekomen. Tenslotte werd, wegens gebrek aan liquiditeit van het kapitaal, een aftrek van 3,62 % vastgesteld (waarbij werd uitgegaan van de risicovrije rentevoet als brutoherfinancieringskosten, die voor circa 50 % uit vennootschapsbelasting plus solidariteitstoeslag bestonden, ter bepaling van de nettoherfinancieringskosten). Dit leverde een passende vergoeding op van 6,75 %.

(81)

In het akkoord werd geen melding gemaakt van de vergoeding voor het gedeelte van het WBK-vermogen dat niet voor de commerciële activiteiten van LBB kon worden benut.

(82)

Op het nominale kapitaal van IBB ten belope van 187,5 miljoen DEM dat aan het nominale kapitaal van LBB was toegevoegd, werd geen aftrek wegens herfinancieringskosten toegepast, aangezien het hier om liquide middelen ging. Aangezien het nominale kapitaal in twee fasen in 1994 en 1998 aan BGB was overgedragen, waren de partijen overeengekomen dat het nominale kapitaal slechts tot aan deze twee tijdstippen — naar evenredigheid — diende te worden vergoed.

(83)

De partijen raakten het niet eens over de vraag of een eventuele waardestijging als gevolg van de overdracht van LBB in aanmerking diende te worden genomen. Volgens de deelstaatbank had de overname van LBB in 1994 en 1998 tot een waardestijging geleid.

(84)

Met het oog op de mogelijke verjaring van aanspraken op terugvordering verklaarde Duitsland dat hiervoor 16 juni 1992, de datum van het besluit van de Berlijnse senaat tot oprichting van een Berlijnse bankholding, als uitgangspunt moest worden genomen. In dit besluit, dat aan de Commissie is toegezonden, werd echter alleen bepaald dat „de bankparticipaties van Berlijn worden geherstructureerd”. Hierin werd „de oprichting van de Berlijnse Banken-Holding AG voorzien, waarbij de Landesbank Berlin — Girozentrale, de Berliner Bank AG en de … Berliner Pfandbrief-Bank zouden worden ondergebracht”. Dit besluit behelsde geen vermogensoverdracht.

(85)

De maatregel in kwestie, te weten de overdracht van het WBK-vermogen aan LBB, geschiedde pas per 31 december 1992. Het economische effect van deze maatregel, namelijk de verhoging van het eigen vermogen van LBB en de daaruit voortvloeiende vergroting van de mogelijkheid om kredieten te verstrekken, was derhalve pas vanaf 1 januari 1993 merkbaar. Vóór deze datum kan in het onderhavige geval geen staatssteun zijn verleend.

(86)

Maar zelfs wanneer het tijdstip van de toekenning van de maatregel wel op 16 juni 1992 zou worden vastgesteld, dus maanden voor de datum van overdracht, kan niet worden aangenomen, zoals Duitsland meent, dat de bevoegdheden van de Commissie om steun terug te vorderen overeenkomstig artikel 15, lid 1, van Verordening (EG) nr. 659/1999 zouden zijn verjaard. Duitsland is van mening dat pas het besluit van 4 juli 2002 tot inleiding van de procedure een maatregel van de Commissie is waardoor de verjaring wordt gestuit, onder andere ook omdat Duitsland pas bij dit besluit werd verzocht een kopie van dit schrijven aan de ontvanger van de steun te doen toekomen.

(87)

Deze opvatting dient te worden betwist. Artikel 15, lid 2, van Verordening (EG) nr. 659/1999 geldt voor „elke maatregel” van de Commissie, en niet alleen voor de formele inleiding van de procedure. In dit geval volstonden de verschillende maatregelen van de Commissie, met name de verschillende verzoeken om inlichtingen met betrekking tot LBB en in ieder geval het verzoek om inlichtingen van september 1999, om de verjaring te stuiten. Daartoe is het niet noodzakelijk dat LBB op de hoogte was van de maatregelen van de Commissie. In zijn arrest van 10 april 2003 in Zaak T-366/00, Scott SA/Commissie  (24), heeft het Gerecht van eerste aanleg vastgesteld dat het feit dat de ontvanger van de steun niet op de hoogte was van de verzoeken om inlichtingen die de Commissie aan de lidstaat heeft gericht, niet tot gevolg heeft dat zij geen rechtsgevolg hebben jegens de ontvanger. De Commissie zou niet verplicht zijn om de potentiële belanghebbenden, waaronder de steunontvanger, de maatregelen mee te delen die zij tegen een onrechtmatige steunmaatregel neemt alvorens de administratieve procedure in te leiden. Het Gerecht kwam derhalve tot de conclusie dat het bij het onderhavige verzoek om inlichtingen om een maatregel in de zin van artikel 15 van Verordening (EG) nr. 659/1999 ging, waardoor de verjaringstermijn vóór het verstrijken ervan werd gestuit, ook al was de steunontvanger destijds niet op de hoogte van die correspondentie (25). Voorts lijkt het onwaarschijnlijk dat LBB niet op de hoogte was van het verzoek om inlichtingen van de Commissie, toen Duitsland in december 1999 hierop een antwoord gaf.

(88)

Kortom de Commissie heeft in dit geval de bevoegdheid om de steun terug te vorderen.

(89)

Ingevolge artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag zijn behoudens de afwijkingen waarin het Verdrag voorziet, steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

(90)

Met de maatregel beoogde de deelstaat Berlijn een kapitaalsverhoging bij LBB door middel van de overdracht van de instelling van algemeen nut WBK/IBB, waarvan de deelstaat eigenaar en garant was. Door deze overdracht werd het eigen vermogen van LBB dat bij schrijven van 24 februari 1993 als aansprakelijk vermogen was erkend, met zo’n 1,9 miljard DEM verhoogd. Daarvan was 187,5 miljoen DEM toe te rekenen aan de verhoging van het nominaal kapitaal van LBB met het nominaal kapitaal van de voormalige WBK (26) en zo’n 1,715 miljard DEM aan de winstreserve van WBL (zonder de winst over het boekjaar 1992 van bijna 200 miljoen DEM), die sedertdien als bestemmingsreserve van IBB werd opgevoerd en voortdurend was gestegen.

(91)

Door de overdracht van de circa 1,9 miljard DEM en de prudentiële erkenning ervan als basisvermogen, is de capaciteit van LBB tot het verstrekken van kredieten en daarmee de mogelijkheid tot uitbreiding van haar commerciële activiteiten aanmerkelijk vergroot. Bij een risicoweging van 100 % voor de totale vorderingen (bij voorbeeld uit leningen aan niet-banken) en zonder verder aanvullend vermogen aan te trekken, is dit potentieel theoretisch 12,5 keer zo groot als het bijkomende aansprakelijke vermogen (hier dus bijna 24 miljard DEM). Hoe groot dit potentieel in elk afzonderlijk geval werkelijk is, kan niet precies worden bepaald, aangezien dit verband houdt met de clientèle, de strategische planning en niet te voorziene, externe invloeden. De vraag of en hoe een kredietinstelling precies nieuwe eigen middelen aanwendt, doet er evenwel bij dit onderzoek niet toe.

(92)

Los van het feit dat IBB nog steeds een deel van de middelen nodig had als zekerheid voor de stimuleringsactiviteiten, werden de overgedragen middelen prudentieel erkend, waardoor zij als aansprakelijk vermogen konden worden aangewend door LBB, die met andere kredietinstellingen concurreerde. Het lijdt geen twijfel dat aldus staatsmiddelen aan LBB werden overgedragen die haar een economisch voordeel konden verschaffen ten opzichte van haar concurrenten, voor zover zij deze middelen niet op marktvoorwaarden had verkregen.

(93)

Om te beoordelen of de overdracht van staatsmiddelen aan een publieke onderneming deze onderneming begunstigt en de overdracht zodoende een steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag kan behelzen, hanteert de Commissie het principe van de investeerder in een markteconomie. Dit principe werd door het Gerecht van eerste aanleg in een reeks rechtszaken aanvaard en verder uitgewerkt, laatstelijk in zijn arrest van 6 maart 2003 betreffende een vergelijkbare overdracht aan WestLB (27).

(94)

Volgens het principe van de investeerder in een markteconomie is er geen sprake van begunstiging van een onderneming wanneer middelen ter beschikking worden gesteld op voorwaarden „waarop een particuliere investeerder het aanvaardbaar zou vinden middelen ter beschikking te stellen van een vergelijkbare particuliere onderneming, aangenomen dat de investeerder onder normale omstandigheden in een vrije-markteconomie handelt” (28). Daarentegen is er sprake van begunstiging in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag wanneer de afgesproken vergoeding en/of de financiële positie van de onderneming zodanig zijn dat het niet gerechtvaardigd is binnen een redelijke termijn op een normaal rendement te rekenen.

(95)

Artikel 295 van het EG-Verdrag laat het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet. Dit rechtvaardigt evenwel geen schending van de mededingingsregels uit het Verdrag.

(96)

Duitsland betoogt dat het WBK-vermogen, gezien zijn bijzondere bestemming, niet op een andere manier met vrucht kon worden gebruikt dan door het bij een vergelijkbare openbare instelling in te brengen. De overdracht zou derhalve commercieel de meest zinvolle aanwending van dit vermogen zijn. Bijgevolg volstond elke vergoeding voor de inbreng, d.w.z. elk extra rendement van het WBK-kapitaal, om de vermogensoverdracht uit hoofde van het beginsel van de investeerder in een markteconomie te rechtvaardigen.

(97)

Deze redenering kan niet worden volgehouden. Het is best mogelijk dat de incorporatie van WBK in LBB en de daaruit resulterende mogelijkheid voor LBB om een deel van het WBK-kapitaal als zekerheid voor de commerciële activiteiten te gebruiken, economisch gezien het meest zinvol was; maar zodra publieke middelen en andere activa worden gebruikt voor commerciële concurrentiegerichte activiteiten, moeten marktconforme voorschriften worden toegepast. Dat betekent dat een overheid die besluit om voor publieke doeleinden bestemde middelen (ook) commercieel te gebruiken, een vergoeding dient te vragen die marktconform is.

(98)

Bij het onderzoek hiernaar staat de vraag centraal of een onder normale voorwaarden van een markteconomie handelende particuliere investeerder, die qua omvang vergelijkbaar is met de organen die de publieke sector beheren, er in soortgelijke omstandigheden toe had kunnen worden gebracht de betrokken kapitaalinbreng te doen, zoals het Gerecht van eerste aanleg in het arrest in de zaak WestLB had betoogd onder verwijzing naar de geldende rechtspraak (29). Ten slotte moeten, zoals het Gerecht voorts onder verwijzing naar andere arresten verklaarde, „de handelwijzen van de openbare en van de particuliere investeerder worden vergeleken op basis van de houding die een particuliere investeerder ten tijde van de betrokken transactie zou hebben aangenomen, gelet op de destijds beschikbare informatie en de vooruitzichten van dat ogenblik” (30). Daaruit blijkt duidelijk dat het tijdstip van de investering en de verwachtingen die een investeerder op dat moment redelijkerwijs, dat wil zeggen op basis van de beschikbare informatie, kon hebben gehad, van belang zijn bij het onderzoek. Deze verwachtingen hebben hoofdzakelijk betrekking op het waarschijnlijk rendement.

(99)

De deelstaat Berlijn was de enige eigenaar van LBB (en WBK). Zelfs wanneer deze omstandigheid het mogelijk zou maken om de beschouwing niet uitsluitend te beperken tot de vast overeengekomen vergoeding — gemiddeld 0,25 % over het deel van de bestemmingsreserve dat vanaf december 1995 door LBB was aangesproken -, kan het eigenaarschap van de deelstaat Berlijn in dit geval niet worden aangevoerd om de geringe rechtstreekse vergoeding te rechtvaardigen.

(100)

Het feit dat het eigenaarschap van de deelstaat als argument wordt aangevoerd, zou impliceren dat er een behoorlijk bedrijfsplan, een taxatierapport of een schatting van het te verwachten rendement van de investering in kwestie voorhanden waren. Deze zijn destijds niet opgesteld. De Commissie beschikt derhalve niet over de middelen om de verklaring van de deelstaat na te trekken.

(101)

De Commissie is daarom van mening dat in dit geval aan de hand van de rechtstreekse, marktconforme vergoeding moet worden bepaald wat een passende vergoeding is.

(102)

Zoals in Beschikking 2000/392/EG wordt uiteengezet en door het Gerecht van eerste aanleg is bevestigd, moet in beginsel de volledige waarde van het overgedragen vermogen worden vergoed. Aangezien BAKred de middelen meteen volledig als basisvermogen had erkend, stonden deze vanaf 1 januari 1993, op de bedragen na die jaarlijks nodig waren voor de stimuleringsactiviteiten zelf, ter beschikking als zekerheid. Het kapitaal dat nodig was als buffer voor de stimuleringsactiviteiten en dat niet door LBB kon worden gebruikt, dient evenwel nog van de sedertdien jaarlijks stijgende bedragen te worden afgetrokken.

(103)

Het doelvermogen van WBK/IBB en het voor de stimuleringsactiviteiten van IBB benodigde kapitaal varieerde respectievelijk steeg voortdurend in waarde vanaf begin 1993. Deze waarden zijn in de tabel van overweging 142 aangegeven.

(104)

Het nominale kapitaal van WBK/IBB ten belope van 187,5 miljoen DEM dat aan het nominale kapitaal van LBB werd toegevoegd, betrof liquide middelen. In 1994 werd 75,01 % van LBB en in 1998 de resterende 24,99 % aan BGB verkocht tegen een prijs van 1,5 miljard DEM. Het nominale kapitaal diende bijgevolg vanaf 1998 aan BGB te worden toegerekend.

(105)

Wat dit aangaat zijn er drie grondslagen voor de berekening van een passende vergoeding: allereerst het liquide vermogen van 187,5 miljoen DEM voor 1993 en zo’n 46,9 miljoen DEM (wat overeenkomt met 24,99 % van de aandelen) voor de jaren 1994 tot 1997; in de tweede plaats de bestemmingsreserve en in de derde plaats de voor de stimuleringsactiviteiten benodigde middelen. Aangezien voor de eerste twee van hetzelfde minimumrendement kan worden uitgegaan, kunnen deze hieronder om te beginnen tezamen worden beschouwd.

(106)

Financiële beleggingen van uiteenlopende economische kwaliteit impliceren een uiteenlopend rendement. Om na te gaan of een bepaalde investering voor een particuliere investeerder in een markteconomie acceptabel is, moet daarom worden uitgegaan van de specifieke economische aard van de desbetreffende kapitaalmaatregel en van de waarde die het ingebrachte kapitaal voor LBB heeft.

(107)

Bij de bepaling van de passende vergoeding is van groot belang met welke andere eigenvermogensinstrumenten de inbreng van het WBK-vermogen vergelijkbaar is, aangezien de vergoeding voor de verschillende instrumenten op de markt verschilt. In het kader van het akkoord gingen BdB, de deelstaat en LBB ervan uit dat deze vergelijkbaar was met een deelneming in aandelenkapitaal.

(108)

Ook de Commissie is van mening dat de inbreng van het WBK-vermogen nog het meest op een deelneming in aandelenkapitaal lijkt. Dit kan enerzijds zonder twijfel worden aangenomen voor het nominale kapitaal en behoeft hier geen nadere beschouwing. Anderzijds geldt dit echter ook voor de bestemmingsreserve, die door BAKred eveneens als basisvermogen werd erkend.

(109)

In dit verband dient allereerst te worden benadrukt dat het vrij brede scala aan innovatieve eigenvermogensinstrumenten, dat de kredietinstellingen in meerdere landen thans ter beschikking staat, in Duitsland nog niet bestond toen in 1993 tot de overdracht van WBK aan LBB werd besloten. Een aantal van deze instrumenten werd pas na die tijd ontwikkeld; andere instrumenten bestonden al, maar waren in Duitsland niet erkend. De vergelijking van de bestemmingsreserve met dergelijke innovatieve instrumenten, waarvan de meeste pas later werden ontwikkeld en een aantal uitsluitend in andere landen beschikbaar zijn, kan daarom niet overtuigen.

(110)

De Commissie is tevens van mening dat een vergelijking met derdenbelang niet als uitgangspunt kan dienen om de passende vergoeding te bepalen voor de als basisvermogen erkende bestemmingsreserve. Een belangrijk argument is in dit verband voor de Commissie dat het WBK-vermogen niet als derdenbelang, maar als bestemmingsreserve werd overgedragen. Ook BAKred heeft de inbreng als reserve en niet als derdenbelang overeenkomstig paragraaf 10 van de KWG erkend. Dat de Duitse toezichthoudende autoriteiten de inbreng als reserve behandelen, wijst erop dat het ter beschikking gestelde kapitaal meer gemeen heeft met aandelenkapitaal dan met derdenbelang.

(111)

Bovendien is ook het risico dat het overgedragen kapitaal in geval van insolventie of liquidatie ten minste gedeeltelijk verloren gaat, niet geringer dan het risico dat verbonden is met een deelneming in aandelenkapitaal; het WBK-vermogen maakt immers een aanzienlijk gedeelte van het eigen vermogen van LBB uit en LBB heeft het desbetreffende vermogen jarenlang op grote schaal als buffer voor risicodragende activa gebruikt.

(112)

Een „normale” kapitaalinbreng verschaft een bank naast liquiditeit ook een vermogensbasis, die uit prudentieel oogpunt vereist is voor uitbreiding van de activiteiten van de bank. Om het kapitaal volledig te benutten, d.w.z. om haar met een risicogewicht van 100 % gewogen activa met een factor 12,5 uit te breiden (100 gedeeld door de solvabiliteitsratio van 8 %), moet de bank zich 11,5 maal op de financiële markten herfinancieren. Simpel gezegd: het verschil tussen 12,5 maal de ontvangen en 11,5 maal de betaalde rente minus de overige kosten van de bank (bijvoorbeeld de administratiekosten) is gelijk aan de opbrengst van het eigen vermogen (31).

(113)

Afgezien van het nominale kapitaal ten bedrage van 187,5 miljoen DEM heeft de overdracht van het WBK-vermogen LBB in eerste instantie geen liquiditeit verschaft. De bank moet derhalve extra financieringskosten ter hoogte van het bedrag van het kapitaal dragen wanneer zij de benodigde middelen op de financiële markten opneemt om de commerciële mogelijkheden die het extra eigen vermogen haar biedt volledig te benutten, d.w.z. om de risicogewogen activa uit te breiden met het 12,5-voudige van het kapitaalbedrag (of om de bestaande activa op hetzelfde niveau te handhaven) (32).

(114)

Vanwege deze extra kosten, die bij de inbreng van eigen vermogen in een andere vorm niet hoeven te worden gemaakt, moet bij het berekenen van de passende vergoeding een evenredig bedrag worden afgetrokken. Een particuliere investeerder in een markteconomie kan in zo'n geval niet verwachten dat hij dezelfde vergoeding ontvangt als bij de inbreng van contanten.

(115)

Daarbij is de Commissie van mening dat niet de gehele herfinancieringsrente moet worden verrekend. Herfinancieringskosten zijn bedrijfskosten en reduceren het belastbare inkomen. Het nettoresultaat van de bank daalt dus niet met het bedrag van de extra betaalde rente. Deze kosten worden namelijk gedeeltelijk gecompenseerd door een lagere vennootschapsbelasting. Alleen de nettokosten kunnen als extra lasten voor LBB worden aangemerkt in verband met het specifieke karakter van het overgedragen kapitaal. Kortom, de Commissie erkent dat er voor LBB extra „liquiditeitskosten” ontstaan ten belope van de „herfinancieringskosten minus bedrijfsbelastingen”.

(116)

Bij de onderhandelingen over het akkoord zijn de partijen, net als bij het akkoord inzake de Hamburgische Landesbank, waarbij de overdracht op hetzelfde tijdstip plaatsvond, uitgegaan van een lange risicovrije rente van 7,23 %. Daarnaast zijn de partijen overeengekomen om zich te baseren op een totale belastingdruk van 50 % (33). Zo kwamen zij uit op een nettoherfinancieringspercentage van 3,62 % en een dienovereenkomstige liquiditeitsaftrek. Deze aftrek geldt alleen voor de bestemmingsreserve.

(117)

Een investeerder in een markteconomie baseert zich bij zijn rendementsverwachtingen op het gemiddelde historische rendement, dat over het algemeen ook een aanknopingspunt vormt voor de toekomstige bedrijfsresultaten, alsook op de conclusies die hij met name verbindt aan de analyse van het bedrijfsmodel van de onderneming gedurende de looptijd van de investering, de strategie en de kwaliteit van de bedrijfsvoering en de relatieve vooruitzichten van de desbetreffende sector. Ondernemingen die kapitaal nodig hebben, moeten een mogelijke investeerder ervan zien te overtuigen dat zij in staat zullen zijn op de lange termijn tenminste het rendement te behalen dat gemiddeld van, qua risico en bedrijfssector vergelijkbare, ondernemingen op de markt wordt verwacht. Als een onderneming niet aan deze verwachtingen met betrekking tot een op zijn minst gemiddeld rendement kan voldoen, zal de investeerder van deze investering afzien en overwegen zijn kapitaal te beleggen in een andere onderneming die bij eenzelfde risico een beter rendement in het vooruitzicht stelt.

(118)

Er bestaan verschillende methoden om de passende minimumvergoeding te bepalen. Dit varieert van verschillende soorten financieringsmodellen tot de CAPM-methode (Capital Asset Pricing Model). Om de verschillende methoden te illustreren, is het zinvol twee componenten te onderscheiden, te weten een risicovrij rendement en een projectgebonden risicopremie: passend minimumrendement van een risicodragende investering = risicovrij basispercentage + risicopremie voor de risicodragende investering. Het passende minimumrendement van een risicodragende investering kan derhalve worden weergegeven als de som van het risicovrije rendementspercentage en de bijkomende risicopremie voor het aangaan van het met de investering samenhangende risico.

(119)

Het vaste uitgangspunt bij het bepalen van het rendement is derhalve het bestaan van een risicovrije beleggingsvorm met een vermoedelijk risicovrij rendement. Gewoonlijk wordt het te verwachten rendement van door de overheid uitgegeven vastrentende waardepapieren gebruikt voor de vaststelling van het risicovrije basispercentage (of een index die op dergelijke waardepapieren is gebaseerd), omdat dit een beleggingsvorm met een vergelijkbaar gering risico betreft. Er bestaan echter verschillen tussen de diverse methoden met betrekking tot de berekening van de risicopremie:

(120)

Het CAPM is de methode waarmee het investeringsrendement van grote beursgenoteerde ondernemingen meestal wordt berekend. Aangezien LBB echter geen beursgenoteerde onderneming is, is het niet mogelijk haar bètawaarde rechtstreeks af te leiden. Deze methode kan derhalve alleen worden toegepast op basis van een schatting van de bètafactor.

(121)

Duitsland staat over het algemeen kritisch tegenover de toepassing van de CAPM-methode. Uiteindelijk hebben de partijen hun akkoord toch op deze methode gebaseerd en zijn tot een passend vergoedingspercentage voor de inbreng van het nominale kapitaal en de bestemmingsreserve in LBB gekomen van 10,19 %.

(122)

De partijen baseerden hun berekeningen op het CAPM en gebruikten voor LBB een risicovrije basisrente van 7,23 % per 31 december 1992. Voor de berekening van dit rentepercentage werd ervan uitgegaan dat het WBK-vermogen langdurig aan LBB ter beschikking zou worden gesteld. De partijen hebben er daarom van afgezien gebruik te maken van het aan een peildatum gebonden, op de markt op het moment van de overdracht waargenomen risicovrij rendement gedurende een vaste investeringsperiode (bijv. het rendement van tienjarige staatsleningen), omdat hierbij het herinvesteringsrisico, d.w.z. het risico dat na het verstrijken van de investeringsperiode niet opnieuw tegen dezelfde risicovrije rentevoet wordt geïnvesteerd, buiten beschouwing zou worden gelaten. Volgens de partijen wordt het investeringsrisico het beste in aanmerking genomen wanneer van een „Total Return Index” wordt uitgegaan. Daarom hebben zij de door de Deutsche Börse AG opgestelde REX10 Performance Index gebruikt, welke het rendement van een investering in de vorm van een lening van de Bondsrepubliek Duitsland met een looptijd van tien jaar weergeeft. De in dit geval gebruikte indexreeks bevat de jaarultimo's van de REX10 Performance Index vanaf 1970. Vervolgens hebben de partijen het rendement per jaar berekend overeenkomstig de ontwikkeling van de REX10 Performance Index in de periode 1970 tot 1992, en kwamen zij aldus uit op een risicovrije basisrente van 7,23 % (per 31 december 1992).

(123)

Aangezien het ingebrachte kapitaal inderdaad langdurig aan LBB ter beschikking zou worden gesteld, lijkt deze berekeningswijze van de risicovrije basisrente in dit specifieke geval passend. Daarnaast vormt de REX10 Performance Index die bij de berekening werd gebruikt een algemeen erkende gegevensbron. Derhalve lijkt de berekende risicovrije basisrentevoet adequaat.

(124)

Een bètafactor van 0,74 werd vastgesteld op basis van een rapport van KPMG over de zogenaamde „Adjusted Beta” van alle beursgenoteerde kredietinstellingen in Duitsland, dat bij de Commissie werd ingediend. In het licht van dit rapport en gezien de ondernemingsorganisatie van LBB dient deze bètafactor als passend te worden beschouwd.

(125)

Ook de marktrisicopremie van 4,0 % lijkt de Commissie aanvaardbaar. Reeds tijdens de procedure die tot Beschikking 2000/392/EG heeft geleid, kwam de zogenaamde algemene marktrisicopremie op lange termijn, d.w.z. het verschil tussen het gemiddelde langetermijnrendement op een gewone aandelenportefeuille en het rendement op staatsleningen reeds veelvuldig aan de orde. In de deskundigenrapporten ter zake werden percentages toegepast van circa 3 tot 5 %, naargelang van de methode, de referentieperiode en de onderliggende gegevens. Zo werden in een in opdracht van BdB opgesteld rapport alternatieve cijfers van 3,16 % en 5 % gehanteerd, terwijl een ander rapport dat in verband met dezelfde procedure in opdracht van WestLB was opgesteld percentages van 4,5 % en 5 % noemde; Lehman Brothers, een onderneming die eveneens voor WestLB werkte, paste een percentage van 4 % toe. Tegen deze achtergrond ziet de Commissie in dit geval geen aanleiding om van het in het akkoord genoemde percentage af te wijken. De door de partijen op basis van het CAPM berekende minimumvergoeding is volgens de Commissie zonder meer redelijk.

(126)

De Commissie stelt derhalve de passende minimumvergoeding vast op 10,19 % per jaar (telkens na bedrijfsbelastingen en vóór investeringsbelasting).

(127)

Er dient te worden nagegaan of er aanleiding bestaat voor een aanpassing van de vastgestelde minimumvergoeding. Overeenkomstig de aanpak in de andere procedures tegen deelstaatbanken kunnen de volgende drie kenmerken van de transactie een dergelijke opslag rechtvaardigen: ten eerste het achterwege blijven van de uitgifte van nieuwe aandelen en daarmee verbonden stemrechten, ten tweede het buitengewone volume van de vermogensoverdracht en ten derde het gebrek aan fungibiliteit van de investering.

(128)

Net als in de andere procedures acht de Commissie opslagen voor de laatste twee aspecten niet gerechtvaardigd. Evenmin is een opslag mogelijk wegens het achterwege blijven van de uitgifte van nieuwe aandelen en daarmee verbonden stemrechten, aangezien de deelstaat Berlijn reeds 100 % van de stemrechten bezat.

(129)

Bij aandelen bestaat er een rechtstreeks verband tussen de resultaten van de onderneming en de vergoeding, voornamelijk in de vorm van dividenden en een deelneming in de kapitaalaangroei van de onderneming (bijv. door een stijging van de aandelenkoers). De deelstaat ontvangt een vaste vergoeding waarin deze twee aspecten van de vergoeding voor een „normale” kapitaalinbreng tot uiting zouden moeten komen. Men zou kunnen betogen dat de vaste vergoeding die de deelstaat ontvangt in plaats van een rechtstreeks aan de resultaten van LBB gekoppelde vergoeding, een voordeel inhoudt dat een verlaging van de vergoeding rechtvaardigt. Of een dergelijke vaste vergoeding inderdaad gunstiger is dan een variabele, winstafhankelijke vergoeding hangt van de toekomstige resultaten van de onderneming af. Worden de resultaten slechter, dan is de vaste vergoeding voordelig, maar vertonen deze een verbetering, dan vormt zij een nadeel. Men kan zich evenwel niet achteraf op de feitelijke ontwikkeling baseren om een investeringsbeslissing te beoordelen. Daarom is de Commissie van mening dat de vergoeding niet om bovengenoemde reden moet worden verlaagd.

(130)

Op grond van al deze overwegingen komt de Commissie tot de slotsom dat het marktconforme minimumrendement op het kapitaal en de bestemmingsreserve 10,19 % per jaar (na de door de onderneming te betalen belastingen) zou hebben bedragen. Wegens het gebrek aan liquiditeit van de bestemmingsreserve dient hiervan 3,62 procentpunten voor de nettofinancieringskosten te worden afgetrokken.

(131)

Ook de bedragen die nodig zijn voor de stimuleringsactiviteiten zijn voor LBB van materiële waarde en de economische functie ervan zou kunnen worden vergeleken met een garantie. Voor een dergelijk risico zou een investeerder in een markteconomie een passende vergoeding verlangen. In het akkoord tussen BdB, de deelstaat en LBB wordt deze kwestie buiten beschouwing gelaten.

(132)

Duitsland beschouwde in de zaak WestLB een vergoeding van 0,3 % per jaar vóór belastingen als een passend uitgangspunt (34). Vanwege de fundamentele vergelijkbaarheid van WestLB en LBB alsook bij gebrek aan andere aanknopingspunten gaat de Commissie ervan uit dat dit percentage overeenstemt met de vergoeding die LBB ook begin jaren negentig op de markt zou hebben moeten betalen voor een aan haar verleende bankgarantie.

(133)

De redenen die echter in Beschikking 2000/392/EG werden aangevoerd voor een verhoging van het percentage dat als uitgangspunt diende, zijn hier daarentegen niet van toepassing. In Beschikking 2000/392/EG vond een opslag van het genoemde percentage van 0,3 % per jaar (vóór belastingen) met nog eens 0,3 % per jaar plaats, omdat enerzijds bankgaranties gewoonlijk aan bepaalde transacties verbonden en beperkt in de tijd zijn (hetgeen bij WestLB niet het geval was) en anderzijds het aan WestLB ter beschikking gestelde bedrag van meer dan 3,4 miljard DEM hoger was dan hetgeen normaliter door dergelijke bankgaranties wordt gedekt.

(134)

Een verhoging van de vergoeding van 0,3 % wegens het bijzonder hoge bedrag van de „garantie” lijkt bij een bedrag van circa 170 tot 350 miljoen DEM per jaar niet aan de orde. Dat dit percentage zou moeten worden verhoogd omdat LBB in principe onbeperkt over het WBK-vermogen kon beschikken, valt ook te betwijfelen, en wel om dezelfde redenen als waarom geen opslag werd toegepast op de vergoeding voor het kapitaal dat voor commerciële activiteiten kan worden gebruikt, aangezien de deelstaat over de mogelijkheid beschikte om het vermogen weer aan LBB te onttrekken, wat hij eind augustus 2004 ook inderdaad heeft gedaan.

(135)

De garantiepremie valt voor LBB onder de bedrijfskosten en verlaagt derhalve de belastbare winst. De vergoeding voor het WBK-vermogen werd uit de winst na belastingen betaald. Daarom moet op het percentage van 0,3 % in beginsel het belastingpercentage worden toegepast. Evenals bij de herfinancieringskosten gaat de Commissie — in dit geval ten voordele van LBB — uit van een uniform globaal belastingtarief van 50 %; de vergoeding bedraagt aldus 0,15 % per jaar na belastingen.

(136)

Op grond van bovenstaande berekeningen beschouwt de Commissie een vergoeding van 10,19 % per jaar na belastingen voor het nominale kapitaal, van 6,57 % per jaar na belastingen voor het deel van de bestemmingsreserve dat door LBB als buffer voor haar activiteiten kon worden gebruikt, en van 0,15 % per jaar na belastingen voor de bedragen die nodig waren voor de stimuleringsactiviteiten maar die als eigen vermogen op de balans werden opgevoerd, als marktconform.

(137)

Op basis van de genoemde berekeningsgrondslagen en vergoedingen voor de verschillende soorten overgedragen kapitaal zijn in de tabel in overweging 142 bedragen aangegeven die per element en per jaar als passende vergoeding hadden moeten worden betaald.

(138)

Hiertegen moeten de bedragen worden afgezet die op het tijdstip van de investering reeds als vergoedingselement waren overeengekomen. Het betreft hier volgens de Commissie alleen de afgesproken, variabele vergoeding (zie tabel in overweging 142) voor het beroep dat op de bestemmingsreserve werd gedaan. Andere bestanddelen, zoals de door Duitsland vermelde waardestijgingen en de dividenduitkering van 238 miljoen DEM in 1993, kunnen niet daartegen worden afgezet.

(139)

Duitsland heeft betoogd dat de waardestijgingen als gevolg van de twee verkooptransacties in 1994 en 1998 alsmede de dividenduitkering van 238 miljoen DEM op de te betalen vergoeding in mindering dienden te worden gebracht. Na de investering verrichte betalingen en gerealiseerde waardestijgingen kunnen niet in aanmerking worden genomen bij de toepassing van het beginsel van de investeerder in een markteconomie die, op grond van de informatie die hem op het tijdstip van de investering ter beschikking staat, hetzij een passend rendement kan verwachten hetzij een rechtstreekse vergoeding overeenkomt. Dividenduitkeringen of waardestijgingen die niet van tevoren kunnen worden berekend, kunnen derhalve niet van doorslaggevende betekenis zijn. Dit geldt tevens voor de vraag of de waardestijging als gevolg van verkoop al dan niet een bepaalde opbrengst genereert. En tenslotte is niet duidelijk waarom de uitkering van 238 miljoen DEM op grond van de ingebrachte bestemmingsreserve zou zijn gedaan; de betaling zou hoogstens ten dele in aanmerking kunnen worden genomen, en wel overeenkomstig de verhouding van de bestemmingsreserve tot het overige eigen vermogen van LBB.

(140)

Daarnaast betoogde Duitsland dat één van de redenen voor de overdracht de potentiële synergieën waren, en niet de uitbreiding van het eigen vermogen van LBB. Aangezien deze synergieën het nut van het overgedragen kapitaal voor LBB niet aantasten en evenmin de uit de overdracht voortvloeiende kosten voor de bank verhogen, zouden zij niet van invloed mogen zijn op de omvang van de vergoeding die een investeerder in een markteconomie voor het ter beschikking gestelde eigen vermogen van de bank zou kunnen verlangen. Ook al zouden de synergieën een werkelijk voordeel voor de deelstaat opleveren, toch zou iedere concurrerende bank in een mededingingssituatie gedwongen zijn de deelstaat voor het financiële instrument een „vergoeding” in de vorm van dergelijke voordelen te „betalen”, naast een passende vergoeding voor het ter beschikking gestelde eigen vermogen. De Commissie is dan ook van mening dat eventuele synergie-effecten geen vergoeding inhouden van LBB voor de overdracht van WBK.

(141)

Het verschil tussen de overeengekomen vergoeding van ca. 0,25 % per jaar en de passende vergoeding van 6,57 % per jaar (voor het gedeelte van de bestemmingsreserve van IBB dat voor de commerciële activiteiten kon worden gebruikt) respectievelijk die van 10,91 % per jaar voor het nominale kapitaal van WBK en 0,15 % per jaar (op het gedeelte van het vermogen dat als bankgarantie fungeert) vormt derhalve steun in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag.

(142)

Het steunelement is derhalve als volgt samengesteld:

(143)

Met de afstoting van IBB door LBB werd de bestemmingsreserve per 1 september 2004 weer aan de deelstaat Berlijn overgedragen, waarbij ongeveer 1,1 miljard EUR van deze reserve in twee derdenbelangen van de deelstaat in LBB werd ingebracht. Met deze afstoting is per 1 september 2004 aan de hier onderzochte begunstiging een eind gekomen.

(144)

Met de liberalisering van de financiële diensten en de integratie van de financiële markten wordt de banksector in de Gemeenschap steeds meer met concurrentievervalsing geconfronteerd. Deze tendens wordt nog versterkt in het kader van de economische en monetaire unie, waardoor de resterende concurrentiebelemmeringen op de markten voor financiële diensten worden weggenomen.

(145)

De ontvanger van de steun, Landesbank Berlin, is zowel regionaal als internationaal actief in het bankbedrijf. LBB beschouwt zich als algemene zakenbank, centrale bank voor de spaarbanken en als deelstaat- en gemeentebank. Ondanks haar naam, haar traditie en haar wettelijk opgelegde taken is LBB zeker niet uitsluitend een lokale of regionale bank.

(146)

Hieruit blijkt duidelijk dat LBB met haar bankdiensten concurreert met andere Europese banken buiten Duitsland alsook — aangezien ook banken uit andere Europese landen op de Duitse markt actief zijn — in Duitsland.

(147)

Ook dient te worden gewezen op de nauwe samenhang tussen het eigen vermogen van een kredietinstelling en de bankactiviteiten van die instelling. Een bank kan alleen functioneren en haar commerciële werkzaamheden uitbreiden indien zij de beschikking heeft over voldoende erkend eigen vermogen. Aangezien LBB voor solvabiliteitsdoeleinden bij overheidsmaatregel van dergelijk eigen vermogen werd voorzien, werden de commerciële mogelijkheden van de bank rechtstreeks beïnvloed.

(148)

Het lijdt dan ook geen twijfel dat steun ten gunste van LBB de mededinging verstoort en het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig beïnvloedt.

(149)

Op grond van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat aan alle criteria van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag is voldaan en dat de overdracht van het WBK-vermogen derhalve steun in de zin van dit artikel inhoudt. Op grond hiervan moet worden onderzocht of de steun als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kan worden beschouwd. Er dient evenwel te worden opgemerkt dat Duitsland met betrekking tot eventuele steunelementen in verband met de vermogensoverdracht geen beroep op uitzonderingsbepalingen heeft gedaan.

(150)

Geen van de uitzonderingsbepalingen van artikel 87, lid 2, van het EG-Verdrag is van toepassing. De steun is niet van sociale aard en wordt niet verstrekt aan individuele verbruikers. Zij is evenmin gericht op het herstel van schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen of op compensatie van door de deling van Duitsland berokkende economische nadelen.

(151)

Aangezien de steun geen regionaal doel heeft — zij dient niet ter bevordering van de economische ontwikkeling van streken waarin de levensstandaard abnormaal laag is of waar een ernstig gebrek aan werkgelegenheid heerst, noch ter bevordering van de ontwikkeling van bepaalde regionale economieën — zijn noch artikel 87, lid 3, onder a), noch de regionale aspecten van artikel 87, lid 3, onder c), van het EG-Verdrag van toepassing. De steun wordt ook niet gebruikt om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen. Evenmin is zij bedoeld om de cultuur en de instandhouding van het culturele erfgoed te bevorderen.

(152)

Aangezien het economische voortbestaan van LBB niet op het spel stond toen de maatregel werd uitgevoerd, is het niet van belang of de ineenstorting van een grote kredietinstelling zoals LBB in Duitsland tot een algemene crisis in de banksector had kunnen leiden, hetgeen op grond van artikel 87, lid 3, onder b), van het EG-Verdrag steunmaatregelen zou kunnen rechtvaardigen om een ernstige verstoring van de Duitse economie ongedaan te maken.

(153)

Overeenkomstig artikel 87, lid 3, onder c), van het EG-verdrag kunnen steunmaatregelen als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden beschouwd indien zij de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid vergemakkelijken. Dit zou in principe ook voor herstructureringssteun in de banksector kunnen gelden. In casu zijn de voorwaarden voor deze uitzonderingsregeling echter niet aanwezig. LBB wordt niet aangemerkt als een onderneming in moeilijkheden die in aanmerking komt voor staatssteun voor het herstellen van haar rentabiliteit.

(154)

Artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag, dat onder bepaalde omstandigheden uitzonderingen op de verdragsbepalingen inzake staatssteun mogelijk maakt, geldt ook voor de financiële sector. De Commissie heeft dit in haar verslag over „diensten van algemeen economisch belang in de banksector” bevestigd (36).

(155)

Duitsland heeft niet aangevoerd dat een eventuele begunstiging van LBB door de overdracht van het WBK-vermogen slechts een compensatie vormde voor de kosten van de bank voor het uitvoeren van haar openbare taken. Volgens de Commissie is het duidelijk dat de overdracht plaatsvond om LBB in staat te stellen aan de nieuwe eigenvermogensvereisten te voldoen, en dat zij niet diende ter compensatie van de kosten van openbare taken.

(156)

Aangezien geen van de uitzonderingen op het fundamentele verbod op staatssteun van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag van toepassing is, kan de onderhavige staatssteun niet als verenigbaar met de bepalingen van het Verdrag worden beschouwd.

(157)

De overdracht van het WBK-vermogen kan evenmin geacht worden te vallen onder de bestaande regeling „Anstaltslast und Gewährträgerhaftung” (institutionele aansprakelijkheid en aansprakelijkheid van de borg).

(158)

Enerzijds is a priori niet voldaan aan de voorwaarde dat de aansprakelijkheid van de borg een garantie vormt jegens schuldeisers voor het geval het vermogen van de bank niet toereikend is om aan haar verplichtingen te voldoen. De kapitaalinbreng is niet bedoeld om de schuldeisers van LBB te voldoen en evenmin was het vermogen van de bank uitgeput.

(159)

Anderzijds is ook de institutionele aansprakelijkheid in dit geval niet van toepassing. De institutionele aansprakelijkheid verplicht de aansprakelijke instantie ertoe om LBB van de middelen te voorzien die voor een behoorlijke bedrijfsvoering van de bank noodzakelijk zijn, indien deze instantie besluit dat de exploitatie moet worden voortgezet. LBB bevond zich op het moment van de kapitaalinbreng echter geenszins in een situatie waarin een behoorlijke bedrijfsvoering niet meer mogelijk was. De kapitaalinbreng was derhalve voor de voortzetting van een behoorlijke bedrijfsuitoefening van LBB niet noodzakelijk. LBB zou aldus op basis van een bewuste economische afweging van de deelstaat, die mede-eigenaar van de bank is, ook in de toekomst concurrerend op de markt kunnen optreden. Op een dergelijke normale economische beslissing van de deelstaat is de „noodbepaling” van de institutionele aansprakelijkheid niet van toepassing. Bij gebreke van andere bestaande steunregelingen overeenkomstig artikel 87, lid 1, en artikel 88, lid 1, van het EG-Verdrag moet de kapitaalinbreng derhalve als nieuwe steun in de zin van artikel 87, lid 1, en artikel 88, lid 3, van het EG-Verdrag worden aangemerkt.

(160)

De steun als gevolg van de inbreng van WBK/IBB op 1 januari 1993 kan noch op grond van artikel 87, lid 2 of lid 3, van het EG-Verdrag, noch op grond van enige andere verdragsbepaling als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden aangemerkt. Derhalve wordt de steun onverenigbaar met de gemeenschappelijk markt verklaard. De steunmaatregel moet dientengevolge worden ingetrokken en het bedrag van het steunelement moet door Duitsland worden teruggevorderd -

7.11.2006   

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

L 307/22

(1)

Op 23 maart 1993 diende de Duitse bankfederatie Bundesverband deutscher Banken e.V. (hierna: „BdB” te noemen), die ongeveer driehonderd in Duitsland gevestigde particuliere banken vertegenwoordigt, bij de Commissie een klacht in met daarin het verzoek om ten aanzien van Duitsland de procedure van artikel 226 van het EG-Verdrag in te leiden. Volgens BdB had de Duitse toezichthoudende autoriteit voor het kredietwezen („Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen” — hierna „BAKred” te noemen) het vermogen van de Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (instelling voor de stimulering van de woningbouw in de deelstaat Noord-Rijnland-Westfalen, hierna „Wfa” te noemen), die met de Westdeutsche Landesbank Girozentrale (hierna: „WestLB” te noemen) was gefuseerd, als eigen vermogen van WestLB erkend, maar was dit in strijd met artikel 4, lid 1, van Richtlijn 89/299/EEG.

(2)

BdB stelde bij brief van 31 mei 1994 directoraat-generaal IV (Concurrentie) in kennis van de vermogensoverdracht en sprak in dat verband van concurrentievervalsing ten voordele van WestLB. Op 21 december 1994 diende ze officieel een klacht in en verzocht ze de Commissie ten aanzien van Duitsland de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag in te leiden. In februari en maart 1995 en in december 1996 hebben zich tien banken bij de BdB-klacht aangesloten.

(3)

Om te kunnen beoordelen of de vermogensoverdracht staatssteun inhield, vroeg de Commissie de Duitse overheid bij brieven van 12 januari, 9 februari, 10 november en 13 december 1993 en van 16 januari 1996 om aanvullende informatie, die bij brieven van 9 februari en 16 maart 1993, 8 maart 1994, 12 april en 26 april 1996 en 14 januari 1997 werd verstrekt. Ook kwamen reacties en andere stukken binnen van de verschillende belanghebbenden. Tussen 1994 en 1997 zijn vertegenwoordigers van de Commissie, de Duitse overheid, WestLB, de andere deelstaatbanken en de klaagster diverse malen bijeengekomen

(4)

Na deze informatie-uitwisseling achtte de Commissie het noodzakelijk om de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag in te leiden. Dit besluit werd genomen op 1 oktober 1997. Daarin kwam de Commissie tot de slotsom dat de betrokken maatregel waarschijnlijk steun inhield in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag en dat zij nadere informatie nodig had om de zaak te kunnen beoordelen. Daarbij ging het vooral om informatie over ten eerste de maatregelen waarmee de deelstaat Noord-Rijnland-Westfalen (hierna: „de deelstaat” te noemen) zich had verzekerd van een passende participatie in de extra winst die WestLB door de kapitaalverhoging kon behalen, ten tweede over de gevolgen van het feit dat het overgedragen vermogen niet liquide was, dat de zeggenschap van de deelstaat in WestLB niet was vergroot en dat de vaste vergoeding geen preferent karakter had en over de gevolgen van eventuele andere elementen voor de vaststelling van een passende vergoeding, en ten derde over de hoogte van het Wfa-vermogen dat ter beschikking stond als buffer voor de activiteiten van WestLB en over het hogere in de balans van WestLB opgevoerde bedrag, over de belastingvrijstellingen, over het ontslaan van verplichtingen, over de rentabiliteit van WestLB en over de vermeende synergieën.

(5)

Het besluit van de Commissie tot inleiding van de procedure werd bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen (2). Daarin verzocht de Commissie alle belanghebbenden hun opmerkingen kenbaar te maken. De Commissie heeft opmerkingen van WestLB (19 mei 1998), de Association Française des Banques (26 mei 1998), de British Bankers' Association (2 juni 1998) en BdB (4 juni 1998) ontvangen. Deze zijn bij brief van15 juni 1998 aan Duitsland toegezonden met het verzoek om een reactie. Deze werd na een verlenging van de termijn bij brief van 11 augustus 1998 ontvangen.

(6)

Op 15 januari en 16 september 1998 vonden bijeenkomsten met vertegenwoordigers van BdB en op 9 september 1998 met vertegenwoordigers van WestLB plaats. Bij brief van 22 september 1998 hebben de diensten van de Commissie de Duitse overheid, WestLB en BdB uitgenodigd voor een gemeenschappelijke vergadering over verschillende aspecten van de onderhavige zaak. BdB legde bij brief van 30 oktober 1998 informatiemateriaal over. De vergadering met de drie belanghebbenden vond plaats op 10 november 1998. Daarna vroegen de diensten van de Commissie de Duitse overheid en BdB bij brief van 16 november 1998 om aanvullende informatie en bewijsstukken.

(7)

BdB diende de gewenste informatie na een verlenging van de termijn bij brief van 14 januari 1999 in. De Duitse overheid diende na een verlenging van de termijn bij brieven van 15 januari 1999 en 7 april 1999 nog enkele gegevens in.

(8)

Omdat de Duitse overheid weigerde bepaalde gegevens aan de Commissie te verstrekken, stelde de Commissie op 3 maart 1999 een beschikking vast waarin Duitsland werd gelast deze gegevens alsnog te verstrekken. De beschikking is bij brief van 24 maart 1999 aan het land toegezonden. Na een verlenging van de termijn voldeed de Duitse regering bij brief van 22 april 1999 aan de opdracht.

(9)

De Commissie heeft opdracht gegeven tot een onafhankelijke studie over de vraag welke vergoeding de deelstaat voor de overdracht van Wfa aan WestLB zou moeten vragen. Het daarmee belaste adviesbureau nam eveneens deel aan de vergadering met de drie belanghebbenden op 10 november 1998 en diende de studie op 18 juni 1999 bij de Commissie in. Op 8 juli 1999 gaf de Commissie Beschikking 2000/392/EG, die betrekking had op de desbetreffende maatregel van Duitsland ten gunste van WestLB (3). Duitsland werd op 4 augustus 1999 van deze beschikking in kennis gesteld. Bij brief van 6 augustus 1999 stelde Duitsland op zijn beurt de deelstaat daarvan in kennis. Bij brief van 9 augustus 1999 bracht de deelstaat WestLB op de hoogte van de beschikking. De brief is op dezelfde dag bij WestLB ingekomen. De artikelen 1, 2 en 3 van de beschikking luiden als volgt:

“Artikel 1

De door Duitsland aan de Westdeutsche Landesbank Girozentrale verleende staatssteun ten bedrage van in totaal 1 579 700 000 DEM (807 700 000 EUR) in de periode 1992 tot 1998, is onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt.

Artikel 2

1.   Duitsland treft alle nodige maatregelen om de in artikel 1 bedoelde steunmaatregel ongedaan te maken en de onrechtmatig beschikbaar gestelde steun van de begunstigde terug te vorderen.

2.   De terugvordering van de steun geschiedt volgens de procedures van het Duitse recht. Over het terug te vorderen bedrag is rente verschuldigd vanaf het tijdstip van de toekenning van de steun aan de begunstigde tot het tijdstip van de daadwerkelijke terugbetaling. De rente wordt berekend op basis van het percentage dat wordt gebruikt voor de berekening van het subsidie-equivalent voor regionale steunregelingen.

Artikel 3

Duitsland deelt de Commissie binnen twee maanden na kennisgeving van deze beschikking mee welke maatregelen het heeft genomen om aan de beschikking te voldoen.”

(10)

Op 12 oktober 1999 hebben WestLB en de deelstaat bij het Gerecht van eerste aanleg beroep ingesteld tegen deze beschikking. WestLB, de deelstaat en Duitsland als interveniënt verzochten het gerecht de bestreden beschikking nietig te verklaren en de Commissie in de kosten te verwijzen. Voorts verzocht de deelstaat het gerecht te bepalen dat BdB haar eigen kosten zou dragen. De Commissie en BdB als interveniënt verzochten om verwerping van de twee beroepen en om verwijzing van de verzoekers in de kosten (BdB rekende daarbij haar eigen kosten mee).

(11)

Daarnaast stelde Duitsland op 8 oktober 1999 bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen beroep in tegen de beschikking. Ook hier werd verzocht om nietigverklaring van de beschikking en om verwijzing van de Commissie in de kosten. Deze procedure werd echter geschorst met het oog op de inhoudelijk identieke procedure bij het Gerecht van eerste aanleg.

(12)

Bij beschikking van het gerecht van 22 augustus 2000 werd Duitsland toegelaten tot interventie aan verzoekers'zijde en BdB tot interventie aan de zijde van de Commissie als verweerster. Bij beschikking van het gerecht van 11 juli 2001 werden de twee zaken voor de terechtzitting en het arrest gevoegd. Op 5 en 6 juni 2002 vond de terechtzitting plaats.

(13)

Op 6 maart 2003 wees het Gerecht van eerste aanleg arrest (4), waarin het de bestreden beschikking van de Commissie nietig verklaarde en de Commissie in verzoekers'kosten en in haar eigen kosten, en Duitsland en BdB ieder in de eigen kosten verwees.

(14)

Het gerecht heeft de beschikking in zijn arrest van 6 maart 2003 nietig verklaard omdat twee punten bij de berekening van de vergoeding ontoereikend gemotiveerd waren: ten eerste de als uitgangspunt voor de berekening gehanteerde vergoeding voor liquide aandelenkapitaal, die de Commissie had vastgesteld op 12 % per jaar (ná ondernemingsbelastingen en vóór investeringsbelasting), en ten tweede de hoogte van de opslag op deze vergoeding, die de Commissie had vastgesteld op 1,5 % per jaar (ná ondernemingsbelastingen en vóór investeringsbelasting). Voor het overige onderschreef het gerecht de beschikking van de Commissie volledig.

(15)

Bij brieven van 20 januari, 29 januari, 6 februari en 28 mei 2004 vroeg de Commissie de Duitse overheid om bijgewerkte gegevens die voor de beschikking van belang waren. Na een verlenging van de termijn zijn deze op 10 maart en 14 juni 2004 toegezonden en op 28 juli 2004 mondeling toegelicht. Op 26 augustus 2004 werden daarover op- en aanmerkingen van de deelstaat ontvangen. Bij brief van 6 oktober 2004 verstrekte Duitsland desgevraagd nadere informatie.

(16)

In juli 2004 sloten klaagster BdB, de deelstaat en WestLB AG een voorlopig akkoord over een passende vergoeding, dat op 19 juli 2004 aan de Commissie werd toegezonden en dat volgens hen voor de Commissie als basis zou moeten dienen om tegemoet te komen aan de kritiek van het gerecht op de beide punten. Op 13 oktober 2004 ontving de Commissie de definitieve versie van dit akkoord.

(17)

In de voorliggende nieuwe beschikking heeft de Commissie overeenkomstig het arrest van het gerecht verbetering aangebracht in de twee punten die het gerecht had bekritiseerd en als ontoereikend had aangemerkt (motivering van de basisvergoeding en van een mogelijke opslag). Voor het overige houdt de Commissie vast aan de beoordeling in haar oorspronkelijke beschikking. Wel zijn daarin de resultaten van de gesprekken tussen klaagster BdB, de deelstaat en WestLB AG over een passende vergoeding verwerkt. Omdat sinds de eerste beschikking tijd is verstreken, heeft de Commissie in de voorliggende beschikking overigens de informatie over de procedure, de onderneming, de berekening van het steunelement en de beëindiging van de steun moeten bijwerken aan de hand van de nieuwe cijfers van Duitsland over de jaren na de oude beschikking. Ook heeft zij een aantal passages ingekort die voor de nieuwe beschikking niet meer noodzakelijk waren.

(18)

In de voor deze beschikking relevante periode van de inbreng van Wfa op 31 december 1991 tot de opsplitsing van WestLB op 1 augustus 2002, waarmee een eind kwam aan de feitelijke steun, was WestLB een publiekrechtelijke kredietinstelling naar het recht van de deelstaat. Op 31 december 1991 bedroeg het erkende eigen vermogen van de bank 5,1 miljard DEM. De bank was bij wet belast met drie taken: zij fungeerde als centrale bank voor de plaatselijke spaarbanken van de deelstaat en sinds 17 juli 1992 tevens voor die van de deelstaat Brandenburg. Daarnaast was zij bankier van de deelstaat en gemeenten en wikkelde zij in opdracht van deze aandeelhouders financiële transacties af. Ten slotte hield zij zich bezig met algemene bancaire activiteiten. Onverminderd bijzondere voorschriften van de deelstaat was WestLB onderworpen aan de Duitse wet op het kredietwezen en daarmee aan het toezicht op het bankwezen.

(19)

WestLB was voor 100 % in handen van publieke aandeelhouders. De deelstaat had het grootste aandeel in het nominale kapitaal (43,2 %). De overige aandeelhouders waren de Landschaftsverband Rheinland en de Landschaftsverband Westfalen-Lippe (federaties van gemeenten) met elk 11,7 % en de Rheinische en de Westfälisch-Lippische Sparkassen- und Giroverband (associaties van spaarbanken) met elk 16,7 % van het kapitaal. Deze eigendomsverhoudingen zijn gedurende de gehele relevante periode van 31 december 1991 tot 1 augustus 2002 ongewijzigd gebleven.

(20)

De publieke eigenaren waren in het kader van de zogeheten Anstaltslast (institutionele aansprakelijkheid) en Gewährträgerhaftung (aansprakelijkheid van de borg) aansprakelijk voor WestLB als publiekrechtelijke instelling. Anstaltslast houdt in dat de eigenaren van WestLB gehouden zijn de economische basis en het goed functioneren van de instelling te garanderen zolang zij bestaat. Deze garantie gold niet voor de crediteuren van de bank, maar uitsluitend voor de betrekkingen tussen de overheid en de bank. In het kader van de Gewährträgerhaftung waren de eigenaren aansprakelijk voor alle verplichtingen van de bank, voorzover daaraan niet uit het vermogen van de bank kon worden voldaan. De garant was dus ook aansprakelijk jegens de crediteuren van de bank. Deze twee garanties waren in de tijd noch qua waarde beperkt.

(21)

Aanvankelijk was WestLB een regionale instelling die vooral de activiteiten van de lokale spaarbanken aanvulde. Deze speelden oorspronkelijk een overwegend sociale rol en boden financiële diensten aan op gebieden waarop de markt tekortschoot. In de loop der tijd waren de spaarbanken evenwel uitgegroeid tot allround kredietinstellingen. Hetzelfde gold voor WestLB, die in de afgelopen decennia meer en meer was uitgegroeid tot een onafhankelijke handelsbank en in de voor de beschikking relevante periode een sterke speler was in de Duitse en Europese banksector.

(22)

Gemeten aan het balanstotaal behoorde het WestLB-concern in deze periode tot de vijf grootste Duitse kredietinstellingen. Het WestLB-concern was aanbieder van financiële diensten aan bedrijven en publieke instellingen en was ook op de internationale kapitaalmarkten actief, zowel voor eigen rekening als voor rekening van andere emittenten van schuldtitels. Evenals vele andere Duitse algemene banken bezat ook WestLB participaties in financiële instellingen en andere bedrijven. Bovendien vond een aanzienlijk gedeelte van de activiteiten van WestLB buiten Duitsland plaats.

(23)

Krachtens bijzondere wetgeving kon WestLB tot de opsplitsing ervan in augustus 2002 in tegenstelling tot particuliere banken, maar op dezelfde wijze als andere publieke kredietinstellingen — hypotheekleningen en spaarbankdiensten aanbieden onder dezelfde organisatorische koepel als haar andere diensten. Daarom kon WestLB in de voor de beschikking relevante periode tot de opsplitsing ervan gerekend worden tot de meest algemene banken in Duitsland.

(24)

WestLB beschikte evenwel niet over een dicht filialennetwerk voor haar particuliere clientèle. In dit marktsegment traden de lokale spaarbanken op, waarvoor WestLB als centrale instelling fungeerde.

(25)

Het rendement van WestLB bedroeg — gemeten aan de winst voor belastingen in verhouding tot het eigen vermogen van het concern — gedurende de acht jaren vóór de integratie van Wfa (1984-1991) gemiddeld niet meer dan 6,6 % en vertoonde geen duidelijk stijgende lijn. Vergeleken met het Duitse en het Europese gemiddelde kon dit niveau als uiterst laag worden aangemerkt.

(26)

Het WestLB-concern had zijn balanstotaal van 1991, dus voor de overdracht, tot het eind van 2001, het laatste boekjaar voor de opsplitsing, opgevoerd van ruim 270 miljoen DEM tot ruim 840 miljoen DEM en daarmee meer dan verdrievoudigd.

(27)

Bij wet van 2 juli 2002 splitste de deelstaat WestLB per 1 augustus 2002 (voor de balans met terugwerkende kracht tot 1 januari 2002) op in een publiekrechtelijke moederonderneming (de Landesbank Nordrhein-Westfalen) en een privaatrechtelijke dochteronderneming (WestLB AG). De commerciële activiteiten van de voormalige WestLB werden in WestLB AG en haar publieke taken in de Landesbank Nordrhein-Westfalen ondergebracht. Volgens Duitsland is WestLB AG juridisch identiek aan WestLB en moet zij gezien worden als de instelling waar alle steun moet worden teruggevorderd (5). Wfa werd bij de opsplitsing ondergebracht in de Landesbank Nordrhein-Westfalen en viel daarmee buiten de commerciële activiteiten van WestLB AG. In de statuten van de Landesbank Nordrhein-Westfalen werd bovendien vastgelegd dat het Wfa-vermogen niet als buffer mocht worden gebruikt voor pandbriefactiviteiten (een overgebleven taak van deze bank) en dat bij een eventuele aansprakelijkheidsfunctie daarvoor voortaan een vergoeding van 0,6 % per jaar zou moeten worden betaald aan de deelstaat.

(28)

Wfa werd opgericht in 1957 en was tot 31 december 1991 een publiekrechtelijke instelling. In die hoedanigheid had zij rechtspersoonlijkheid en een nominaal kapitaal van 100 miljoen DEM (50 miljoen EUR). De deelstaat was haar enige aandeelhouder. Op grond van artikel 6, lid 1, van de vroegere wet op de stimulering van de woningbouw van de deelstaat (6) had Wfa enkel als opdracht om via het verstrekken van goedkope en renteloze leningen de woningbouw te stimuleren. Omdat het ging om een instelling van openbaar nut, was zij vrijgesteld van vennootschapsbelasting, vermogensbelasting en ondernemingsbelasting.

(29)

Aangezien Wfa een publiekrechtelijke instelling was, golden voor al haar verplichtingen de Anstaltslast en de Gewährträgerhaftung van de deelstaat. Deze garanties zijn na de overdracht blijven bestaan.

(30)

De belangrijkste financieringsbron voor de stimulering van de woningbouw was en is het woningbouwfonds van de deelstaat, dat wordt gefinancierd met de rentebaten van door Wfa verstrekte woningbouwleningen en met jaarlijkse bijdragen uit de deelstaatbegroting. Dit fonds, dat volgens artikel 16 van de vroegere wet op de stimulering van de woningbouw uitsluitend bestemd was voor de financiering van leningen voor de woningbouw, heeft voor 75 % bijgedragen aan de herfinanciering van Wfa, ofwel 24,7 miljard DEM (12,6 miljard EUR) per 31 december 1991.

(31)

Tot haar overdracht stond Wfa garant voor de verplichtingen die de deelstaat was aangegaan in het kader van de stimulering van de woningbouw. Elk jaar werd de Wfa-garantie ten belope van de door de deelstaat nagekomen verplichtingen omgezet in vorderingen van de deelstaat op Wfa, waardoor het vermogen van het woningbouwfonds van de deelstaat navenant afnam. Deze verplichtingen zouden eerst opeisbaar worden wanneer Wfa haar inkomsten uit rente en aflossingen voor de uitvoering van haar publieke opdracht niet meer nodig had. Ze bedroegen eind 1991 circa 7,4 miljard DEM (3,78 miljard EUR) en werden niet rechtstreeks op de balans, maar alleen „buiten de balanstelling” opgevoerd.

(32)

Volgens Richtlijn 89/647/EEG van de Raad (7) en de richtlijn eigen vermogen moet het eigen vermogen van banken minstens 8 % (8) van hun risicogewogen activa en hun risicodragende transacties buiten de balanstelling (9) bedragen. Deze richtlijnen maakten wijzigingen in de Duitse wet op het kredietwezen noodzakelijk, welke op 1 januari 1992 werden doorgevoerd. De nieuwe vereisten traden op 30 juni 1993 in werking (10). Tot die tijd moest het eigen vermogen van Duitse kredietinstellingen 5,6 % van hun naar risicogewogen activa bedragen (11).

(33)

Wat de nieuwe ondergrens van 8 % betreft, moet ten minste de helft daarvan bestaan uit zogeheten basisvermogen: vermogensbestanddelen waarover de kredietinstelling zonder restricties en onmiddellijk moet kunnen beschikken om verliezen te dekken zodra deze zich voordoen. Het basisvermogen is voor de totale omvang van het eigen vermogen van een bank vanuit prudentieel oogpunt van doorslaggevend belang, omdat het „aanvullende vermogen” (eigen vermogen van geringere kwaliteit) slechts ten belope van het beschikbare basisvermogen als buffer voor risicodragende activiteiten van een bank wordt erkend.

(34)

Bovendien wordt de mogelijkheid van een bank om grote leningen te verstrekken door de omvang van het eigen vermogen beperkt. Ten tijde van de overdracht van Wfa mocht krachtens de Duitse wet op het kredietwezen (artikel 13) een grote lening niet meer dan 50 % van het eigen vermogen en mochten alle grote leningen die elk meer dan 15 % van het eigen vermogen vormden, samen niet meer dan het achtvoudige van het eigen vermogen van een kredietinstelling bedragen. Ingevolge een aanpassing van de wet op het kredietwezen in 1994 aan Richtlijn 92/121/EEG van de Raad (12) werd het maximumbedrag voor een grote lening beperkt tot 25 % van het eigen vermogen van een bank en werd het totale bedrag van alle grote leningen samen die elk meer dan 10 % van het eigen vermogen van de bank bedroegen, beperkt tot het achtvoudige van het totale eigen vermogen (13).

(35)

Bovendien beperkt artikel 12 van Tweede Richtlijn 89/646/EEG van de Raad van 15 december 1989 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, alsmede tot wijziging van Richtlijn 77/780/EEG (14) de omvang van de deelnemingen in andere kredietinstellingen en financiële instellingen. Volgens een bijzondere bepaling van de wet op het kredietwezen (artikel 12), die niet op communautair recht berust, maar ook in andere lidstaten voorkomt, is het totale bedrag van de langetermijninvesteringen — waaronder ook participaties in ondernemingen die buiten de financiële sector vallen — beperkt tot het totale bedrag van het eigen vermogen van de bank.

(36)

Per 30 juni 1993 moesten de Duitse banken zich aanpassen aan de nieuwe kapitaalvereisten. Reeds vóór de omzetting van de solvabiliteitsrichtlijn in Duits recht was de hoeveelheid eigen vermogen van veel deelstaatbanken, waaronder ook WestLB, naar verhouding gering. Volgens proefberekeningen die de Duitse centrale bank in december 1991 aan de hand van de bepalingen van de richtlijn heeft uitgevoerd, hadden de deelstaatbanken een gemiddelde solvabiliteitsratio van 6,3 %, terwijl deze vanaf 30 juni 1993 8 % moest bedragen (15). Voor deze kredietinstellingen was het daarom dringend nodig het eigen vermogen te versterken om te voorkomen dat zij hun activiteiten niet verder zouden kunnen uitbreiden, of om in ieder geval hun huidige omzet te kunnen handhaven. Indien een bank niet kan aantonen dat zij beschikt over het noodzakelijke eigen vermogen, dan zal de toezichthoudende autoriteit eisen dat de bank onmiddellijk maatregelen neemt om te voldoen aan de solvabiliteitsvoorschriften, hetzij door extra vermogen aan te trekken, hetzij door de risicogewogen activa te reduceren.

(37)

In tegenstelling tot particuliere banken konden de publieke banken zich voor hun behoefte aan extra eigen vermogen niet tot de kapitaalmarkten richten, omdat hun publieke aandeelhouders hadden besloten niet tot gedeeltelijke of volledige privatisering over te gaan. Vanwege de penibele begrotingssituatie konden de publieke aandeelhouders evenwel ook geen vers vermogen inbrengen (16). Daarom werd gezocht naar andere oplossingen om extra eigen vermogen aan te trekken. In het geval van WestLB besloot de deelstaat om Wfa in WestLB in te brengen en zo het eigen vermogen te vergroten. In een aantal andere deelstaten vonden vergelijkbare transacties ten gunste van de deelstaatbanken plaats.

(38)

Het parlement van de deelstaat nam op 18 december 1991 een wet tot stimulering van de woningbouw aan (17). Bij artikel 1 van deze wet werd Wfa overgedragen aan WestLB. De overdracht ging in op 1 januari 1992.

(39)

In de memorie van toelichting werd gemeld dat de overdracht in de eerste plaats bedoeld was om het eigen vermogen van WestLB te vergroten en de kredietinstelling daarmee in staat te stellen te voldoen aan de met ingang van 30 juni 1993 geldende strengere kapitaalvereisten. De overdracht maakte dit mogelijk zonder dat de deelstaatbegroting werd belast. Bovendien werd als neveneffect genoemd dat de samenvoeging van de woningbouwstimuleringsactiviteiten van Wfa en WestLB zou resulteren in een grotere efficiency.

(40)

In het kader van de overdracht hief de deelstaat de Wfa-garantie voor circa 7,4 miljard DEM (3,78 miljard EUR) aan verplichtingen van de deelstaat op grond van opgenomen middelen voor stimulering van de woningbouw op (zie deel II, punt 2).

(41)

WestLB werd algeheel rechtsopvolger van Wfa (met uitzondering van de voor de overdracht opgeheven aansprakelijkheid van Wfa voor door de deelstaat aangegane schulden ten behoeve van de woningbouw). Wfa werd organisatorisch en economisch gezien een onafhankelijke publiekrechtelijke instelling zonder rechtspersoonlijkheid binnen WestLB. Het nominale kapitaal en de reserves van Wfa moesten in de balans van WestLB als bijzondere reserve worden opgevoerd. De deelstaat bleef aansprakelijk voor de verplichtingen van Wfa uit hoofde van de Anstaltslast en de Gewährträgerhaftung.

(42)

De overgedragen vermogensbestanddelen, dat wil zeggen het nominale kapitaal, de reserves, het vermogen van het woningbouwfonds en de overige vorderingen van Wfa, alsmede middelen die uit bouwleningen terug zouden vloeien, bleven ook na de overdracht aan WestLB op grond van artikel 2, lid 16, tweede alinea, van genoemde wet bestemd voor de stimulering van de woningbouw. Wel kregen de overgedragen vermogensbestanddelen op grond van de wet ook een tweede bestemming: die van eigen vermogen in de zin van de wet op het kredietwezen (en dus van de richtlijn eigen vermogen), op basis waarvan de solvabiliteitsratio van een bank wordt berekend. Bijgevolg dienden deze ook als buffer voor de commerciële activiteiten van WestLB.

(43)

Naar aanleiding van de overdracht wijzigden de eigenaren van WestLB de mantelovereenkomst en kwamen zij overeen dat de voor de stimulering van de woningbouw bestemde vermogensbestanddelen intact zouden blijven, ook al zou WestLB verliezen lijden die het oorspronkelijke vermogen zouden aantasten. Op het Wfa-vermogen zou intern pas aanspraak kunnen worden gemaakt na het overige vermogen van WestLB. In de mantelovereenkomst werd gepreciseerd dat de Anstaltslast van de WestLB-eigenaren ook gold voor de bijzondere reserve van Wfa. Bij een eventuele ontbinding van WestLB zou de deelstaat een preferent recht hebben op het Wfa-vermogen. Bovendien werd vastgesteld dat de verhoging van het eigen vermogen van WestLB via de inbreng van Wfa kon worden aangemerkt als een geldelijke bijdrage van de deelstaat en dat de eigenaren de jaarlijkse vergoeding daarvoor moesten vaststellen zodra de eerste resultaten van de boekjaren vanaf 1992 beschikbaar zouden zijn (18). Dit werd vervolgens vastgelegd in een protocol bij de mantelovereenkomst van 11 november 1993. Afgezien van deze interne afspraak om de vermogensbestanddelen van Wfa veilig te stellen en het Wfa-vermogen intern achter te stellen, wordt er naar buiten toe voor WestLB geen onderscheid gemaakt tussen de hoedanigheid van Wfa als instelling voor de stimulering van de woningbouw enerzijds en de hoedanigheid van het eigen vermogen van Wfa als aansprakelijk vermogen van WestLB anderzijds. De overgedragen vermogensbestanddelen staan integraal en onmiddellijk ter beschikking van WestLB om verliezen of, bij faillissement, vorderingen van schuldeisers te dekken.

(44)

In de bij de wet op de stimulering van de woningbouw behorende beheersovereenkomst, gesloten tussen de deelstaat en WestLB, werd bepaald dat WestLB de bijzondere reserve alleen als buffer voor de eigen activiteiten zou aanwenden voorzover gegarandeerd was dat Wfa de taken kon vervullen waarmee zij wettelijk was belast.

(45)

Hoewel Wfa haar juridische zelfstandigheid verloren had, een WestLB-afdeling voor de stimulering van de woningbouw was geworden en in de jaarrekening van WestLB was opgenomen, werden haar activiteiten niet in WestLB geïntegreerd. Wfa bleef bestaan als afzonderlijke eenheid binnen WestLB onder de naam Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen — Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale. Deze nieuwe afdeling van WestLB kwam weliswaar in de jaarrekening van WestLB voor, maar kende ook een eigen jaarrekening. De vroegere woningbouwafdeling van WestLB ging samen met Wfa.

(46)

Het overgedragen Wfa-vermogen bestaande uit nominaal kapitaal, reserves, overige vermogensbestanddelen en toekomstige winsten bleef bestemd voor de stimulering van de woningbouw en moest dus gescheiden van de andere activiteiten van WestLB worden beheerd. Tegelijk was de opsplitsing binnen WestLB nodig om ervoor te zorgen dat de stimulering van de woningbouw naar Duits belastingrecht als een activiteit van openbaar nut erkend bleef. Aangezien de Duitse overheid ervan uitging dat Wfa na de integratie daadwerkelijk een instelling van openbaar nut bleef, trok zij de in deel II, punt 2, genoemde belastingvrijstellingen niet in.

(47)

De concurrenten van WestLB hadden zich ook verzet tegen de fusie van de bijna-monopolist Wfa met WestLB uit vrees dat WestLB de nieuw verkregen informatie over de woningbouw zou gebruiken om nieuwe klanten voor haar commerciële bedrijfsactiviteiten te werven. De overheid heeft toegezegd ervoor te zorgen dat er geen concurrentievervalsing zou optreden door deze nabijheid en met name de stimulering van de woningbouw qua personeel, informatievoorziening enzovoorts gescheiden te houden van de commerciële afdelingen van WestLB (19).

(48)

Met de opsplitsing van WestLB per 1 augustus 2002 (voor de balans met terugwerkende kracht tot 1 januari 2002) bij wet van de deelstaat van 2 juli werd Wfa aan de Landesbank Nordrhein-Westfalen toegewezen en viel zij daarmee weer buiten de commerciële activiteiten van WestLB AG.

(49)

De nominale waarde van het per 31 december 1991 aan WestLB overgedragen Wfa-vermogen bedroeg circa 24,9 miljard DEM (12,73 miljard EUR), waarvan bijna 24,7 miljard DEM (12,68 miljard EUR) afkomstig was van het woningbouwfonds van de deelstaat. Aangezien deze middelen bestemd waren voor de financiering van woningbouwleningen, die renteloos of tegen een lage rente werden verstrekt met vaak een lange aflossingsvrije periode, moest dit bedrag sterk worden verdisconteerd om de werkelijke waarde ervan te berekenen.

(50)

WestLB gaf een accountantsbureau opdracht een waardering uit te voeren van het Wfa-vermogen per 1 januari 1992. Dit rapport werd uitgebracht op 30 april 1992. De waardebepaling werd pas uitgevoerd nadat de deelstaat had besloten tot overdracht van Wfa.

(51)

Met betrekking tot de waarderingsmethode verklaarden de accountants dat de gekapitaliseerde waarde van Wfa op grond van haar blijvende verplichting om alle toekomstige inkomsten te herinvesteren in goedkope en renteloze woningbouwleningen, feitelijk nihil was. Deze verplichting zou echter eindigen bij een eventuele tegeldemaking van Wfa. Het voordeel van Wfa voor WestLB bestond ten eerste in de verhoging van het eigen vermogen en de daaruit voortvloeiende mogelijkheid tot activiteitenuitbreiding en ten tweede in de verbetering van de kredietwaardigheid die volgde uit de substantiële verhoging van het eigen vermogen. Aangezien WestLB geen voordelen had van de normale activiteiten van Wfa, moest de waarde van Wfa worden berekend op basis van de potentiële opbrengst uit verkoop, en wel zonder de herinvesteringsplicht, die immers uitsluitend binnen de interne relatie bestond. Het vermogen zou dus uitgaande van een normaal rendement gewaardeerd moeten worden, met andere woorden verdisconteerd worden tot een waarde op basis waarvan de nominaal terugvloeiende middelen zouden kunnen worden beschouwd als normaal marktrendement.

(52)

De accountants corrigeerden de waarde van diverse actief- en passiefposten van Wfa — de woningbouwleningen werden van een nominale waarde van 30,7 miljard DEM (15,7 miljard EUR) met 56 % gereduceerd tot 13,5 miljard DEM (6,9 miljard EUR) — en kwamen uit op een nettovermogen van Wfa van 5,9 miljard DEM (3,02 miljard EUR). Vergeleken bij de eerdere nominale nettovermogenswaarde van Wfa van 24,9 miljard DEM (12,7 miljard EUR) kwam dit neer op een totale verdiscontering van 76 %. Na deze waardecorrectie werd het bedrag van 5,9 miljard DEM (3,02 miljard EUR) in de jaarrekening van WestLB opgenomen als bijzondere Wfa-reserve.

(53)

Na het verzoek van WestLB aan BAKred om het bedrag van 5,9 miljard DEM (3,02 miljard EUR) als basisvermogen van WestLB te erkennen, gaf BAKred een ander accountantsbureau opdracht een waardebepaling uit te voeren. Deze waardebepaling was gereed op 30 september 1992. Daarin werd de voor WestLB uitgevoerde waardering getoetst op geloofwaardigheid en werd de gehanteerde waarderingsmethode als acceptabel aangemerkt. Daar een ander disconteringspercentage werd gekozen en aflossingen voor de vervaldag anders werden behandeld, werd het nettovermogen van Wfa evenwel vastgesteld op 4 -5,4 miljard DEM (2,05 — 2,76 miljard EUR).

(54)

Op basis van deze waardering erkende BAKred uiteindelijk op 30 december 1992 4 miljard DEM (2,05 miljard EUR) als basisvermogen van WestLB in de zin van de wet op het kredietwezen. Het in de balans van WestLB als eigen vermogen opgevoerde bedrag van 5,9 miljard DEM (3,02 miljard EUR) en het als basisvermogen erkende bedrag bleven sindsdien ongewijzigd.

(55)

In beide gevallen werd bij de waardering van het overgedragen vermogen uitgegaan van de situatie na intrekking van de Wfa-garantie aan de deelstaat, die geraamd was op circa 7,3 miljard DEM (3,73 miljard EUR).

(56)

Op 31 december 1991 bedroeg het erkende eigen vermogen van WestLB 5,1 miljard DEM (2,6 miljard EUR), waarvan 500 miljoen DEM (260 miljoen EUR) winstbewijzen. Op basis van de wet op het kredietwezen die van kracht was vóór de omzetting van de EG-bankrichtlijnen, bedroeg de solvabiliteitsratio bedroeg circa 6,1 %. Daarmee lag deze 0,5 procentpunt boven het destijds wettelijk voorgeschreven minimum.

(57)

Omdat BAKred het Wfa-vermogen als eigen vermogen van WestLB had erkend, steeg dit eigen vermogen tot in totaal 9,1 miljard DEM (4,65 miljard EUR). Dit kwam neer op een stijging van 79 %. Inclusief de toevoeging aan de reserves van 100 miljoen DEM (50 miljoen EUR) uit de winst was het eigen vermogen van WestLB opgelopen tot 9,2 miljard DEM (4,7 miljard EUR) per 31 december 1992. Als het vermogen en de risicogewogen activa van Wfa werden meegerekend, kwam de solvabiliteitsratio uit op 8,7 %.

(58)

Tabel 1: Kapitaalbehoefte en eigen vermogen van WestLB en Wfa (gebaseerd op gegevens van de Duitse overheid)

(59)

In deze solvabiliteitsratio van 8,7 % is rekening gehouden met een verhoging van de niet voor de woningbouwstimulering bestemde risicogewogen activa van WestLB met 8,2 miljard DEM (4,19 miljard EUR) ofwel 9,9 % in 1992. Inclusief deze verhoging en exclusief de overdracht van Wfa zou de solvabiliteitsratio van WestLB per 31 december 1992 zijn teruggevallen tot 5,7 % en dus bijna zijn uitgekomen op de minimumvereiste van 5,6 %.

(60)

Terwijl het gehele Wfa-vermogen bestemd was voor de stimulering van de woningbouw, hoefde slechts een deel van het Wfa-vermogen, dat eigen vermogen vormde in de zin van de solvabiliteitsvoorschriften, te worden gebruikt als buffer voor de risicogewogen activa. Volgens gegevens van de Duitse overheid was op het moment waarop de nieuwe kapitaalvereisten van kracht werden, 1,5 miljard DEM (770 miljoen EUR) voor dit doel nodig. De overige 2,5 miljard DEM (1,28 miljard EUR) kon WestLB dus op dat moment als buffer gebruiken voor haar commerciële activiteiten.

(61)

De solvabiliteitsratio van het WestLB-concern bedroeg op 31 december 19915,8 % en lag daarmee circa 0,2 procentpunt boven het toenmalige minimum. Een jaar later, toen BAKred het Wfa-vermogen had erkend, bedroeg de ratio inclusief de risicogewogen Wfa-activa circa 8,1 %. Exclusief de vermogensoverdracht en inclusief de verhoging door het concern van de niet voor de woningbouwstimulering bestemde risicogewogen activa zou de solvabiliteitsratio van het concern zijn teruggelopen tot 5,3 %, ofwel 0,3 procentpunt onder het toen geldende minimum.

(62)

Toen de nieuwe kapitaalvereisten van de richtlijn eigen vermogen en van de solvabiliteitsrichtlijn op 30 juni 1993 voor de Duitse kredietinstellingen in werking traden, bedroeg de solvabiliteitsratio van het concern (de kapitaalvereisten voor Wfa inbegrepen) op basis van de nieuwe voorschriften 9 % (waarvan 6,3 procentpunt basisvermogen en 2,7 procentpunt aanvullend vermogen), ofwel 1 procentpunt meer dan het minimum. Zonder de inbreng van eigen vermogen via Wfa en zonder de risicogewogen activa zou het concern op 30 juni 1993 een solvabiliteitsratio van circa 7,2 % hebben gehad. De ratio van 9 % werd bereikt doordat begin 1993 aanvullend vermogen in de vorm van achtergestelde leningen van circa 2,9 miljard DEM (1,48 miljard EUR) werd aangetrokken. WestLB trok in de loop van 1993 in totaal 3,1 miljard DEM (1,59 miljard EUR) aan aanvullend vermogen aan. Het eigen vermogen van het concern in de zin van de wet op het kredietwezen was daarmee eind 1993 gestegen tot 12,9 miljard DEM (6,6 miljard EUR). Vergeleken met de stand op 30 juni waren de solvabiliteitsratio's eind 1993 licht teruggelopen.

(63)

Tabel 2: Kapitaalbehoefte en eigen vermogen van het WestLB-concern (op basis van gegevens van de Duitse overheid)

(64)

In absolute cijfers betekende dit dat WestLB dankzij het basisvermogen van 4 miljard DEM (2,05 miljard EUR) theoretisch de mogelijkheid kreeg om de risicogewogen activa bij een risicogewicht van 100 % op grond van de oude wet op het kredietwezen (minimumsolvabiliteitsratio 5,6 %) met 72 miljard DEM (36,8 miljard EUR) uit te breiden. Op basis van de sinds 30 juni 1993 geldende minimumsolvabiliteitsratio van 8 % zou het gaan om 50 miljard DEM (25,6 miljard EUR). Ervan uitgaande dat voor de commerciële activiteiten van het WestLB-concern 2,5 miljard DEM (1,28 miljard EUR) van het Wfa-vermogen ter beschikking stond, nam haar kredietverleningspotentieel bij een risicogewicht van 100 % met 31,3 miljard DEM (16 miljard EUR) toe.

(65)

In werkelijkheid was het hefboomeffect evenwel nog sterker, want voor de activa van een bank geldt normaal gesproken geen risicoweging van 100 %. Eind 1993 bedroegen de risicogewogen activa van het WestLB-concern (inclusief Wfa-activiteiten) 148,6 miljard DEM (76 miljard EUR). Het balanstotaal bedroeg 332,6 miljard DEM (170,1 miljard EUR). Dit gaf een gemiddelde risicoweging van 45 % (25). Bij een constante risicostructuur maakte het beschikbare basisvermogen van 2,5 miljard DEM (1,28 miljard EUR) op basis van de ratio van 8 % overeenkomstig de bankrichtlijnen een totale groei (of een buffer voor de bestaande activiteiten) van circa 69,4 miljard DEM (35,5 miljard EUR) mogelijk. Aangezien WestLB dankzij de verhoging van het basisvermogen extra aanvullend vermogen kon aantrekken (tot een bedrag gelijk aan het basisvermogen), was haar feitelijke kredietverleningspotentieel indirect nog groter geworden.

(66)

Uit deze overwegingen kunnen een aantal conclusies worden getrokken. Ten eerste zou het zonder kapitaalverhoging voor WestLB moeilijk zijn geweest boven de minimumsolvabiliteitsratio te blijven die vereist was op grond van de wet op het kredietwezen voordat deze werd aangepast aan de EG-bankrichtlijnen. Ten tweede had het WestLB-concern zonder de Wfa-overdracht de solvabiliteitsratio in de zin van de solvabiliteitsrichtlijn uitsluitend kunnen bereiken door de risicogewogen activa te reduceren of door andere bronnen van eigen vermogen (bijvoorbeeld stille reserves) aan te boren. Het aantrekken van aanvullend vermogen zou slechts een tijdelijke oplossing zijn geweest omdat dit vermogen niet hoger mag zijn dan het beschikbare basisvermogen. Ten derde overschreed het bedrag van de kapitaalverhoging in combinatie met het in 1993 aangetrokken nieuwe aanvullende vermogen het bedrag dat het concern nodig had om te voldoen aan de strengere kapitaalvereisten conform de nieuwe wet op het kredietwezen.

(67)

Wat de in de prudentiële regelgeving vastgelegde beperking voor grote leningen betreft, kwam de drempel van 50 % in de oude wet op het kredietwezen vóór de erkenning van het Wfa-vermogen overeen met circa 2,5 miljard DEM (1,28 miljard EUR). Na erkenning van het Wfa-vermogen en een toevoeging aan de reserves van 100 miljoen DEM (50 miljoen EUR) uit de winst steeg de drempel naar bijna 4,6 miljard DEM (2,35 miljard EUR). De 15 %-grens voor grote leningen, die in totaal maximaal het achtvoudige van het eigen vermogen van een bank mochten bedragen, lag 31 maart 1992 op 760 miljoen DEM (390 miljoen EUR). Een jaar later, dus na erkenning van het Wfa-vermogen, was de drempel gestegen tot zo'n 1,4 miljard DEM (720 miljoen EUR). Het WestLB-potentieel voor grote leningen ging ten gevolge van de Wfa-overdracht met 32 miljard DEM (16,4 miljard EUR) omhoog (ofwel met het achtvoudige van de verhoging van het eigen vermogen) (26).

(68)

De overdracht van Wfa had geen gevolgen voor de eigendomsverhoudingen binnen WestLB. De deelstaat ontving dus voor het beschikbaar gestelde vermogen geen vergoeding via een hoger aandeel in de uitgekeerde dividenden of in de vermogenswinsten uit deelnames in WestLB.

(69)

Naar aanleiding van de Wfa-overdracht werd de tussen de eigenaren van WestLB gesloten mantelovereenkomst gewijzigd. Volgens artikel 5, lid 2, van de overeenkomst vormdes de verhoging van het eigen vermogen van WestLB door de deelstaat een financieel voordeel voor de bank. Overeengekomen werd dat de vergoeding voor het beschikbaar gestelde vermogen na bekendmaking van de eerste resultaten van WestLB over het boekjaar 1992, dat wil zeggen korte tijd na de overdracht, zou worden vastgesteld. In de memorie van toelichting bij de overdrachtswet werd een vergelijkbare formulering voor de overgedragen waarde en de vergoeding opgenomen.

(70)

Uiteindelijk werd de vergoeding voor het beschikbaar gestelde vermogen vastgesteld op 0,6 % per jaar. Dit percentage moest WestLB uit de winst na belastingen betalen, hetgeen voor haar neerkwam op een last vóór belastingen van circa 1,1 % (27). De vergoeding werd alleen uitgekeerd als er winst werd gemaakt.

(71)

De basis voor de vergoeding vormde het door BAKred als basisvermogen erkende Wfa-vermogen, ofwel 4 miljard DEM (2,05 miljard EUR). De vergoeding had uitsluitend betrekking op dat deel van het vermogen dat Wfa niet nodig had als buffer voor haar stimuleringsactiviteiten op woningbouwgebied. Over dit gedeelte kon WestLB namelijk als buffer voor haar commerciële activiteiten beschikken. Het bedroeg 2,5 miljard DEM (1,28 miljard EUR) ten tijde van de inwerkingtreding van de nieuwe kapitaalvereisten en is sindsdien toegenomen (28).

(72)

Tabel 3: Bijzondere reserve voor de stimulering van de woningbouw en Wfa-behoefte aan eigen vermogen (op basis van gegevens van de Duitse overheid)

(73)

Volgens BdB gold het criterium van een investeerder in een markteconomie niet alleen voor ondernemingen die verlies leden of gesaneerd moesten worden. Een dergelijke investeerder liet zich volgens BdB bij zijn investeringsbeslissing niet leiden door de vraag of de desbetreffende onderneming eigenlijk wel rendabel was, maar ging na of het rendement binnen de op de markt gebruikelijke marges lag. Als de inbreng van vermogen door overheidsinstanties alleen aan de steunregels zou worden getoetst waar het verliesgevende ondernemingen betrof, dan zou dit leiden tot een benadeling van particuliere ondernemingen en dus in strijd zijn met artikel 86, lid 1, van het EG-Verdrag.

(74)

Ook stelde BdB dat artikel 295 van het EG-Verdrag niet kon worden gebruikt om de overdracht van het Wfa-vermogen uit te sluiten van het toepassingsgebied van het mededingingsrecht. Uit dit artikel kon weliswaar worden afgeleid dat het de deelstaat vrij stond een bijzonder vermogen te vormen, maar zodra dit werd overgedragen aan een commerciële onderneming waren de mededingingsregels van toepassing.

(75)

BdB stelde dat het als basisvermogen erkende bedrag van 4 miljard DEM (2,05 miljard EUR) evenals elk ander basisvermogen kon worden gebruikt als buffer voor de commerciële activiteiten en tegelijkertijd evenals elk ander basisvermogen kon worden ingezet voor het aantrekken van aanvullend vermogen met het oog op de solvabiliteit. Met de activaoverdracht had de deelstaat er dus voor gezorgd dat WestLB, die met een zeer gering eigen vermogen opereerde, haar commerciële activiteiten niet hoefde te beperken en haar risicodragende activiteiten zelfs nog kon uitbreiden. Bovendien was de mate waarin het bedrag de werkelijke vermogensbehoefte overschreed van invloed op de financieringskosten op de kapitaalmarkten. Een investeerder in een markteconomie zou volgens BdB afzien van kapitaalinbreng, als de financiële resultaten van die onderneming al jaren matig waren en er geen verbetering van de situatie (met andere woorden: geen hoger rendement) in zicht was.

(76)

BdB stelde dat WestLB dringend behoefte had aan basisvermogen en dat haar basisvermogen ten gevolge van de Wfa-overdracht steeg van 4,7 miljard DEM (2,4 miljard EUR) tot 8,7 miljard DEM (4,45 miljard EUR), ofwel bijna verdubbelde. Met het oog op de matige resultaten van WestLB op dat moment zou geen enkele particuliere investeerder zo'n hoog bedrag aan eigen vermogen hebben ingebracht. Een particuliere investeerder zou in de gegeven omstandigheden als voorwaarde voor een kapitaalinbreng minimaal een opslag van 0,5 procentpunt boven op de gebruikelijke rentabiliteit van het eigen vermogen hebben gevraagd. Volgens informatie van BdB bedroeg het rendement van WestLB in de tien jaar vóór de overdracht gemiddeld 5,6 % vóór belastingen. Bij de grote particuliere banken lagen de percentages in die periode tussen 12,4 % en 18,6 %, met een gemiddelde van 16,8 % (vóór belastingen). Andere deelstaatbanken behaalden rendementen tussen 9 % en 11 %. BdB heeft een berekening van het rendement op het eigen vermogen van Duitse banken overgelegd. Een extern adviesbureau had deze voor BdB uitgevoerd.

(77)

Wat de juiste berekeningsmethode voor het rendementsverhoudingsgetal betrof, stond BdB op het standpunt dat het historische rendement als rekenkundig gemiddelde diende te worden berekend en niet als meetkundig gemiddelde („compound annual growth rate”). Bij laatstgenoemde methode werd ervan uitgegaan dat de investeerder dividenden herbelegde en werden de extra inkomsten uit deze investering bij de berekening meegenomen. De manier waarop de herbelegging van dividenden plaatsvond, kon echter niet van invloed zijn op de oorspronkelijke beleggingsbeslissing en diende te worden aangemerkt als nieuwe beleggingsbeslissing, los van de oorspronkelijke beslissing. Om die reden moest een methode met een rekenkundig gemiddelde worden gebruikt.

(78)

Als echter gebruik werd gemaakt van de methode „compound annual growth rate”, dan bedroeg het gemiddelde rendement van een aantal grote Duitse particuliere banken in de periode 1982 tot 1992 na belastingen 12,54 %. Bij de berekening van deze waarde heeft BdB naar eigen zeggen rekening gehouden met alle mogelijke looptijden van beleggingen en tijdstippen van verkoop tussen 1982 en 1992, dit om te voorkomen dat er een scheef beeld zou kunnen ontstaan wanneer slechts één jaar als basisjaar werd genomen en de aandelenkoersen in dat jaar buitengewoon hoog of laag waren. Er werden veel looptijden gehanteerd om de schommelingen op de aandelenmarkt af te vlakken. BdB was van mening dat de desbetreffende cijfers van WestLB te laag waren omdat daarin geen rekening was gehouden met inkomsten uit de verkoop van inschrijvingsrechten.

(79)

BdB heeft een eigen extern rapport overgelegd over het „capital asset pricing model”, waaraan in het centrale rapport van WestLB werd gerefereerd ter rechtvaardiging van de vergoeding van 0,6 % voor het vermogen. Dit rapport kwam uit op een rendement op het eigen vermogen van 12,21 % (als de risico-opslag wordt gehanteerd die in de periode 1982-1991 op de Duitse markt gebruikelijk was) en van 14,51 % (als wordt uitgegaan van een hogere verwachte risico-opslag), percentages die boven de cijfers van WestLB lagen. Het verschil was te wijten aan twee factoren. Ten eerste maakte BdB gebruik van een hogere risico-opslag voor eigen vermogen (3,16 % en 5 %). Ten tweede maakte BdB gebruik van een hogere bètafactor voor kredietinstellingen (1,25 %). Er werd eenzelfde risicovrije basisrente gehanteerd als in de berekening van WestLB. Gezien de verschillende berekeningsmethoden voor het rendement op het eigen vermogen noemde BdB in eerste instantie een percentage van 14 % tot 16 % dat normaal gesproken als rendement op het eigen vermogen verwacht mocht worden.

(80)

Verder stelde BdB dat een particuliere minderheidsaandeelhouder geen aanvullend kapitaal zou inbrengen zonder daarvoor een groter aandeel in de onderneming te vragen. Alleen zo kon de aandeelhouder naar rato participeren in de winst van de onderneming en een grotere invloed op de onderneming uitoefenen.

(81)

BdB wees erop dat de afspraak tussen de aandeelhouders van WestLB dat het Wfa-vermogen was achtergesteld bij het overige aansprakelijk vermogen van WestLB, in werkelijkheid geen effect had aangezien de deelstaat al op grond van de Anstaltslast kapitaal zou moeten inbrengen, mocht WestLB in moeilijkheden verkeren. Daarmee stond de deelstaat als eigenaar van WestLB daarmee niet alleen garant voor alle passiva van de bank, maar ook voor het door de deelstaat zelf ingebrachte vermogen van Wfa, zonder daarvoor enigerlei vergoeding te ontvangen. Dat betekende dat het risico van het overgedragen vermogen uitsluitend kon worden beperkt door vergroting van het risico voor de deelstaat als aandeelhouder van WestLB. Het risicoprofiel van het Wfa-vermogen week dus niet af van dat van normaal eigen vermogen.

(82)

Wat de door Duitsland en WestLB getrokken vergelijking met eigen-vermogensinstrumenten op de financiële markt betrof, stelde BdB dat winstbewijzen en „cumulative perpetual stock” niet vergelijkbaar waren met het Wfa-vermogen. Ten eerste werden ze niet erkend als basisvermogen („cumulative perpetual stock” werd in Duitsland niet eens als aanvullend eigen vermogen erkend). In zijn hoedanigheid van basisvermogen stelde het Wfa-vermogen WestLB in staat haar eigen vermogen te versterken door aanvullend vermogen aan te trekken. Ten tweede waren de genoemde instrumenten van bepaalde duur en verloren winstbewijzen twee jaar vóór hun vervaldag hun hoedanigheid van aanvullend vermogen. WestLB kon daarentegen voor onbepaalde tijd beschikken over het Wfa-vermogen. Ten derde vormden dergelijke instrumenten normaal gesproken slechts een beperkt deel van het eigen vermogen van een bank en was daarvoor een aanzienlijk aandeel aan basisvermogen vereist. Ten vierde konden kapitaalmarktinstrumenten op de markt verhandeld worden, zodat investeerders hun investering op elk gewenst moment konden beëindigen. De deelstaat had die mogelijkheid niet. Een particuliere investeerder zou ter compensatie van de niet-verhandelbaarheid een opslag van ten minste 0,5 procentpunt boven op het normale rendement eisen.

(83)

BdB verstrekte de Commissie ook gegevens over de samenstelling van het eigen vermogen en de solvabiliteitsratio van een aantal grote particuliere Duitse banken vanaf 1990. Daaruit bleek dat de Duitse banken begin jaren negentig niet over hybride kapitaalinstrumenten beschikten als onderdeel van hun basisvermogen (of althans daar geen gebruik van maakten). Verder bleek uit genoemde gegevens dat de solvabiliteitsratio van de kredietinstellingen over het algemeen duidelijk hoger lag dan de vereiste 4 % voor het basisvermogen en 8 % voor het totale eigen vermogen.

(84)

BdB ging ook in op de mantelovereenkomst tussen de aandeelhouders van WestLB waarin was vastgelegd dat het Wfa-vermogen pas na het overige aansprakelijk vermogen mocht worden aangesproken. Omdat met „overig aansprakelijk vermogen” ook aanvullend vermogen, zoals winstbewijzen en achtergestelde leningen, werd bedoeld en daarmee een nadelige invloed werd uitgeoefend op de positie daarvan, was de overeenkomst een overeenkomst ten laste van derden en dus nietig. Het risico van de bijzondere Wfa-reserve was daarom groter dan dat van winstbewijzen en achtergestelde leningen.

(85)

Om genoemde redenen ging BdB ervan uit dat de door WestLB betaalde vergoeding van 0,6 % niet marktconform was. Aangezien WestLB liquide middelen bijeen moest brengen om het Wfa-vermogen volledig te benutten en niet werd geparticipeerd in de groei van de reserves omdat het aandeel van de deelstaat in WestLB niet toenam, postuleerde BdB in eerste instantie een percentage tussen 14 en 17 % als correcte vergoeding. Dit rendement zou betaald moeten worden over het gehele erkende bedrag van 4 miljard DEM (2,05 miljard EUR).

(86)

In haar bezwaarschrift erkende BdB dat er sprake was van liquiditeitsnadelen en dat daarom bij de berekening van een passend rendement op het vermogen circa 7 procentpunten in mindering moesten worden gebracht. Volgens BdB moest deze aftrek van 7 % gereduceerd worden, aangezien het eigen vermogen ook als buffer diende voor activiteiten buiten de balans waarvoor geen liquide middelen vereist waren.

(87)

In haar opmerkingen naar aanleiding van het besluit van de Commissie om de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag in te leiden, voerde BdB aan dat bij de vaststelling van een passend rendement op het Wfa-vermogen geen rekening mocht worden gehouden met liquiditeitsnadelen. Het vermeende liquiditeitsnadeel was immers al gecompenseerd door de verdiscontering van het Wfa-vermogen tot een contante waarde van 5,9 miljard DEM (3,02 miljard EUR). Tevens was voor verschillende bankactiviteiten, zoals garanties, in het geheel geen liquiditeit vereist. Als al rekening moest worden gehouden met nadelen in enigerlei vorm, dan zou hooguit 2,7 procentpunt mogen worden afgetrokken ter compensatie van het feit dat het Wfa-vermogen vastgelegd was voor niet-winstgevende bedrijfsactiviteiten. Daartoe legde BdB het standpunt van een externe deskundige over.

(88)

BdB stelde eveneens dat WestLB de herfinancieringskosten met 7,5 % in ieder geval te hoog had geraamd. Op grond van een onderzoek naar de gemiddelde marktrente per jaar voor de verschillende herfinancieringsinstrumenten en gelet op de balansstructuur van WestLB zou het werkelijke herfinancieringspercentage van WestLB op de markten voor de jaren van 1992 tot 1996 gemiddeld 6,07 tot 6,54 % bedragen. BdB verstrekte de Commissie ook gegevens over de herfinancieringskosten van een aantal grote particuliere Duitse banken in de periode van de overdracht van Wfa. Deze lagen duidelijk onder de door WestLB in een eerder stadium van de procedure als passende herfinancieringskosten aangemerkte 7,5 %. Daarbij diende volgens BdB onderscheid te worden gemaakt tussen waarden vóór en na belastingen. Herfinancieringskosten zouden de belastbare winst drukken. Daarom mocht bij de berekening van herfinancieringskosten uitsluitend worden uitgegaan van herfinancieringspercentages na belastingen.

(89)

Zoals reeds vermeld, moest volgens BdB een passende vergoeding betaald worden over het gehele als basisvermogen erkende bedrag van 4 miljard DEM (2,05 miljard EUR). BdB stelde in haar opmerkingen echter ook dat niet alleen dit door BAKred als basisvermogen erkende bedrag WestLB te baat kwam, maar ook het resterende bedrag van 1,9 miljard DEM (970 miljoen EUR). Dit bedrag kon niet worden gebruikt als buffer voor activiteiten, maar het werd wel als eigen vermogen op de balans opgevoerd. Ratingbureaus en beleggers keken niet naar het erkende basisvermogen, maar naar het totale eigen vermogen op de balans. Bij de binnen de branche gebruikelijke ramingen van middelen die voor het dekken van verliezen beschikbaar waren, werd namelijk uitgegaan van het totale eigen vermogen. Dit hield in dat dit bedrag de kredietwaardigheid van WestLB verhoogde en dat daarvoor dus een vergoeding moest worden betaald die vergelijkbaar was met een garantietoeslag.

(90)

Volgens BdB vormden de vermeende synergie-effecten niet de werkelijke reden voor de activaoverdracht. Dit was ook duidelijk af te leiden uit de overdrachtswet. Daarin werd de noodzaak tot het versterken van de concurrentiepositie van WestLB als reden voor de maatregel genoemd. Bovendien was overeengekomen dat er voor de operatie een geldelijke vergoeding zou worden betaald.

(91)

Voorts vroeg BdB zich af hoe synergie-effecten konden worden gerealiseerd als de commerciële activiteiten van Wfa en WestLB overeenkomstig de desbetreffende wettelijke voorschriften economisch, organisatorisch en qua personeelsbezetting gescheiden bleven. Als het al bij de activiteiten van Wfa tot synergieën zou komen, dan zou dat leiden tot lagere kosten bij de stimulering van de woningbouw, maar zou dat niet kunnen worden beschouwd als WestLB-vergoeding aan de deelstaat.

(92)

Volgens BdB was het Wfa-vermogen ook na de overdracht vrijgesteld van vennootschaps-, vermogens- en ondernemingsbelasting. Belastingvrijstellingen voor publiekrechtelijke kredietinstellingen waren echter alleen gerechtvaardigd als deze instellingen zich uitsluitend bezighielden met stimuleringsactiviteiten en dus niet concurreerden met particuliere, belastingplichtige instellingen.

(93)

Een normale bank die haar vermogen zou versterken, zou over dit extra vermogen jaarlijks 0,6 % vermogensbelasting en 0,8 % ondernemingsbelasting moeten betalen. WestLB werd dus bevoordeeld ten opzichte van andere banken. Door de vrijstelling van vennootschapsbelasting werd WestLB indirect begunstigd. Het feit dat werd afgezien van belastinginkomsten kon worden aangemerkt als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag.

(94)

Wfa was vóór de overdracht ontslagen van verplichtingen jegens de deelstaat ten belope van 7,3 miljard DEM (3,77 miljard EUR). De deelstaat zag af van een garantieverplichting van Wfa zonder daarvoor een vergoeding van Wfa of WestLB te vragen. Een investeerder in een markteconomie zou voor een dergelijke kwijtschelding wel een vergoeding vragen. De opheffing van de garantieverplichting was een hoofdvoorwaarde voor erkenning van de 4 miljard DEM (2,5 miljard EUR) als basisvermogen door BAKred. Om die reden kwam deze bevrijding van verplichtingen WestLB rechtstreeks ten goede.

(95)

Naast WestLB en BdB hebben twee andere belanghebbenden gereageerd op het besluit van de Commissie om de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag in te leiden.

(96)

De Association Française des Banques stelde dat er door de inbreng van eigen vermogen in WestLB, waarvoor slechts een geringe vergoeding werd gevraagd, en door de bestaande deelstaatgarantie ten gunste van de bank sprake was van concurrentievervalsing ten nadele van Franse kredietinstellingen. Aangezien de aandeelhouders van WestLB een rendement op het eigen vermogen vroegen dat duidelijk onder het gebruikelijke niveau lag, kon WestLB haar diensten aanbieden tegen een prijs beneden de kostprijs („dumping”). Op grond van de Gewährträgerhaftung beschikte WestLB over een zogeheten triple-A-status, die herfinanciering op de markten tegen zeer gunstige voorwaarden mogelijk maakte.

(97)

Deze voordelen voor WestLB hielden een nadeel in voor Franse banken die in Duitsland actief waren. Tegelijkertijd kon WestLB op grond van deze bijzondere omstandigheden haar activiteiten in Frankrijk met name op het gebied van de gemeentefinanciering uitbreiden. Er was dus sprake van concurrentievervalsing binnen de banksector in Duitsland, Frankrijk en andere lidstaten.

(98)

De British Bankers' Association stelde dat WestLB een actieve concurrent van niet-Duitse banken binnen Duitsland en op de gehele Europese markt was. Steunmaatregelen ten gunste van WestLB zouden daarom het handelsverkeer binnen de Gemeenschap nadelig beïnvloeden. Er werd een beroep gedaan op de Commissie om de beginselen van de interne markt te handhaven en banken in publiek bezit niet uit te zonderen van de mededingingsregels van het Verdrag.

(99)

Na bekendmaking van het besluit van de Commissie om de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag in te leiden, verstrekte WestLB bij wijze van opmerking een afschrift van de opmerkingen van Duitsland naar aanleiding van dezelfde bekendmaking en verklaarde ze dat haar opvattingen volstrekt overeenkwamen met deze mededeling. Het standpunt van WestLB kwam dus in grote lijnen overeen met de argumenten van Duitsland. Daarom volgt hier slechts een korte samenvatting van dit standpunt.

(100)

WestLB was van mening dat het criterium van de investeerder in een markteconomie niet kon worden toegepast op economisch gezonde en winstgevende ondernemingen. Deze opvatting werd volgens WestLB onderschreven door het Hof van Justitie, dat bovengenoemd beginsel alleen had toegepast bij ondernemingen die ten tijde van de beleggingsbeslissing al geruime tijd aanzienlijke verliezen leden en in sectoren met structurele overcapaciteit actief waren. Betoogd werd dat de jurisprudentie geen aanknopingspunt bood voor de toepassing van genoemd criterium op gezonde en winstgevende ondernemingen.

(101)

Gezien de bijzondere taken van Wfa was het Wfa-vermogen niet vergelijkbaar met normaal eigen vermogen. De inbreng in WestLB van het elders niet inzetbare Wfa-vermogen vormde uit economisch oogpunt de meest zinvolle aanwending van dit vermogen. Met de vermogensoverdracht had de deelstaat gezorgd voor een optimale aanwending van het voor de stimulering van de woningbouw bestemde vermogen. Een particuliere eigenaar zou op dezelfde wijze hebben gehandeld.

(102)

Een verhoging van het belang van de deelstaat in verband met de vermogensoverdracht was volgens WestLB niet alleen onnodig, maar ook onverenigbaar met het bijzondere risicoprofiel van het Wfa-vermogen. Omdat de inbreng van Wfa geen liquiditeit opleverde, kon deze niet worden vergeleken met andere vormen van kapitaalinbreng. Ook aan andere eigen-vermogensinstrumenten op de markt was geen stemrecht gekoppeld.

(103)

Aangezien de vergoeding aan de deelstaat passend was, hoefde geen verhoging van het rentabiliteit van WestLB te worden geëist. Ook was niet goed in te zien waarom een investeerder in een markteconomie een bepaald winstniveau zou willen zien als deze in een rendabele onderneming investeerde. Aangezien WestLB tot nog toe winst had gemaakt, bestond er ook geen behoefte aan een herstructureringsplan. Een dergelijk plan wilde het Hof van Justitie alleen zien bij herstructureringssteun aan verliesgevende ondernemingen.

(104)

Volgens WestLB was de voor het Wfa-vermogen betaalde vergoeding passend. Ter onderbouwing van die visie legde WestLB een rapport over van een investeringsbank waaraan zij opdracht had gegeven om de vergoeding te toetsen. In dit deskundigenrapport werd het risicoprofiel van het Wfa-vermogen vergeleken met dat van andere eigen-vermogensinstrumenten op de kapitaalmarkten. Daaruit bleek dat een vergoeding van 0,9 % tot 1,4 % een passende vergoeding was voor de bijzondere Wfa-reserve. Dat kwam overeen met de kosten die WestLB had gemaakt voor het gebruik van het Wfa-vermogen, namelijk 1,1 % (vóór belastingen). WestLB wees erop dat voor de volledige benutting van het Wfa-vermogen nog extra herfinancieringskosten moesten worden gemaakt. Daarvoor werd in de verschillende stukken een percentage van 7,5 % tot 9,3 % genoemd.

(105)

WestLB stelde ook dat het door BdB overgelegde cijfermateriaal over het rendement op het eigen vermogen van Duitse banken om verschillende redenen niet juist was. De investeringsperiode waarop BdB zijn berekeningen baseerde, leidde op grond van buitengewone koersontwikkelingen tot zeer hoge rendementswaarden. Het door BdB toegepaste rekenkundig gemiddelde leverde onjuiste resultaten op. Voor dergelijke berekeningen diende het meetkundig gemiddelde („compound annual growth rate”) te worden genomen. BdB baseerde zich bij haar berekening op investeringsperioden die irrelevant waren voor een beleggingsbeslissing in 1992, en telde de verschillende jaren meer dan een keer mee omdat rekening werd gehouden met alle mogelijke looptijden. De kredietinstellingen die BdB had gekozen voor de berekening van een gemiddeld rendement op het eigen vermogen voor grote Duitse banken, waren niet vergelijkbaar met WestLB omdat hun kernactiviteiten verschilden. Het door BdB genoemde gemiddelde rendement van 16,6 % moest voor deze factoren worden gecorrigeerd. Na correctie kwam men uit op een percentage van 5,8 %.

(106)

Volgens WestLB bracht de integratie van Wfa in WestLB aanzienlijke kostenbesparingen voor Wfa met zich. In de eerste twee jaar kon het personeelsbestand van Wfa van 588 medewerkers (het personeel van de „oude” Wfa en de medewerkers van de afdeling woningbouw van WestLB, waarvan de personeelskosten vóór de overdracht voor rekening van Wfa kwamen) met 53 personen worden ingekrompen. In de eerste jaren had de integratie van Wfa jaarlijks synergie-effecten van 13 miljoen DEM (7 miljoen EUR) opgeleverd. De inkrimping van het personeelsbestand zou doorgaan, zodat vanaf 1997 circa 25 miljoen DEM (13 miljoen EUR) zou kunnen worden bespaard. Deze bedragen kwamen uitsluitend ten goede aan de woningbouw in de deelstaat. In een ander stuk werd gesproken over een synergie-effect van ten minste 35 miljoen DEM (18 miljoen EUR) per jaar.

(107)

In het kader van de integratie heeft WestLB 33 miljoen DEM (17 miljoen EUR) betaald aan het ambtenarenpensioenfonds van de centrale overheid en deelstaatoverheden voor een wijziging van het pensioenstelsel voor de Wfa-medewerkers. Door deze betaling hoefde Wfa later minder kosten te maken.

(108)

Volgens WestLB was de voor Wfa geldende vrijstelling van bepaalde soorten belasting in overeenstemming met het Duitse belastingstelsel, waarin was vastgelegd dat deze belastingen niet golden voor instellingen die een publiek doel dienden en niet concurreerden met instellingen die wel belasting betaalden. WestLB zelf was zonder restricties onderworpen aan genoemde belastingen en profiteerde ook niet van de voor Wfa geldende vrijstellingen. Sinds 1 januari 1997 werd geen vermogensbelasting meer geheven en sinds 1 januari 1998 geen ondernemingsbelasting.

(109)

De ontheffing van de verplichtingen in kwestie was geschied vóór de overdracht en de daarop volgende waardering van het Wfa-vermogen. Het bedrag van 4 miljard DEM (2,05 miljard EUR) was dus een weergave van de situatie zonder de verplichtingen. Aangezien de vergoeding betrekking had op dit bedrag, werd WestLB niet bevoordeeld door de ontheffing.

(110)

Duitsland was van mening dat de transactie geen steunelementen ten gunste van WestLB in de zin van het EG-Verdrag bevatte. De deelstaat had een passende, marktconforme vergoeding ontvangen. Ook voor de andere aandeelhouders van WestLB hield de transactie geen staatssteun in omdat de handhaving van de eigendomsstructuur na integratie van Wfa werd gerechtvaardigd door de door WestLB betaalde passende vergoeding. Ook de voor Wfa geldende belastingvrijstellingen bevatten geen steunelementen ten gunste van WestLB, omdat deze vrijstellingen geheel los stonden van de commerciële activiteiten van de bank.

(111)

Volgens Duitsland mocht de Commissie voor een beoordeling van de zaak alleen de omstandigheden als uitgangspunt nemen die golden ten tijde van de investeringsbeslissing, dat wil zeggen eind 1991. Alleen die omstandigheden vormden de basis voor de beleggingsbeslissing van de deelstaat. Volgens Duitsland diende de Commissie zich niet te buigen over latere kwesties en ontwikkelingen, zoals de erkenning van aansprakelijk vermogen door BAKred en de jaarlijkse waardering en integratie van vermogensbestanddelen en verplichtingen van Wfa in de balans van WestLB.

(112)

Duitsland stelde dat de overwegingen die hadden geleid tot integratie van Wfa in WestLB teruggingen tot de jaren zeventig en tachtig. Men wilde namelijk de woningbouw op efficiëntere wijze stimuleren. Voor de integratie was het aanvragen van een woningbouwlening een ingewikkelde zaak omdat bij die procedure naast de bevoegde overheidsinstanties ook Wfa en WestLB betrokken waren. WestLB had een eigen afdeling stimulering woningbouw, waarvan de kosten voor rekening van Wfa kwamen. Deze structuur ging gepaard met een dubbele personele bezetting, een dubbele dossiervoering en andere inefficiënties. Na de integratie bleef er voor de begunstigden nog maar één loket over in plaats van twee.

(113)

Duitsland stelde voorts dat WestLB ook aan de nieuwe solvabiliteitscriteria had kunnen voldoen door aanvullend vermogen aan te trekken. Om het goed functioneren van de bank op lange termijn te waarborgen, was het echter zinvol geweest om het basisvermogen te vergroten. Uit dit alles bleek dat de inbreng niet primair gericht was op een vergroting van het eigen vermogen van WestLB, maar op potentiële synergie-effecten en efficiëntere procedures bij de stimulering van de woningbouw. De wijziging van de solvabiliteitsvereisten was niet meer dan een aanleiding geweest.

(114)

In het desbetreffende wetsvoorstel was al bepaald dat het fonds van de deelstaat bestemd moest blijven voor de stimulering van de woningbouw, dat dit vermogen niet mocht worden aangetast en dat het instrumentarium van het woningbouwbeleid behouden moest blijven. WestLB moest Wfa dan ook beheren als een organisatorisch en economisch zelfstandige eenheid, die een eigen jaarrekening opstelde. Bij een eventuele ontbinding van WestLB had de deelstaat een preferent recht op het zuiver vermogen van Wfa. Alle inkomsten van Wfa moesten te allen tijde worden aangewend voor de stimulering van de woningbouw. WestLB kon alleen dat deel van het vermogen van Wfa dat Wfa zelf niet nodig had als buffer voor haar vermogensbestanddelen, gebruiken voor prudentiële doeleinden. De deelstaat bleef dankzij speciale rechten op het gebied van toezicht, voorlichting en samenwerking een bijzondere invloed houden op Wfa.

(115)

Naar buiten toe was de bijzondere reserve onbeperkt aansprakelijk. Bij faillissement of liquidatie van WestLB konden de crediteuren rechtstreeks aanspraak maken op de bijzondere Wfa-reserve. Ook eventuele verliezen konden volledig worden verrekend met de bijzondere reserve. Intern hadden de eigenaren van WestLB de volgorde van de claims op het garantievermogen van Wfa anders geregeld en was dit vermogen achtergesteld bij het overige eigen vermogen van WestLB. Omdat deze interne afspraak niet van invloed was op de wettelijke aansprakelijkheid naar buiten toe, had BAKred op 30 december 1992 de bijzondere reserve voor een bedrag van 4 miljard DEM (2,05 miljard DEM) erkend als basisvermogen.

(116)

Duitsland merkte op dat er voor de deelstaat geen enkele verplichting bestond om als alternatief voor de inbreng van Wfa een privatisering te overwegen die WestLB in staat zou moeten stellen op de kapitaalmarkten het benodigde eigen vermogen aan te trekken. De deelstaat was niet verplicht om WestLB open te stellen voor particulier kapitaal. Een dergelijke argumentatie zou strijdig zijn met artikel 295 van het EG-Verdrag.

(117)

Een verhoging van het totale rendement van WestLB was niet vereist omdat alleen bij een kapitaalinbreng van de overheid in verliesgevende ondernemingen rendementsverhogende maatregelen noodzakelijk waren. Het Hof van Justitie had het beginsel van de investeerder in een markteconomie tot nog toe uitsluitend toegepast op overheidsinterventies in verliesgevende ondernemingen en sectoren die te kampen hadden met structurele overcapaciteit. Uit de jurisprudentie kon niet worden afgeleid dat de Commissie het recht had om bij overheidsinvesteringen in gezonde en winstgevende ondernemingen na te gaan of deze ondernemingen ten minste een gemiddeld rendement behaalden. De overheid kon ook strategische langetermijnoverwegingen laten meespelen en beschikte als ondernemer over een bepaalde vrijheid van handelen. Binnen die speelruimte had de Commissie niet het recht om de beslissingen van de overheid als ondernemer te toetsen. De Commissie mocht derhalve geen minimaal rendement eisen zolang ervan kon worden uitgegaan dat de ondernemingen in kwestie op lange termijn geen verliezen leden. Ook hielden gemiddelde rendementswaarden per definitie in dat het rendement van veel ondernemingen onder het branchegemiddelde lag. Voorts was onduidelijk welke ondernemingen en welke periodes als basis voor de berekening van de gemiddelde rendementswaarden moesten worden genomen. De overheid was niet gehouden zich bij haar beslissingen als ondernemer uitsluitend te laten leiden door rendementsoverwegingen. Ook een particuliere investeerder kon andere aspecten laten meewegen. Het stond een ondernemer bijvoorbeeld vrij om ondernemingen met een matig rendement voort te zetten en extra kapitaal in te brengen. De overheid bereikte pas een bepaalde grens wanneer haar gedrag vanuit economisch gezichtspunt niet meer te rechtvaardigen was als dat werd vergeleken met de wijze waarop een particuliere investeerder zich zou gedragen.

(118)

De onderhavige transactie kon echter ook wanneer deze getoetst werd aan het beginsel van de investeerder in een markteconomie, gerechtvaardigd worden als een maatregel die een particuliere investeerder eveneens zou hebben getroffen. Het ingebrachte vermogen had een bijzondere bestemming en was om die reden niet te vergelijken met een „normale” inbreng van eigen vermogen. De inbreng van Wfa was commercieel gezien de meest verstandige en efficiënte aanwending van het Wfa-vermogen. Via de inbreng van het Wfa-vermogen in WestLB had de deelstaat dit vermogen zo winstgevend mogelijk ingezet. Als Wfa werd vergeleken met een particulier doelvermogen voor algemeen nut (van bijvoorbeeld een stichting), dan zou de particuliere eigenaar van dit vermogen hetzelfde hebben gedaan om dit elders niet inzetbare vermogen een economisch zinvolle bestemming te geven.

(119)

Duitsland was van mening dat de publieke bestemming van het Wfa-vermogen een zaak was van algemeen economisch belang, die op grond van artikel 295 van het EG-Verdrag door de Commissie niet aan een onderzoek kon worden onderworpen. De lidstaten hadden het recht om dergelijke vermogens voor een bepaald doel te creëren.

(120)

Volgens Duitsland was de wijze waarop een passende vergoeding werd betaald vanuit steunrechtelijk oogpunt irrelevant. Aangezien de deelstaat een passende vergoeding ontving, was een verhoging van diens aandeel in WestLB niet noodzakelijk of gerechtvaardigd. Een dergelijke verhoging zou de deelstaat een extra economisch voordeel hebben verschaft zonder dat daar iets tegenover stond. Een dergelijke uitbreiding van het aandeel was onder andere gezien het bijzondere karakter van het Wfa-vermogen (gebrek aan liquiditeit, intern achtergestelde aansprakelijkheid) niet aan de orde. Bovendien was aan bepaalde met het Wfa-vermogen vergelijkbare kapitaalmarktinstrumenten evenmin stemrecht gekoppeld. Omdat de overeengekomen vergoeding passend was, genoten de overige aandeelhouders geen extra inkomsten. Daarop zouden ze onder normale marktomstandigheden ook geen recht hebben gehad. Evenmin was WestLB voor andere investeerders daarmee aantrekkelijker geworden. Omdat de aandeelhoudersstructuur van WestLB vaststond en er geen nieuwe (particuliere) aandeelhouders konden bijkomen, zou een hypothetisch te lage vergoeding evenmin van invloed zijn op mogelijke investeringen van particulieren. Als er al feitelijk sprake was van een voordeel voor de andere aandeelhouders, dan nog zou het effect voor de spaarbanken nauwelijks merkbaar zijn.

(121)

Omdat de deelstaat een vaste, passende vergoeding ontving en omdat het bij WestLB om een onderneming ging die steeds winstgevend was geweest (en nog steeds was) en de overeengekomen vergoeding beslist kon betalen, was het feitelijke rendement op het eigen vermogen van WestLB niet van belang en hoefde de deelstaat geen hoger rendement van de bank te eisen.

(122)

Duitsland was van mening dat WestLB een passende vergoeding voor het overgedragen vermogen betaalde. De deelstaat had steeds als voorwaarde gesteld dat WestLB voor het beschikbaar gestelde vermogen een vergoeding diende te betalen. De belanghebbenden hadden uitvoerig gesproken over de hoogte van en de berekeningsgrondslag voor de vergoeding. Aangezien in 1991 nog niet bekend was welk bedrag door BAKred zou worden erkend als basisvermogen, werd ten tijde van de overdracht alleen een principeafspraak gemaakt over de vergoeding en werd deze dus niet concreet vastgesteld. Het feitelijke percentage van 0,6 % werd in 1993 na onderhandelingen met de andere aandeelhouders van WestLB vastgesteld (31). Duitsland heeft de Commissie geen documenten ter hand gesteld met een toelichting op de berekening van dit percentage. Het stelde dat steunrechtelijk gezien niet de overwegingen die hadden geleid tot het vergoedingspercentage, maar louter het resultaat daarvan van doorslaggevend belang waren en dat dit resultaat passend was. De vaste vergoeding moest worden betaald uit de uitkeerbare winst, ofwel de winst vóór uitkering van dividend. Mocht de vergoeding in enig jaar niet wordt uitgekeerd omdat er geen winst was gemaakt, dan bestond er geen recht op vereveningsuitkeringen in de jaren daarna (32). Het percentage van 0,6 % kwam voor WestLB neer op circa 1,1 % aan kosten vóór belastingen.

(123)

In de volgende tabel staan de bedragen vermeld die WestLB aan de deelstaat heeft betaald als vergoeding voor het overgedragen vermogen:

(124)

Tabel 4: Vergoeding van WestLB voor het overgedragen Wfa-vermogen (gegevens van Duitsland)

(125)

Duitsland legde rapporten van een extern adviesbureau over dat in opdracht van WestLB was nagegaan hoe hoog een passende vergoeding voor vermogensbeleggingen met hetzelfde risicoprofiel als het Wfa-vermogen in 1991 zou zijn uitgevallen. Daarin werden de vergoedingsvoorwaarden en het interne en externe risicoprofiel onderzocht. De uitkomsten werden vergeleken met verschillende op de internationale kapitaalmarkten voorkomende kapitaalinstrumenten om een passende vergoeding te kunnen berekenen. De vergelijking wordt in de volgende alinea toegelicht. De rapporten kwamen uit op een passende vergoeding tussen 0,9 % en 1,4 %. Aangezien bij een vergoeding van 0,6 % de kosten vóór belastingen voor WestLB neerkwamen op 1,1 %, werd de vergoeding als passend aangemerkt. Behalve deze directe vergoeding moesten ook de synergie-effecten van de vermogensoverdracht in aanmerking worden genomen.

(126)

In de rapporten werd geconstateerd dat het rendement van een kapitaalinstrument afhankelijk was van het risicoprofiel van dat kapitaalinstrument. Hoe hoger het risico, des te hoger de risico-opslag ofwel het renteverschil met veilige staatsleningen. Bij een analyse van het risicoprofiel van een kapitaalinstrument waren daarom met name de volgende drie factoren van belang: de aan de lopende rentebetalingen verbonden voorwaarden, de positie van investeerders bij een lopend verlies en hun positie bij faillissement of liquidatie. In de rapporten werden een aantal kapitaalinstrumenten op de financiële markten (gewone aandelen, derdenbelangen, winstbewijzen, „perpetual preferred share”, „trust preferred securities” en achtergestelde leningen) beschreven aan de hand van bepaalde kenmerken (33) en vergeleken met het Wfa-vermogen. Volgens de rapporten was het Wfa-vermogen het beste te vergelijken met winstbewijzen, „perpetual preferred shares” en derdenbelangen (34). Van de genoemde kapitaalbewijzen waren de „trust preferred shares” en „perpetual preferred shares” in Duitsland niet erkend. Volgens de rapporten bestonden er in Duitsland eind 1991 de volgende kapitaalinstrumenten met basisvermogenkwaliteit: gewone aandelen, preferente aandelen en derdenbelangen.

(127)

Er werd op gewezen dat de crediteuren bij een faillissement van WestLB de beschikking kregen over het Wfa-vermogen (aansprakelijkheidsfunctie). Tegelijkertijd kon WestLB verliezen onbeperkt compenseren met de bijzondere Wfa-reserve (verliescompensatiefunctie). De interne afspraken en de bijzondere bestemming van het Wfa-vermogen waren in dat verband niet van belang. Intern was de bijzondere reserve achtergesteld bij het overige eigen vermogen van WestLB en dat was voor een investeerder van doorslaggevend belang.

(128)

Wat de verliescompensatiefunctie betrof, was de bijzondere Wfa-reserve te vergelijken met „perpetual preferred shares”. Omdat de bijzondere Wfa-reserve echter evenals winstbewijzen (die onder aanvullend vermogen vielen) pas werd aangesproken als het overige basisvermogen van WestLB was uitgeput en als ook de winstbewijzen al gedeeltelijk samen met dit overige basisvermogen waren aangesproken, liep deze reserve minder risico dan de winstbewijzen. Hetzelfde gold voor derdenbelangen.

(129)

Wat de aansprakelijkheidsfunctie betrof, werd de bijzondere reserve na het overige basisvermogen, maar nog voor de derdenbelangen en winstbewijzen en voor het overig aanvullend vermogen aangesproken. Daarmee liep de bijzondere Wfa-reserve een hoger risico dan winstbewijzen en derdenbelangen. Ook in dit opzicht was de bijzondere Wfa-reserve te vergelijken met „perpetual preferred shares”. Aangezien een faillissement van WestLB zeer onwaarschijnlijk was, kon dit risico echter feitelijk buiten beschouwing worden gelaten. Een investeerder zou de aan dit risico verbonden kosten zeer laag inschatten.

(130)

De rente voor het Wfa-vermogen zou worden betaald uit de uitkeerbare winst en voorrang krijgen boven dividenduitkeringen. Mocht de winst niet voldoende zijn, dan werd er geen vergoeding betaald. Deze regeling vertoonde fundamentele overeenkomsten met die voor „perpetual preferred shares”. Aan winstbewijzen kleefde minder risico, aangezien gederfde rentebetalingen uitgesteld en later cumulatief nabetaald konden worden. Ook bij derdenbelangen waren cumulatieve nabetalingen mogelijk. Bij de bijzondere Wfa-reserve had het risico van niet-betaling uitsluitend betrekking op de risico-opslagpremie (op grond van de liquiditeitsnadelen, zie hierna), terwijl het bij de andere twee instrumenten betrekking had op de gehele coupon (risicovrij rendement plus risicomarge). Wat de rentebetalingen betrof, lag het risico van de bijzondere Wfa-reserve dus iets lager dan dat van de andere drie instrumenten.

(131)

In de rapporten werd geconcludeerd dat de risico-opslag voor de bijzondere Wfa-reserve lager moest liggen dan die voor winstbewijzen, derdenbelangen en „perpetual preferred shares”. Voor winstbewijzen werd een historische marge vóór belastingen tussen 1,0 en 1,2 % genoemd, voor derdenbelangen een marge tussen 1,1 en 1,5 % en voor „perpetual preferred shares” tussen 1,5 en 2,0 %. (35) Voor de bijzondere Wfa-reserve werd voor de periode 1993-1996 een vergoeding van 1,1 % becijferd. (36) Voor 1992 werd een percentage van 255 % genoemd. (37) Ook de synergie-effecten moesten in aanmerking worden genomen. Al met al luidde de conclusie dat WestLB in 1992 een te hoge vergoeding en in 1993 tot 1996 een passende vergoeding had betaald.

(132)

Duitsland was van mening dat een kapitaalinbreng in contanten resulteerde in een vergroting van het eigen vermogen én liquiditeit verschafte. De liquide middelen konden worden herbelegd en rente opbrengen. Daarvoor vroeg de investeerder een vergoeding. De integratie van Wfa vergrootte het eigen vermogen van WestLB, maar leverde geen liquiditeit op. Het Wfa-vermogen was uitsluitend bestemd voor stimulering van de woningbouw. Anders dan bij een kapitaalinbreng in contanten kon WestLB geen liquide middelen herbeleggen, maar moest zij om hetzelfde resultaat te bereiken liquide middelen aantrekken op de kapitaalmarkt. Dit bracht extra rentekosten met zich. Volgens het rapport kon de deelstaat op grond van dit gebrek aan liquiditeit slechts een vergoeding vragen die niet hoger lag dan de risico-opslag, ofwel het verschil tussen het totale rendement van een investering en het rendement van een staatslening van de Duitse overheid.

(133)

Voorts werd erop gewezen dat voor nagenoeg alle risicodragende transacties van een kredietinstelling liquiditeit vereist was. Dat gold bijvoorbeeld ook voor swaps, termijncontracten en derivaten. Alleen voor borgstellingen en garanties was geen liquiditeit nodig, maar deze werden ook niet in de balans van de kredietinstelling opgevoerd.

(134)

Wat de relevante herfinancieringskosten betrof, diende te worden uitgegaan van het rendement op een langlopende, risicovrije staatslening (looptijd tien jaar). Eind 1991 bedroeg het rendement op de secundaire markt 8,26 %. De werkelijke gemiddelde herfinancieringskosten bedroegen voor WestLB in november 1991 9,28 %.

(135)

Volgens Duitsland moest de vergoeding overeenkomstig een protocol bij de mantelovereenkomst worden betaald voor het beslag dat WestLB gemiddeld zou leggen op de bijzondere Wfa-reserve voor haar eigen activiteiten, en wel vanaf 1993. In werkelijkheid betaalde WestLB de vergoeding echter niet voor het werkelijke beslag, maar voor het mogelijke beslag, dat wil zeggen voor het deel van de bijzondere reserve dat niet werd gebruikt als buffer voor de eigen activiteiten van Wfa.

(136)

Het resterende bedrag, dat wil zeggen het deel van de bijzondere reserve dat werd gebruikt als buffer voor de eigen activiteiten van Wfa, alsmede de 1,9 miljard DEM (970 miljoen EUR) die als eigen vermogen in de balans van WestLB verscheen, maar niet door BAKred als basisvermogen was erkend, hadden voor WestLB geen economisch nut omdat WestLB dit niet kon gebruiken als buffer voor extra risicodragende activiteiten. De in de balans opgevoerde 1,9 miljard DEM (970 miljoen EUR) was niet meer dan het restbedrag van de waardering. Aangezien ratingbureaus en ervaren investeerders uitsluitend keken naar het erkende bedrag, had het bedrag van 1,9 miljard DEM (970 miljoen EUR) voor WestLB economisch gezien geen waarde. Geen enkele particuliere investeerder zou daarvoor op de markt een vergoeding kunnen eisen, omdat de bank altijd over andere mogelijkheden beschikte om op de markt (onder meer contant) eigen vermogen aan te trekken dat wel werd erkend als basisvermogen.

(137)

De activa en passiva van Wfa werden elk jaar opnieuw verdisconteerd om ze in de balans van WestLB tegen hun contante waarde op te kunnen voeren. Aangezien rentebetalingen en aflossingen weer tegen een lage rente werden uitgezet als langlopende woningbouwleningen, kon de nominale waarde van het Wfa-vermogen toenemen, maar de verdisconteerde en risicogewogen waarde afnemen.

(138)

Volgens de informatie van Duitsland verwachtte de deelstaat van de Wfa-integratie synergie-effecten die op langere termijn op meer dan 30 miljoen DEM (15 miljoen EUR) per jaar konden uitkomen aangezien de aanvraagprocedure eenvoudiger werd — onder meer omdat geen dubbel werk meer werd verricht — de communicatie minder gecompliceerd en sneller verliep en er minder gecoördineerd hoefde te worden. Wfa had sinds de integratie minder personeel nodig en hoefde geen vergoeding meer te betalen voor werkzaamheden die voor die tijd door de WestLB-afdeling stimulering woningbouw voor Wfa werden verricht. De verwachtingen van de deelstaat waren uitgekomen en de integratie van Wfa in WestLB was bedrijfseconomisch gezien de enige manier om deze synergie-effecten te bewerkstelligen. Afgezien daarvan viel de wijze waarop de deelstaat synergie bewerkstelligde, onder diens vrijheid van handelen als ondernemer, die werd beschermd bij artikel 295 van het EG-Verdrag.

(139)

Duitsland wees erop dat WestLB in 1992 33 miljoen DEM (17 miljoen EUR) voor bestaande en te verwachten pensioenaanspraken van Wfa-medewerkers had betaald, waardoor de toekomstige kosten voor Wfa lager uitvielen. Deze betalingen werden in de boeken van WestLB over een periode van 15 jaar met 1,6 miljoen DEM (0,8 miljoen EUR) per jaar afgeschreven.

(140)

Volgens Duitsland was de voor Wfa geldende ontheffing van vermogens-, ondernemings- en vennootschapsbelasting in overeenstemming met het Duitse belastingstelsel. Wfa en andere publiekrechtelijke ondernemingen waren vrijgesteld van belasting omdat ze niet concurreerden met belastingplichtige financiële instellingen, maar door de overheid werden gebruikt voor bepaalde stimuleringsdoeleinden. Dankzij de bedragen die door de belastingvrijstelling werden bespaard, hoefde de overheid minder middelen uit te trekken voor de Wfa-activiteiten. WestLB betaalde over haar totale inkomsten (dus ook over het geld dat was verdiend met de commerciële bedrijfsactiviteiten waarvoor het eigen vermogen van Wfa als buffer diende) het volle bedrag aan belastingen en werd niet financieel begunstigd door de belastingontheffing van Wfa aangezien het als basisvermogen erkende bedrag daarmee niet steeg. Ook al zou de belastingvrijstelling wel leiden tot een verhoging van het erkende vermogen, dan nog zou WestLB daardoor niet begunstigd worden aangezien zij in dat geval een passende vergoeding voor het verschil zou moeten betalen.

(141)

Wat de vermogens- en ondernemingsbelasting betrof, kon een vermogensbestanddeel slechts eenmaal belast worden en diende dit daar te worden belast waar het rechtstreeks werd ingezet. Aangezien het Wfa-vermogen op dit rechtstreekse niveau, dat wil zeggen bij de stimulering van de woningbouw, van belasting ontheven was, kon het niet worden belast op het moment dat het werd ingezet voor een ander, secundair doel. Dit zou in tegenspraak zijn met het Duitse fiscaal recht. Hetzelfde gold voor de integratie van een particuliere, van belasting vrijgestelde instelling in een particuliere bank. Aangezien deze belastingvrijstelling geen gratis vermogensvoordeel voor WestLB inhield, was er ook geen sprake van staatssteun. Bovendien werd er sinds 1997 geen ondernemingsbelasting en sinds 1998 geen vermogensbelasting meer geheven omdat het Duitse constitutionele hof die strijdig met de grondwet had verklaard.

(142)

Duitsland merkte op dat met de opheffing van de garantieverplichting werd voorkomen dat het woningbouwfonds van de deelstaat gestaag slonk als gevolg van de verplichtingen die jaarlijks ontstonden. Het vermogen van de deelstaat zou door die opheffing niet afnemen omdat het woningbouwfonds waarover de deelstaat weer de beschikking zou krijgen bij een eventuele liquidatie van Wfa, navenant groter zou uitvallen. Aangezien de Wfa-verplichtingen alleen bij een dergelijke liquidatie opeisbaar werden, had de opheffing van de garantieverplichting geen invloed op de economische positie van de deelstaat. In feite zag de deelstaat alleen maar af van een vordering op zichzelf.

(143)

Bij de waardering van het aansprakelijk vermogen van Wfa door BAKred was rekening gehouden met de opheffing van verplichtingen. Op grond daarvan betaalde WestLB een passende vergoeding. WestLB had daarom geen enkel financieel voordeel van de opheffing van de garantieverplichting.

(144)

Wat de opmerkingen van de twee bankassociaties betrof, verklaarde Duitsland dat de algemene verwijten niet gestaafd werden door feiten of concrete klachten van kredietinstellingen over de marktactiviteiten van WestLB. De in een van de opmerkingen aan de orde gestelde Anstaltslast en Gewährträgerhaftung hielden geen verband met de onderhavige zaak en moesten afzonderlijk worden beoordeeld.

(145)

Wat de BdB-opmerkingen betrof, wees Duitsland erop dat de inbreng van Wfa geen ad-hocoplossing was, maar op langetermijnoverwegingen van strategische aard berustte, die met name gericht waren op een grotere efficiency van Wfa. In de jurisprudentie van het Hof van Justitie was geen zaak te vinden waarin een overheidsinvestering in een gezonde, winstgevende onderneming was aangemerkt als staatssteun. De zaak waarnaar BdB verwees, had betrekking op verliesgevende ondernemingen. Aangezien WestLB sinds haar oprichting steeds winst had gemaakt, kon het beginsel van de investeerder in een markteconomie in dit geval niet worden toegepast. Deze visie wordt gestaafd door de jurisprudentie van het Hof van Justitie, dat dit beginsel nooit had toegepast op gezonde en winstgevende ondernemingen. Ook een particuliere investeerder ging niet uitsluitend uit van het te verwachten rendement, maar liet ook andere strategische overwegingen meespelen. Bij reddings- en herstructureringssteun speelden andere overwegingen een rol dan bij een vergroting van het vermogen van een winstgevende onderneming. Overheidsinvesteringen konden niet simpelweg worden beoordeeld op de vraag of deze al dan niet het gemiddelde rendement in de sector opleverden. Dan zou immers elke overheidsinvestering in een bank met een lager dan gemiddeld rendement neerkomen op staatssteun, ook al zouden op hetzelfde moment ook particuliere investeerders in die onderneming investeren. Investeerders keken niet naar het branchegemiddelde, maar naar de vooruitzichten voor de toekomst.

(146)

Op grond van de staatssteunregels konden alleen de voorwaarden voor de inbreng van het Wfa-vermogen en niet de bij artikel 295 van het EG-Verdrag beschermde bijzondere kenmerken van het Wfa-vermogen aan een onderzoek worden onderworpen. Aangezien het ingebrachte Wfa-vermogen vanwege het bijzondere karakter ervan onder dit artikel viel, mocht het niet worden vergeleken met normaal ingebracht liquide eigen vermogen. Een privaatrechtelijke stichting zou voor hetzelfde doel kunnen worden gebruikt als Wfa zonder dat dit gevolgen zou hebben voor de aanwending van de inkomsten voor het specifieke doel van de stichting.

(147)

Wat het risicoprofiel van het Wfa-vermogen betrof, moest een onderscheid worden gemaakt tussen de deelstaat als eigenaar van WestLB en als belegger van de bijzondere Wfa-reserve. Als Wfa-investeerder liep de deelstaat een geringer risico omdat de aandeelhouders van WestLB onderling waren overeengekomen dat de bijzondere reserve intern werd achtergesteld. Het risico van de deelstaat als Wfa-investeerder bleef beperkt tot het overgedragen vermogen en reikte in tegenstelling tot hetgeen BdB beweerde, niet verder.

(148)

Duitsland beweerde dat de door BdB overgelegde (en uit het rapport van een onafhankelijke expert afkomstige) rendementsberekeningen onjuist waren en onderbouwde dit met een contra-expertise die was opgesteld in opdracht van WestLB. Volgens deze expertise hadden de voornaamste fouten betrekking op een onjuiste berekeningsmethode (rekenkundig gemiddelde in plaats van meetkundig gemiddelde, de „compound annual growth rate”) en op het feit dat werd uitgegaan van irrelevante investeringsperioden. Na correctie van deze fouten daalde het rendement van particuliere grote Duitse banken van 16,86 % vóór belastingen tot 7,0 %. Ook konden de voor de berekening gebruikte particuliere Duitse banken niet worden vergeleken met WestLB omdat het accent bij hen op andere activiteiten lag. Als gebruik werd gemaakt van gegevens over vergelijkbare banken, daalde het rendement op het eigen vermogen tot 5,8 %. Bovendien was het BdB-rapport gebaseerd op een niet-representatieve waarnemingsperiode (1982-1992) omdat deze periode twee beurshausses omvatte. Een kortere waarnemingsperiode zou resulteren in nog lagere rendementscijfers.

(149)

Duitsland was het niet eens met de BdB-argumentatie dat met het liquiditeitsnadeel al rekening was gehouden bij de verdiscontering van de nominale waarde van het Wfa-vermogen en dat daarom herfinancieringskosten in verband met het niet-liquide karakter ervan niet mochten meetellen. Duitsland was van mening dat deze verdiscontering niets te maken had met het liquiditeitsaspect, maar louter met het feit dat het Wfa-vermogen voor het grootste deel was opgebouwd uit langlopende renteloze en laagrentende activa en passiva. Zelfs een geringe rendementsaftrek van 2,7 % vóór belastingen in verband met herfinancieringskosten werd van de hand gewezen. Het daartoe door BdB overgelegde standpunt van een deskundige was onjuist omdat daarin de inkomsten van de bank uit bancaire activiteiten werden verward met de inkomsten van een externe investeerder. Bovendien ging het BdB-rapport uit van bruto-inkomsten en niet van netto-inkomsten, hetgeen voor een juiste vergelijking wel noodzakelijk was. Dienaangaande legde Duitsland een eigen, door een extern adviesbureau geschreven rapport over.

(150)

Synergieën deden zich uitsluitend voor bij Wfa en niet binnen WestLB omdat er geen dubbel werk meer werd verricht en parallel werkende administratieve eenheden werden opgeheven (verplaatsing van de vroegere afdeling woningbouw van WestLB). De synergie-effecten stonden daarom geheel los van de economische, organisatorische en personele scheiding tussen Wfa en WestLB. Dankzij deze effecten, die een rechtstreeks gevolg waren van de integratie van Wfa in WestLB, hoefde de deelstaat minder bij te dragen aan Wfa.

(151)

Het verschil tussen de in de balans opgevoerde bijzondere Wfa-reserve en het door BAKred prudentieel erkende bedrag was duidelijk gemeld aan de buitenwereld. Voor een schuldeiser had het prudentieel niet-erkende vermogen niet de waarde van aansprakelijk vermogen. Aangezien alleen het deel dat WestLB kon gebruiken als buffer voor haar bancaire activiteiten, voor haar van economisch nut was, kon de deelstaat voor het resterende bedrag geen vergoeding vragen.

(152)

BAKred had bij de waardering van het Wfa-vermogen rekening gehouden met de opheffing van verplichtingen. Op basis daarvan betaalde WestLB de vergoeding. Het feit dat Wfa was ontheven van haar garantieverplichting, was niet van invloed geweest op de economische positie van de deelstaat. WestLB werd ook niet begunstigd door de belastingontheffing.

(153)

Op 13 oktober 2004 deelden klaagster BdB, de deelstaat en WestLB de Commissie mede dat ze een akkoord hadden gesloten over de procedure die was ingeleid wegens staatssteun aan WestLB. De partijen bij het akkoord bleven vasthouden aan hun principiële juridische argumenten, maar waren het wel eens geworden over de parameters die zij zelf geschikt achtten voor de vaststelling van een passende vergoeding. Zij verzochten de Commissie bij haar besluit rekening te houden met het akkoord.

(154)

Eerst hebben de partijen op basis van de CAPM (Capital Asset Pricing Model) de te verwachten minimale vergoeding voor een hypothetische deelneming in het aandelenkapitaal van WestLB ten tijde van de inbreng vastgesteld. Deze minimumvergoeding voor het deel van het Wfa-vermogen dat BAKred als basisvermogen had erkend en dat Wfa niet gebruikte als buffer voor haar eigen activiteiten (stimulering van de woningbouw), zou 10,19 % per jaar moeten bedragen.

(155)

Bij de berekening van deze minimale vergoeding was gebruikgemaakt van de langlopende risicovrije rente die de deelstaatbanken hadden vastgesteld aan de hand van de REX10 Performance Index van de Duitse beurs, en van de bètafactoren die geraamd waren op basis van een KPMG-rapport van 26 mei 2004 waartoe de deelstaatbanken opdracht hadden gegeven. Concreet betekende dit voor WestLB een risicovrije basisrente van 7,15 % ten tijde van de inbreng. De bètafactor was op basis van het KPMG-standpunt vastgesteld op 0,76 ten tijde van de inbreng. De marktrisicopremie was op een uniform percentage van 4 % vastgesteld.

(156)

Het rentepercentage van 10,16 % (1 januari 1991) dat als uitgangspunt werd genomen, was als volgt berekend: risicovrije rente 7,15 % + (algemene marktrisicopremie 4,0 % x bètafactor 0,76).

(157)

Daarna was vanwege het gebrek aan liquiditeit van het doelvermogen een aftrek vastgesteld. Daarbij werd de genoemde risicovrije rentevoet van 7,15 % als grondslag voor de brutoherfinancieringskosten gebruikt. Voor de berekening van de relevante nettoherfinancieringskosten was de fiscale last voor WestLB ten tijde van de inbreng op een vast percentage van 50 % vastgesteld. Daarmee kwam de aftrek uit op 3,57 %.

(158)

Tenslotte volgde een toeslag van 0,3 % omdat er geen stemrechten waren verleend.

(159)

In totaal kwam de vergoeding die voor het doelvermogen passend werd geacht, daarmee uit op 6,92 % (na belastingen) voor het deel van het Wfa-vermogen dat BAKred had erkend als basisvermogen en dat Wfa niet gebruikte als buffer voor haar eigen activiteiten.

(160)

De partijen waren het erover eens dat met de invoering van het moeder-dochter-model op 1 januari 2002 een eind kwam aan de feitelijke steun als gevolg van de inbreng van Wfa.

(161)

Om de maatregel volgens de bepalingen van het EG-Verdrag te kunnen beoordelen, moet eerst worden nagegaan of de maatregel staatssteun inhoudt in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag.

(162)

Wfa was een publiekrechtelijke instelling met als enige aandeelhouder de deelstaat en met als opdracht de stimulering van de woningbouw via het verstrekken van laagrentende en renteloze leningen. De deelstaat stond in het kader van de Anstaltslast en Gewährträgerhaftung garant voor al haar verplichtingen. De belangrijkste financieringsbron voor Wfa was het woningbouwfonds van de deelstaat, dat werd gevoed uit jaarlijkse bijdragen uit de deelstaatbegroting en rentebaten uit de woningbouwleningen.

(163)

Als een dergelijk overheidsvermogen met commerciële waarde wordt overgedragen aan een onderneming zonder dat daar een passende vergoeding tegenoverstaat, dan ligt het voor de hand dat er sprake is van staatsmiddelen in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag.

(164)

Om te beoordelen of de overdracht van staatsmiddelen aan een publieke onderneming deze onderneming begunstigt en de overdracht zodoende een steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag kan behelzen, hanteert de Commissie het beginsel van de investeerder in een markteconomie. Dit beginsel is door het Hof van Justitie in een reeks arresten onderschreven (en nader ingevuld). Onder punt 3 vindt een beoordeling aan de hand van dit beginsel plaats. Als er sprake is van staatssteun, dan kan WestLB — een onderneming in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag — duidelijk als begunstigde worden aangemerkt.

(165)

Met de liberalisering van de financiële diensten en de integratie van de financiële markten wordt de banksector in de Gemeenschap steeds gevoeliger voor concurrentievervalsing. Deze tendens wordt momenteel nog versterkt door de economische en monetaire unie die ervoor zorgt dat de concurrentiebelemmeringen op de markten voor financiële diensten worden weggewerkt.

(166)

Volgens het jaarverslag 1997 ziet WestLB zich als een algemene internationale handelsbank, als centrale bank voor de spaarbanken en als bank voor deelstaat en gemeenten. WestLB noemt zichzelf een Europese, in de wholesale-sector opererende bankgroep die actief is in de belangrijkste mondiale financiële en economische centra. In het buitenland is zij vooral aanwezig in alle andere belangrijke Europese landen. Daar heeft zij dochterondernemingen, vestigingen en vertegenwoordigingen. Wereldwijd heeft het WestLB-concern vertegenwoordigingen in meer dan 35 landen.

(167)

Ondanks haar benaming, haar traditionele rol en haar bij wet geregelde taken is WestLB geenszins een lokale of regionale bank. Van haar aanwezigheid in Europa en op de internationale markten is reeds gewag gemaakt in deel II, punt 1. De buitenlandse activiteiten van de bank droegen in 1997 voor 48 % bij aan de niet-geconsolideerde inkomsten. In het jaarverslag over 1997 wordt vermeld dat de groei van de bank in dat jaar vooral te danken is aan de toename van de buitenlandse activiteiten.

(168)

Daaruit blijkt duidelijk dat WestLB met haar bankdiensten concurreert met andere Europese banken buiten Duitsland en — aangezien ook banken uit andere Europese landen op de Duitse markt actief zijn — in Duitsland. Dit wordt bevestigd door het feit dat bankassociaties uit twee andere lidstaten hun opmerkingen hebben toegezonden. Het lijdt dan ook geen twijfel dat steun aan WestLB de mededinging verstoort en het handelsverkeer tussen lidstaten nadelig beïnvloedt.

(169)

Ook moet worden gewezen op de nauwe samenhang tussen het eigen vermogen van een kredietinstelling en de bankactiviteiten van die instelling. Een bank kan alleen functioneren en haar commerciële werkzaamheden uitbreiden als zij de beschikking heeft over voldoende als zodanig erkend eigen vermogen. Aangezien WestLB dankzij de overheidsmaatregel erkend eigen vermogen voor solvabiliteitsdoeleinden heeft ontvangen, was dit rechtstreeks van invloed op de commerciële mogelijkheden van de bank.

(170)

Om te beoordelen of een financiële maatregel van een publieke aandeelhouder ten gunste van diens onderneming staatssteun behelst, past de Commissie het beginsel van de „investeerder in een markteconomie” toe. Dit beginsel werd door de Commissie in tal van zaken toegepast en werd door het Hof van Justitie in een aantal arresten onderschreven en nader ingevuld (38). Het stelt de Commissie in staat met de bijzondere omstandigheden van een zaak rekening te houden, zoals bepaalde strategieën van een holding of concern, of een onderscheid te maken tussen de korte- en langetermijnbelangen van investeerders. Het beginsel van de investeerder in een markteconomie wordt ook in de onderhavige zaak toegepast.

(171)

Volgens dit beginsel is er geen sprake van staatssteun wanneer middelen beschikbaar worden gesteld op voorwaarden „waarop een particuliere investeerder het aanvaardbaar zou vinden middelen beschikbaar te stellen van een vergelijkbare particuliere onderneming, aangenomen dat de investeerder onder normale omstandigheden in een vrije-markteconomie handelt” (39). In het bijzonder moet een financiële maatregel als onaanvaardbaar voor een investeerder in een markteconomie worden aangemerkt wanneer de financiële situatie van de onderneming niet binnen een redelijke termijn uitzicht biedt op een normaal rendement (in de vorm van dividend of een waardestijging) (40).

(172)

Het is duidelijk dat de Commissie haar beoordeling moet baseren op de gegevens die beschikbaar waren op het tijdstip waarop de investeerder tot de bewuste financiële maatregel heeft besloten. De beslissing tot overdracht van Wfa werd in 1991 door de bevoegde overheidsdiensten genomen. Daarom moet de Commissie de operatie bezien vanuit de toen beschikbare informatie en de op dat moment geldende economische en marktomstandigheden. Als de in deze beschikking vermelde cijfers op latere jaren betrekking hebben, dan worden daarmee alleen de gevolgen van de overdracht voor de situatie van WestLB aangetoond en wordt daarmee de operatie achteraf niet gerechtvaardigd of ter discussie gesteld.

(173)

Duitsland heeft de Commissie erop gewezen dat de zaak uitsluitend mocht worden beoordeeld aan de hand van de situatie op het moment waarop tot de overdracht werd besloten, dat wil zeggen eind 1991, en dat de Commissie latere ontwikkelingen buiten beschouwing diende te laten. Dat zou kunnen betekenen dat de Commissie dan geen rekening kan houden met het gegeven dat BAKred in plaats van de gevraagde 5,9 miljard DEM (3,02 miljard EUR) slechts 4 miljard DEM (2,05 miljard EUR) als basisvermogen heeft erkend, en evenmin met het gegeven dat in 1993 een vergoeding van 0,6 % is overeengekomen. Ten tijde van de overdracht is geen vergoeding vastgesteld, hoewel deelstaat en WestLB het wel erover eens waren dat Wfa 5,9 miljard DEM (3,02 miljard EUR) waard was. De Commissie acht het daarom juist om bij de beoordeling van de transactie ook de situatie zoals die gold op het moment dat de uiteindelijke vergoeding werd vastgesteld, in aanmerking te nemen.

(174)

De Commissie deelt niet de opvatting van Duitsland en van WestLB dat het beginsel van de investeerder in een markteconomie niet van toepassing zou zijn op gezonde en winstgevende ondernemingen en dat dit zou blijken uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Het feit dat het beginsel tot nog toe voornamelijk is toegepast op ondernemingen in moeilijkheden betekent niet dat de toepassing ervan beperkt is tot deze categorie ondernemingen.

(175)

Herstructureringssteun kan alleen aan ondernemingen worden verleend als het herstructureringsplan leidt tot herstel van de levensvatbaarheid van de onderneming in kwestie, ofwel tot een „normaal” rendement, waarmee de steunontvangende onderneming op eigen kracht door kan gaan, aangezien dit „marktconforme” rendement voor een investeerder in een markteconomie acceptabel is. In de zaken waarin dergelijke beslissingen aan het Hof van Justitie zijn voorgelegd, heeft het Hof nooit ter discussie gesteld dat de Commissie niet alleen kostendekking of een symbolisch rendement, maar een volledig „marktconform” rendement eiste.

(176)

Er bestaat geen regel die bij voorbaat uitsluit dat kapitaalinbreng in een rendabele onderneming steunelementen bevat. Zelfs wanneer een onderneming winstgevend is, kan een investeerder onder marktomstandigheden van een (aanvullende) kapitaalinbreng afzien wanneer deze geen passende vergoeding (in de vorm van dividend of een waardestijging) voor de inbreng kan verwachten. Wanneer de onderneming ten tijde van de investering niet genoeg rendeert, zal elke investeerder in een markteconomie maatregelen eisen die het rendement vergroten. Om die reden is het beginsel van de investeerder in een markteconomie gelijkelijk van toepassing op alle publieke ondernemingen, ongeacht of ze verlies- of winstgevend zijn.

(177)

Of het waarschijnlijke rendement op het vermogen passend is, hangt weer af van de vraag wat een investeerder in een markteconomie kan verwachten van vergelijkbare investeringen met een vergelijkbaar risico. Het ligt voor de hand dat een onderneming met aanhoudend slechte resultaten zonder uitzicht op verbetering op de lange duur niet levensvatbaar is. Nieuwe investeerders zouden niet bereid zijn om de onderneming meer vermogen te verschaffen en reeds aanwezige investeerders zouden zich uiteindelijk terugtrekken — en eventueel ook verliezen op de koop toe nemen — om hun kapitaal rendabeler te beleggen. De Commissie heeft in haar mededeling aan de lidstaten over de toepassing van de regelingen voor staatssteun aan publieke ondernemingen erop gewezen dat zij bij een vergelijking van het optreden van de overheid met het optreden van een investeerder in een markteconomie de financiële positie van de onderneming zal beoordelen voor het tijdstip waarop de inbreng van extra vermogen is voorzien en „met name indien een onderneming niet verliesgevend is” (41).

(178)

Bovendien moet in aanmerking worden genomen dat „gezonde en winstgevende ondernemingen” niet gelijk kunnen worden gesteld met ondernemingen die geen verliezen lijden. Een onderneming die slechts weinig winst maakt of geen verlies lijdt, maar ook geen winst maakt, kan in feite niet worden beschouwd als een gezonde en winstgevende onderneming. Het is zeker moeilijk om een „gemiddeld rendement” te bepalen omdat dat afhankelijk is van een aantal factoren, bijvoorbeeld het risico in de sector waarbinnen de onderneming actief is. Ondernemingen die gedurende een bepaalde periode een lagere winst maken dan ondernemingen met een vergelijkbare risicostructuur, zullen evenwel, zoals reeds is opgemerkt, op de lange duur uit de markt worden gedrukt. Het standpunt van Duitsland en WestLB kan tot een situatie leiden waarin de overheid investeert in ondernemingen met een jaarlijkse winst van 1 EUR zonder rekening te hoeven houden met de staatssteunregels in het EG-Verdrag.

(179)

Het is inderdaad niet de taak van de Commissie om bij alle publieke ondernemingen met een lager dan gemiddeld rendement meteen een procedure in te leiden. Ook particuliere ondernemingen liggen soms wat rendement betreft onder het gemiddelde (het is logisch dat er bij een gemiddelde afwijkingen naar beneden en naar boven voorkomen). Een normale marktonderneming zou echter in een dergelijke situatie proberen haar rendement te verhogen, en herstructureringsmaatregelen en andere maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat de situatie niet chronisch wordt. Investeerders in een markteconomie verwachten dan ook dat in dergelijke gevallen maatregelen worden genomen.

(180)

Ook moet, zoals reeds gezegd, een onderscheid worden gemaakt tussen bestaande en nieuwe investeringen omdat de uitgangspunten — maar niet de grondbeginselen — voor investeringsbeslissingen onderling verschillen. Bij een bestaande investering zouden investeerders eerder bereid kunnen zijn om korte tijd een wat lager (of zelfs een negatief) rendement voor lief te nemen als ze een verbetering van de situatie verwachten. Ook kan het zeker voorkomen dat investeerders hun investering in een weinig renderende onderneming verhogen. Ze zullen daar echter van afzien als op lange termijn niet een verbetering van de situatie en een passend rendement te verwachten zijn. Verwachten de investeerders dat de combinatie van risico en rendement slechter uitvalt dan bij vergelijkbare ondernemingen, dan zullen ze een desinvestering in overweging nemen. Bij een nieuwe investering zullen investeerders mogelijkerwijs van meet af aan minder genegen zijn om een lager rendement voor lief te nemen (42). Zoals echter al gezegd, blijven de grondbeginselen in alle beslissingssituaties onveranderd: het op termijn te verwachten rendement van de investering (rekening houdende met het risico en andere factoren) moet minstens even hoog zijn als het rendement van vergelijkbare investeringen. Als dit niet het geval is, zal de onderneming niet de noodzakelijke middelen kunnen opbrengen en daarmee op de lange duur niet levensvatbaar zijn.

(181)

Volgens WestLB hoefde de vraag of de bank in de periode vóór de overdracht gemiddelde winsten heeft geboekt, niet beantwoord te worden als een passende vaste vergoeding was afgesproken en als het rendement voldoende leek om die vergoeding op lange termijn te kunnen betalen. Deze opvatting is in principe juist, maar daarnaast moet in aanmerking worden genomen dat de levensvatbaarheid op lange termijn afhangt van de vraag of op het eigen vermogen van een onderneming een gemiddeld rendement wordt behaald.

(182)

Wat het waarschijnlijke gedrag van een investeerder in een markteconomie betreft, is het feit dat ook andere banken op grond van de strengere regels van de solvabiliteitsrichtlijn extra vermogen hebben moeten aantrekken, niet van belang. De richtlijn verplicht de banken er niet toe extra vermogen aan te trekken. Daarin wordt alleen een minimumratio voor vermogen en risicogewogen activa vastgesteld. Er wordt dus in wetgeving vastgelegd wat ter verzekering van de levensvatbaarheid van een bank noodzakelijk wordt geacht. Met het oog op de nieuwe solvabiliteitsvoorschriften zouden investeerders in een markteconomie daarom hun bank mogelijkerwijs opdracht hebben gegeven om de risico's te herstructureren in plaats van het vermogen te vergroten. Dan zou de bank haar activiteiten direct moeten afbouwen en zou dit ten koste gaan van haar aanwezigheid op de markten.

(183)

Wanneer een publieke aandeelhouder besluit dat een kapitaalinbreng voor de bank een adequate manier is om te voldoen aan de vermogensvereisten, rijst de vraag of de bijzondere omstandigheden waarin de kapitaalinbreng geschiedt, voor een particuliere investeerder aanvaardbaar zouden zijn. Wanneer kapitaalmaatregelen nodig zijn om de solvabiliteitsratio tot het minimum op te trekken, dan kan een investeerder in een markteconomie die de waarde van de vroegere beleggingen op peil wil houden, best daartoe bereid zijn. Wel zal deze zich ervan vergewissen dat de nieuwe kapitaalinbreng een passend rendement oplevert. Waarschijnlijk zal deze investeerder een hoger rendement verwachten van de inbreng van vermogen in een bank waarvan de vermogensreserves uitgeput zijn en die dringend nieuw vermogen nodig heeft. Hij of zij loopt in dat geval immers een groter risico.

(184)

Wat het beginsel van de investeerder in een markteconomie betreft, is de centrale vraag of een dergelijke investeerder onder dezelfde voorwaarden vermogen met de bijzondere kenmerken van het Wfa-vermogen aan WestLB beschikbaar zou hebben gesteld, in het bijzonder gelet op het waarschijnlijke rendement van de investering. Daarop wordt hieronder nader ingegaan.

(185)

Volgens Duitsland hoefde de deelstaat WestLB niet te privatiseren om het eigen vermogen van WestLB te vergroten, en stond het de deelstaat geheel vrij Wfa over te dragen aan WestLB om synergie-effecten te bewerkstelligen. De deelstaat was op grond van het Gemeenschapsrecht niet verplicht om overdracht van Wfa aan een particuliere kredietinstelling te overwegen. Dit standpunt is plausibel. Duitsland stelde voorts dat de publiekrechtelijke taak van Wfa van algemeen economisch belang was en dat Wfa daarom op grond van artikel 295 niet aan controle door de Commissie was onderworpen.

(186)

Zolang publieke instellingen uitsluitend publieke taken vervullen en niet met commerciële ondernemingen concurreren, vallen ze niet onder de mededingingsregels. Dat is anders wanneer dit gevolgen heeft voor de mededinging. In artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag komen situaties aan bod waarin een afwijking van de mededingingsregels noodzakelijk kan zijn om diensten van algemeen economisch belang te garanderen. Artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag komt in deel V, onder 6, aan de orde. Het Verdrag laat ingevolge artikel 295 het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet. Dit rechtvaardigt evenwel geen schending van de mededingingsregels uit het Verdrag.

(187)

De Duitse overheid en WestLB argumenteerden dat het vermogen van Wfa op grond van de wet op de stimulering van de woningbouw een bijzondere bestemming had en om die reden uitsluitend via de inbreng ervan in een vergelijkbare publiekrechtelijke organisatie vruchten kon afwerpen. Daarom was de overdracht commercieel gezien de meest zinvolle aanwending van dit vermogen en zou elke vergoeding voor de inbreng, dat wil zeggen elke extra opbrengst van het Wfa-vermogen, volstaan om de overdracht de toets van het beginsel van de investeerder in een markteconomie te doen doorstaan. In deze redenering kan niet worden meegegaan. Het is best mogelijk dat de inbreng van Wfa in WestLB en de daaruit voortvloeiende mogelijkheid voor WestLB om een deel van het Wfa-vermogen voor solvabiliteitsdoeleinden te gebruiken, economisch gezien het meest zinvol was. Het staat de lidstaten immers vrij publieke middelen te gebruiken voor publieke doelstellingen zonder of tegen een geringe vergoeding. De Commissie betwist ook niet het recht van lidstaten om speciale fondsen op te richten voor taken die het algemeen economisch belang dienen. Zodra publieke middelen en andere activa evenwel worden gebruikt voor commerciële activiteiten, moeten marktconforme voorschriften worden toegepast. Dit betekent dat een overheid die besluit om voor publieke doeleinden bestemde middelen (ook) commercieel te gebruiken, een vergoeding moet vragen die marktconform is.

(188)

Met de hier beschreven overdracht, waarmee werd ingespeeld op de behoefte van WestLB aan extra basisvermogen, heeft de deelstaatoverheid geopteerd voor een bijzondere methode van kapitaalverhoging. Basisgedachte was, een kredietinstelling van openbaar nut met een bijzondere taakstelling (Wfa) te laten fuseren met een normale, commerciële handelsbank, om het excedente vermogen (gezien vanuit de solvabiliteitsregels) van de instelling van openbaar nut aan te wenden ten behoeve van de commerciële instelling. Tegelijkertijd bleven de overgedragen vermogensbestanddelen het oorspronkelijke doel dienen. Daarom is gekozen voor de idee van een instelling binnen een instelling, waarbij het Wfa-vermogen in een onafhankelijk en „gesloten” circuit wordt gebruikt en de Wfa-winsten binnen Wfa blijven en uitsluitend haar ten goede komen.

(189)

De Commissie kent geen precedent voor een dergelijke kapitaalverhoging door „onvolledige fusie”, voorzover dit steunrechtelijk gezien van belang kan zijn. Dit neemt echter niet weg dat zij van oordeel is dat in gevallen waarin een lidstaat voor een constructie als deze opteert, grondig moet worden onderzocht welke financiële en economische gevolgen dit heeft voor het commerciële deel van de gehele instelling. Alleen zo kan immers worden voorkomen dat ondoorzichtige constructies worden opgezet om de staatssteunregels van het EG-Verdrag te omzeilen. Nagegaan moet worden in hoeverre de inbreng ondanks de gescheiden circuits bedrijfseconomisch gezien voordelig is voor het commerciële deel van de onderneming.

(190)

Door de complexiteit van de zaak en door het ontbreken van rechtstreeks vergelijkbare transacties op de vrije markt wordt deze beoordeling evenwel aanzienlijk bemoeilijkt. Daarom heeft de Commissie veel tijd besteed aan het verzamelen van informatie en aan een analyse van de zaak. Bovendien heeft de Commissie een externe deskundige gevraagd wat deze vindt van de transactie en welke vergoeding als marktconform kan worden gezien. Uitsluitend op basis van alle beschikbare informatie en na zorgvuldige beoordeling heeft de Commissie uiteindelijk haar conclusies getrokken en is zij tot de onderhavige beslissing gekomen.

(191)

Als investeerders in een markteconomie vermogen inbrengen in een bank, dan willen zij hun deel hebben van de winsten van die bank. Daarvoor kunnen ze zorgen door een wijziging van de eigendomsverhoudingen. Op die manier kunnen ze op passende wijze participeren in de dividenduitkeringen van de bank en in een mogelijke, openlijke en verkapte waardestijging die het gevolg is van grotere potentiële inkomsten. Om een passend rendement op het beschikbaar gestelde vermogen te krijgen, had daarom besloten kunnen worden de deelneming van de deelstaat in WestLB naar rato te verhogen, gesteld dat de algehele rentabiliteit van de bank overeenkomt met het normale rendement dat een investeerder in een markteconomie van een belegging verwacht. Daarmee zou de hele vraag of een vergoeding van 0,6 % passend genoemd kan worden, overbodig zijn geweest. De deelstaat heeft echter niet voor deze methode gekozen.

(192)

Volgens de Duitse overheid was een herschikking van de WestLB-aandelen niet mogelijk gezien de bijzondere aard van de hele operatie, met name het concept van het gesloten circuit en het (tussen de WestLB-eigenaren overeengekomen en slechts intern geldige) preferente recht van de deelstaat op het nettovermogen van Wfa in geval van liquidatie van WestLB.

(193)

In dat geval had de deelstaat echter overeenkomstig het beginsel van de investeerder in een markteconomie voor de kapitaalinbreng een passende vergoeding in een andere vorm moeten vragen. Als de deelstaat afziet van een marktconforme vergoeding, gedraagt deze zich niet als een investeerder in een markteconomie en verkrijgt WestLB daarmee een voordeel dat als staatssteun moet worden aangemerkt.

(194)

Volgens Duitsland en WestLB was alleen dat deel van het erkende basisvermogen van economische betekenis voor de bank dat WestLB kon gebruiken als buffer voor haar commerciële activiteiten en kon de deelstaat daarom alleen voor dat deel een vergoeding vragen. BdB stelde dat het gehele bedrag van 5,9 miljard DEM (3,02 miljard EUR) risicodragend was en dat daarom voor dat gehele bedrag een vergoeding moest worden betaald. De vergoeding voor het basisvermogen van 4 miljard DEM (2,05 miljard EUR) diende te verschillen van die voor het restbedrag van 1,9 miljard DEM (970 miljoen EUR).

(195)

De adviseurs van de Commissie zijn bij hun beoordeling ervan uitgegaan dat de deelstaat en WestLB de waarde van Wfa ten tijde van de vermogensoverdracht hebben geraamd op 5,9 miljard DEM (3,02 miljard EUR) en dat een investeerder in een markteconomie altijd een vergoeding voor dat bedrag zou vragen, nog afgezien van latere ontwikkelingen zoals de erkenning van het vermogen (of van een deel van het vermogen) als basisvermogen door BAKred. Doorslaggevend bij de vaststelling van een vergoeding voor een kapitaalinvestering zijn uitsluitend de omstandigheden op het moment dat de beslissing wordt genomen, en niet latere gebeurtenissen. De adviseurs van de Commissie geven echter toe dat de transactie onder marktomstandigheden anders zou zijn verlopen.

(196)

De Commissie is van oordeel dat vanwege de volgorde van de bij de overdracht gevolgde stappen een vergoeding voor de hand ligt die voor het gehele in de balans van WestLB opgevoerde vermogen even hoog is. Eerst is tot overdracht besloten, daarna is de overdracht doorgevoerd en vervolgens is BAKred gevraagd de bijzondere Wfa-reserve als basisvermogen te erkennen. De vergoeding is pas bijna twee jaar na de overdrachtsbeslissing vastgesteld. In een marktsituatie zou echter geen enkele bank ermee hebben ingestemd Wfa voor 5,9 miljard DEM (3,03 miljard EUR) in de boeken op te nemen en voor dit bedrag een uniforme vergoeding te betalen, zonder eerst na te gaan of dit bedrag door de toezichthoudende autoriteit als basisvermogen zou worden erkend. Ook de externe adviseurs van de Commissie hebben onderstreept dat een verstandige investeerder zich nooit zo zou gedragen en dus nooit zou besluiten tot een substantiële kapitaalinbreng als van tevoren niet een berekeningsmethode voor een passende vergoeding was afgesproken. Naar het oordeel van de Commissie kan de volgorde van de gebeurtenissen evenwel worden verklaard vanuit de specifieke situatie. De deelstaat onderhield langdurige financiële betrekkingen met de bank en was hoofdeigenaar. Er was slechts een klein aantal (uitsluitend publieke) aandeelhouders, hetgeen in de praktijk betekent dat transparantie en openheid minder noodzakelijk zijn dan bij een onderneming met een groot aantal („buitenstaande”) aandeelhouders of bij een beursgenoteerde onderneming. Op grond van die specifieke situatie was het mogelijk dat eerst werd besloten tot de vermogensoverdracht en dat de definitieve vergoeding pas werd vastgesteld toen de daadwerkelijke bruikbaarheid van het Wfa-vermogen voor commerciële bankactiviteiten vaststond.

(197)

Om een passende vergoeding te kunnen vaststellen, moet een onderscheid worden gemaakt tussen de afzonderlijke delen van de bijzondere Wfa-reserve aan de hand van het nut ervan voor WestLB. In de balans van WestLB is 5,9 miljard DEM (3,02 miljard EUR) geboekt als eigen vermogen. BAKred heeft 4 miljard DEM (2,05 miljard EUR) daarvan als basisvermogen erkend. Slechts 2,5 miljard DEM (1,28 miljard EUR) daarvan staat WestLB ter beschikking voor de uitbreiding van haar activiteiten en kan als primaire vergoedingsbasis voor de deelstaat in aanmerking worden genomen. Het overige erkende basisvermogen van 1,5 miljard DEM (770 miljoen EUR) wordt weliswaar in de balans opgevoerd, maar is nodig als buffer voor de Wfa-stimuleringsactiviteiten op woningbouwgebied. 1,9 miljard DEM (970 miljoen EUR) van het op de balans gezette bedrag is niet erkend als eigen vermogen voor solvabiliteitsdoeleinden. Het bedrag op de balans van WestLB dat niet kan worden gebruikt voor uitbreiding van de commerciële activiteiten van WestLB, ligt zodoende op 3,4 miljard DEM (1,74 miljard EUR).

(198)

Eigen vermogen is evenwel niet alleen in prudentieel opzicht van belang. Het eigen vermogen op de balans geeft geldschieters van de bank namelijk ook uitsluitsel over de solvabiliteit van de bank en bepaalt zodoende mede tegen welke voorwaarden de bank vreemd vermogen kan aantrekken. Anders dan Duitsland en WestLB beweerden, houden crediteuren en ratingbureaus niet alleen rekening met het erkende eigen vermogen, maar ook met de algehele economische en financiële positie van de bank. Bij een analyse van de kredietwaardigheid van een bank is het erkende eigen vermogen slechts een van de factoren die een rol spelen. Deelstaat en WestLB hebben 5,9 miljard DEM (3,02 miljard EUR) aangegeven als waarschijnlijke waarde bij een eventuele verkoop van Wfa aan een derde partij. Als deze raming niet redelijk was geweest, zouden de accountants van WestLB niet hebben ingestemd met dit bedrag op de balans. Het door BAKred erkende bedrag van 4 miljard DEM (2,05 miljard EUR) berust op een zeer voorzichtige waardering van de toezichthoudende autoriteit. Ook de voor BAKred uitgevoerde waardering komt uit op een bedrag van 4 miljard DEM (2,05 miljard EUR) tot 5,4 miljard DEM (2,76 miljard EUR). Het totale bedrag van 5,9 miljard DEM (3,02 miljard EUR) wordt daarom door een eventuele crediteur gezien als zekerheid voor zijn geld. De kredietwaardigheid van WestLB wordt ermee verbeterd. Dit positieve effect van de vermogensoverdracht op de kredietwaardigheid van de bank is ook genoemd in het in opdracht van WestLB in 1992 uitgevoerde Wfa-waarderingsrapport. Aangezien het bedrag van 3,4 miljard DEM (1,74 miljard EUR) niet kan worden gebruikt voor uitbreiding van de commerciële activiteiten, maar wel het aanzien van de bank in de ogen van de crediteuren verbetert, kan de economische functie van dat bedrag — zelfs wanneer dat in de balans als eigen vermogen wordt opgevoerd — in dat opzicht op zijn minst worden vergeleken met een garantie.

(199)

Aangezien ook het bedrag van 3,4 miljard DEM (1,74 miljard EUR) voor WestLB economisch gezien van nut is, zou een investeerder in een markteconomie voor dat bedrag een vergoeding hebben geëist. Die vergoeding zou ongetwijfeld lager uitvallen dan de vergoeding voor de 2,5 miljard DEM (1,28 miljard EUR). Dit deelbedrag is voor WestLB van groter nut is omdat het krachtens de solvabiliteitsvoorschriften als eigen vermogen ook kan worden gebruikt voor uitbreiding van de commerciële activiteiten.

(200)

Het rendement van een financiële belegging dient af te hangen van de economische kwaliteit ervan. Om na te gaan of een belegging voor een investeerder in een markteconomie acceptabel zou zijn, moet daarom worden gekeken naar de economische functie van de desbetreffende kapitaalmaatregel en van de waarde die het beschikbaar gestelde vermogen voor WestLB heeft.

(201)

De klaagster voerde oorspronkelijk aan dat de desbetreffende transactie neerkwam op een overheidsgarantie van de deelstaat voor de verplichtingen van WestLB. WestLB heeft het overgedragen vermogen echter geboekt als eigen vermogen en BAKred heeft een bedrag van 4,0 miljard DEM (2,05 miljard EUR) als basisvermogen in de zin van de richtlijn eigen vermogen erkend, waarvan 2,5 miljard DEM (1,28 miljard EUR) door WestLB kan worden gebruikt als buffer voor haar commerciële activiteiten. Voor een coherente evaluatie van de kapitaalmaatregel in het licht van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag moet deze als kapitaalinbreng worden aangemerkt en dient de vergoeding ervan dienovereenkomstig te worden beoordeeld. Een en dezelfde kapitaalmaatregel kan niet vanuit prudentieel oogpunt als kapitaalverhoging en vanuit de communautaire staatssteunregels als garantie worden beschouwd. Deze principiële argumentatie sluit echter niet uit dat de Commissie een deel van dit bedrag, namelijk het bedrag dat WestLB niet op dezelfde wijze als „gewoon” eigen vermogen kan aanwenden, op grond van het bijzondere karakter ervan met een garantie vergelijkt en in dat kader een passende vergoeding berekent.

(202)

Aangezien er volgens Duitsland geen rechtstreekse vergelijking met andere transacties mogelijk was, stelde het dat een passende vergoeding voor het beschikbaar gestelde vermogen moest worden berekend door de vermogensoverdracht te vergelijken met verschillende op de markt gangbare eigen-vermogensinstrumenten. Daartoe legde het externe rapporten over. De bevindingen van deze rapporten zijn hierboven reeds vermeld en komen erop neer dat het Wfa-vermogen het beste kan worden vergeleken met winstbewijzen, „perpetual preferred stock” en derdenbelangen.

(203)

Volgens de Commissie is het evenwel moeilijk om de inbreng van Wfa in WestLB op grond van het bijzondere karakter van de transactie te vergelijken met een instrument dat destijds al in die vorm op de markt was. De transactie vertoont weliswaar in sommige opzichten overeenkomsten met bepaalde instrumenten, maar de verschillen met elk van die instrumenten zijn zo groot dat iedere vergelijking slechts gedeeltelijk opgaat. De door de Duitsland overgelegde rapporten zijn bovendien niet geheel volledig omdat zij een aantal in aanmerking komende instrumenten, zoals aandelen zonder stemrecht, buiten beschouwing laten.

(204)

Er moet rekening worden gehouden met het feit dat de instrumenten die Duitsland ter vergelijking aanhaalt, in de regel maar een zeer beperkt deel van het eigen vermogen van een bank kunnen vormen. Zij vallen onder de aanvullende instrumenten, die een aanvulling vormen op het basisvermogen, dat voornamelijk bestaat uit nominaal kapitaal en vrije reserves. Door de overdracht van het Wfa-vermogen is het eigen vermogen van WestLB voor solvabiliteitsberekeningen met 80 % gestegen van 5,09 miljard DEM (2,6 miljard EUR) naar 9,09 miljard DEM (4,65 miljard EUR). Ook als alleen wordt uitgegaan van de 2,5 miljard DEM (1,28 miljard EUR) die WestLB kan gebruiken als buffer voor haar activiteiten, dan is dat nog altijd een verhoging van het eigen vermogen met 50 %. Hybride instrumenten werden in het verleden doorgaans tot hoogstens 20 % aangetrokken. Met geen van de ter vergelijking gebruikte instrumenten zou het mogelijk zijn geweest het kapitaal van WestLB aldus duurzaam te verhogen (43).

(205)

Voorts moet erop worden gewezen dat ook de ratingbureaus druk hebben uitgeoefend om tot een soort vrijwillige zelfbeperking van het aandeel van dergelijke instrumenten in het eigen vermogen te komen. Deze bureaus bekeken dit aandeel namelijk zorgvuldig.

(206)

In dit verband moet erop worden gewezen dat de relatief ruime keuze aan hybride kapitaalinstrumenten voor het basisvermogen en het aanvullend vermogen waarover de kredietinstellingen in verschillende landen op dit moment kunnen beschikken, in Duitsland nog niet bestond ten tijde van het besluit tot overdracht van Wfa aan WestLB in 1991 en evenmin ten tijde van de inwerkingtreding van de strengere kapitaalvereisten in 1993 waaraan WestLB moest voldoen. Een aantal van deze instrumenten werd pas na die tijd ontwikkeld. Andere instrumenten bestonden destijds al wel, maar waren in Duitsland niet erkend. De voornaamste instrumenten die destijds wel voorhanden waren en gebruikt werden, waren winstbewijzen en achtergestelde schulden (beide behorend tot het aanvullend vermogen; laatstgenoemd instrument werd pas in 1993 erkend). Dat betekent dat de vergelijking van het Wfa-vermogen met dergelijke hybride instrumenten, die bovendien ook in de meeste gevallen pas later werden ontwikkeld en deels uitsluitend in andere landen beschikbaar waren, niet overtuigend is. Ook Duitsland zelf heeft een dergelijke vergelijking (indirect) van de hand gewezen met de opmerking dat de Commissie de zaak moest beoordelen op basis van de situatie zoals die eind 1991 bestond toen het besluit tot overdracht werd genomen.

(207)

In de voor Duitsland opgestelde deskundigenrapporten wordt naar voren gebracht dat een faillissement van WestLB dermate onwaarschijnlijk is dat dit risico praktisch buiten beschouwing kan blijven. Als zo consequent wordt doorgeredeneerd, zou dat betekenen dat een investeerder voor een belegging in een onderneming die als veilig te boek staat, geen risico-opslag op het rendement op risicovrije staatsleningen zou mogen eisen. De werkelijkheid op de markt is echter anders. Ook als het faillissementsrisico bij een bepaalde financiële belegging zeer laag is, dan nog zal een investeerder in een markteconomie er rekening mee houden. Deze zal voor dergelijke beleggingen in banken evenals voor andere „veilige” participaties een duidelijke premie willen hebben.

(208)

Wat de twee eigen-vermogensinstrumenten betreft, die Duitsland heeft aangemerkt als zijnde het best vergelijkbaar, te weten „perpetual preferred shares” en winstbewijzen, moet op een aantal punten worden gewezen. „Perpetual preferred shares” behoren in een aantal landen tot het basisvermogen (tier-1-kapitaal), maar zijn in Duitsland nog steeds niet als zodanig erkend. Winstbewijzen worden alleen tot het aanvullende eigen vermogen (tier-2-kapitaal) gerekend, terwijl het Wfa-vermogen de kwaliteit van basisvermogen heeft. Daarom is het Wfa-vermogen voor WestLB van veel groter belang; daarmee kan de bank immers tot dezelfde hoogte aanvullend vermogen (bijvoorbeeld winstbewijzen) aantrekken om haar eigen vermogen te versterken. Ook zouden, mochten er na jaren van verlies weer een aantal jaren met winst volgen, eerst de winstbewijzen en daarna pas het Wfa-vermogen weer tot de nominale waarde worden aangevuld. Bovendien heeft WestLB te allen tijde de beschikking over het Wfa-vermogen, terwijl winstbewijzen doorgaans voor een periode van tien jaar worden uitgegeven. Tevens moet nogmaals erop worden gewezen dat de enorme omvang van de kapitaalinbreng atypisch is en dat de rangorde bij eventuele verliezen in dit kader moet worden gezien. Aangezien het aandeel van het Wfa-vermogen relatief groot is, zal het bij grotere verliezen relatief snel worden aangesproken.

(209)

Om al deze redenen is de Commissie van oordeel dat de door Duitsland gehanteerde vergelijking met hybride eigen-vermogensinstrumenten op grond van de specifieke eigenschappen van het Wfa-vermogen niet als basis kan dienen voor de berekening van een passende vergoeding voor het Wfa-vermogen (44).

(210)

Wat de relatie tussen het Wfa-vermogen en de andere eigen-vermogensinstrumenten betreft, stelde BdB dat de in de mantelovereenkomst door de aandeelhouders van WestLB gemaakte afspraak over de achterstelling nietig was omdat die afspraak ten nadele van derden was. Genoemde afspraak houdt in dat bij verliezen van WestLB pas op de bijzondere Wfa-reserve aanspraak mag worden gemaakt na het overige eigen vermogen van WestLB. Dit neemt niet weg dat kan worden meegegaan in de redenering van Duitsland en WestLB dat die afspraak uitsluitend betrekking had op de relatie tussen de bijzondere Wfa-reserve en het overige door de aandeelhouders beschikbaar gestelde basisvermogen, in concreto nominaal kapitaal en reserves, en dat het niet de bedoeling was dat het Wfa-vermogen werd achtergesteld bij aanvullend vermogen, zoals winstbewijzen en achtergestelde schulden.

(211)

In principe wordt meegegaan in de door Duitsland en WestLB aangevoerde argumenten inzake de liquiditeitsnadelen. Een „normale” kapitaalinbreng verschaft een bank naast liquiditeit ook een eigen vermogen dat uit prudentieel oogpunt vereist is voor uitbreiding van de activiteiten van de bank. Om het kapitaal ten volle te benutten, dat wil zeggen om haar 100 % naar risico gewogen activa te verhogen met de factor 12,5 (namelijk 100 gedeeld door de solvabiliteitsratio van 8 %), moet de bank zichzelf op de financiële markten 11,5 maal herfinancieren. Simpel gezegd: het verschil tussen 12,5 maal ontvangen rente en 11,5 maal betaalde rente minus overige kosten van de bank (bijvoorbeeld administratiekosten) staat gelijk aan de winst op het eigen vermogen (45). Aangezien het stimuleringskapitaal van WestLB in eerste instantie geen liquiditeit verschaft omdat het overgedragen vermogen en alle inkomsten ervan wettelijk zijn bestemd voor stimulering van de woningbouw, had WestLB extra financieringskosten ter hoogte van het bedrag van het vermogen als ze de benodigde middelen op de financiële markten opnam om de commerciële mogelijkheden die het extra eigen vermogen haar biedt, volledig te benutten en dus de risicogewogen vermogensbestanddelen met het 12,5-voudige van het bedrag van het vermogen uit te breiden (of reeds bestaande vermogensbestanddelen van die omvang te behouden) (46). Vanwege deze extra kosten, die bij normaal eigen vermogen niet hoeven te worden gemaakt, moet bij het berekenen van de passende vergoeding een evenredig deel worden afgetrokken. Investeerders in een markteconomie kunnen ook niet verwachten dat zij dezelfde vergoeding ontvangen als bij de inbreng van contanten.

(212)

Anders dan Duitsland en WestLB is de Commissie evenwel van oordeel dat niet de gehele herfinancieringsrente in rekening mag worden gebracht. Herfinancieringskosten zijn exploitatiekosten en reduceren de belastbare inkomsten. Het nettoresultaat van de bank daalt dus niet met het bedrag van de extra betaalde rente. Deze kosten worden namelijk gedeeltelijk gecompenseerd door een lagere vennootschapsbelasting. Alleen de nettokosten kunnen worden aangemerkt als extra lasten voor WestLB ten gevolge van het specifieke karakter van het overgedragen vermogen. Al met al erkent de Commissie extra „liquiditeitskosten” voor WestLB ten belope van de „herfinancieringskosten min belastingen”.

(213)

Een passende vergoeding voor het bedrag van 2,5 miljard DEM kan ongetwijfeld op verschillende manieren worden berekend. Maar zoals hierna uiteen zal worden gezet, gaan alle berekeningsmethoden voor de vergoeding voor een deelneming in aandelenkapitaal uit van dezelfde grondbeginselen. Op basis daarvan voert de Commissie de berekening in twee stappen uit: allereerst wordt de minimumvergoeding berekend die een investeerder van een (hypothetische) deelneming in aandelenkapitaal van WestLB zou verwachten. Vervolgens gaat zij na of op de markt een opslag of aftrek zou zijn overeengekomen vanwege de bijzondere aspecten van de desbetreffende transactie en of zij eventueel tot een methodologisch voldoende gefundeerde kwantificering kan komen.

(214)

Het te verwachten rendement van een investering en het investeringsrisico bepalen in belangrijke mate de investeringsbeslissing van een investeerder in een markteconomie. Om deze factoren te kwantificeren, betrekt de investeerder alle beschikbare bedrijfs- en marktinformatie in zijn afwegingen. Daarbij baseert deze zich op het gemiddelde in het verleden behaalde rendement, dat over het algemeen ook een aanknopingspunt vormt voor de toekomstige bedrijfsresultaten, en ook op een analyse van het bedrijfsmodel van de onderneming gedurende de looptijd van de investering, de strategie en de kwaliteit van de bedrijfsvoering of de relatieve vooruitzichten van de desbetreffende sector.

(215)

Een investeerder in een markteconomie zal alleen dan tot een investering overgaan wanneer deze een hoger rendement of een geringer risico oplevert dan het best mogelijke alternatief. Zo zal een investeerder niet in een onderneming investeren wanneer het te verwachten rendement lager is dan het vermoedelijke gemiddelde voor andere ondernemingen met een vergelijkbaar risicoprofiel. In het onderhavige geval kan worden aangenomen dat er voor de voorgenomen investering voldoende alternatieven zijn die uitzicht bieden op een hoger rendement bij eenzelfde risico.

(216)

Er bestaan verschillende methoden om een passende minimumvergoeding te bepalen. Dit varieert van verschillende soorten financieringsmodellen tot de CAPM-methode (Capital Asset Pricing Model). Om de verschillende methoden te illustreren, is het zinvol twee componenten te onderscheiden: een risicovrij rendement en een projectgebonden risicopremie:

passend minimumrendement van een risicodragende investering

=

risicovrij basispercentage + risicopremie voor de risicodragende investering.

Het passende minimumrendement van een risicodragende investering kan derhalve worden weergegeven als de som van het risicovrije rendementspercentage en de bijkomende risicopremie voor het aangaan van het risico op de investering.

(217)

Het vaste uitgangspunt bij het bepalen van het rendement is derhalve het bestaan van een risicovrije beleggingsvorm met een vermoedelijk risicovrij rendement. Gewoonlijk wordt het te verwachten rendement van door de overheid uitgegeven vastrentende waardepapieren gebruikt voor de vaststelling van het risicovrije basispercentage (of een index die op dergelijke waardepapieren berust), omdat dit een beleggingsvorm met een vergelijkbaar gering risico is. Er bestaan echter verschillen tussen de diverse methoden met betrekking tot de berekening van de risicopremie:

minimumrendement

=

risicovrij basispercentage + (marktrisicopremie x bèta)

De risicopremie voor een deelneming in het eigen vermogen wordt berekend door de marktrisicopremie te vermenigvuldigen met de bètafactor (marktrisicopremie x bèta). Met de bètafactor wordt het risico van een onderneming ten opzichte van het totale risico van alle ondernemingen gekwantificeerd.

(218)

Het CAPM is de methode waarmee het investeringsrendement van grote beursgenoteerde ondernemingen meestal wordt berekend. Aangezien WestLB echter geen beursgenoteerde onderneming is, is het niet mogelijk haar bètawaarde rechtstreeks af te leiden. Deze methode kan derhalve alleen worden toegepast op basis van een schatting van de bètafactor.

(219)

De Commissie beschikt over zes rapporten waarin de risicopremie of het totale rendement van de investering volgens verschillende methoden zijn berekend. In alle rapporten is de risicopremie voor de inbreng van Wfa in WestLB niet rechtstreeks, maar op basis van een (hypothetische) deelneming in het aandelenkapitaal van WestLB berekend.

(220)

De volgende grafiek bevat een overzicht van de resultaten van deze rapporten. De genoemde berekeningsmethoden voor het te verwachten rendement van een risicodragende investering leveren de volgende minimumrendementen voor een deelneming in het aandelenkapitaal van WestLB op:

(221)

De voorliggende rapporten en standpunten wettigen de conclusie dat het minimumrendement voor een (hypothetische) deelneming in het aandelenkapitaal van WestLB ten tijde van de inbreng van Wfa tussen 10 % en 13 % ligt (47). In slechts twee rapporten wordt uitgegaan van een minimumrendement dat duidelijk hoger ligt. In de gesprekken tussen klaagster BdB, de deelstaat en WestLB AG in juli 2004 werd een percentage van 10,19 % als een passende vergoeding gezien. Deze waarde ligt binnen de hierboven vastgestelde voor de markt geldende bandbreedte. Daarom heeft de Commissie in afwijking van haar eerste WestLB-beschikking uit 1999, waarin zij is uitgegaan van een minimumvergoeding van 12 %, gekozen voor de door de partijen vastgestelde waarde van 10,19 % per jaar als marktconforme vergoeding voor een investering in WestLB die overeenkomsten vertoont met een deelneming in aandelenkapitaal. De Commissie stelt dus de vergoeding voor het overgedragen Wfa-vermogen die passend kan worden geacht, vast op 10,19 % per jaar (na ondernemingsbelastingen en voor investeringsbelasting).

(222)

WestLB heeft in de procedure in eerste instantie aangegeven dat haar herfinancieringskosten ten tijde van de overdracht van het vermogen op grond van de financiële structuur ervan 9,2 % bedroegen. In de loop van de procedure werden door WestLB en Duitsland in verschillende documenten en gesprekken herfinancieringspercentages van 7,0 % en 7,5 % genoemd (48). In het akkoord zijn de partijen overeenkomstig de langlopende risicovrije basisrente die zij hebben vastgesteld, uitgegaan van een percentage van 7,15 % op 31 december 1991. Daarnaast zijn de partijen overeengekomen uit te gaan van een vast belastingtarief van 50 %. Daarmee kwamen de partijen uit op een nettoherfinancieringspercentage van 3,57 % voor het Wfa-vermogen dat als buffer beschikbaar was voor commerciële activiteiten, en op een navenante liquiditeitsaftrek.

(223)

Omdat de genoemde cijfers binnen het al eerder door Duitsland geschetste kader vallen, ziet de Commissie geen reden om deze als inadequaat aan te merken en gaat zij voor de bepaling van het steunelement uit van deze cijfers. De Commissie was weliswaar in haar eerste WestLB-beschikking voor de minimale brutoherfinancieringskosten uitgegaan van de langlopende risicovrije rente voor Duitse staatsleningen met een looptijd van tien jaar, die eind 1991 8,26 % bedroeg, maar bij dit rentepercentage werd gekeken naar een peildatum en was geen rekening gehouden met het feit dat het Wfa-vermogen langdurig aan WestLB beschikbaar gesteld zou worden. Bij hun besprekingen over de langlopende risicovrije basisrente hebben de partijen daarom ervan afgezien gebruik te maken van een aan een peildatum gebonden, op de markt ten tijde van de overdracht waargenomen risicovrij rendement gedurende een vaste investeringsperiode, omdat daarbij het herinvesteringsrisico, dat wil zeggen het risico dat na het verstrijken van de investeringsperiode niet opnieuw tegen het risicovrije rentepercentage werd geïnvesteerd, buiten beschouwing bleef. Volgens de partijen werd met het investeringsrisico het beste rekening gehouden wanneer van een „Total Return Index” werd uitgegaan. Daarom hebben de partijen gebruikgemaakt van de REX10 Performance Index van de Deutsche Börse AG, waarin het rendement van een investering in een staatslening van de Bondsrepubliek Duitsland met een looptijd van precies tien jaar wordt weergegeven. De in dit geval gebruikte indexreeks bevat de jaarultimo's van de REX10 Performance Index vanaf 1970. Vervolgens hebben de partijen het rendement per jaar berekend op basis van de ontwikkeling van de REX10 Performance Index in de periode 1970 tot 1991 en zijn zij aldus uitgekomen op de bovengenoemde risicovrije basisrente van 7,15 % (per 31 december 1991).

(224)

Aangezien het in WestLB geïnvesteerde vermogen langdurig beschikbaar zou worden gesteld, lijkt de bovenbeschreven procedure om de risicovrije basisrente te berekenen in dit specifieke geval passend. Daarnaast vormt de REX10 Performance Index die voor de berekening is gebruikt een algemeen erkende gegevensbron. Daarom lijken de berekende risicovrije basisrentepercentages adequaat.

(225)

Ook om die reden heeft de Commissie in dit geval besloten uit te gaan van de door de partijen berekende langlopende risicovrije rente van 7,15 % per 31 december 1991 als minimale brutoherfinancieringskosten. Bij een vast belastingtarief van 50 % (49) ten tijde van de inbreng komt dus ook de Commissie uit op een nettoherfinancieringspercentage en daarmee op een liquiditeitsaftrek van 3,75 % per jaar voor het Wfa-vermogen dat beschikbaar was als buffer voor de commerciële activiteiten.

(226)

In de praktijk wordt bij de vaststelling van een vergoeding rekening gehouden met buitengewone omstandigheden — die zich gewoonlijk dus niet voordoen bij een deelneming in het aandelenkapitaal van de betrokken onderneming — en wordt dan doorgaans een opslag of aftrek toegepast. Daarom moet worden nagegaan of deze bijzondere omstandigheden, en met name het concrete risicoprofiel van de Wfa-overdracht, aanleiding geven tot een aanpassing van de zojuist vastgestelde minimumvergoeding van 10,19 % die een particuliere investeerder zou verwachten van een (hypothetische) deelneming in het aandelenkapitaal van WestLB, en of de Commissie deze aanpassing kan kwantificeren aan de hand van een voldoende onderbouwde methode. In dit verband lijken drie aspecten een onderzoek waard: ten eerste het achterwege blijven van de uitgifte van nieuwe aandelen en daaraan verbonden stemrechten, ten tweede het buitengewone volume van de vermogensoverdracht en ten derde het gebrek aan fungibiliteit van de investering.

(227)

De deelstaat verkreeg met de inbreng geen extra stemrechten. Door af te zien van stemrecht, ziet de investeerder ook af van de mogelijkheid om invloed uit te oefenen op de beslissingen van de directie van de bank. Waren de stemrechten van de deelstaat wel uitgebreid, dan zou de deelstaat meer dan 70 % van de stemrechten in handen hebben gekregen en daarmee van minderheidsaandeelhouder (met 42 % van de aandelen) een meerderheidsaandeelhouder zijn geworden. Investeerders in een markteconomie zouden ter compensatie van het feit dat deze een groter risico lopen zonder dat daar meer invloed op de onderneming tegenover staat (zelfs indien dat risico wordt beperkt door interne afspraken met de andere aandeelhouders), een hogere vergoeding vragen. Dit blijkt duidelijk het geval te zijn bij winstbewijzen zonder stemrecht. Voor het feit dat wordt afgezien van stemrecht, worden een hogere vergoeding én een preferente positie geboden. Aangezien voor preferente aandelen ten opzichte van gewone aandelen een hogere vergoeding wordt betaald, en in overeenstemming met klaagster BdB, de deelstaat en WestLB AG die als uitkomst van hun gesprekken in juli 2004 hiervoor een percentage van 0,3 % per jaar (nà belastingen) als passend hebben aangemerkt, acht de Commissie een opslag van ten minste 0,3 % per jaar (na ondernemingsbelastingen) adequaat.

(228)

Het volume van het overgedragen vermogen en de gevolgen die dit had voor WestLB met het oog op de solvabiliteitsrichtlijn, is al eerder aan de orde gekomen. Met de Wfa-inbreng verdubbelde het basisvermogen van WestLB, dit zonder acquisitie- en administratiekosten. In deze zaak was het grote volume van het Wfa-vermogen een aanwijzing — maar op zich geen doorslaggevend bewijs — dat de transactie gelijkenis vertoonde met een investering in aandelenkapitaal. In zoverre zou, als in het kader van een opslag opnieuw rekening werd gehouden met het Wfa-volume, dit aspect ten onrechte twee keer worden meegewogen. Daarom ziet de Commissie nu in afwijking van haar eerste WestLB-beschikking af van een opslag in verband met het volume.

(229)

Tenslotte moet worden gewezen op het gebrek aan fungibiliteit van de investering. Daarvan is sprake wanneer geïnvesteerd kapitaal niet te allen tijde aan de onderneming kan worden onttrokken. Normaal gesproken kunnen investeerders een eigenvermogensinstrument op de markt aan derden verkopen en daarmee hun investering beëindigen. Welbeschouwd verloopt de inbreng van aandelenkapitaal gewoonlijk als volgt: de investeerder brengt vermogen in aan de actiefzijde van de balans (in geld dan wel in natura). Hier staat aan de passiefzijde in de regel een verhandelbare deelneming ten name van de investeerder tegenover. Bij een aandelenvennootschap zijn dat aandelen die aan derden verkocht kunnen worden. Daarmee kan weliswaar niet het oorspronkelijk ingebrachte vermogen aan de onderneming worden onttrekken, want dit behoort thans tot het aansprakelijk vermogen van de vennootschap waarover niet meer kan worden beschikt, maar wel kan het aandeel worden verkocht tegen de geldende koers en aldus de economische tegenwaarde worden gerealiseerd. De investering is daarmee fungibel. Door de bijzondere omstandigheden waaronder de overdracht van het Wfa-vermogen heeft plaatsgevonden, beschikt de deelstaat evenwel niet over deze mogelijkheid. Toch ziet de Commissie in afwijking van haar eerste WestLB-beschikking in dit geval geen aanleiding voor een verdere opslag. De deelstaat kon de economische tegenwaarde van de belegging niet realiseren omdat deze niet vrij verhandelbaar was. Wel kon de deelstaat — in elk geval in principe — het Wfa-vermogen bij wetsbesluit aan WestLB onttrekken en daarmee eventueel een hoger rendement behalen door het in een andere instelling te herinvesteren.

(230)

Al met al acht de Commissie een rendementsopslag van ten minste 0,3 % per jaar (na belastingen) een redelijke compensatie voor het feit dat is afgezien van extra stemrechten (50).

(231)

Bij aandelen bestaat er een rechtstreeks verband tussen de resultaten van de onderneming en de vergoeding, voornamelijk in de vorm van dividenden en een aandeel in de waardestijging van de onderneming (bijv. door een stijging van de aandelenkoers). De deelstaat ontvangt een vaste vergoeding waarin deze twee aspecten van een vergoeding voor een „normale” kapitaalinbreng tot uiting zouden moeten komen. Er zou kunnen worden aangevoerd dat de vaste vergoeding die de deelstaat ontvangt in plaats van een rechtstreeks aan de resultaten van WestLB gekoppelde vergoeding, een voordeel inhoudt dat een verlaging van de vergoeding rechtvaardigt. Of een dergelijke vaste vergoeding inderdaad gunstiger is dan een variabele, winstafhankelijke vergoeding hangt af van de toekomstige resultaten van een onderneming. Vallen de resultaten slechter uit, dan is een vaste vergoeding voordelig, maar vertonen zij verbetering, dan vormt deze een nadeel. De feitelijke ontwikkeling kan achteraf evenwel niet als uitgangspunt worden genomen voor de beoordeling van een investeringsbeslissing. Ook moet er in dit geval rekening mee worden gehouden dat bij verliezen geen vergoeding wordt betaald en dat WestLB over cumulatieve nabetalingen beslist. Het feit dat het om een vaste vergoeding gaat, levert de investeerder geen dusdanig voordeel op dat deze met een lagere vergoeding akkoord gaat. Daarom is de Commissie van oordeel dat de vergoeding om bovengenoemde reden niet verlaagd hoeft te worden.

(232)

Ook moet worden opgemerkt dat een vergoeding voor ingebracht vermogen normaal gesproken tussen investeerder en onderneming wordt afgesproken. In dit geval hebben de aandeelhouders van WestLB blijkbaar onderling de door WestLB te betalen vergoeding afgesproken, hetgeen ongebruikelijk lijkt. De vergoeding zou niet moeten afhangen van hetgeen de andere aandeelhouders bereid zijn te accepteren, maar van het risico voor de deelstaat en de bruikbaarheid voor WestLB. Ook heeft Duitsland geen stukken overgelegd over de onderhandelingen over de vergoeding en de berekening van de vergoeding. Duitsland heeft weliswaar gelijk als het stelt dat voor een beoordeling van het steungehalte door de Commissie alleen het resultaat van doorslaggevend belang is, dat wil zeggen de vergoeding zelf, en niet de wijze waarop die tot stand is gekomen. Toch is de Commissie van mening dat de wijze waarop de vergoeding is vastgelegd en de overwegingen die daarbij een rol hebben gespeeld, wel degelijk aanknopingspunten hadden kunnen opleveren voor de vraag in hoeverre de deelstaat zich heeft gedragen als een investeerder in een markteconomie.

(233)

Voorts zijn de aandeelhouders van WestLB overeengekomen dat de vergoeding pas zou worden vastgelegd wanneer de financiële resultaten van WestLB vanaf 1992 beschikbaar waren. Volgens de Commissie zouden de financiële resultaten van de bank niet van belang mogen zijn bij het bepalen van een vaste vergoeding. Een dergelijke vergoeding moet niet afhangen van de daadwerkelijke winsten van WestLB, maar van het risico van de deelstaat en het potentiële nut van de vermogensoverdracht voor de bank. Een investeerder in een markteconomie zou ook niet bereid zijn een lagere vaste vergoeding te aanvaarden vanwege slechte resultaten van de onderneming in kwestie. Deze afspraak wijst dus niet op een gedrag dat past bij een investeerder in een markteconomie.

(234)

In het vooronderzoek van de Commissie hebben de klaagster en WestLB onderhandeld over een oplossing waarbij de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag niet ingeleid zou hoeven te worden. Doel was een gemeenschappelijke basis te vinden voor een marktconform geachte vergoeding. Deze gesprekken hebben niet tot resultaat geleid. In het kader van deze onderhandelingen heeft WestLB echter voorgesteld om naast de reeds bestaande vaste vergoeding van 0,6 % de deelstaat bij een liquidatie van WestLB recht te geven op een vergoeding voor de waardestijging waarvan WestLB dankzij uitbreiding van haar activiteiten ten gevolge van de overdracht van het Wfa-vermogen had geprofiteerd. Men wilde de deelstaat dus een extra aandeel in de vrije en stille reserves van WestLB geven. Dit wijst erop dat de overeengekomen vergoeding inderdaad niet in overeenstemming was met de waarde die het ingebrachte vermogen voor WestLB had. Het kwam uiteindelijk niet tot een afspraak over een dergelijk aandeel in de liquidatiewaarde. Ook investeerders in een markteconomie zouden niet akkoord gaan met een dergelijke hypothetische „vergoeding”, omdat deze bij een op continuïteit gerichte onderneming als WestLB toch nooit te incasseren valt en daarmee geen waarde heeft voor hen.

(235)

Op grond van al deze overwegingen en overeenkomstig het akkoord tussen klaagster BdB, de deelstaat en WestLB AG komt de Commissie tot de conclusie dat een percentage van 6,92 % per jaar (na ondernemingsbelastingen) een passende vergoeding voor het vermogen in kwestie zou zijn. Dit is als volgt berekend: 10,19 % normaal rendement op de investering (na ondernemingsbelastingen) plus een opslag van 0,3 procentpunt (na ondernemingsbelastingen) vanwege de bijzondere kenmerken van de transactie, minus 3,75 % procentpunt (na ondernemingsbelastingen) voor de financieringskosten in verband met het gebrek aan liquiditeit van het overgedragen vermogen.

(236)

Zoals reeds uiteengezet, is het bedrag van 3,4 miljard DEM (1,74 miljard EUR) aan eigen vermogen voor WestLB ook van materiële waarde en zou de economische functie van dat bedrag kunnen worden vergeleken met een garantie. Voor een dergelijk risico zou een investeerder in een markteconomie een passende vergoeding vragen.

(237)

In haar besluit tot inleiding van de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag noemde de Commissie een percentage van 0,3 % per jaar dat Duitsland als een passende avalprovisie voor een bank als WestLB had aangemerkt. In dit verband zijn echter vooral twee factoren van belang. Ten eerste is het bedrag van 3,4 miljard DEM (1,74 miljard EUR) hoger dan wat normaal gesproken door gelijke bankgaranties zou worden gedekt. Ten tweede worden bankgaranties gewoonlijk aan bepaalde transacties gekoppeld en hebben zij een bepaalde looptijd. WestLB kan echter onbeperkt beschikken over de bijzondere Wfa-reserve. Beide factoren maken een verhoging van de vergoeding tot circa 0,5 à 0,6 % wenselijk. Aangezien garantiepremies gewoonlijk bedrijfskosten zijn en de belastbare winst reduceren, maar de vergoeding aan de deelstaat voor het Wfa-vermogen uit winst na belastingen wordt betaald, moet dit percentage worden aangepast. Dit alles overwegende is de Commissie van mening dat een vergoeding van 0,3 % na belastingen voor dit soort vermogen een correcte vergoeding is.

(238)

De Duitse overheid stelde dat de overdracht eigenlijk bedoeld was om een potentiële synergie te bewerkstelligen en niet om het eigen vermogen van WestLB te verhogen. Dat er al sinds de jaren zeventig is gesproken over een efficiënte stimulering van de woningbouw is zeer wel mogelijk. Hoe lang de discussies ook geduurd mogen hebben, de overdracht vond pas in 1991 plaats, toen de kapitaalbehoefte van WestLB de publieke eigenaars dwong tot handelen. Uit de stukken, met name die welke betrekking hebben op de overdrachtswet, zoals de memorie van toelichting en de notulen van de debatten in het parlement van de deelstaat, blijkt duidelijk dat de overdracht eigenlijk was bedoeld om WestLB een eigen vermogen te verschaffen dat voldeed aan de nieuwe solvabiliteitseisen. Synergieën werden als positief (neven)effect gezien, maar waren op dat moment zeker niet de hoofdreden voor de transactie.

(239)

De Duitse overheid en WestLB stelden dat de deelstaat niet alleen een vergoeding van 0,6 % voor het bedrag van 2,5 miljard DEM (1,28 miljard EUR) ontvangen had, maar ook nog eens profiteerde van synergie-effecten van circa 30 miljoen DEM (15 miljoen EUR) per jaar dankzij de overdracht en integratie van Wfa en de overname van pensioenverplichtingen van Wfa door WestLB ten belope van 33 miljoen DEM (17 miljoen EUR). Zij stelden dat de synergiebesparingen te danken waren aan de fusie tussen Wfa en de voormalige afdeling woningbouw van WestLB, waarmee de deelstaat de stimulering van de woningbouw organisatorisch kon stroomlijnen en het personeel kon worden ingekrompen.

(240)

Synergie is een normaal gevolg van een fusie. Niet helemaal duidelijk is echter hoe deze synergie-effecten kunnen samengaan met het concept van een gesloten circuit waarop de deelstaat zich beroept en de concurrentieneutraliteit van Wfa. Als er al als gevolg van de fusie tussen Wfa en de afdeling stimulering woningbouw van WestLB een synergie na de overdracht mogelijk was — de afdeling werkte vroeger al uitsluitend voor Wfa en beide eenheden bleven duidelijk van elkaar gescheiden — is niet in te zien waarom een dergelijke synergie niet ook zonder de overdracht had kunnen worden bereikt.

(241)

Als deze synergie Wfa besparingen oplevert, dan komt dit de woningbouwstimulering (en daarmee ook de deelstaat) ten goede door de lagere kosten. Dit kan echter niet worden aangemerkt als vergoeding van WestLB voor het beschikbaar stellen van basisvermogen. Aangezien door deze synergie het overgedragen vermogen voor WestLB niet minder bruikbaar wordt en de uit de overdracht voortvloeiende kosten voor WestLB daardoor evenmin hoger uitvallen, zal die synergie ook niet van invloed zijn op de vergoeding die een investeerder in een markteconomie voor het beschikbaar gestelde eigen vermogen van de bank zou kunnen vragen. Ook al zouden de synergie-effecten een werkelijk voordeel opleveren voor de deelstaat, dan zou elke concurrent op grond van de concurrentie gedwongen zijn de deelstaat voor het financiële instrument (Wfa), bovenop een passende vergoeding voor het beschikbaar gestelde eigen vermogen, een „vergoeding” in de vorm van dergelijke voordelen te „betalen”.

(242)

Overigens doen zich bij een fusie gewoonlijk bij beide fusiepartners synergie-effecten voor. Het valt moeilijk te begrijpen waarom WestLB in het geheel niet zou profiteren van deze voordelen.

(243)

Als WestLB heeft betaald voor pensioenlasten van Wfa, waardoor de jaarlijkse kosten van Wfa lager uitvallen, dan kunnen dergelijke betalingen niet worden opgevat als synergie-effecten als gevolg van de fusie. Wel kunnen ze worden aangemerkt als indirecte vergoeding van WestLB aan de deelstaat. De voordelen zouden moeten optreden in het kader van de stimulering van de woningbouw en daarmee moeten leiden tot verhoging van de daarvoor beschikbaar middelen.

(244)

De Commissie is dus van mening dat het bij de vermeende synergie-effecten niet gaat om een door WestLB betaalde vergoeding voor de overdracht van Wfa. Wel is zij bereid om het in 1992 door WestLB betaalde bedrag voor pensioenlasten van Wfa ten belope van 33 miljoen DEM (17 miljoen EUR) als deel van de door WestLB voor de overdracht betaalde vergoeding aan te merken.

(245)

De Commissie is tot de conclusie gekomen dat het jaar 2002 gedeeltelijk — tot 1 augustus 2002 — moet meetellen bij de berekening van het steunelement. Daarmee is zij een andere mening toegedaan dan de partijen bij het akkoord. Hoewel Duitsland herhaaldelijk heeft betoogd dat op 1 januari 2002 feitelijk een eind was gekomen aan de steun omdat Wfa bij wet met terugwerkende kracht tot die datum was ondergebracht in de balans en winst- en verliesrekening van de Landesbank Nordrhein-Westfalen, kon WestLB het Wfa-vermogen tot 1 augustus 2002 gebruiken als buffer voor haar commerciële activiteiten ongeacht de terugwerkende kracht van de wet. Voor deze kwestie is dit van doorslaggevend belang.

(246)

Met name weinig overtuigend is het bezwaar dat niet alleen de inkomsten uit Wfa en uit de gesteunde sectoren, maar ook uit alle publieke pandbriefactiviteiten in de nieuwe structuur al per 1 januari 2002 naar de deelstaatbank waren overgeheveld, WestLB daarmee inkomsten derfde, deze inkomstenderving als rechtstreeks gevolg van de oplossing voor het Wfa-probleem kon worden gezien en al aanzienlijk hoger was dan de passend geachte vergoeding voor het Wfa-vermogen en dat dit als passende compensatie moest worden gezien. De Commissie is van oordeel dat de nadelige gevolgen van de afsplitsing van de stimuleringsactiviteiten en publieke pandbriefactiviteiten geen vergoeding vormen voor het gebruik van het Wfa-vermogen tot 1 augustus 2002. Het Wfa-vermogen werd juist niet alleen als buffer ingezet voor de stimuleringsactiviteiten en publieke pandbriefactiviteiten, maar ook voor alle commerciële activiteiten van WestLB. Daarom moet WestLB een vergoeding van 6,92 % betalen over een periode die loopt tot 1 augustus 2002.

(247)

Volgens bovenstaande berekeningen beschouwt de Commissie een vergoeding van 6,92 % per jaar na belastingen voor dat deel van het vermogen dat WestLB heeft kunnen gebruiken als buffer voor haar commerciële activiteiten, namelijk 2,5 miljard DEM (1,28 miljard EUR) per ultimo 1993, en van 0,3 % na belastingen voor het verschil tussen dit deel en het in de balans van WestLB als eigen vermogen opgevoerde bedrag van 5,9 miljard DEM (3,02 miljard EUR), dus 3,4 miljard DEM (1,74 miljard EUR) per ultimo 1993, als marktconform.

(248)

WestLB heeft een vergoeding van 0,6 % betaald, maar alleen voor het bedrag dat zij kon gebruiken als buffer voor haar commerciële activiteiten. Deze vergoeding werd voor het eerst betaald over 1993. Zoals de Commissie in het bovenstaande uiteengezet heeft, is zij bereid de betalingen van WestLB in 1992 voor pensioenaanspraken van Wfa aan te merken als extra vergoeding voor de deelstaat.

(249)

Het steunelement kan worden berekend als het verschil tussen de daadwerkelijke betalingen en de betalingen die onder normale marktomstandigheden zouden zijn gedaan.

(250)

Tabel 5: Berekening van het steunelement

(251)

Zoals de Commissie in haar besluit tot inleiding van de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag heeft verklaard, kan er sprake zijn van staatssteun wanneer een bepaalde onderneming van de normale belasting wordt vrijgesteld terwijl dat voor haar concurrenten niet zo is. Als de constructie van een „instelling binnen de instelling” ook een van belasting vrijgestelde entiteit van openbaar nut omvat, dan moeten maatregelen worden getroffen om ervoor te zorgen dat de economische gevolgen van de belastingvoordelen beperkt blijven tot de instelling van openbaar nut en niet van invloed zijn op het commerciële deel van de onderneming.

(252)

WestLB hoefde over het overgedragen vermogen geen vermogensbelasting en geen ondernemingsbelasting te betalen. Evenmin waren de activiteiten van Wfa na de overdracht onderworpen aan vennootschapsbelasting. Volgens Duitsland was het niet de bedoeling dat WestLB door deze belastingregeling begunstigd werd ten opzichte van andere belastingplichtigen, en was dit ook niet gebeurd.

(253)

Winsten uit commerciële WestLB-activiteiten waarbij het Wfa-vermogen is gebruikt voor solvabiliteitsberekeningen, worden normaal belast. Alleen de winsten uit de stimuleringsactiviteiten op woningbouwgebied zijn van belasting vrijgesteld. De vrijstelling van ondernemings- en vermogensbelasting is eveneens beperkt gebleven tot de stimuleringsactiviteiten op woningbouwgebied. Het is niet aan de Commissie om te beoordelen of er sprake is van een inbreuk op de Duitse belastingvrijstellingsregeling voor instellingen van algemeen nut. De Commissie dient de maatregel uitsluitend te toetsen aan de communautaire staatssteunregels.

(254)

Door deze vrijstelling van de vermogens-, ondernemings- en vennootschapsbelasting, die Wfa als onderdeel van WestLB genoot, vielen de Wfa-winsten hoger uit (of vielen de verliezen lager uit), nam de kans af dat de deelstaat extra kapitaal zou moeten inbrengen voor stimulering van de woningbouw, en kon het nettovermogen van Wfa stijgen. Aangezien Wfa slechts een bepaald deel van dit (grotere) eigen vermogen als basisvermogen voor haar eigen activiteiten nodig had, zou het deel waarover WestLB als buffer kon beschikken eveneens in de loop der tijd toenemen. Als dit deel echter was toegenomen, was ook de grondslag voor de aan de deelstaat te betalen vergoeding breder geworden. Als de vergoeding op een juist niveau was vastgesteld, hadden de belastingvrijstellingen voor de woningbouwstimulering niet geleid tot concurrentievervalsing ten gunste van WestLB. Volgens bovenstaande berekeningen bedraagt een passende vergoeding 6,92 % per jaar en 0,3 % per jaar na ondernemingsbelastingen.

(255)

Duitsland voerde aan dat de intrekking van de garantieverplichting de financiële positie van de deelstaat niet nadelig had beïnvloed en geen concurrentievoordeel voor Wfa of WestLB inhield. Aangezien het Wfa-vermogen (het woningbouwfonds) na de overdracht niet meer elk jaar kleiner werd door de bewuste verplichtingen, zou in geval van ontbinding van Wfa een hogere opbrengst mogelijk zijn geweest, die de deelstaat ten goede zou zijn gekomen. Bovendien verklaarde de Duitse overheid dat zonder intrekking van de garantieverplichting BAKred geen 4 miljard DEM (2,05 miljard EUR) als basisvermogen van Wfa zou hebben geaccepteerd.

(256)

Door de intrekking van de garantieverplichting is de waarde van Wfa zonder meer gestegen. De door WestLB te betalen vergoeding berustte echter op een waardering van Wfa die plaatsvond nadat deze verplichting was ingetrokken. Er was dus rekening gehouden met deze waardetoename. De intrekking van de garantieverplichting vormde daarom geen voordeel voor WestLB, voorzover de vergoeding in overeenstemming was met de marktvoorwaarden.

(257)

Op grond van al deze overwegingen kan worden geconstateerd dat is voldaan aan alle criteria van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag en dat de Wfa-overdracht derhalve kan worden beschouwd als steun in de zin van dit artikel. Op grond daarvan moet worden onderzocht of de steun als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kan worden beschouwd. In dit verband moet evenwel worden opgemerkt dat de Duitse regering met het oog op eventuele steunelementen in het kader van de Wfa-overdracht geen beroep heeft gedaan op uitzonderingsbepalingen van het Verdrag.

(258)

Geen van de uitzonderingsbepalingen van artikel 87, lid 2, van het EG-Verdrag is van toepassing. De steun is niet van sociale aard en wordt niet verstrekt aan individuele verbruikers. Evenmin dient zij tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen. Evenmin worden de door de deling van Duitsland berokkende economische nadelen ermee gecompenseerd.

(259)

Aangezien de steun geen regionaal doel heeft — zij dient niet ter bevordering van de economische ontwikkeling van streken waarin de levensstandaard abnormaal laag is of waar een ernstig gebrek aan werkgelegenheid heerst, en evenmin ter bevordering van de ontwikkeling van bepaalde regionale economieën — zijn artikel 87, lid 3, onder a), of de regionale aspecten van artikel 87, lid 3, onder c), van het EG-Verdrag niet van toepassing. De steun wordt ook niet gebruikt om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen. Evenmin dient zij ter bevordering van de cultuur en de instandhouding van het cultureel erfgoed.

(260)

Aangezien het economische voortbestaan van WestLB ten tijde van de maatregel niet op het spel stond, hoeft evenmin te worden nagegaan of de ondergang van één grote kredietinstelling als WestLB tot een algemene crisis van de banksector in Duitsland zou kunnen leiden, hetgeen op grond van artikel 87, lid 3, onder b) van het EG-Verdrag de toekenning van steun om een ernstige verstoring van de Duitse economie ongedaan te maken, zou kunnen rechtvaardigen.

(261)

Krachtens artikel 87, lid 3, onder c), van het EG-Verdrag kunnen steunmaatregelen als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden beschouwd, wanneer zij de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid vergemakkelijken. Dat zou in principe ook kunnen gelden voor herstructureringssteun in de banksector. In dit geval zijn de voorwaarden voor toepassing van deze uitzonderingsregeling echter niet aanwezig. WestLB wordt niet aangemerkt als onderneming in moeilijkheden die in aanmerking komt voor staatssteun voor het herstellen van haar rentabiliteit.

(262)

Artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag maakt onder bepaalde omstandigheden uitzonderingen op de staatssteunregels mogelijk en geldt ook voor de financiële sector. De Commissie heeft dit in haar verslag over diensten van algemeen economisch belang in de banksector bevestigd (52). Het is duidelijk dat de overdracht is uitgevoerd om WestLB in staat te stellen te voldoen aan de nieuwe kapitaalvereisten en dat diensten van algemeen economisch belang in dit verband geen rol hebben gespeeld. Duitsland heeft overigens niet aangevoerd dat WestLB door de overdracht van Wfa een vergoeding zou moeten krijgen voor het verlenen van bepaalde diensten van algemeen economisch belang. Om die reden is in het onderhavige geval ook deze uitzonderingsbepaling niet van toepassing.

(263)

Aangezien geen van de uitzonderingen op het in artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag vastgelegde verbod op staatssteun van toepassing is, kan de onderhavige staatssteun niet als verenigbaar met het Verdrag worden beschouwd.

(264)

De Commissie stelt vast dat Duitsland de steun in strijd met artikel 88, lid 3, van het EG-Verdrag op onrechtmatige wijze heeft verleend. De steun is derhalve onwettig.

(265)

De steun kan niet verenigbaar worden geacht met artikel 87, lid 2 of lid 3, of met enige andere Verdragsbepaling. Derhalve wordt deze als onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt aangemerkt, moet de steunmaatregel worden ingetrokken en moet de Duitse regering het bedrag aan onrechtmatig verleende steun terugvorderen,

(+)

Vertrouwelijke informatie, ook hierna aangegeven door […].

(#)

Cijfers voor WestLB AG, waarin de commerciële activiteiten van de voormalige WestLB zijn ondergebracht.

(#)

Omdat het Wfa-vermogen vanwege de opsplitsing van WestLB slechts tot 1 augustus 2002 beschikbaar is geweest voor haar commerciële activiteiten, moet het verschil van […] tussen het totale erkende basisvermogen van […] en het voor Wfa bestemde bedrag van 632 miljoen DEM worden vermenigvuldigd met de factor 7/12. Daarmee bedraagt het vermogen dat WestLB in dat jaar heeft kunnen gebruiken voor haar commerciële activiteiten, gemiddeld […].

7.11.2006   

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

L 307/58

(1)

Deze zaak heeft betrekking op de overdracht van drie trustkantoren van de deelstaten (Landestreuhandstellen — hierna „LTS”) door de deelstaat Nedersaksen aan de Norddeutsche Landesbank — Girozentrale (hierna „NordLB”) en hangt samen met zes andere zaken waarin een procedure tegen Duitsland werd ingeleid met betrekking tot vermogensoverdrachten aan Landesbanken, in het bijzonder aan de Westdeutsche Landesbank Girozentrale (hierna „WestLB” te noemen).

(2)

Bij schrijven van 12 januari 1993 zond de Commissie aan Duitsland een verzoek om inlichtingen met betrekking tot een kapitaalverhoging bij de WestLB door de incorporatie van de Wohnungsbauförderanstalt („WfA”), alsmede gelijksoortige verhogingen van het eigen vermogen van de Landesbanken van andere deelstaten. In het schrijven werd ook gevraagd aan welke Landesbanken openbaar stimuleringskapitaal is overgedragen, en werd voorts verzocht informatie te verstrekken over de redenen voor deze transacties.

(3)

De Duitse autoriteiten antwoordden bij brieven van 16 maart en 17 september 1993. Bij brieven van 10 november en 13 december 1993 verzocht de Commissie om nadere inlichtingen. Bij schrijven van 8 maart 1994 werden deze gegevens door Duitsland verstrekt.

(4)

Bij brieven van 31 mei 1994 en 21 december 1994 deelde de Duitse bankfederatie Bundesverband deutscher Banken e.V. (hierna: „BdB”), die de in Duitsland gevestigde particuliere banken vertegenwoordigt, de Commissie onder andere mee dat in het kader van de wet van 17 december 1991 de participatie van de deelstaat Nedersaksen in het voor het bevorderen van de woningbouw, de landbouw en de algemene industrie bestemde vermogen met ingang van 31 december 1991 aan NordLB was overgedragen. BdB beschouwde de hiermee gepaard gaande verhoging van het eigen vermogen van NordLB als concurrentievervalsing ten gunste van NordLB, aangezien er geen vergoeding overeengekomen was die in overeenstemming was met het beginsel van de investeerder in een markteconomie. In haar tweede brief diende BdB daarom formeel klacht in en verzocht zij de Commissie ten aanzien van Duitsland de procedure van artikel 93, lid 2, van het EG-Verdrag (thans artikel 88, lid 2) in te leiden. In februari en maart 1995 en in december 1996 hebben zich verscheidene banken bij de klacht van BdB gevoegd.

(5)

De Commissie onderzocht eerst de vermogensoverdracht aan WestLB, maar verklaarde dat zij de overdrachten aan de andere Landesbanken, in het bijzonder aan de NordLB, zou onderzoeken in het licht van haar bevindingen in de zaak-WestLB (2). In die zaak besloot zij uiteindelijk in 1999 door middel van de beschikking 2000/392/EG (3) de steunmaatregel (het verschil tussen de betaalde vergoeding en het marktconforme rendement) onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt te verklaren, en de terugvordering van de verleende steun te gelasten. Het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen heeft deze beschikking in zijn arrest van 6 maart 2003 nietig verklaard omdat twee punten bij de berekening van de omvang van de vergoeding ontoereikend gemotiveerd waren. In alle andere opzichten werd de beschikking evenwel bevestigd. Op 20 oktober 2004 heeft de Commissie die in kennis was gesteld van een akkoord tussen de klager, WestLB en de deelstaat Noord-Rijnland-Westfalen, een nieuwe beschikking gegeven, waarbij rekening werd gehouden met de punten van kritiek van het Gerecht.

(6)

Aansluitend op Beschikking 2000/392/EG zond de Commissie Duitsland op 1 september 1999 een verzoek om inlichtingen met betrekking tot de overdrachten aan de andere Landesbanken. Bij schrijven van 8 december 1999 verstrekte Duitsland inlichtingen over de overdracht van de trustkantoren van de deelstaat aan NordLB. Deze werden in antwoord op verdere verzoeken om inlichtingen van de Commissie bij schrijven van 22 januari 2001 aangevuld.

(7)

Met het verzoek om inlichtingen van 1 maart 2001 verzocht de Commissie nadere inlichtingen te verstrekken, in het bijzonder over de overdrachten van kapitaal door het Niedersächsische Sparkassen und Giroverband (hierna: „NSGV”). Bij schrijven van 15 mei 2001 beantwoordde Duitsland dit verzoek.

(8)

Bij schrijven van 13 november 2002 stelde de Commissie Duitsland in kennis van haar besluit om de procedure van artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag in te leiden naar aanleiding van de overdracht van stimuleringskapitaal van de deelstaat Nedersaksen aan NordLB. Tegelijkertijd heeft de Commissie ook procedures ingeleid wegens soortgelijke vermogensoverdrachten aan de Bayerische Landesbank — Girozentrale, de Landesbank Schleswig-Holstein — Girozentrale, de Hamburgische Landesbank — Girozentrale en de Landesbank Hessen-Thüringen. Voordien had de Commissie reeds in juli 2002 een procedure ingeleid met betrekking tot een vermogensoverdracht aan de Landesbank Berlin.

(9)

De besluiten tot inleiding van de procedure werden in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendgemaakt. (4) De Commissie verzocht alle belanghebbenden hun opmerkingen kenbaar te maken.

(10)

Bij schrijven van 11 april 2003 maakte Duitsland zijn opmerkingen met betrekking tot de zaak NordLB kenbaar.

(11)

Bij schrijven van 29 juli 2003 maakte BdB zijn opmerkingen kenbaar met betrekking tot alle besluiten van 13 november 2002 tot inleiding van de procedure. Naar aanleiding van deze opmerkingen zond Duitsland bij schrijven van 30 oktober 2003 een reactie van de deelstaatregering van Noord-Rijnland-Westfalen en van WestLB AG met betrekking tot de in verband met de overdracht van LTS aan NordLB ingeleide procedure.

(12)

Nader aanleiding van een nader verzoek om inlichtingen van de Commissie van 1 september 2003 zond Duitsland bij schrijven van 28 oktober 2003 aanvullende gegevens en ging het nader in op het standpunt van BdB over NordLB.

(13)

Op 7 april 2004 en 3 mei 2004 zond de Commissie Duitsland nadere verzoeken om inlichtingen, die bij brieven van 27 mei en 28 juni 2004 werden beantwoord. Op 16 augustus en 9 september 2004 zond Duitsland additionele opmerkingen ter aanvulling van zijn tot dan ingenomen standpunt.

(14)

Op 19 juli 2004 werd door de klager (BdB), de deelstaat Noord-Rijnland-Westfalen en WestLB AG een voorlopig akkoord overgelegd met betrekking tot de passende vergoeding voor het overgedragen vermogen. Zij waren van oordeel dat deze vergoeding de basis moest vormen van de beschikking van de Commissie. Voorts legden BdB, de deelstaat Nedersaksen en NordLB een voorstel over voor een akkoord met betrekking tot de passende vergoeding voor het overgedragen LTS-vermogen. Vervolgens ontving de Commissie verscheidene brieven van deze partijen en van Duitsland. Op 7 oktober 2004 ontving de Commissie de definitieve versie van het akkoord met betrekking tot de overdracht van het LTS-vermogen aan NordLB.

(15)

NordLB, waaraan de LTS werden overgedragen, is een kredietinstelling in handen van de overheid met de rechtspersoonlijkheid van een instelling naar publiek recht (Anstalt des öffentlichen Rechts), met vestigingen in Hannover, Braunschweig, Magdeburg en Schwerin. Met een balanstotaal van ongeveer 193 miljard EUR (peildatum 31 december 2003) behoort zij tot de grootste banken van Duitsland. Momenteel zijn er bij NordLB ongeveer 9 500 personeelsleden werkzaam.

(16)

NordLB ontstond in 1970 door een fusie van vier publiekrechtelijke kredietinstellingen (Niedersächsische Landesbank, Braunschweigische Staatsbank inclusief Braunschweigische Landessparkasse, Hannoversche Landeskreditanstalt en Niedersächsische Wohnungskreditanstalt-Stadtschaft).

(17)

Bij de inwerkingtreding van de hier onderzochte kapitaaloverdracht was NordLB in handen van de deelstaat Nedersaksen (60 %) en NSGV, een publiekrechtelijke instelling (40 %).

(18)

In twee staatsverdragen van respectievelijk 1991 en 1992 kwamen de deelstaten Nedersaksen, Saksen-Anhalt en Mecklenburg-Voor-Pommeren overeen NordLB als een gezamenlijke instelling van de deelstaten te exploiteren. Met ingang van 12 januari 1993 onderging de eigendoms- en garantiestructuur de volgende wijzigingen: deelstaat Nedersaksen 40 %, NSGV 26,6 %, deelstaat Saksen-Anhalt 10 %, deelstaat Mecklenburg-Voor-Pommern 10 %, Sparkassenbeteiligungsverband Sachsen-Anhalt (hierna „SBV”) 6,66 %, Sparkassenbeteiligungszweckverband Mecklenburg-Vorpommern (hierna „SZV”) 6,66 %.

(19)

Overeenkomstig haar statuten moet NordLB de taken vervullen van zowel een Landesbank, een Sparkassenzentralbank als een zakenbank. Voorts mag de bank op alle andere werkterreinen actief zijn, voorzover hiermee de doelstellingen van de bank, haar eigenaars alsmede de gemeentelijke instellingen in de deelstaten zijn gediend. In de regio Braunschweig is NordLB werkzaam als spaarbank. Zowel aan particuliere klanten, ondernemingen, institutionele klanten als overheden biedt NordLB financiële diensten aan. Op de internationale kapitaalmarkten is de bank zowel voor eigen rekening als voor andere emittenten van schuldtitels een belangrijke speler. Zoals vele andere Duitse algemene banken heeft ook NordLB een reeks van belangen in financiële instellingen en andere ondernemingen.

(20)

NordLB is aanwezig op de belangrijkste mondiale financiële en handelscentra. De bank heeft een effectenafdeling in Frankfurt, filialen in Londen, New York, Singapore, Stockholm, Helsinki en Shangai, vertegenwoordigingen in Oslo, Tallinn en Beijing alsook dochtermaatschappijen in Londen, Zürich, Luxemburg, Riga, Vilnius en Warschau.

(21)

In 2003 bedroeg het eigen vermogen van NordLB op institutioneel niveau 11,5 % en op groepsniveau 10,1 %; het basisvermogen op institutioneel niveau bedroeg 7,1 % en 6,3 % op groepsniveau. In 2003 bedroeg de rentabiliteit van het eigen vermogen ongeveer [...] (5) %.

(22)

In 1948 richtte de deelstaat Nedersaksen een „trustkantoor” op, dat tot doel had de sociale woningbouw te bevorderen. Op basis van een zogenaamde trustakte tussen de deelstaat en NordLB werd de bank verantwoordelijk voor het beheer van het stimuleringskapitaal en voor de taken die aan het trustkantoor waren toevertrouwd. Op basis van deze trustakte en twee andere, soortgelijke trustakten werd NordLB namens de deelstaat — uit juridisch, maar niet uit bedrijfseconomisch oogpunt — de eigenaar en de trustee van het stimuleringskapitaal met het oog op het bevorderen van de woningbouw, de landbouw en het bedrijfsleven van de deelstaat. Stimuleringsleningen werden in naam van NordLB, maar uit bedrijfseconomisch standpunt voor rekening van de deelstaat toegekend.

(23)

De drie trustkantoren zijn juridisch geen zelfstandige eenheden, maar worden toch geëxploiteerd als autonome en zowel op bedrijfseconomisch en organisatorisch vlak als inzake personeelsbeheer, afzonderlijke divisies van NordLB. De drie LTS zijn vrijgesteld van vennootschaps-, ondernemings- en vermogensbelasting.

(24)

Het trustkantoor voor huisvesting (LTS-Wohningswesen) beheert het doelvermogen voor de woningbouw evenals de garanties van de deelstaat voor de stimulering van de woningbouw. Het trustkantoor bevordert in het bijzonder de nieuwbouw en renovatie van eigen- en huurwoningen alsook de aankoop en het verwerven van eigen woningen.

(25)

Het trustkantoor voor landbouw (LTS-Agrar) beheert de overheidskredieten en -subsidies ten behoeve van de landbouw, met name agrarische investeringen en maatregelen in de bosbouw.

(26)

Het trustkantoor voor het bedrijfsleven (LTS-Wirtschaft) is belast met de toekenning en het beheer van kredieten en subsidies ten behoeve van het bedrijfsleven. De aandacht gaat hierbij in de eerste plaats uit naar investeringen in het MKB en naar startende ondernemingen. Het trustkantoor beheert het communautaire initiatief INTERREG en is erkend als financieel bemiddelaar in het kader van het Joint European Venture-programma (JEV).

(27)

De Duitse wet op het kredietwezen (Kreditwesengesetz, hierna „KWG” genoemd) werd aangepast overeenkomstig Richtlijn 89/647/EEG van de Raad van 18 december 1989 betreffende een solvabiliteitsratio voor kredietinstellingen (6) (hierna „solvabiliteitsrichtlijn”) en Richtlijn 89/299/EEG van de Raad van 17 april 1989 betreffende het eigen vermogen van kredietinstellingen (7) (hierna „richtlijn eigen vermogen” genoemd). Op grond van deze richtlijnen moet het aansprakelijk vermogen van de banken 8 % van hun naar risico gewogen activa bedragen. Minstens vier procentpunten hiervan moet zogeheten basisvermogen (tier-1-kapitaal) zijn, dat kapitaalbestanddelen omvat waarover de kredietinstelling onbeperkt en onmiddellijk kan beschikken, om risico's of verliezen — zodra zij zich voordoen — te dekken. Vanuit het oogpunt van prudentieel toezicht is het basisvermogen voor het totaalbedrag aan eigen vermogen van een bank van beslissende betekenis, omdat het aanvullend vermogen (tier-2-kapitaal) slechts ten belope van het beschikbare basisvermogen voor het dekken van risicoverrichtingen van een bank wordt erkend.

(28)

Uiterlijk op 30 juni 1993 moesten de Duitse banken het bedrag van hun aansprakelijk vermogen aanpassen aan de nieuwe vereisten van de richtlijnen inzake solvabiliteit en eigen vermogen (8).

(29)

Vóór de omzetting van de solvabiliteitsrichtlijn in Duits recht was de hoeveelheid aansprakelijk vermogen van veel Landesbanken naar verhouding gering. Voor deze kredietinstellingen was het daarom dringend nodig het basisvermogen op te voeren om een beperking van hun expansie te verhinderen of om minstens het bestaande volume te kunnen handhaven.

(30)

Echter, gezien de budgettaire moeilijkheden konden de publieke aandeelhouders geen vers kapitaal inbrengen. Ze waren evenwel ook niet bereid een privatisering te overwegen of extra kapitaal op de kapitaalmarkten aan te trekken. Derhalve werd besloten overdrachten van vermogen en kapitaal tot stand te brengen, bijvoorbeeld bij WestLB het vermogen van WfA en in het geval van NordLB het stimuleringskapitaal van de drie LTS.

(31)

Op grond van de wet betreffende de inbreng van het stimuleringskapitaal van de deelstaat Nedersaksen in het aansprakelijk vermogen van NordLB (9), die op 17 december 1991 door het deelstaatparlement van Nedersaksen werd goedgekeurd, werd het ministerie van Financiën van de deelstaat gemachtigd de deelnemingen van de deelstaat in het stimuleringskapitaal van de drie LTS tegen marktwaarde als eigen vermogen aan NordLB over te dragen. Voorts ging de deelstaat de verbintenis aan om de marktwaarde van het overgedragen stimuleringskapitaal in totaal, minstens op een bedrag van 1,5 miljard DEM te houden.

(32)

Op deze rechtsgrondslag sloten de deelstaat Nedersaksen en NordLB op 20 december 1991 een overdrachtsovereenkomst, op grond waarvan de deelstaat zijn deelnemingen in het stimuleringskapitaal van de drie LTS aan NordLB overdroeg als aansprakelijk vermogen. De overdracht van het stimuleringskapitaal had tot doel het voor het prudentieel toezicht in aanmerking genomen eigen vermogen van NordLB met 1,5 miljard DEM te versterken

(33)

Op 21 februari 1992 droeg NordLB het auditkantoor Treuarbeit AG op om de waarde van het ingebrachte vermogen op 31 december 1991 te bepalen. Het kantoor concludeerde dat de totale waarde van het overgedragen vermogen 1 754 miljoen DEM bedroeg en bevestigde dat de bestemmingsreserve van 1,5 miljard DEM, die tot stand was gekomen met de vermogensinbreng en in de balans van de NordLB op 31 december 1991 als eigen vermogen was opgenomen, als solide moest worden beschouwd.

(34)

De waarde van het vermogen dat door de deelstaat Nedersaksen in de NordLB werd ingebracht wordt continu berekend. In de onderstaande tabel zijn de berekende waarden tot eind 2003 opgenomen:

(35)

Op basis van het verslag van de Treuarbeit AG verzocht NordLB op 26 februari 1992 de Duitse toezichthoudende autoriteit voor het kredietwezen („Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen” — hierna „BAKred”) de bestemmingsreserve van 1,5 miljard DEM in het kader van het prudentieel toezicht als aansprakelijk vermogen te erkennen overeenkomstig § 10, lid 2, tweede zin van KWG.

(36)

Op 26 juli 1993 erkende BAKred de 1,5 miljard DEM voorlopig als aansprakelijk basisvermogen. In antwoord op een verzoek van BAKred bevestigde de deelstaat Nedersaksen opnieuw zijn verbintenis om de waarde van het stimuleringskapitaal absoluut niet te laten dalen onder 1,5 miljard DEM. Vervolgens maakte de toezichthouder op 22 november 1993 uiteindelijk bekend dat hij zijn aanvankelijke punten van voorbehoud met betrekking tot de waarde van de bestemmingsreserve liet varen. Voorafgaand aan de formele erkenning van het stimuleringskapitaal van de LTS als basisvermogen had Bakred toegestaan dat het kapitaal ter dekking van de betalingsverplichtingen werd benut voorzover dit noodzakelijk was om in overeenstemming te zijn met de toen geldende solvabiliteitsvoorschriften.

(37)

Op het tijdstip van de overdracht stond het bedrag van 1,5 miljard DEM vermeld bij het eigen vermogen van NordLB als gecombineerde bestemmingsreserve, terwijl het verschil met de waarde van het vermogen was geboekt als voorziening voor de verplichtingen die voortvloeien uit de overdrachtsovereenkomst.

(38)

Duitsland heeft medegedeeld dat jaarlijks ongeveer 100 miljoen DEM van het overgedragen vermogen werd aangewend ter dekking van stimuleringsactiviteiten. Vanaf de erkenning door BAKred kon NordLB het resterende vermogen als buffer voor haar commerciële activiteiten gebruiken. Voorafgaand aan de erkenning door BAKred was slechts het gedeelte van het stimuleringsvermogen dat daadwerkelijk noodzakelijk was om aan de solvabiliteitsvoorschriften te voldoen, beschikbaar voor commerciële activiteiten.

(39)

Hieronder is een gedetailleerd overzicht opgenomen van de voor commerciële activiteiten beschikbare bedragen: