9.7.2009   

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

C 156/18

(1)

De kaderrichtlijn brengt een wetgevend kader voor de elektronische-communicatiesector tot stand dat beoogt een antwoord te bieden op de convergentietrends door alle elektronische-communicatienetwerken en -diensten te bestrijken die binnen haar werkingssfeer vallen. Doel van het regelgevingskader is het geleidelijk terugdringen van sectorspecifieke voorafgaande regelgeving naarmate de concurrentie op de markt tot ontwikkeling komt.

(2)

Artikel 15 van de kaderrichtlijn bepaalt dat de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA (hierna „de Autoriteit” genoemd) na openbare raadpleging en overleg met de nationale regelgevende instanties (NRI) van de EVA-staten een aanbeveling aanneemt inzake relevante markten voor producten en diensten.

(3)

Met deze aanbeveling wordt beoogd aan te geven welke producten- en dienstenmarkten overeenkomstig artikel 15, lid 1, van de kaderrichtlijn voor voorafgaande regelgeving in aanmerking komen. Voorafgaande regelgevende interventie moet uiteindelijk voordelen voor de eindgebruikers opleveren doordat zij duurzame concurrentie op de retailmarkten tot stand brengt. De bepaling van relevante markten kan en zal mettertijd veranderen, naarmate de kenmerken van producten en diensten zich ontwikkelen en de mogelijkheden voor vraag- en aanbodsubstitutie veranderen. De aanbeveling van 14 juli 2004 (3) is nu al ruim vier jaar van kracht. Het is dan ook aangewezen de eerste editie daarvan te herzien in het licht van de marktontwikkelingen die zich inmiddels in de EER hebben voorgedaan. Deze aanbeveling vervangt bijgevolg de aanbeveling van 14 juli 2004, overeenkomstig Besluit nr. 194/04/COL.

(4)

Artikel 15, lid 1, van de kaderrichtlijn schrijft voor dat de Autoriteit markten bepaalt overeenkomstig de beginselen van de concurrentiewetgeving. Daarom worden de productmarkten in de elektronische-communicatiesector in deze aanbeveling afgebakend conform de beginselen van de concurrentiewetgeving, terwijl de aldus bepaalde markten die voor voorafgaande regelgeving in aanmerking komen, worden aangewezen of geselecteerd op basis van het feit of de kenmerken van die markten van dien aard zijn dat zij het opleggen van voorafgaande regelgevende verplichtingen rechtvaardigen. De in deze aanbeveling gehanteerde terminologie is gebaseerd op de terminologie die in de kaderrichtlijn en Richtlijn 2002/22/EG (4) wordt gebruikt. Overeenkomstig de kaderrichtlijn is het aan de nationale regelgevende instanties om de relevante markten die met de nationale omstandigheden overeenkomen, en met name de relevante geografische markten binnen hun grondgebied, te bepalen.

(5)

Het uitgangspunt voor de aanwijzing van markten in de aanbeveling is de bepaling van retailmarkten vanuit een toekomstgericht perspectief, waarbij de vraag- en aanbodsubstitutie in aanmerking wordt genomen. Nadat de retailmarkten bepaald zijn, is het opportuun de relevante wholesalemarkten aan te wijzen. Indien de downstreammarkt hoofdzakelijk door één of meer verticaal geïntegreerde ondernemingen wordt bediend, kan het voor mogelijke niet-geïntegreerde ondernemingen moeilijk zijn de noodzakelijke input te verkrijgen. Om bijgevolg vast te stellen of de markt aan voorafgaande regelgeving kan worden onderworpen, kan het eventueel noodzakelijk zijn een fictieve upstreammarkt op wholesaleniveau te construeren. Markten in de elektronische-communicatiesector hebben veelal een bilateraal karakter, in die zin dat zij betrekking hebben op diensten die worden geleverd via netwerken of platforms die gebruikers van beide zijden van de markt bijeenbrengen, zoals eindgebruikers die communicaties uitwisselen, of zenders en ontvangers van informatie of inhoud. Bij de aanwijzing en bepaling van markten moet met die aspecten rekening worden gehouden omdat deze van invloed kunnen zijn op de wijze waarop markten worden bepaald en op het antwoord op de vraag of markten kenmerken vertonen die het opleggen van voorafgaande regelgevende verplichtingen kunnen rechtvaardigen.

(6)

Bij de aanwijzing van de markten die aan voorafgaande regelgeving kunnen worden onderworpen, dienen de volgende cumulatieve criteria te worden gehanteerd. Het eerste criterium is de aanwezigheid van hoge toegangsbelemmeringen die niet van voorbijgaande aard zijn. Deze kunnen een structureel, wettelijk of regelgevend karakter hebben. Gezien het dynamische karakter en functioneren van elektronische-communicatiemarkten moet bij het uitvoeren van een prospectieve analyse voor het aanwijzen van de relevante markten die voor voorafgaande regelgeving in aanmerking komen, echter ook rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat toegangsbelemmeringen binnen de relevante tijdshorizon worden overwonnen. Daarom staat het tweede criterium slechts de aanwijzing toe van markten waarvan de structuur niet neigt naar een daadwerkelijke concurrentie binnen de relevante tijdshorizon. De toepassing van dit criterium houdt in dat moet worden nagegaan wat de stand van zaken op concurrentiegebied is „achter” de toegangsbelemmeringen. Het derde criterium is dat toepassing van de concurrentiewetgeving alleen het marktfalen in kwestie niet voldoende zou verhelpen.

(7)

De voornaamste indicatoren waarop bij de toetsing aan het eerste en het tweede criterium moet worden gelet, zijn vergelijkbaar met die welke in het kader van een toekomstgerichte marktanalyse worden onderzocht, met name indicatoren van toegangsbelemmeringen bij afwezigheid van regelgeving (onder meer de omvang van initiële investeringen), marktstructuur, marktontwikkeling en marktdynamiek, met inbegrip van indicatoren zoals marktaandelen en trends daarvan, marktprijzen en trends daarvan, en de reikwijdte en dekkingsgraad van concurrerende netwerken of infrastructuren. Elke markt die bij afwezigheid van voorafgaande regelgeving aan de drie criteria voldoet, komt voor voorafgaande regelgeving in aanmerking.

(8)

Vanuit concurrentiestandpunt mogen overeenkomstig de kaderrichtlijn voor nieuwe opkomende markten geen ongerechtvaardigde verplichtingen gelden, ook al is er sprake van een voordeel van een „first mover”. Nieuwe opkomende markten worden geacht betrekking te hebben op producten en diensten waarvoor het wegens de nieuwigheid ervan zeer moeilijk is de vraagomstandigheden of de voorwaarden voor markttoegang en de leveringsvoorwaarden te voorspellen, en het dus ook moeilijk is de drie criteria toe te passen. Nieuwe opkomende markten worden in naam van de concurrentie niet aan regelgevende maatregelen onderworpen omdat conform artikel 8 van de kaderrichtlijn innovatie moet worden gesteund. Tegelijkertijd moet worden voorkomen dat anderen door een marktleider van dergelijke markten worden afgesneden, zoals ook wordt gesteld in de richtsnoeren van de Autoriteit voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (5). Een gestage verbetering van bestaande netwerkinfrastructuur leidt zelden tot het ontstaan van een nieuwe of opkomende markt. De niet-substitueerbaarheid van een product moet uit het oogpunt van zowel de vraag- als de aanbodzijde worden aangetoond voordat kan worden geconcludeerd dat het product geen deel uitmaakt van een reeds bestaande markt. De opkomst van nieuwe retaildiensten kan tot het ontstaan van een nieuwe afgeleide wholesalemarkt aanleiding geven indien deze retaildiensten niet met gebruikmaking van bestaande wholesaleproducten kunnen worden geleverd.

(9)

De volgende twee soorten toegangsbelemmeringen zijn relevant ten behoeve van deze aanbeveling: structurele belemmeringen en wettelijke of regelgevende belemmeringen.

(10)

Structurele toegangsbelemmeringen zijn het gevolg van oorspronkelijke kosten- of vraagomstandigheden die leiden tot zodanig asymmetrische voorwaarden voor gevestigde exploitanten en voor nieuwkomers dat de markttoegang van die laatsten wordt belemmerd of verhinderd. Zo kan er van hoge structurele belemmeringen sprake zijn wanneer de markt wordt gekenmerkt door absolute kostenvoordelen, aanzienlijke schaal- en/of synergievoordelen, capaciteitsbeperkingen en grote initiële investeringen. Ook nu nog kunnen dergelijke belemmeringen worden vastgesteld met betrekking tot de wijdverbreide invoering en/of levering van lokale toegangsnetwerken op vaste locaties. Een daarmee verband houdende structurele belemmering kan ook bestaan wanneer voor de levering van de dienst een netwerkcomponent nodig is die technisch gesproken niet kan worden gedupliceerd, of alleen kan worden gedupliceerd voor kosten die dit voor de concurrenten economisch niet rendabel maken.

(11)

Belemmeringen van wettelijke of regelgevende aard zijn niet op economische voorwaarden gebaseerd, maar zijn het gevolg van wetgevende, administratieve of andere overheidsmaatregelen die directe gevolgen hebben voor de voorwaarden voor de toegang tot en/of de positie van de exploitanten op de relevante markt. Een voorbeeld van een wettelijke of regelgevende belemmering die de toegang tot de markt verhindert, is een beperking van het aantal ondernemingen dat toegang heeft tot het spectrum voor de levering van onderliggende diensten. Andere voorbeelden van wettelijke of regelgevende belemmeringen zijn prijscontroles of andere op de prijs betrekking hebbende maatregelen van overheidswege die aan de ondernemingen worden opgelegd en die niet alleen gevolgen hebben voor de markttoegang, maar ook voor de positie van ondernemingen op de markt. Wettelijke of regelgevende belemmeringen, die binnen de relevante tijdshorizon kunnen worden opgeheven, mogen niet als economische toegangsbelemmeringen worden beschouwd om er aldus voor te zorgen dat aan het eerste criterium is voldaan.

(12)

Toegangsbelemmeringen kunnen ook minder relevant worden op markten die door innovatie worden gestuurd en die door voortdurende technologische vooruitgang worden gekenmerkt. Op dergelijke markten vloeit de concurrentiedruk voornamelijk voort uit de bedreiging die uitgaat van innovatie van potentiële concurrenten die zich niet op de markt bevinden. Op markten waar innovatie een stuwende kracht is, kan dynamische concurrentie of concurrentie op langere termijn plaatsvinden tussen bedrijven die niet noodzakelijkerwijs concurrenten op een bestaande „statische” markt zijn. Deze aanbeveling wijst geen markten aan waarvan wordt verwacht dat toegangsbelemmeringen niet voor een afzienbare tijd zullen blijven bestaan. Bij het nagaan welke toegangsbelemmeringen bij afwezigheid van regelgeving waarschijnlijk zullen blijven bestaan, moet worden onderzocht of de sector in het verleden door veelvuldige en succesvolle toegang is gekenmerkt en of de toegang direct en duurzaam genoeg is geweest of naar alle waarschijnlijkheid zal zijn om de marktmacht te beperken. De relevantie van de toegangsbelemmeringen zal onder meer afhangen van de omvang die de productie ten minste moet hebben om rendabel te zijn en van de initiële investeringen.

(13)

Ook al wordt een markt door hoge toegangsbelemmeringen gekenmerkt, toch kunnen andere structurele factoren op die markt inhouden dat de markt binnen de relevante tijdshorizon neigt naar een daadwerkelijk concurrerend resultaat. De marktdynamiek kan bijvoorbeeld worden veroorzaakt door technologische ontwikkelingen of door de convergentie van producten en markten, waardoor concurrentiedruk kan ontstaan tussen exploitanten die op verschillende productenmarkten actief zijn. Dit kan ook het geval zijn op markten waar een beperkt — maar voldoende — aantal ondernemingen met uiteenlopende kostenstructuren te maken heeft met een prijselastische vraag vanuit de markt. Er kan ook van overcapaciteit op een markt sprake zijn, waardoor concurrerende ondernemingen normaal gesproken in staat moeten zijn de output zeer snel uit te breiden in reactie op een eventuele prijsverhoging. Op dergelijke markten kunnen de marktaandelen in de tijd variëren en/of de prijzen een dalend verloop vertonen. Wanneer de marktdynamiek aan snelle veranderingen onderhevig is, moet de relevante tijdshorizon zodanig worden gekozen dat relevante marktontwikkelingen tot uiting komen.

(14)

De beslissing om een markt aan te wijzen als in aanmerking komend voor voorafgaande regelgeving dient ook af te hangen van een beoordeling van de mate waarin de concurrentiewetgeving volstaat om het marktfalen aan te pakken dat voortvloeit uit het feit dat aan de eerste twee criteria is voldaan. Interventies van de concurrentiewetgeving zullen meestal niet veel uithalen wanneer een interventie om een marktfalen te verhelpen de vaststelling van uitvoerige voorschriften meebrengt of wanneer veelvuldige en/of tijdige interventies onontbeerlijk zijn.

(15)

De toepassing van de drie criteria zou moeten resulteren in een beperking van het aantal markten in de elektronische-communicatiesector waar voorafgaande regelgevende verplichtingen worden opgelegd, en aldus moeten bijdragen tot de verwezenlijking van de doelstelling van het regelgevingskader om sectorspecifieke voorafgaande regelgeving geleidelijk terug te dringen naarmate de concurrentie op de markt tot ontwikkeling komt. Deze criteria dienen op cumulatieve wijze te worden toegepast, zodat het feit dat niet aan één ervan wordt voldaan, inhoudt dat een markt niet mag worden aangewezen als in aanmerking komend voor voorafgaande regelgeving.

(16)

Regelgevende controles met betrekking tot retaildiensten zouden alleen mogen worden opgelegd wanneer nationale regelgevende instanties van mening zijn dat met de desbetreffende maatregelen op wholesaleniveau of maatregelen betreffende carrierkeuze of carriervoorkeuze het doel, te weten een daadwerkelijke concurrentie en het openbaar belang te waarborgen, niet kan worden verwezenlijkt. Door op wholesaleniveau onder meer te interveniëren met corrigerende maatregelen die op retailmarkten van invloed kunnen zijn, kunnen de EER-landen waarborgen dat er in een zo groot mogelijk deel van de waardeketen van normale concurrentieprocessen sprake is, hetgeen de beste resultaten oplevert voor eindgebruikers. In deze aanbeveling worden daarom hoofdzakelijk wholesalemarkten aangewezen waar passende regelgeving dient te worden opgelegd teneinde een duidelijk gebrek aan daadwerkelijke concurrentie op retailmarkten aan te pakken. Indien een nationale regelgevende instantie aantoont dat interventies op wholesaleniveau geen resultaat hebben opgeleverd, dan kan de retailmarkt in kwestie aan voorafgaande regelgeving worden onderworpen, op voorwaarde evenwel dat aan de drie bovenbeschreven criteria is voldaan.

(17)

De Commissie heeft op 17 december 2007 een nieuwe Aanbeveling 2007/879/EG vastgesteld betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische-communicatiesector die overeenkomstig de kaderrichtlijn aan voorafgaande regelgeving kunnen worden onderworpen (6).

(18)

Als vertrekpunt voor de herziening van de aanbeveling van de Autoriteit betreffende relevante markten gelden de nieuwe aanbeveling van de Commissie en de opmerkingen van de Commissie in de toelichting bij haar aanbeveling. Bij het herzieningsproces is de Autoriteit ervan uitgegaan dat de vergelijking van de marktontwikkelingen dient te gebeuren op basis van een EER-ijkpunt en niet alleen maar de marktsituatie binnen de afzonderlijke EVA-staten.

(19)

Op basis van de marktontwikkelingen in de EVA-staten, de opmerkingen die naar voren werden gebracht tijdens de openbare raadpleging en andere informatie waarover de Autoriteit beschikt, lijkt het dat het functioneren van de drie elektronische-communicatiemarkten in de EVA-staten over het algemeen niet in grotere mate gaat afwijken van het gemiddelde functioneren van de markten binnen de Europese Unie of het geheel van de EER, dan de markten in de afzonderlijke lidstaten van de Europese Unie van dat gemiddelde afwijken.

(20)

De EER-overeenkomst heeft tot doel „een dynamische en homogene Europese Economische Ruimte tot stand te brengen, gebaseerd op gemeenschappelijke regels en gelijke mededingingsvoorwaarden” (7). In het licht hiervan en van de voormelde overwegingen hecht de Autoriteit haar goedkeuring aan een aanbeveling die met de aanbeveling van de Commissie in overeenstemming is teneinde een eenvormige toepassing van het gemeenschappelijke regelgevingskader en rechtszekerheid voor de belanghebbenden te garanderen binnen de elektronische-communicatiemarkten in de EER. Het aantal markten dat aan voorafgaande regelgeving kan worden onderworpen, wordt bijgevolg in deze aanbeveling teruggebracht van 18 tot 7.

(21)

De terugbrenging van het aantal markten dat aan voorafgaande regelgeving kan worden onderworpen, betekent niet noodzakelijk dat de geschrapte markten in elk van de EVA-staten effectief concurrerend zijn en dat voor deze markten voorafgaande regelgeving niet langer nodig is. Bepaalde bij de Autoriteit tijdens het herzieningsproces ingediende bijdragen houden staande dat voor bepaalde markten een voortzetting van de regelgeving gerechtvaardigd kan zijn.

(22)

De in de bijlage opgesomde markten zijn aangewezen op basis van de drie cumulatieve criteria. De nationale regelgevende instanties dienen niet in deze aanbeveling opgenomen markten aan die drie criteria te toetsen. De nationale regelgevende instanties dienen de bevoegdheid te hebben de in de bijlage bij Aanbeveling nr. 194/04/COL van 14 juli 2004 opgenomen markten die niet in de bijlage bij deze aanbeveling zijn vermeld, aan de drie criteria te toetsen om na te gaan of deze markten op grond van de nationale omstandigheden nog steeds voor voorafgaande regelgeving in aanmerking komen. Een nationale regelgevende instantie kan ervoor opteren geen marktanalyseprocedure voor in deze aanbeveling opgesomde markten uit te voeren indien zij vaststelt dat voor de markt in kwestie niet aan de drie criteria is voldaan. De nationale regelgevende instanties mogen markten aanwijzen die verschillend zijn van die welke in deze aanbeveling zijn opgenomen, voor zover zij daarbij handelen in overeenstemming met artikel 7 van de kaderrichtlijn. Wanneer een in overweging 38 van de kaderrichtlijn beschreven ontwerpmaatregel die op de handel tussen EVA-staten van invloed is, niet wordt aangemeld, kan dit tot gevolg hebben dat tegen de betrokken staat een inbreukprocedure wordt ingeleid. Andere markten dan die welke in deze aanbeveling zijn opgenomen, dienen te worden bepaald op basis van de concurrentiebeginselen die zijn vastgelegd in de bekendmaking van de Autoriteit inzake de bepaling van de relevante markt voor de concurrentiewetgeving van de EER (8), moeten consistent zijn met de richtsnoeren van de Autoriteit voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht, en moeten voldoen aan de drie bovenvermelde criteria.

(23)

Het feit dat deze aanbeveling de producten- en dienstenmarkten aanwijst die voor voorafgaande regelgeving in aanmerking komen, houdt niet in dat regelgeving altijd nodig is of dat deze markten zullen worden onderworpen aan regelgevende verplichtingen zoals die in de specifieke richtlijnen zijn neergelegd. Meer in het bijzonder kan geen regelgeving worden opgelegd of moet de regelgeving worden ingetrokken indien er bij afwezigheid van regelgeving op deze markten daadwerkelijke concurrentie heerst, dat wil zeggen indien geen enkele exploitant aanmerkelijke marktmacht heeft in de zin van artikel 14 van de kaderrichtlijn. Regelgevende verplichtingen moeten passend zijn en gebaseerd op de aard van de problemen die zich voordoen, alsmede evenredig en gerechtvaardigd in het licht van de doelstellingen die zijn neergelegd in de kaderrichtlijn, in het bijzonder het maximaliseren van de voordelen voor gebruikers, erop toezien dat geen beperking of distorsie van de concurrentie plaatsvindt, het aanmoedigen van efficiënte investeringen in infrastructuur en het bevorderen van innovatie, en het bevorderen van efficiënt gebruik en beheer van radiofrequenties en nummerruimte.

(24)

De in deze aanbeveling gedefinieerde markten laten de markten die in bepaalde gevallen uit hoofde van de concurrentiewetgeving kunnen worden gedefinieerd, onverlet. Voorts laat de werkingssfeer van de voorafgaande regelgeving de reikwijdte van activiteiten onverlet die uit hoofde van de concurrentiewetgeving mogen worden geanalyseerd.

(25)

Ten behoeve van deze aanbeveling heeft een openbare raadpleging en overleg met de nationale regelgevende instanties en andere nationale instanties in de EVA-staten plaatsgevonden.

(26)

Deze aanbeveling moet worden geïnterpreteerd in het licht van de toelichting bij Aanbeveling 2007/879/EG van de Commissie betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische-communicatiesector die overeenkomstig de kaderrichtlijn aan voorafgaande regelgeving kunnen worden onderworpen. De toelichting omvat onder meer de beschrijving van de relevante technologische ontwikkelingen voor de in de aanbeveling beschreven markten,

1.

Bij het definiëren van relevante markten die met de nationale omstandigheden overeenkomen, overeenkomstig artikel 15, lid 3, van het besluit bedoeld in punt 5cl van bijlage XI bij de EER-overeenkomst, Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten, zoals aangepast aan de EER-overeenkomst bij Protocol nr. 1 hierbij en bij de sectorale aanpassingen in bijlage XI bij die overeenkomst, moeten de nationale regelgevende instanties de producten- en dienstenmarkten analyseren die in de bijlage bij deze aanbeveling worden opgesomd.

2.

Bij het aanwijzen van andere markten dan die welke in de bijlage zijn opgenomen, dienen de nationale regelgevende instanties erop toe te zien dat cumulatief aan de volgende drie criteria is voldaan:

3.

Deze aanbeveling laat de marktbepalingen, de resultaten van marktanalyses en de regelgevende verplichtingen onverlet die nationale regelgevende instanties in overeenstemming met artikel 15, lid 3, en artikel 16 van het besluit bedoeld in punt 5cl van bijlage XI bij de EER-overeenkomst, zoals aangepast aan de EER-overeenkomst bij Protocol nr. 1 hierbij en bij de sectorale aanpassingen in bijlage XI bij die overeenkomst (Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten), vóór de datum van aanneming van deze aanbeveling hebben goedgekeurd.

4.

Deze aanbeveling is gericht tot de EVA-staten.