1

De groep Servier, die onder meer wordt gevormd door Servier SAS – de in Frankrijk gevestigde moedermaatschappij van de groep – Les Laboratoires Servier SAS en Servier Laboratories Ltd (hierna afzonderlijk dan wel gezamenlijk: „Servier” of „verzoeksters”), is een mondiaal farmaceutisch concern. Het exclusieve toezicht op het bestuur van de moedermaatschappij van de groep wordt uitgeoefend door Stichting FIRS, een stichting zonder winstoogmerk naar Nederlands recht.

2

Servier heeft perindopril ontwikkeld, een geneesmiddel dat voor indicaties in de cardiovasculaire geneeskunde wordt gebruikt en dat hoofdzakelijk is bestemd voor de behandeling van hypertensie en hartfalen, door middel van een mechanisme dat het angiotensineconverterende enzym (hierna: „ACE”) remt.

3

Het werkzame farmaceutische bestanddeel (hierna: „WFB”) van perindopril, dat wil zeggen de biologisch actieve chemische stof die bedoelde therapeutische effecten sorteert, is een zout. Het aanvankelijk gebruikte zout was erbumine (of tert-butylamine), dat een kristallijne vorm heeft wegens de door Servier gebruikte werkwijze voor de synthese ervan.

4

Het octrooi betreffende de molecule van perindopril (octrooi EP0049658; hierna: „658-octrooi”) is bij het Europees Octrooibureau (EOB) aangevraagd op 29 september 1981. Het 658-octrooi zou op 29 september 2001 aflopen, maar de bescherming ervan is in meerdere lidstaten van de Europese Unie, waaronder het Verenigd Koninkrijk, verlengd tot 22 juni 2003, zoals mogelijk is op grond van verordening (EEG) nr. 1768/92 van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de invoering van een aanvullend beschermingscertificaat voor geneesmiddelen (PB 1992, L 182, blz. 1). In Frankrijk is de bescherming van het 658-octrooi tot 22 maart 2005 verlengd en in Italië tot 13 februari 2009.

5

In 1988 heeft Servier meerdere werkwijzeoctrooien betreffende de vervaardiging van de molecule van perindopril bij het EOB aangevraagd, die op 16 september 2008 zijn afgelopen: de octrooien EP0308339, EP0308340, EP0308341 en EP0309324 (hierna respectievelijk: „339-octrooi”, „340-octrooi”, „341-octrooi” en „324-octrooi”).

6

Bij het EOB zijn in 2001 door Servier nieuwe octrooien betreffende erbumine en de werkwijzen voor de vervaardiging ervan aangevraagd, waaronder octrooi EP1294689 (het zogenoemde „beta-octrooi”; hierna: „689-octrooi”), octrooi EP1296948 (het zogenoemde „gamma-octrooi”; hierna: „948-octrooi”) en octrooi EP1296947 (het zogenoemde „alfa-octrooi”; hierna: „947-octrooi”).

7

Het 947-octrooi, betreffende de alfa-kristallijne vorm van erbumine en de werkwijze voor de vervaardiging ervan, is op 6 juli 2001 aangevraagd en op 4 februari 2004 door het EOB verleend.

8

Voorts heeft Servier nationale octrooiaanvragen ingediend in meerdere lidstaten die nog geen partij waren bij het Verdrag inzake de verlening van Europese octrooien, ondertekend te München op 5 oktober 1973 en in werking getreden op 7 oktober 1977 (hierna: „EOV”). Zo heeft Servier octrooiaanvragen voor het 947-octrooi ingediend in Bulgarije (BG 107532), in Tsjechië (PV2003‑357), in Estland (P200300001), in Hongarije (HU225340), in Polen (P348492) en in Slowakije (PP0149‑2003). Alle betrokken octrooiaanvragen zijn op dezelfde datum ingediend, namelijk op 6 juli 2001. De octrooien zijn op 16 mei 2006 verleend in Bulgarije, op 17 augustus 2006 in Hongarije, op 23 januari 2007 in Tsjechië, op 23 april 2007 in Slowakije en op 24 maart 2010 in Polen.

9

Servier is in 2002 begonnen met de ontwikkeling van tweede-generatie-perindopril, dat op basis van een ander zout dan erbumine wordt vervaardigd, namelijk arginine. Dit perindopril arginine zou beter houdbaar zijn, met een stabiliteit van drie in plaats van twee jaar, waardoor het voor alle klimaatzones eenvormig kon worden verpakt en worden opgeslagen zonder dat voor specifieke omstandigheden hoefde te worden gezorgd.

10

Servier heeft op 17 februari 2003 een Europese octrooiaanvrage voor perindopril arginine (octrooi EP1354873B; hierna: „873-octrooi”) ingediend. Het 873-octrooi is op 17 juli 2004 verleend, waarbij de vervaldatum werd vastgesteld op 17 februari 2023. Perindopril arginine is in 2006 op de markten van de Unie geïntroduceerd.

11

Tien generieke ondernemingen, waaronder Niche Generics Ltd (hierna: „Niche”), Krka Tovarna Zdravil d.d. (hierna: „Krka”), Lupin ltd en Norton Healthcare Ltd, dochteronderneming van Ivax Europe (hierna: „Ivax”), die naderhand is gefuseerd met Teva Pharmaceuticals Ltd (hierna afzonderlijk of samen met de andere ondernemingen van de groep Teva: „Teva”), hebben in 2004 voor het EOB oppositie gevoerd tegen het 947-octrooi, teneinde het in zijn geheel te laten herroepen. Daarbij hebben zij als gronden aangevoerd dat de uitvinding niet nieuw was, dat er geen uitvinderswerkzaamheid was en dat de uitvinding onvoldoende was geopenbaard.

12

Op 27 juli 2006 heeft de oppositieafdeling van het EOB de geldigheid van het 947-octrooi bevestigd na lichte wijzigingen in de aanvankelijke claims van Servier (hierna: „beslissing van het EOB van 27 juli 2006”). Zeven ondernemingen hebben beroep tegen deze beslissing ingesteld. Niche heeft zich op 9 februari 2005 uit de oppositieprocedure teruggetrokken, Krka op 11 januari 2007 en Lupin op 5 februari 2007. Bij beslissing van 6 mei 2009 heeft de technische kamer van beroep van het EOB de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 vernietigd en het 947-octrooi herroepen. Het verzoek in hogere voorziening van Servier tegen deze beslissing is op 19 maart 2010 afgewezen.

13

Niche heeft op 11 augustus 2004 ook oppositie tegen het 948-octrooi gevoerd voor het EOB, maar zich op 14 februari 2005 uit de procedure teruggetrokken.

14

Teva heeft op 13 april 2005 oppositie ingesteld tegen het 873-octrooi. De oppositieafdeling heeft die oppositie afgewezen, omdat Teva niet had bewezen dat dat octrooi op onvoldoende uitvinderswerkzaamheid berustte. Teva heeft op 22 december 2008 tegen die beslissing beroep ingesteld, maar heeft zich op 8 mei 2012 uit de procedure teruggetrokken.

15

De generieke ondernemingen hebben daarnaast de geldigheid van het 947-octrooi bestreden voor de rechterlijke instanties van bepaalde lidstaten, met name in Nederland en in het Verenigd Koninkrijk.

16

In het Verenigd Koninkrijk heeft Servier op 25 juni 2004 voor de High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court) (octrooirechter in eerste aanleg, Verenigd Koninkrijk), onder aanvoering van haar 339-, 340- en 341-octrooien een inbreukprocedure aanhangig gemaakt tegen Niche, omdat Niche in het Verenigd Koninkrijk aanvragen had ingediend voor een vergunning voor het in de handel brengen (hierna: „VHB”) van een generieke versie van perindopril, die in samenwerking met Matrix Laboratories Ltd (hierna: „Matrix”) was ontwikkeld op basis van een op 26 maart 2001 gesloten overeenkomst (hierna: „Niche-Matrix-overeenkomst”). Op 9 juli 2004 heeft Niche aan Servier een reconventionele nietigheidsvordering betreffende het 947-octrooi laten betekenen.

17

De terechtzitting voor de High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court), ter behandeling van de gegrondheid van de gestelde inbreuk is uiteindelijk vastgesteld op 7 en 8 februari 2005, maar heeft maar een halve dag geduurd, omdat Servier en Niche op 8 februari 2005 tot een minnelijke regeling zijn gekomen, waardoor de rechtszaak tussen deze twee partijen is beëindigd.

18

Matrix is door Niche op de hoogte gehouden van het verloop van de rechtszaak en is daarbij ook betrokken geweest, omdat zij in naam van Niche verklaringen bij de High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court), heeft ingediend. Bovendien heeft Servier op 7 februari 2005 een formele waarschuwingsbrief aan Matrix gezonden, waarin zij haar inbreuken op de 339-, 340- en 341-octrooien verweet en ermee dreigde een inbreukprocedure te starten.

19

In de herfst van 2004 heeft Servier overigens het voornemen opgevat om Niche te verwerven. Servier heeft daartoe een boekenonderzoek laten uitvoeren, waarvan de eerste fase is afgerond op 10 januari 2005, de datum waarop zij een niet-bindend en niet-definitief bod voor de verwerving van het kapitaal van Niche heeft uitgebracht voor een bedrag tussen 15 en 45 miljoen pond sterling (GBP). Na de tweede fase van het boekenonderzoek, dat op 21 januari 2005 heeft plaatsgevonden, heeft Servier Niche er op 31 januari 2005 mondeling van in kennis gesteld dat zij haar niet langer wilde verwerven.

20

In het Verenigd Koninkrijk heeft Ivax op 9 augustus 2005 bij de High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court), een vordering tot herroeping van het 947-octrooi ingesteld. In oktober 2005 hebben Servier en Ivax evenwel besloten de procedure op te schorten in afwachting van de eindbeslissing in de oppositieprocedure voor het EOB. Als tegenprestatie heeft Servier zich er jegens Ivax, haar licentiehouders en haar klanten toe verbonden om in het Verenigd Koninkrijk gedurende de opschorting geen vervolging in te stellen, geen winst of financiële vergoeding te vorderen – behalve een redelijke vergoeding voor eventuele inbreuken op het 947-octrooi – en niet te verzoeken om een bevel tot herstel of het terughalen van producten. Servier heeft bovendien toegezegd de procedure voor het EOB zorgvuldig te zullen voeren en na afloop van die procedure niet te verzoeken om een voorlopige voorziening kort geding in het kader van een inbreukprocedure.

21

Pharmachemie BV, dochteronderneming van Teva, heeft op 15 augustus 2007 bij de rechtbank Den Haag een vordering tot herroeping van het in Nederland verleende 947-octrooi ingesteld op grond dat de uitvinding niet nieuw was, niet op uitvinderswerkzaamheid berustte en niet kon worden gereproduceerd. De rechtbank Den Haag heeft die vordering op 11 juni 2008 toegewezen. Servier heeft op 7 oktober 2008 hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis, maar vervolgens geen memorie van grieven ingediend.

22

In Hongarije heeft Servier op 30 mei 2006 verzocht om een voorlopige voorziening tot verbod van de verkoop van een door Krka op de markt gebrachte generieke versie van perindopril wegens inbreuk op het 947-octrooi. Die vordering is in september 2006 afgewezen.

23

In het Verenigd Koninkrijk heeft Servier op 28 juli 2006 bij de High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court), tegen Krka een vordering ingesteld wegens inbreuk op het 340-octrooi. Voorts heeft zij op 2 augustus 2006 tegen Krka een vordering ingesteld wegens inbreuk op het 947-octrooi, en verzocht om een voorlopige voorziening. Op 1 september 2006 heeft Krka een reconventionele vordering tot nietigverklaring van het 947-octrooi ingesteld en op 8 september 2006 heeft zij een reconventionele vordering tot nietigverklaring van het 340-octrooi ingesteld. Op 3 oktober 2006 heeft de High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court), het verzoek van Servier om een voorlopige voorziening toegewezen en het op 1 september 2006 door Krka ingediende verzoek om een summiere procedure (motion of summary judgment) voor de ongeldigverklaring van het 947-octrooi afgewezen. Als gevolg van de minnelijke regeling tussen partijen is op 1 december 2006 de aanhangige procedure beëindigd en de voorlopige voorziening opgeheven.

24

Lupin heeft op 18 oktober 2006 bij de High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court), een vordering ingesteld tot ongeldigverklaring van het in het Verenigd Koninkrijk verleende 947-octrooi en tot verkrijging van een verklaring van niet-inbreuk op dat octrooi door de generieke versie van perindopril die zij in dat land wilde verhandelen.

25

Servier heeft op 1 augustus 2006 bij de High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court), in het Verenigd Koninkrijk een vordering wegens inbreuk op het 947-octrooi ingesteld tegen Apotex Inc., omdat laatstgenoemde op 28 juli 2006 een generieke versie van perindopril op de markt had gebracht. Apotex heeft een reconventionele vordering tot nietigverklaring van dat octrooi ingesteld. Op 8 augustus 2006 heeft Apotex bij wege van voorlopige maatregel een verbod opgelegd gekregen om perindopril in te voeren, ter verkoop aan te bieden of te verkopen. Op 6 juli 2007 heeft de High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court), het 947-octrooi ongeldig verklaard, omdat de uitvinding ten opzichte van het 341-octrooi niet nieuw was en niet op uitvinderswerkzaamheid berustte. Bijgevolg is de maatregel onmiddellijk opgeheven en heeft Apotex de verkoop van haar generieke versie van perindopril op de markt in het Verenigd Koninkrijk kunnen hervatten. Op 9 mei 2008 heeft de Court of Appeal (England and Wales) (Civil division) (rechter in tweede aanleg in civiele zaken, Engeland en Wales) het hoger beroep verworpen dat door Servier was ingesteld tegen het vonnis van de High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court).

26

Op 9 oktober 2008 heeft de High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court), een schadevergoeding ter hoogte van 17,5 miljoen GBP toegekend aan Apotex, omdat zij tijdens de uitvoering van de voorlopige voorziening omzetverlies had geleden. Op 29 maart 2011 heeft de High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court), Apotex evenwel verzocht om dat geldbedrag op grond van het ex turpi causa-beginsel terug te betalen aan Servier, omdat de perindoprilmolecule tot 2018 werd beschermd door een geldig Canadees octrooi en Apotex haar geneesmiddel in Canada vervaardigde en verkocht. Die beslissing is echter vernietigd door de Court of Appeal (England and Wales) (Civil division) bij arrest van 3 mei 2012. Op 29 oktober 2014 heeft de Supreme Court of the United Kingdom (hoogste rechterlijke instantie van het Verenigd Koninkrijk) het hoger beroep verworpen dat Servier tegen het arrest van de Court of Appeal (England and Wales) (Civil division) had ingesteld.

27

Katwijk Farma BV, dochteronderneming van Apotex, heeft in Nederland op 13 november 2007 een vordering tot nietigverklaring van het in Nederland geldig verklaarde 947-octrooi ingesteld bij de rechtbank Den Haag. Op 7 december 2007 heeft Servier tegen Katwijk Farma een vordering in kort geding ingesteld, die op 30 januari 2008 door de rechtbank Den Haag is afgewezen. Nadat de rechtbank Den Haag op 11 juni 2008 de door Pharmachemie gevorderde nietigverklaring van het 947-octrooi voor Nederland had uitgesproken, hebben Servier en Katwijk Farma zich uit de aanhangige procedures teruggetrokken.

28

Servier heeft een reeks schikkingsovereenkomsten op octrooigebied gesloten met meerdere generieke ondernemingen waarmee zij octrooigeschillen had. Met Apotex heeft zij evenwel geen schikking getroffen.

29

Op 8 februari 2005 heeft Servier twee schikkingsovereenkomsten gesloten: één met Niche en haar moedermaatschappij Unichem Laboratories Ltd (hierna: „Unichem”) en één met Matrix. Op diezelfde datum heeft Niche een licentie- en leveringsovereenkomst gesloten met Biogaran, een volle dochter van Les Laboratoires Servier.

30

De overeenkomst die Servier met Niche en Unichem had gesloten (hierna: „Niche-overeenkomst”) strekte zich uit tot alle landen waar de 339-, 340-, 341- en 947-octrooien van kracht waren (artikel 3).

31

Niche en Unichem hebben zich er bij de Niche-overeenkomst toe verbonden af te zien van het vervaardigen, het doen vervaardigen, het houden, het invoeren, het leveren, het aanbieden voor levering of het in bezit hebben van generiek perindopril dat volgens een door Niche ontwikkelde werkwijze is vervaardigd en dat door Servier werd beschouwd als een inbreuk op de 339-, 340- en 341- octrooien, zoals die geldig waren verklaard in het Verenigd Koninkrijk, of is vervaardigd volgens een werkwijze die op wezenlijke punten vergelijkbaar is of volgens enige andere werkwijze die inbreuk kan maken op de 339-, 340- en 341- octrooien (hierna: „litigieuze werkwijze”) tot aan het plaatselijke verstrijken van deze octrooien (artikel 3). In de Niche-overeenkomst was evenwel bepaald dat het hun na het verstrijken van genoemde octrooien vrijstond om perindopril in de handel te brengen dat op basis van de litigieuze werkwijze was vervaardigd zonder inbreuk op deze octrooien te maken (artikelen 4 en 6). Niche was voorts gehouden om alle reeds gesloten overeenkomsten over perindopril dat op basis van de litigieuze werkwijze was vervaardigd en alle VHB-aanvragen voor dit perindopril te annuleren, op te zeggen of tot aan het verstrijken van de octrooien op te schorten (artikel 11). Daarnaast hebben Niche en Unichem zich ertoe verbonden geen VHB-aanvragen in te dienen voor perindopril dat op basis van de litigieuze werkwijze is vervaardigd en om geen derden te helpen om een dergelijke VHB te verkrijgen (artikel 10). Tot slot moesten zij tot aan het verstrijken van de desbetreffende octrooien afzien van vorderingen tot ongeldigverklaring of tot een verklaring voor recht dat geen inbreuk op de 339-, 340-, 341-, 947-, 689- of 948-octrooien was gemaakt, behalve als verweer in een inbreukprocedure (artikel 8). Niche heeft voorts nog ingestemd met de intrekking van haar opposities tegen de 947- en 948-octrooien voor het EOB (artikel 7).

32

Als tegenprestatie verbond Servier zich ertoe om geen inbreukprocedure op basis van de 339-, 340-, 341- en 947-octrooien aanhangig te maken tegen Niche of haar klanten en Unichem voor vermeende inbreukmakende handelingen die voor de sluiting van de Niche-overeenkomst zouden hebben plaatsgevonden (artikel 5), en om in twee schijven aan Niche en Unichem een bedrag van 11,8 miljoen GBP te betalen (artikel 13). Dit bedrag was de tegenprestatie voor de verbintenissen van Niche en Unichem en voor de „aanzienlijke kosten en mogelijke aansprakelijkheden die Niche en Unichem op zich namen door hun programma voor de ontwikkeling van volgens de [litigieuze] werkwijze vervaardigd perindopril te beëindigen”.

33

Voorts heeft Niche op 8 februari 2005 een licentie- en leveringsovereenkomst gesloten met Biogaran (hierna: „Biogaran-overeenkomst”) inzake de overdracht van, ten eerste, alle voor de verkrijging van VHB’s noodzakelijke productdossiers van Niche betreffende drie geneesmiddelen en, ten tweede, haar Franse VHB voor één van die geneesmiddelen. Als tegenprestatie moest Biogaran een geldsom van 2,5 miljoen GBP aan Niche betalen, die niet hoefde te worden terugbetaald, ook niet als Biogaran de VHB’s niet zou verkrijgen. Bovendien moest Biogaran na het verkrijgen van haar VHB’s de betrokken producten bij Niche bestellen. De overeenkomst zou automatisch worden beëindigd indien de VHB’s niet binnen 18 maanden na de ingangsdatum van de overeenkomst zouden zijn verkregen (artikel 14.4), zonder dat partijen recht hadden op schadevergoeding (artikel 14.5).

34

De overeenkomst tussen Servier en Matrix (hierna: „Matrix-overeenkomst”) strekte zich uit tot alle landen waar de 339-, 340-, 341- en 947-octrooien van kracht waren, met uitzondering van landen die niet tot de Europese Economische Ruimte (EER) behoorden [artikel 1, lid 1, onder xiii), van de Matrix-overeenkomst].

35

Matrix verbond zich er bij de Matrix-overeenkomst toe om tot aan het plaatselijk verstrijken van die octrooien af te zien van het vervaardigen, het doen vervaardigen, het houden, het invoeren, het leveren, het aanbieden voor levering of het in bezit hebben van generiek perindopril dat volgens de litigieuze werkwijze was vervaardigd (artikelen 1 en 2). In de overeenkomst was evenwel bepaald dat het Matrix na het verstrijken van genoemde octrooien vrijstond om perindopril in de handel te brengen dat op basis van de litigieuze werkwijze was vervaardigd zonder inbreuk op deze octrooien te maken (artikel 4). Matrix was voorts gehouden om uiterlijk 30 juni 2005 alle reeds gesloten overeenkomsten over perindopril dat op basis van de litigieuze werkwijze was vervaardigd en alle VHB-aanvragen voor dit perindopril te annuleren, op te zeggen of tot aan het verstrijken van de octrooien op te schorten (artikelen 7 en 8). Bovendien heeft zij zich ertoe verbonden geen VHB-aanvragen in te dienen voor perindopril dat op basis van de litigieuze werkwijze was vervaardigd en om geen derden te helpen om een dergelijke VHB te verkrijgen (artikel 6). Tot slot moest Matrix tot aan het verstrijken van de desbetreffende octrooien afzien van vorderingen tot ongeldigverklaring of tot een verklaring voor recht dat geen inbreuk op de 339-, 340-, 341-, 947-, 689- en 948-octrooien was gemaakt, behalve als verweer in een inbreukprocedure (artikel 5).

36

Als tegenprestatie verbond Servier zich ertoe om geen inbreukprocedure op basis van de 339-, 340-, 341- en 947-octrooien aanhangig te maken tegen Matrix voor inbreukmakende handelingen die voor de sluiting van de Matrix-overeenkomst zouden hebben plaatsgevonden (artikel 3), en om in twee schijven aan Matrix een bedrag van 11,8 miljoen GBP te betalen (artikel 9). Dit bedrag was de tegenprestatie voor de verbintenissen van Matrix en voor de „aanzienlijke kosten en mogelijke aansprakelijkheden die Matrix op zich nam door haar programma voor de ontwikkeling van volgens de [litigieuze] werkwijze vervaardigd perindopril te beëindigen”.

37

Op 13 juni 2006 heeft Servier een schikkings- en exclusieve-afnameovereenkomst gesloten met Teva (hierna: „Teva-overeenkomst”). De Teva-overeenkomst betrof het perindopril erbumine (artikel 1.12).

38

Op grond van de schikkingsbedingen heeft Teva zich ertoe verbonden al het perindopril te vernietigen dat zij in haar bezit had of waarover zij zeggenschap had en dat bestemd was voor de verkoop in het Verenigd Koninkrijk (artikel 2.2). Voorts moest Teva in het Verenigd Koninkrijk afzien van het vervaardigen, het doen vervaardigen, het houden, het invoeren, het leveren, het aanbieden voor levering of het in bezit hebben van generiek perindopril dat ofwel was vervaardigd volgens de door haar ontwikkelde werkwijze, die door Servier werd beschouwd als een inbreuk op de in het Verenigd Koninkrijk geldig verklaarde 947-, 339-, 340- en 341- octrooien, ofwel een schending van die octrooien vormde tot de opzegging of afloop van de Teva-overeenkomst of het verval van die octrooien (artikel 2.3). Bovendien heeft Teva zich ertoe verbonden om gedurende de looptijd van de Teva-overeenkomst de voornoemde octrooien niet te betwisten in het Verenigd Koninkrijk, met dien verstande dat het haar niet was verboden om een oppositieprocedure voor het EOB tegen de litigieuze octrooien voort te zetten (artikel 2.4).

39

Als tegenprestatie voor de door Teva gedane toezeggingen verbond Servier zich ertoe af te zien van vorderingen wegens eventuele inbreuken op de litigieuze octrooien die Teva vóór de inwerkingtreding van de Teva-overeenkomst had gemaakt in het Verenigd Koninkrijk (artikel 2.1).

40

Op grond van de bedingen betreffende de exclusieve-afnameverplichting heeft Teva zich ertoe verbonden al het generieke perindopril dat bestemd was voor de wederverkoop in het Verenigd Koninkrijk uitsluitend van Servier af te nemen gedurende de looptijd van de Teva-overeenkomst (artikelen 3.1 en 1.14). Ingeval van niet-bevoorrading door Servier had Teva geen recht om een beroep in te stellen of om de overeenkomst te beëindigen, maar had zij recht op een forfaitaire schadevergoeding ter hoogte van 500000 GBP per maand (artikelen 1.8 en 3.8.3).

41

De Teva-overeenkomst werd overeenkomstig de algemene bepalingen ervan voor drie jaar aangegaan en kon met twee jaar worden verlengd (artikelen 8.1 en 8.2). Bij de ondertekening van de Teva-overeenkomst en nadat Teva een „passende factuur” zou hebben verstrekt, moest Servier Teva bovendien een geldsom van 5 miljoen GBP betalen als „tegemoetkoming in de door Teva gemaakte voorbereidingskosten voor het sluiten van de onderhavige overeenkomst, waaronder alle kosten die verband [hielden] met het opzeggen van haar bestaande leveringsovereenkomsten voor het Verenigd Koninkrijk” (artikel 10).

42

Op 23 februari 2007 hebben Servier en Teva een avenant bij de Teva-overeenkomst ondertekend (hierna: „avenant bij de Teva-overeenkomst”), waarbij zij de daadwerkelijke uitvoering van de exclusieve-afnameverbintenis hebben bevestigd door een datum te bepalen waarop Teva zou kunnen beginnen met de wederverkoop van het door Servier geleverde generieke perindopril. Die datum moest ofwel eenzijdig door Servier worden bepaald, ofwel overeenkomen met de datum waarop het 947-octrooi werd herroepen of afliep, dan wel de datum zijn waarop Apotex na de beëindiging van het geschil met Servier zou beginnen met de distributie van generiek perindopril in het Verenigd Koninkrijk.

43

Op 27 oktober 2006 heeft Servier een schikkings- en een licentieovereenkomst gesloten met Krka, waarbij op 2 november 2006 een avenant is ondertekend.

44

In de schikkingsovereenkomst met Krka is bepaald dat het 947-octrooi tevens de gelijkwaardige nationale octrooien omvat (bijlage B).

45

Op grond van de met haar gesloten schikkingsovereenkomst, die van kracht is totdat het 947-octrooi of het 340-octrooi afloopt of wordt herroepen, heeft Krka zich ertoe verbonden af te zien van alle wereldwijd lopende procedures tegen het 947-octrooi en van alle in het Verenigd Koninkrijk aanhangige procedures tegen het 340-octrooi, en beide octrooien in de toekomst in geen enkel land te zullen betwisten [artikel I, onder ii]. Voorts mochten Krka en haar dochterondernemingen gedurende de looptijd van het 947-octrooi in het land waar dat octrooi nog geldig was, zonder de uitdrukkelijke toestemming van Servier geen generieke versie van perindopril die inbreuk maakte op dat octrooi op de markt brengen of verhandelen (artikel V). Evenmin mocht Krka zonder de uitdrukkelijke toestemming van Servier een generieke versie van perindopril die inbreuk maakte op dat octrooi aan derden leveren (artikel V, lid 2). Als tegenprestatie moest Servier zich terugtrekken uit de procedures die zij wereldwijd tegen Krka had ingesteld wegens inbreuk op het 947-octrooi en het 340-octrooi, waaronder haar vorderingen tot voorlopige voorzieningen [artikel I, onder i)].

46

Op grond van de licentieovereenkomst met Krka, waarvan de looptijd overeenkwam met de geldigheidsduur van het 947-octrooi (artikel 5), heeft Servier Krka een „exclusieve” en onherroepelijke licentie op het 947-octrooi verleend voor het in Tsjechië, Letland, Litouwen, Hongarije, Polen, Slovenië en Slowakije (artikel 1) gebruiken, vervaardigen, verkopen, aanbieden voor de verkoop, promoten en invoeren van haar eigen producten met de alfa-kristallijne vorm van erbumine (artikel 2). Als tegenprestatie moest Krka Servier een vergoeding betalen van 3 % van haar totale netto-omzet in die landen (artikel 3). Servier mocht in diezelfde landen het 947-octrooi gebruiken, hetzij rechtstreeks, hetzij indirect (dat wil zeggen voor één van haar dochterondernemingen of voor één derde onderneming per land) (artikel 2).

47

Op 5 januari 2007 heeft Servier met Krka bovendien een overdrachts- en licentieovereenkomst gesloten.

48

Op grond van de overdrachts- en licentieovereenkomst heeft Krka twee octrooiaanvragen overgedragen aan Servier: één betreffende een werkwijze voor de synthese van perindopril (WO 2005 113500) en één betreffende de bereiding van samenstellingen met perindopril (WO 2005 094793) (artikel 1). De door die octrooiaanvragen beschermde technologie werd gebruikt voor de vervaardiging van perindopril door Krka.

49

Krka heeft zich ertoe verbonden niet de geldigheid te betwisten van de op basis van de betrokken aanvragen te verlenen octrooien (artikel 3).

50

Als tegenprestatie voor die overdracht heeft Servier Krka een geldsom van 15 miljoen EUR per betrokken aanvraag betaald (artikel 2).

51

Bovendien heeft Servier Krka een niet-exclusieve, onherroepelijke, niet-overdraagbare en kosteloze licentie verleend op de aanvragen of de hieruit voortvloeiende octrooien, zonder het recht om sublicenties te verlenen (behalve aan haar dochterondernemingen). Voor die licentie golden geen beperkingen ten aanzien van de duur, het toepassingsgebied en het mogelijke gebruik ervan (artikel 4).

52

Op 30 januari 2007 heeft Servier een schikkingsovereenkomst gesloten met Lupin (hierna: „Lupin-overeenkomst”).

53

Beide partijen hebben aldus besloten om hun geschillen inzake perindopril te beëindigen (artikelen 1.1, 1.2 en 1.4).

54

Daarnaast heeft Lupin zich ertoe verbonden in geen enkel land – met uitzondering van landen die niet tot de EER behoren – rechtstreekse of indirecte pogingen te ondernemen om het 947-octrooi of ieder ander octrooi van Servier of van haar dochterondernemingen op perindopril te laten herroepen, ongeldig te laten verklaren of te betwisten, noch een derde hierbij te helpen of hiertoe de opdracht te geven (artikel 1.3). Bovendien moesten Lupin en haar dochterondernemingen in alle landen – met uitzondering van landen die niet tot de EER behoren – afzien van het verkopen of het te koop aanbieden van alle farmaceutische middelen waarvan het WFB „perindopril[-]erbumine [...] en een zout hiervan” was (artikel 1.6). Het was Lupin evenwel toegestaan om door Servier geleverde producten of haar eigen perindopril te verhandelen in landen waar ofwel een door Servier goedgekeurde generieke versie van perindopril op de markt aanwezig was ofwel alle relevante octrooien van Servier waren verlopen, dan wel in landen waar een derde een generieke versie van perindopril op de markt had gebracht en waar Servier geen kort geding had aangespannen om de verkoop ervan te verbieden (artikelen 1.6 en 4.1).

55

Daarenboven hebben Servier en Lupin in het kader van de Lupin-overeenkomst tevens een overeenkomst voor de overdracht van intellectuele-eigendomsrechten en een licentieovereenkomst gesloten.

56

Servier heeft namelijk drie door Lupin ingediende octrooiaanvragen betreffende de werkwijze van perindopril verworven:

57

Op die drie octrooiaanvragen heeft Servier Lupin bovendien een kosteloze, eeuwigdurende, onherroepelijke, niet-exclusieve en niet-overdraagbare licentie verleend – zonder het recht om sublicenties te verlenen – voor de vervaardiging van perindopril in de landen waarvoor de betrokken aanvragen waren ingediend (artikel 3.1).

58

Tot slot was bij de Lupin-overeenkomst overeengekomen dat partijen binnen vier weken een leveringsovereenkomst zouden sluiten, wat evenwel niet is gebeurd.

59

Op 3 september 2001 hebben verzoeksters met Rolabo, SL een overeenkomst gesloten inzake de verkoop, voor een bedrag van 10 miljoen Amerikaanse dollar (USD), van een door Rolabo, SL op 24 juli 2001 ingediende octrooiaanvrage betreffende een WFB van perindopril en een chemisch dossier van het WFB van perindopril.

60

Op 9 november 2004 hebben verzoeksters met Azad Pharmaceutical Ingredients AG (hierna: „Azad”) een overeenkomst gesloten voor de overdracht, voor een bedrag van 13374243 EUR, van, ten eerste, een door Azad ingediende octrooiaanvrage betreffende twee nieuwe polymorfe vormen van perindopril – delta en epsilon – en, ten tweede, de bijbehorende knowhow voor het publiek.

61

Op 15 oktober 2007 zijn verzoeksters in een memorandum van overeenstemming met Sandoz AG overeengekomen dat zij voor een bedrag van mogelijk meer dan 50 miljoen USD de door Sandoz ontwikkelde technologie van het WFB van perindopril zouden aanschaffen, indien die technologie octrooivrij zou zijn en op industrieel niveau een levensvatbare bron van mededinging zou blijken te zijn. De onderhandelingen hebben tot juli 2008 voortgeduurd, maar uiteindelijk is geen overeenkomst gesloten.

62

Op 15 januari 2008 heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen beslist een sectoraal onderzoek naar de farmaceutische sector te verrichten op grond van het bepaalde in artikel 17 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101] en [102 VWEU] (PB 2003, L 1, blz. 1), om te achterhalen waarom de innovatie in deze sector afnam, gemeten naar het aantal nieuwe geneesmiddelen dat de markt bereikte, en waarom bepaalde generieke geneesmiddelen zo laat op de markt kwamen.

63

Op 28 november 2008 heeft de Commissie een voorlopig verslag over de resultaten van haar onderzoek gepubliceerd, gevolgd door een publieke raadpleging. Op 8 juli 2009 heeft de Commissie een mededeling vastgesteld waarin zij haar rapport over het onderzoek naar de farmaceutische sector beknopt heeft weergegeven. De Commissie heeft in deze mededeling onder meer uiteengezet dat schikkingen inzake octrooigeschillen tussen de originator-ondernemingen en generieke ondernemingen moesten worden gemonitord, om beter inzicht te krijgen in het gebruik van die overeenkomsten en om vast te stellen welke overeenkomsten de markttoegang van generieke geneesmiddelen ten koste van de consumenten in de Unie vertraagden en inbreuken op de mededingingsregels konden vormen. De Commissie heeft vervolgens zes jaarlijkse monitoringverslagen over schikkingsovereenkomsten op octrooigebied uitgebracht.

64

Op 24 november 2008 heeft de Commissie onaangekondigde inspecties in de bedrijfsruimten van onder meer Servier verricht. In januari 2009 heeft de Commissie meerdere ondernemingen, waaronder Servier, verzoeken om inlichtingen toegezonden. Op 2 juli 2009 heeft de Commissie besloten de procedure in te leiden.

65

In augustus 2009, en daarna in de periode tussen december 2009 en mei 2012, heeft de Commissie opnieuw verzoeken om inlichtingen gericht aan Servier. Nadat Servier had geweigerd om te antwoorden op bepaalde onderdelen betreffende de Biogaran-overeenkomst, die waren opgenomen in de verzoeken om inlichtingen van 7 februari en 11 april 2011, heeft de Commissie een besluit op grond van artikel 18, lid 3, van verordening nr. 1/2003 vastgesteld. Servier heeft de gevraagde inlichtingen op 7 november 2011 verstrekt.

66

Tussen 2009 en 2012 is Servier uitgenodigd om meerdere evaluatievergaderingen bij te wonen.

67

Op 27 juli 2012 heeft de Commissie aan meerdere ondernemingen, waaronder Servier, een mededeling van punten van bezwaar gericht, waarop Servier op 14 januari 2013 heeft geantwoord.

68

Nadat de betrokken ondernemingen op 15, 16, 17 en 18 april 2013 waren gehoord, zijn nieuwe evaluatievergaderingen gehouden en zijn opnieuw verzoeken om inlichtingen aan Servier gericht.

69

Op 18 december 2013 heeft de Commissie Servier toegang verleend tot het bewijs dat was vergaard of ruimer openbaar was gemaakt na de mededeling van punten van bezwaar en heeft zij haar een letter of facts toegezonden, waarop Servier op 31 januari 2014 heeft geantwoord. De raadadviseur-auditeur heeft zijn eindverslag op 7 juli 2014 gepresenteerd.

70

Op 9 juli 2014 heeft de Commissie besluit C(2014) 4955 final inzake een procedure op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU [zaak AT.39612 – Perindopril (Servier)] (hierna: „bestreden besluit”) vastgesteld, dat op 11 juli 2014 aan verzoeksters is medegedeeld.

71

De Commissie heeft vastgesteld dat verzoeksters inbreuk hadden gemaakt, ten eerste, op artikel 101 VWEU, door in ruil voor een betaling in omgekeerde richting deel te nemen aan vijf schikkingsovereenkomsten op octrooigebied (artikelen 1 tot en met 5 van het bestreden besluit) en, ten tweede, op artikel 102 VWEU, door via de aanschaf van technologie en die vijf schikkingsovereenkomsten een uitsluitingsstrategie uit te werken en te implementeren die zich uitstrekte tot de markt voor samenstellingen van perindopril in Frankrijk, Nederland, Polen en het Verenigd Koninkrijk en tot de markt voor de technologie van het WFB van perindopril (artikel 6 van het bestreden besluit).

72

Voor de inbreuken op artikel 101 VWEU heeft de Commissie verzoeksters de volgende geldboeten opgelegd, met een totaalbedrag van 289727200 EUR (artikel 7, leden 1 tot en met 5, van het bestreden besluit):

73

Voor de inbreuk op artikel 102 VWEU heeft de Commissie verzoeksters een geldboete opgelegd van 41270000 EUR (artikel 7, lid 6, van het bestreden besluit).

74

Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Gerecht op 21 september 2014 hebben verzoeksters het onderhavige beroep ingesteld.

75

Verzoeksters verzoeken het Gerecht:

76

De Commissie verzoekt het Gerecht:

77

Bij akte neergelegd op 2 februari 2015 heeft de European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (hierna: „EFPIA” of „interveniënte”) verzocht om toelating tot interventie in de onderhavige zaak ter ondersteuning van de conclusies van verzoeksters.

78

Verzoeksters en de Commissie hebben verzocht om vertrouwelijke behandeling, ten aanzien van de EFPIA van bepaalde informatie in het verzoekschrift, in het verweerschrift, in de repliek, in de dupliek, in het antwoord op bepaalde maatregelen tot organisatie van de procesgang, in de opmerkingen over die antwoorden en in de opmerkingen van verzoeksters over de memorie in interventie.

79

Bij beschikking van 14 oktober 2015 heeft de president van de Tweede kamer van het Gerecht de EFPIA toegelaten tot interventie in de onderhavige procedure ter ondersteuning van de conclusies van verzoeksters. Daar de EFPIA de verzoeken om vertrouwelijke behandeling niet heeft betwist, heeft het Gerecht zich niet over de gegrondheid ervan uitgesproken.

80

Interveniënte verzoekt het Gerecht:

81

In het kader van maatregelen tot organisatie van de procesgang als bedoeld in artikel 89, lid 3, onder a) en d), van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht is de Commissie verzocht om schriftelijk vragen te beantwoorden en documenten over te leggen betreffende met name de raadpleging van het adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities, de berekening van het bedrag van de geldboete en de in het bestreden besluit vertrouwelijk gemaakte informatie over de met Krka gesloten overeenkomsten. Zij heeft haar antwoorden binnen de gestelde termijnen ingediend.

82

Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Negende kamer, aan welke kamer de onderhavige zaak dan ook is toegewezen.

83

Op voorstel van de Negende kamer heeft het Gerecht overeenkomstig artikel 28 van het Reglement voor de procesvoering besloten om de zaak naar een uitgebreide kamer te verwijzen.

84

Het Gerecht heeft op voorstel van de rechter-rapporteur besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan en heeft in het kader van maatregelen tot organisatie van de procesgang als bedoeld in artikel 89, lid 3, onder a), van het Reglement voor de procesvoering de partijen schriftelijk vragen gesteld en hun verzocht hierop ter terechtzitting te antwoorden.

85

Op 24 februari 2017 zijn partijen ingevolge artikel 89, lid 3), onder e), van het Reglement voor de procesvoering door het Gerecht uitgenodigd voor een informele vergadering voor de president van de Negende uitgebreide kamer van het Gerecht en de rechter-rapporteur teneinde het verloop van de terechtzitting en de vertrouwelijke behandeling van bepaalde informatie te bespreken. Die vergadering heeft op 3 mei 2017 bij het Gerecht plaatsgevonden en is door verzoeksters en de Commissie bijgewoond.

86

Ter terechtzitting, die heeft plaatsgevonden van 6 tot en met 9 juni 2017, zijn partijen gehoord in hun pleidooien en in hun antwoorden op de schriftelijke en mondelinge vragen van het Gerecht.

89

Volgens vaste rechtspraak zijn de voorwaarden voor de ontvankelijkheid van een beroep niet-ontvankelijkheidsgronden van openbare orde die de Unierechter ambtshalve kan en in voorkomend geval moet opwerpen (arresten van 21 maart 2002, Joynson/Commissie, T‑231/99, EU:T:2002:84, punt 154, en 14 december 2005, Honeywell/Commissie, T‑209/01, EU:T:2005:455, punt 53). Bijgevolg staat het aan het Gerecht om ambtshalve de ontvankelijkheid van de derde vordering te onderzoeken, ook al heeft de Commissie de ontvankelijkheid ervan niet in haar memories, maar enkel ter terechtzitting in antwoord op een vraag van het Gerecht betwist.

90

Krachtens artikel 21, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat volgens artikel 53, eerste alinea, van datzelfde Statuut van toepassing is op de procedure voor het Gerecht, alsook krachtens artikel 44, lid 1, onder c) en d), van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van 2 mei 1991, dat ten tijde van de instelling van het beroep van kracht was, moet elk verzoekschrift het voorwerp van het geschil, de conclusies en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen bevatten. De bedoeling van dit vereiste is dat die uiteenzetting zo duidelijk en precies is dat de verweerder zijn verweer kan voorbereiden en de Unierechter zijn rechterlijk toezicht kan uitoefenen, in voorkomend geval zonder daarvoor verdere informatie nodig te hebben (arresten van 29 juni 1995, ICI/Commissie, T‑37/91, EU:T:1995:119, punt 42; 24 februari 2000, ADT Projekt/Commissie, T‑145/98, EU:T:2000:54, punt 66, en 16 maart 2004, Danske Busvognmænd/Commissie, T‑157/01, EU:T:2004:76, punt 45). Een algemene verwijzing in een verzoekschrift naar de middelen en argumenten die zijn aangevoerd ter ondersteuning van een beroep dat in een verwante zaak is ingesteld, voldoet dan ook niet aan dit vereiste (arrest van 24 maart 2011, Legris Industries/Commissie, T‑376/06, niet gepubliceerd, EU:T:2011:107, punt 32), zoals de Commissie ter terechtzitting heeft aangevoerd.

91

Niettemin zij opgemerkt dat de Unierechter heeft kunnen aanvaarden dat niet uitdrukkelijk in het verzoekschrift opgenomen middelen op grond van een verwijzing naar de in een andere zaak aangevoerde middelen moesten worden geacht geldig te zijn aangevoerd in het geval waarin de verzoekende partij had verwezen naar haar eigen geschriften in een andere zaak (zie arrest van 14 december 2005, Honeywell/Commissie, T‑209/01, EU:T:2005:455, punten 61 en 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Die zaken betroffen situaties waarin de partijen, evenals de gemachtigden en de advocaten die hen vertegenwoordigden, dezelfde waren. Daarentegen zouden volgens het Gerecht de dwingende voorwaarden van artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en van artikel 44, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van 2 mei 1991 worden omzeild, wanneer de ontvankelijkheid van niet uitdrukkelijk in het verzoekschrift opgenomen middelen zou worden aanvaard op grond dat zij door een derde waren opgeworpen in een andere zaak, waarnaar in het verzoekschrift wordt verwezen (zie in die zin arresten van 14 december 2005, Honeywell/Commissie, T‑209/01, EU:T:2005:455, punten 63 en 64; 27 september 2012, Dura Vermeer Infra/Commissie, T‑352/06, niet gepubliceerd, EU:T:2012:483, punten 25 en 26; 27 september 2012, Koninklijke BAM Groep/Commissie, T‑355/06, niet gepubliceerd, EU:T:2012:486, punten 26 en 27, en 27 september 2012, Heijmans/Commissie, T‑360/06, niet gepubliceerd, EU:T:2012:490, punten 25 en 26). Tot slot zij eraan herinnerd dat iedere partij zelf verantwoordelijk is voor de inhoud van processtukken die zij indient, welke regel met name is neergelegd in artikel 43, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van 2 mei 1991 (zie in die zin arresten van 29 juni 1995, ICI/Commissie, T‑37/91, EU:T:1995:119, punt 46, en 14 december 2005, Honeywell/Commissie, T‑209/01, EU:T:2005:455, punt 66). In casu staat vast dat verzoeksters een eventuele door derden verkregen nietigverklaring wilden aanvoeren, en er dus geen sprake is van dezelfde partijen, noch van dezelfde vertegenwoordigers.

92

Bovendien zij eraan herinnerd dat een besluit op het gebied van de mededinging dat jegens meerdere ondernemingen is gegeven weliswaar wordt opgesteld en bekendgemaakt als één besluit, maar moet worden gezien als een bundel individuele besluiten waarbij met betrekking tot elk van de adressaten de haar verweten inbreuk of inbreuken geconstateerd worden en eventueel een boete wordt opgelegd (zie in die zin arresten van 14 september 1999, Commissie/AssiDomän Kraft Products e.a., C‑310/97 P, EU:C:1999:407, punt 49, en 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P en C‑254/99 P, EU:C:2002:582, punt 100). Het Hof heeft geoordeeld dat wanneer een adressaat van een besluit beroep tot nietigverklaring instelde, de Unierechter enkel kon oordelen over de onderdelen van het besluit die die adressaat betroffen. De onderdelen betreffende andere adressaten behoorden daarentegen niet tot het voorwerp van het door de Unierechter te beslechten geding (arresten van 14 september 1999, Commissie/AssiDomän Kraft Products e.a., C‑310/97 P, EU:C:1999:407, punt 53; 29 maart 2011, ArcelorMittal Luxembourg/Commissie en Commissie/ArcelorMittal Luxembourg e.a., C‑201/09 P en C‑216/09 P, EU:C:2011:190, punt 142, en 11 juli 2013, Team Relocations e.a./Commissie, C‑444/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:464, punt 66). Het Hof overweegt dan ook dat het gezag van een rechtsoverweging van een nietigverklaringsarrest in beginsel niet kan gelden ten aanzien van personen die geen partij waren bij het geding en te wier aanzien het arrest dus geen enkele beslissing kan bevatten (arrest van 14 september 1999, Commissie/AssiDomän Kraft Products e.a., C‑310/97 P, EU:C:1999:407, punt 55). Aldus werkt de nietigverklaring van een individueel besluit erga omnes en is zij voor eenieder bindend, maar strekt zij niet tot voordeel van eenieder, in tegenstelling tot de nietigverklaring van een handeling van algemene strekking (zie arrest van 15 juli 2015, Emesa-Trefilería en Industrias Galycas/Commissie, T‑406/10, EU:T:2015:499, punt 126 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

93

Het Hof heeft dit beginsel evenwel genuanceerd in het arrest van 22 januari 2013, Commissie/Tomkins (C‑286/11 P, EU:C:2013:29, punten 43‑49), waarin het heeft overwogen dat, voor zover de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij uitsluitend van die van haar dochteronderneming was afgeleid en de moedermaatschappij en haar dochteronderneming parallelle beroepen met hetzelfde voorwerp hadden ingesteld, het Gerecht niet ultra petita had beslist door rekening te houden met de uitkomst van het door de dochteronderneming ingestelde beroep teneinde het litigieuze besluit ook wat betreft de moedermaatschappij voor de betrokken periode nietig te verklaren, ook al had zij niet het bestaan van de inbreuk bestreden voor de gehele periode waartegen haar dochter was opgekomen. Teneinde een dergelijke oplossing te kunnen toepassen op de geldboete die is opgelegd aan een moedermaatschappij waarvan de aansprakelijkheid uitsluitend van die van haar dochteronderneming is afgeleid, heeft het Hof niettemin overwogen dat sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden en, met name, dat beide ondernemingen middelen „met hetzelfde voorwerp” moeten hebben opgeworpen en de verzoekende moedermaatschappij dergelijke omstandigheden moet aanvoeren (zie in die zin arrest van 11 juli 2013, Team Relocation/Commissie, C‑444/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:464, punt 66).

94

Het Hof heeft dit begrip „hetzelfde voorwerp” evenwel niet gedefinieerd en heeft de vraag of bijzondere omstandigheden als bedoeld in het arrest van 22 januari 2013, Commissie/Tomkins (C‑286/11 P, EU:C:2013:29), van openbare orde waren en ambtshalve door de rechter moesten worden opgeworpen, op verschillende wijzen benaderd. Zo heeft het die oplossing allereerst toegepast in een geval waarin beide ondernemingen de duur van de inbreuk hadden betwist en ten minste een deel van de betwiste periode identiek was (arrest van 22 januari 2013, Commissie/Tomkins, C‑286/11 P, EU:C:2013:29, punten 43 en 44). Niettemin heeft het ook een arrest bevestigd, waarbij het Gerecht die redenering had gevolgd in een geval waarin het de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete had verlaagd omdat haar samenwerking met het oog op clementie onvoldoende in aanmerking was genomen, waarbij het Hof heeft overwogen dat de moedermaatschappij in casu subsidiair een verlaging van de hoofdelijk aan haar dochteronderneming en aan haarzelf opgelegde geldboete had gevorderd, en bepaalde middelen van die moedermaatschappij „met name ter rechtvaardiging van het toekennen van een dergelijke verlaging waren aangevoerd” (arrest van 26 september 2013, Alliance One International/Commissie, C‑679/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:606, punten 103 tot en met 107). Tot slot heeft het Hof in zijn arrest van 17 september 2015, Total/Commissie (C‑597/13 P, EU:C:2015:613, punten 31 tot en met 42) een arrest van het Gerecht vernietigd, omdat het in het arrest betreffende de moedermaatschappij geen rekening had gehouden met een op diezelfde dag gewezen arrest waarbij aan haar dochteronderneming een verlaging van de opgelegde geldboete was toegekend vanwege de methode die de Commissie tijdens het berekenen van de geldboete had gebruikt om de vermenigvuldigingscoëfficiënt ter weerspiegeling van de duur van de inbreuk vast te stellen. De moedermaatschappij had evenwel noch een dergelijk middel opgeworpen (zij had daarentegen de duur van de inbreuk bestreden), noch het Gerecht verzocht om de aan haar opgelegde geldboete te verlagen indien haar dochteronderneming een dergelijke verlaging zou verkrijgen.

95

In casu is ook door Biogaran, dochteronderneming van Servier, beroep ingesteld tegen de artikelen 1, 7 en 8 van het bestreden besluit [zaak die heeft geleid tot het arrest van vandaag, Biogaran/Commissie (T‑677/14)]. Zoals de Commissie ter terechtzitting in herinnering heeft gebracht, verschillen de omstandigheden van de onderhavige zaak evenwel van die in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 22 januari 2013, Commissie/Tomkins (C‑286/11 P, EU:C:2013:29), en van die in de latere rechtspraak, met name voor zover de aansprakelijkheid van verzoeksters niet uitsluitend is afgeleid van die van hun dochteronderneming Biogaran (overwegingen 3006 tot en met 3013 van het bestreden besluit). Bovendien kan het verzoek van verzoeksters om de voordelen van een ten gunste van Biogaran uitgesproken nietigverklaring tot hen uit te breiden hoe dan ook niet worden toegewezen, aangezien het door Biogaran ingestelde beroep in de zaak die heeft geleid tot het arrest van vandaag, Biogaran/Commissie (T‑677/14), bij dit arrest is verworpen.

96

Verzoeksters stellen bovendien dat de gevolgen van een eventueel door een andere adressaat van het bestreden besluit verkregen nietigverklaring tot hen zouden moeten worden uitgebreid „teneinde een ongelijke behandeling te voorkomen van situaties die rechtens en feitelijk gelijk zijn”. Zowel het beginsel van gelijke behandeling als een „algemene verplichting tot coherentie” zou die benadering gebieden.

97

In dat verband zij eraan herinnerd dat het beginsel van gelijke behandeling een algemeen rechtsbeginsel van de Unie is dat in de artikelen 20 en 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie is vastgelegd en dat vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (zie arrest van 14 september 2010, Akzo Nobel Chemicals en Akcros Chemicals/Commissie e.a., C‑550/07 P, EU:C:2010:512, punten 54 en 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Niettemin moet een besluit op het gebied van de mededinging jegens meerdere ondernemingen, dat weliswaar wordt opgesteld en bekendgemaakt als één besluit, worden gezien als een bundel individuele besluiten waarbij met betrekking tot elk van de adressaten de haar verweten inbreuk of inbreuken geconstateerd worden en eventueel een boete wordt opgelegd (zie punt 92 hierboven). Die ondernemingen bevinden zich dus per definitie en zonder uitzondering in verschillende situaties. Bijgevolg kan de Unierechter uit hoofde van het beginsel van gelijke behandeling geen uitzondering maken op de procesregels betreffende de ontvankelijkheid van vorderingen, door te overwegen dat een onderneming die adressaat is van een mededingingsbesluit voordeel kan trekken uit een nietigverklaring die door een andere adressaat van dat besluit is verkregen op grond van enkel door haar opgeworpen middelen.

98

Bovendien kan de op het Gerecht rustende verplichting om zijn arresten te motiveren niet zover reiken dat het de in een zaak gekozen oplossing moet rechtvaardigen in het licht van de in een andere aan hem voorgelegde zaak gekozen oplossing, zelfs niet als die zaak hetzelfde besluit zou betreffen (zie in die zin arrest van 11 juli 2013, Team Relocation/Commissie, C‑444/11 P, niet gepubliceerd, EU:C:2013:464, punt 66).

99

Uit een en ander volgt dat de derde vordering van verzoeksters betreffende het tot hen uitbreiden van de gevolgen van een eventuele nietigverklaring die door andere adressaten van het bestreden besluit op grond van door hen aangevoerde middelen is verkregen, niet-ontvankelijk is. Bovendien moet die vordering, zelfs al zou zij ontvankelijk zijn, ongegrond worden verklaard, aangezien verzoeksters, zoals blijkt uit de punten 92 tot en met 98 hierboven, niet op goede gronden een oplossing in hun voordeel kunnen aanvoeren die ten gunste van de andere adressaten van het bestreden besluit is vastgesteld.

102

De Commissie stelt primair dat de bijlagen A2 en A3 bij het verzoekschrift op grond van het beginsel iura novit curia niet-ontvankelijk zijn. Bijlagen hebben immers slechts een dienende functie als bewijsmiddel en kunnen niet worden gebruikt om een punt van Unierecht aan te voeren of uit te werken, hetgeen uitsluitend de taak van het Gerecht is. Zij beroept zich op de arresten van 5 juli 2011, Edwin/BHIM (C‑263/09 P, EU:C:2011:452, punt 53), en 20 maart 2013, El Corte Inglés/BHIM – Chez Gerard (CLUB GOURMET) (T‑571/11, EU:T:2013:145, punt 35), waarin is geoordeeld dat het beginsel iura novit curia uitsluitend van toepassing is op het Unierecht en niet op het nationale recht. Er zij aan herinnerd dat dit beginsel betekent dat het uitleggen van de wet uitsluitend de taak van de rechter is en niet die van de partijen. Dit beginsel is in de rechtspraak toegepast teneinde te onderstrepen dat de rechter, hoewel hij enkel uitspraak hoeft te doen over de vordering van partijen, die de grenzen van het geding dienen af te bakenen, zich niet hoeft te beperken tot de argumenten die de partijen tot staving van hun aanspraken hebben aangevoerd. Anders zou hij zich in voorkomend geval gedwongen zien zijn beslissing op onjuiste overwegingen rechtens te baseren (beschikkingen van 27 september 2004, UER/M6 e.a., C‑470/02 P, niet gepubliceerd, EU:C:2004:565, punt 69, en 13 juni 2006, Mancini/Commissie, C‑172/05 P, EU:C:2006:393, punt 41; arresten van 21 september 2010, Zweden e.a./API en Commissie, C‑514/07 P, C‑528/07 P en C‑532/07 P, EU:C:2010:541, punt 65, en 8 juli 2010, Commissie/Putterie-De-Beukelaer, T‑160/08 P, EU:T:2010:294, punt 65). Evenzo valt krachtens dit beginsel het uitleggen van de wet niet binnen de werkingssfeer van het beginsel dat partijen vrij zijn in het bepalen van het voorwerp van het geschil en is de Unierechter dus niet verplicht om partijen de uitlegging die hij wil toepassen voor te leggen, zodat zij op dit punt stelling kunnen nemen (zie arrest van 5 oktober 2009, Commissie/Roodhuijzen, T‑58/08 P, EU:T:2009:385, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak), wat niet afdoet aan de eerbiediging door de rechter van de op hem rustende verplichting om ervoor te zorgen dat partijen kennis hebben van, en op tegenspraak hun standpunt kenbaar kunnen maken over, zowel de feitelijke als de juridische aspecten die beslissend zijn voor de uitkomst van de procedure (arrest van 2 december 2009, Commissie/Ierland e.a., C‑89/08 P, EU:C:2009:742, punt 56). Dit beginsel kan evenwel niet betekenen dat bijlagen bij het verzoekschrift die betrekking hebben op de uitlegging van het Unierecht niet-ontvankelijk zijn.

103

De door de Commissie aangevoerde niet-ontvankelijkheid lijkt bovendien te worden ingegeven door het feit dat de twee betrokken bijlagen adviezen bevatten die aan verzoeksters zijn uitgebracht door Sir Francis Geoffrey Jacobs en Fidelma O’Kelly Macken, die handelen in de hoedanigheid van advocaat, maar van wie algemeen bekend is dat zij voormalige leden van het Hof van Justitie van de Europese Unie zijn, en door het feit dat verzoeksters zich op die laatstgenoemde hoedanigheid beroepen. Op de vraag ter terechtzitting of de Commissie met de betwisting van de ontvankelijkheid van de aldus uitgebrachte juridische adviezen wilde aanvoeren dat die voormalige leden van het Hof de op hen rustende verplichtingen niet nakwamen die voortvloeien uit de gedragscode voor de leden van het Hof van Justitie van de Europese Unie (PB 2007, C 223, blz. 1) en met name uit artikel 6 van die gedragscode betreffende de verbintenis van de leden na neerlegging van hun ambt, heeft de Commissie geantwoord dat dit niet haar intentie was. Het Gerecht heeft hiervan akte genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting.

104

De Commissie stelt subsidiair dat volgens de rechtspraak een juridisch advies in de bijlage bij het verzoekschrift slechts ontvankelijk is indien het is opgenomen tot staving en aanvulling van de wezenlijke elementen die het verzoekschrift moet bevatten, mits de relevante passages van de stukken in de bijlagen zijn genummerd en het verzoekschrift hiernaar verwijst. In casu zouden de teksten en argumenten die ten aanzien van bepaalde middelen zijn opgenomen in de bijlagen A2 en A3 bij het verzoekschrift evenwel de wezenlijke elementen van het betoog van verzoeksters of zelfs het volledige betoog bevatten.

105

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat volgens de in punt 90 hierboven aangehaalde rechtspraak op grond van artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en van artikel 44, lid 1, onder c), van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht van 2 mei 1991, dat ten tijde van de instelling van het beroep van kracht was, elk verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen moet bevatten, en het voor de ontvankelijkheid van een beroep noodzakelijk is dat de wezenlijke elementen, feitelijk en rechtens, waarop het beroep is gebaseerd, op zijn minst summier, maar coherent en begrijpelijk uit de tekst van het verzoekschrift zelf blijken.

106

De tekst van het verzoekschrift mag weliswaar op specifieke punten worden gestaafd en aangevuld door verwijzingen naar bepaalde passages uit bijgevoegde stukken, maar een algemene verwijzing naar andere stukken, ook al zijn die als bijlage bij het verzoekschrift gevoegd, kan het ontbreken van de wezenlijke elementen van het juridische betoog, die volgens bovengenoemde bepalingen in het verzoekschrift moeten worden vermeld, niet goedmaken. Bovendien is het niet de taak van het Gerecht om in de bijlagen de middelen en argumenten te zoeken en te ontdekken die het als grondslag voor het beroep zou kunnen beschouwen, aangezien de bijlagen slechts als bewijsmiddel dienen (zie arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie, T‑201/04, EU:T:2007:289, punt 94 en aldaar aangehaalde rechtspraak). In casu kan het Gerecht de bijlagen A2 en A3 bij het verzoekschrift dan ook slechts in overweging nemen voor zover zij de door verzoeksters in de tekst van het verzoekschrift uitdrukkelijk aangevoerde middelen of argumenten staven of aanvullen en voor zover het voor het Gerecht mogelijk is om precies vast te stellen welke elementen zij bevatten die deze middelen of argumenten staven of aanvullen (arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie, T‑201/04, EU:T:2007:289, punt 99).

107

Wat meer in het bijzonder bijlage A2 bij het verzoekschrift betreft, moet worden vastgesteld dat de wezenlijke elementen van het betoog van verzoeksters, anders dan de Commissie stelt, wel degelijk in de tekst van het verzoekschrift zijn opgenomen, en de elementen die in die bijlage zijn uiteengezet enkel de in de tekst van het verzoekschrift vervatte middelen en argumenten op specifieke punten staven en aanvullen en eenvoudig door het Gerecht kunnen worden herkend.

108

Zo hebben verzoeksters in die bijlage ten aanzien van punt 103 van het verzoekschrift opgemerkt dat het bestreden besluit erkende dat schikkingen van octrooigeschillen tussen concurrenten doorgaans een legitiem doel hadden en sommige lidstaten het treffen van schikkingen aanmoedigden. Evenzo wordt in punt 24 van bijlage A2 bij het verzoekschrift, waarnaar punt 103 van het verzoekschrift verwijst, aangegeven dat het schikken van geschillen een belangrijk algemeen belang dient, dat veel nationale rechtsstelsels schikkingspogingen stimuleren of zelfs verplicht stellen voordat een gerechtelijke procedure kan worden ingesteld en dat het bestreden besluit, voor zover het een beperking vormt van het recht op een minnelijke geschilregeling, tegen dit beleid indruist en tot gevolg heeft dat de partijen en de gerechten met onnodige kosten worden opgezadeld. Aangezien verzoeksters in punt 24 van bijlage A2 bij het verzoekschrift aldus argumenten hebben aangevoerd die slechts dienen tot staving en aanvulling van de uitdrukkelijk in de tekst van het verzoekschrift aangevoerde elementen, zijn die argumenten ontvankelijk.

109

Wat de punten 29 en 818 van het verzoekschrift betreft, waarin verzoeksters volgens de Commissie volstaan met een verwijzing naar het advies van Sir Jacobs, moet worden opgemerkt dat verzoeksters in de punten 816 tot en met 822 van het verzoekschrift uitvoerig hun stelling hebben onderbouwd dat de Commissie geen geldboete kon opleggen omdat haar standpunt volkomen nieuw en onvoorzienbaar was, en de punten 70 en 76 van bijlage A2 bij het verzoekschrift dienaangaande geen nieuwe argumenten en uiteenzettingen bevatten.

110

Aangaande punt 147 van het verzoekschrift, waarin verzoeksters aangeven dat de door hen voorgestelde benadering ter bepaling of schikkingsovereenkomsten in strijd zijn met artikel 101 VWEU overeenstemt met het standpunt dat de Supreme Court of the United States heeft ingenomen in zijn arrest van 17 juni 2013, Federal Trade Commission tegen Actavis [570 U. S. (2013); hierna: „Actavis-arrest”], moet worden vastgesteld dat in voetnoot 153 bij dit punt wordt verwezen naar de punten 32 en 33 van bijlage A2. In punt 32 van die bijlage geven verzoeksters slechts een nadere onderbouwing van dit argument en in punt 33 van die bijlage voeren zij slechts aan dat het toepassingsgebied van het Actavis-arrest zich niet kan beperken tot een nationale context waarin het Unierecht niet van toepassing is en dat het standpunt van de Supreme Court of the United States (hoogste rechterlijke instantie, Verenigde Staten) bijzonder respect verdient, gelet op zijn reputatie en zijn ervaring met het mededingingsrecht. Die argumenten zijn dan ook ontvankelijk.

111

Wat betreft bijlage A3 bij het verzoekschrift moet, zoals de Commissie stelt, worden vastgesteld dat verzoeksters in punt 11 van het verzoekschrift weliswaar aanvoeren dat de Commissie geen neutraal standpunt inneemt ten aanzien van intellectuele-eigendomsrechten, maar zij niettemin volstaan met een verwijzing naar de punten 8, 15, 31, 34 en 41 van bijlage A3 bij het verzoekschrift, waarin Macken de argumenten uiteenzet met betrekking tot de noodzaak om onderscheid te maken tussen de verschillende terreinen van de intellectuele eigendom, het feit dat het verlenen van een monopolie op octrooien de tegenprestatie is van een publicatie van de uitvinding, het onjuiste gebruik van het begrip „marktexclusiviteit” door de Commissie in het bestreden besluit, en) een onjuiste uitlegging door de Commissie van het EOV. Bijgevolg zijn die argumenten niet-ontvankelijk, behalve het argument betreffende het feit dat het verlenen van een monopolie op octrooien de tegenprestatie is van een publicatie van de uitvinding. In punt 67 van het verzoekschrift hebben verzoeksters immers opgemerkt dat de Commissie „een wezenlijk aspect van octrooien volledig over het hoofd [heeft] gezien, namelijk de publicatie ervan ten behoeve van de verspreiding van uitvindingen”.

112

Evenzo stellen verzoeksters in punt 68 van het verzoekschrift dat de Commissie op vooringenomen wijze heeft verwezen naar de overwegingen in het arrest van 9 mei 2008 van de Court of Appeal (England and Wales) (Civil division), waarbij het door Servier ingestelde beroep tegen het vonnis van de High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court), is verworpen, en verwijten zij de Commissie geen rekening te hebben gehouden met het rapport van professor S., dat is opgenomen in de bijlagen bij hun antwoord dienaangaande op de mededeling van punten van bezwaar. Zij verwijzen voorts naar de punten 113 tot en met 117 van bijlage A3 bij het verzoekschrift. In die punten beperkt Macken zich evenwel niet tot het aanvullen of uitwerken van dat betoog, maar voert zij argumenten aan betreffende het vermeende onjuiste gebruik door de Commissie van het bewijs op basis waarvan zij heeft geconcludeerd dat het 947-octrooi ongeldig was. Aldus zet zij argumenten uiteen ter betwisting van de door de Commissie gegeven uitlegging van de verklaring van de directrice octrooien van verzoekster – waarnaar wordt verwezen in de overwegingen 127 en 185 van het bestreden besluit –, de in overweging 883 van dat besluit bedoelde verklaring van de juridisch adviseur van Krka en de verklaring van de directeur verkoop voor West-Europa van Krka, die in punt 895 van datzelfde besluit wordt aangehaald. Bijgevolg zijn die argumenten niet-ontvankelijk.

113

Aangaande punt 76 van het verzoekschrift moet bovendien worden vastgesteld dat verzoeksters, zoals de Commissie benadrukt, in voetnoot 79 van het verzoekschrift weliswaar hebben aangegeven dat het verzenden van waarschuwingsbrieven legitiem was, maar niettemin hebben volstaan met een verwijzing naar de punten 58 tot en met 67 van bijlage A3 bij het verzoekschrift om te motiveren waarom dergelijke verzendingen legitiem zouden zijn. Daarom zijn de argumenten die ten aanzien van dit punt in bijlage A3 bij het verzoekschrift zijn uiteengezet, niet-ontvankelijk.

114

In punt 103 van het verzoekschrift hebben verzoeksters zich beperkt tot de vaststelling dat het bestreden besluit erkende dat schikkingen van octrooigeschillen tussen concurrenten doorgaans een legitiem doel hadden en sommige lidstaten het treffen van schikkingen aanmoedigden. Daarentegen wordt de Commissie in de punten 50 tot en met 54 van bijlage A3 bij het verzoekschrift, waarnaar punt 103 van het verzoekschrift verwijst (voetnoot 113), verweten de mondiale schikkingspraktijken, die in detail worden uiteengezet, onvoldoende te hebben onderzocht.

115

In punt 46 van de repliek stellen verzoeksters dat het idee dat het beter zou zijn dat ieder geschil door de rechter wordt beslecht „niet strookt met de heersende opvattingen over de gerechtelijke procedure”, waarbij zij verwijzen naar punt 112 van bijlage A3 bij het verzoekschrift, waarin wordt aangegeven dat de benadering van de Commissie in strijd is met richtlijn 2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2008 betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken (PB 2008, L 136, blz. 3). Aangezien die argumenten zich niet beperken tot het staven of aanvullen van de uitdrukkelijk in de tekst van het verzoekschrift opgenomen elementen, zijn zij niet-ontvankelijk.

116

Tot slot hebben verzoeksters in punt 262 van het verzoekschrift onder verwijzing naar punt 90 van bijlage A3 bij het verzoekschrift aangegeven dat het voor Teva van essentieel belang was om als één van de eerste generieke ondernemingen tot de markt in het Verenigd Koninkrijk toe te treden. Anders dan de Commissie stelt, hebben verzoeksters die bewering enkel gestaafd en aangevuld in dat punt van bijlage A3 bij het verzoekschrift door te aan te geven waarom een generieke onderneming enkel belang heeft bij een markttoetreding indien zij als één van de eerste ondernemingen tot die markt zou toetreden. Bijgevolg zijn de argumenten die ten aanzien van dit punt in bijlage A3 bij het verzoekschrift zijn uiteengezet ontvankelijk.

119

Om te beginnen moet worden opgemerkt dat tot de door het Unierecht in administratieve procedures geboden waarborgen met name het in artikel 41 van het Handvest van de grondrechten neergelegde beginsel van behoorlijk bestuur behoort, waarmee voor de bevoegde instelling de verplichting samenhangt alle relevante gegevens van de zaak zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken (arresten van 30 september 2003, Atlantic Container Line e.a./Commissie, T‑191/98 en T‑212/98–T‑214/98, EU:T:2003:245, punt 404, en 27 september 2012, Shell Petroleum e.a./Commissie, T‑343/06, EU:T:2012:478, punt 170). Dit vereiste van onpartijdigheid omvat enerzijds de subjectieve onpartijdigheid, in die zin dat geen lid van de betrokken instelling die belast is met de zaak, blijk mag geven van partijdigheid of persoonlijke vooringenomenheid, en anderzijds de objectieve onpartijdigheid in de zin dat de instelling voldoende waarborgen moet bieden om elke gerechtvaardigde twijfel dienaangaande uit te sluiten (zie arrest van 11 juli 2013, Ziegler/Commissie, C‑439/11 P, EU:C:2013:513, punt 155 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Voorts dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie niet kan worden aangemerkt als een „gerecht” in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950 (hierna: „EVRM”), en aldus artikel 41 en niet artikel 47 van het Handvest van de grondrechten de administratieve procedure inzake mededingingsregelingen voor de Commissie regelt (zie arrest van 11 juli 2013, Ziegler/Commissie, C‑439/11 P, EU:C:2013:513, punt 154 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

120

Verzoeksters beroepen zich op twee arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: „EHRM”). In de eerste plaats voeren verzoeksters het arrest van het EHRM van 25 maart 2008, Vitan tegen Roemenië (CE:ECHR:2008:0325JUD 004208402), aan, dat betrekking heeft op het in artikel 6, lid 2, EVRM neergelegde vermoeden van onschuld en waarbij het EHRM schending van die bepaling heeft vastgesteld, omdat de aanklager belast met het strafrechtelijk onderzoek naar verzoeker tijdens een persconferentie had beweerd dat verzoeker schuldig was aan het aannemen van steekpenningen, terwijl zijn schuld nog niet in rechte was komen vast te staan, en de aanklager „zijn uitlatingen niet had genuanceerd en had nagelaten om ze in de context van de tegen verzoeker aanhangige procedure te plaatsen” (punten 70 en 71). In dat verband zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak van het EHRM het vermoeden van onschuld niet alleen door een rechter of gerecht kan worden geschonden, maar ook door andere gezagsdragers, dat het belang moet worden onderstreept van de woordkeuze van een gezagsdrager die zich uitlaat over een persoon die nog niet schuldig is bevonden, en dat voor de toepassing van artikel 6, lid 2, EVRM de werkelijke betekenis van de betrokken uitlatingen van belang is en niet de letterlijke tekst ervan (zie EHRM, 15 maart 2011, Begu tegen Roemenië, CE:ECHR:2011:0315JUD 002044802, punt 126 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Niettemin erkent het EHRM dat artikel 6, lid 2, EVRM, gelet op de door artikel 10 EVRM gewaarborgde vrijheid van meningsuiting, de autoriteiten niet kan beletten het publiek in te lichten over lopende strafzaken, zij het dat dit wel moet gebeuren met alle discretie en terughoudendheid die nodig zijn om het vermoeden van onschuld te eerbiedigen (EHRM, 10 februari 1995, Allenet de Ribemont tegen Frankrijk, CE:ECHR:1995:0210JUD 001517589, punt 38).

121

In de tweede plaats beroepen verzoeksters zich op het arrest van het EHRM van 16 september 1999, Buscemi tegen Italië (CE:ECHR:1999:0916JUD 002956995), waarbij het EHRM schending van artikel 6, lid 1, EVRM en van het recht van eenieder op een eerlijke behandeling van zijn zaak door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht heeft vastgesteld, omdat de president van het gerecht publiekelijk had gezinspeeld op een negatieve beoordeling van de zaak van verzoeker alvorens het gerecht voor te zitten dat zich over zijn zaak moest uitspreken (punten 68 en 69). In dat arrest heeft het EHRM er overigens aan herinnerd dat de rechterlijke autoriteiten, teneinde het beeld van een onpartijdige rechterlijke macht intact te laten, de grootst mogelijke discretie moesten betrachten wanneer zij een geding moesten beslechten, en dat die discretie hun gebood om contacten met de pers te vermijden, zelfs om te reageren op provocaties (punt 67). Er zij evenwel aan herinnerd dat de Commissie volgens de rechtspraak van de Unie niet kan worden aangemerkt als „gerecht” in de zin van artikel 6 EVRM (zie punt 119 hierboven).

122

Verzoeksters beroepen zich voorts op het arrest van 8 juli 2008, Franchet en Byk/Commissie (T‑48/05, EU:T:2008:257, punten 210‑219), waarbij het Gerecht in het kader van een beroep tot schadevergoeding heeft vastgesteld dat het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF) de beginselen van het vermoeden van onschuld en van behoorlijk bestuur had geschonden en zijn verplichting tot vertrouwelijke behandeling niet was nagekomen, voor zover het erop had aangestuurd dat gevoelig onderzoeksmateriaal in de pers werd verspreid en had gezegd dat verzoekers zich mogelijk schuldig hadden gemaakt aan een „grootschalige plundering van [Uniemiddelen]” (punt 216).

123

Overigens heeft het Gerecht reeds verduidelijkingen geformuleerd ten aanzien van de op de Commissie in mededingingszaken rustende verplichting tot onpartijdigheid en tot eerbiediging van het beginsel van behoorlijk bestuur. Aldus heeft het Gerecht in het arrest van 20 maart 2002, ABB Asea Brown Boveri/Commissie (T‑31/99, EU:T:2002:77, punten 99 tot en met 107), een middel inzake schending van het beginsel van behoorlijk bestuur verworpen in een zaak waarin een ambtenaar van de Commissie die belast was met de zaak die tot het bestreden besluit had geleid zich tijdens de hoorzitting ten overstaan van de Commissie negatief had uitgelaten over de reputatie van verzoekster en haar een aantal tendentieuze vragen had gesteld over feiten die zij niet meer betwistte, en dezelfde ambtenaar tijdens een conferentie over het mededingingsrecht, die plaatsvond op het moment dat het Commissiebesluit nog niet was vastgesteld, de activiteiten van verzoekster via een bepaald citaat in een kwaad daglicht had gesteld. Hoewel het Gerecht erkende dat die opmerkingen getuigden van weinig kiesheid in het gedrag en de woordkeuze van een lid van het team dat met de zaak was belast en eraan herinnerde dat de directeur-generaal van het directoraat-generaal (DG) „Concurrentie” van de Commissie zich bij verzoekster had verontschuldigd voor de op de conferentie gemaakte opmerking, heeft het namelijk evenwel overwogen dat die opmerkingen geen twijfel konden doen rijzen over de mate van zorgvuldigheid en onpartijdigheid waarmee de Commissie de betrokken inbreuk had onderzocht, en dat de betreurenswaardige handelwijze van een lid van het team dat met een zaak is belast op zich de wettigheid van het door de Commissie als college vastgestelde besluit niet aantastte.

124

Wat betreft de dubbele taak van de Commissie om in het kader van inbreuken op de mededingingsregels zowel onderzoek te verrichten als sancties op te leggen, heeft het Hof geoordeeld dat die op zichzelf niet onverenigbaar was met artikel 6 EVRM, zoals uitgelegd door het EHRM (zie in die zin arrest van 18 juli 2013, Schindler Holding e.a./Commissie, C‑501/11 P, EU:C:2013:522, punten 33 en 34), en heeft het Gerecht overwogen dat die geen schending van het vereiste van onpartijdigheid vormde (zie in die zin arrest van 27 juni 2012, Bolloré/Commissie, T‑372/10,EU:T:2012:325, punten 65‑67). Het ontbreken van een scheiding tussen de onderzoeks- en sanctiebevoegdheden binnen de diensten van de Commissie brengt evenwel een bijzondere verantwoordelijkheid mee voor de leden van die instelling en met name voor het lid van de Commissie dat is belast met mededinging, namelijk dat zij zich tijdens de onderzoeksfase en de uitvoeringsfase van inbreukprocedures van elke vorm van vooringenomenheid onthouden, aangezien zij bevoegd zijn om de betrokken ondernemingen na afloop van die procedures een sanctie op te leggen.

125

Het Gerecht heeft bovendien geoordeeld dat de door de Commissie geuite vastberadenheid dat deelnemers van mededingingsverstorende kartels niet om procedureredenen aan de Unierechtelijke sancties ontkomen, geen schending van het beginsel van onpartijdigheid vormde, maar enkel wees op een duidelijke wil die volledig beantwoordt aan de taak van de Commissie om per geval vastgestelde procedurefouten te corrigeren teneinde de doeltreffende werking van het mededingingsrecht van de Unie niet af te zwakken (arrest van 27 juni 2012, Bolloré/Commissie, T‑372/10, EU:T:2012:325, punten 73 en 74).

126

Voorts zij eraan herinnerd dat de Unierechter, om een middel te verwerpen inzake schending van het recht op een eerlijk proces of van het beginsel van behoorlijk bestuur wegens publiekelijke stellingnamen door de Commissie of een van haar ambtenaren tijdens de administratieve procedure, reeds de redenering heeft gevolgd dat het dossier nergens grond gaf aan het vermoeden dat het bestreden besluit niet zou zijn gegeven of anders zou zijn uitgevallen indien de gewraakte uitlatingen niet waren gedaan (zie in die zin arresten van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie, 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, EU:C:1975:174, punt 91, en 7 juli 1994, Dunlop Slazenger/Commissie, T‑43/92, EU:T:1994:79, punt 29). Overeenkomstig de rechtspraak dient de verzoeker aldus minstens aanwijzingen ter onderbouwing van een dergelijke conclusie aan te dragen (arrest van 15 maart 2006, BASF/Commissie, T‑15/02, EU:T:2006:74, punt 606).

127

Tevens moet in herinnering worden gebracht dat het functioneren van de Commissie wordt beheerst door het in artikel 250 VWEU geformuleerde collegialiteitsbeginsel, dat berust op de gedachte dat de leden van de Commissie als gelijken aan de besluitvorming deelnemen, en met name inhoudt dat de besluiten in gemeen overleg worden genomen en dat alle leden van het college collectief politiek verantwoordelijk zijn voor alle genomen besluiten. Dit geldt in het bijzonder voor de uitdrukkelijk als besluit aangemerkte handelingen die de Commissie ten aanzien van ondernemingen geeft met het oog op de naleving van de mededingingsregels en die tot doel hebben een inbreuk op die regels vast te stellen, deze ondernemingen bevelen te geven en hun geldboeten op te leggen. Daar het dispositief en de motivering van een besluit dus een ondeelbaar geheel vormen, brengt het collegialiteitsbeginsel mee dat uitsluitend het college bevoegd is om die beide onderdelen vast te stellen (arrest van 27 september 2012, Heijmans Infrastructuur/Commissie, T‑359/06, niet gepubliceerd, EU:T:2012:489, punten 126 en 127). Het Gerecht heeft inzake staatssteun overigens geoordeeld dat het formuleren van een standpunt door het inzake mededinging bevoegde lid van de Commissie over een lopende procedure, voor zover dit standpunt strikt persoonlijk is en onder voorbehoud wordt gegeven, alleen aan het betrokken lid kan worden toegerekend en niet vooruitloopt op de standpuntbepaling waarmee het college van Commissieleden deze procedure zal afsluiten (arrest van 8 juli 1999, Vlaamse Televisie Maatschappij/Commissie, T‑266/97, EU:T:1999:144, punten 49 en 54). Bovendien mag niet worden aangenomen dat de leden van de Commissie in hun beoordelingsvrijheid zijn beïnvloed door een verkeerd begrepen solidariteitsgevoel jegens hun collega die met mededingingszaken is belast (arrest van 15 maart 2006, BASF/Commissie, T‑15/02, EU:T:2006:74, punt 610).

128

Wat de objectieve onpartijdigheid betreft, die inhoudt dat de instelling voldoende waarborgen moet bieden om elke gerechtvaardigde twijfel uit te sluiten, moet worden opgemerkt dat de Commissie, zoals zij ter terechtzitting in antwoord op een vraag van het Gerecht heeft gepreciseerd, meerdere interne teksten heeft vastgesteld op grond waarvan zij zich bij uitlatingen in het openbaar aan bepaalde regels moet houden. Meer in het bijzonder is in artikel 1.7 van de in 2011 vastgestelde gedragscode voor commissarissen [C(2011) 2904] bepaald dat de leden van de Commissie op grond van het collegialiteitsbeginsel afzien van ieder commentaar dat een door de Commissie genomen besluit in gevaar zou brengen, en tevens afzien van het onthullen van de inhoud van de beraadslagingen van de Commissie. Bovendien is in de bijlage „Bestuurlijke gedragscode voor het personeel van de Europese Commissie bij de contacten met het publiek” bij besluit 2000/633/EG, EGKS, Euratom van de Commissie van 17 oktober 2000 tot wijziging van haar reglement van orde (PB 2000, L 267, blz. 63) vermeld dat „[o]m een goede dienstverlening te garanderen [...] de Commissie en haar personeel hoffelijk, objectief en onpartijdig [moeten] zijn” en is in punt 2 van die bijlage aangaande objectiviteit en onpartijdigheid gepreciseerd dat „[h]et personeel van de Commissie [zich] altijd objectief en onpartijdig [opstelt], zowel in het belang van de [Unie] als in het algemeen belang” en dat „[h]et personeel [...] onafhankelijk [handelt] in het kader van het beleid van de Commissie en [...] zich nooit [zal] laten leiden door persoonlijke of nationale belangen of door politieke druk”. Evenzo adviseert de op 28 juni 2010 vastgestelde gedragscode van het DG Concurrentie zijn personeel ten aanzien van de vrijheid van meningsuiting om iedere discussie te vermijden over zaken waarin de Commissie geen officieel standpunt heeft ingenomen, en om zich bij contacten met de pers niet uit te laten over zaken waarin het onderzoek nog loopt en waarin de Commissie geen officieel standpunt heeft ingenomen.

129

Verzoeksters voeren aan dat de Ombudsman reeds heeft vastgesteld dat sprake was van onbehoorlijk bestuur in een geval waarin het lid van de Commissie belast met mededinging, dat ook betrokken was bij de vaststelling van het bestreden besluit, net als in de onderhavige zaak in het openbaar zou hebben laten doorschemeren dat hij reeds vóór de afsluiting van het onderzoek tot een conclusie zou zijn gekomen.

130

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de conclusies van de Ombudsman waarbij een „geval van onbehoorlijk bestuur” wordt vastgesteld de Unierechter niet binden en niet meer dan een aanwijzing kunnen zijn dat de betrokken instelling het beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden. De procedure voor de Ombudsman, die niet bevoegd is om dwingende beslissingen te nemen, biedt de burgers van de Unie immers een buitengerechtelijk alternatief voor het beroep bij de Unierechter, dat beantwoordt aan specifieke criteria, en heeft niet noodzakelijkerwijze hetzelfde doel als een beroep in rechte (arrest van 25 oktober 2007, Komninou e.a./Commissie, C‑167/06 P, niet gepubliceerd, EU:C:2007:633, punt 44). Uitleggingen van het Unierecht door de Ombudsman kunnen de Unierechter dus nog minder binden.

131

Wat betreft de subjectieve onpartijdigheid, die inhoudt dat geen lid van de betrokken instelling die belast is met de zaak blijk mag geven van partijdigheid of persoonlijke vooringenomenheid, verwijten verzoeksters de twee achtereenvolgende Commissieleden voor mededinging, te weten Neelie Kroes en Joaquín Almunia, in casu dat zij zich tijdens de administratieve procedure tot driemaal toe in het openbaar hebben uitgelaten over de uitkomst van het onderzoek dat verzoeksters betreft. Zoals verzoeksters ter terechtzitting hebben benadrukt, waren die twee leden ten tijde van de vaststelling van het bestreden besluit nog in functie bij de Commissie, waren zij bij die vaststelling betrokken en waren zij gedurende verschillende perioden rechtstreeks belast met het onderzoek naar de zaak. Overigens is het bestreden besluit ondertekend door Almunia.

132

Ten eerste blijkt uit het dossier dat Kroes tijdens de persconferentie waarop de conclusies van het onderzoeksrapport over de farmaceutische sector werden gepresenteerd, heeft aangegeven dat „[h]et rapport [helaas bevestigde] dat er mededingingsproblemen [waren] in de farmaceutische sector”, dat „de praktijken van de ondernemingen [...] in dat verband een belangrijke factor [waren]” en dat „[h]et rapport [...] in het bijzonder [concludeerde] dat de fabrikanten van de oorspronkelijke geneesmiddelen [...] actief [probeerden] de toetreding van generieke geneesmiddelen tot hun markten te vertragen” (toespraak gepubliceerd op de website van het DG Concurrentie). Volgens verzoeksters zou Kroes hieraan bovendien hebben toegevoegd dat „[o]verall it is indeed a conclusion that there is something rotten in the state” („Iets is er rot in 't rijk”, fragment van de website van het online dagblad EU Observer). De Commissie stelt in de dupliek dat het hier enkel om door een journalist opgetekende uitlatingen gaat en het artikel bevestigt dat de term „rotten” betrekking had op het sectorale onderzoek en niet op verzoeksters. Tijdens dezelfde persconferentie heeft hetzelfde Commissielid voor mededinging in een afzonderlijk onderdeel, met de titel „Mededingingszaken en toezicht”, gezegd dat een procedure tegen verzoeksters en bepaalde generieke ondernemingen zou worden ingeleid, waarbij zij heeft gepreciseerd dat „[het] [...] vermeende schendingen [betrof] van de regels van het [VWEU] inzake zowel handelsbeperkende praktijken [artikel (101 VWEU)] als misbruik van machtspositie [artikel (102 VWEU)]”, dat „[i]n het kader van die zaak [...] de tussen Servier en bepaalde generieke ondernemingen gesloten overeenkomsten [zouden] worden onderzocht” en dat „[d]ie overeenkomsten [...] negatieve gevolgen [hadden] gehad voor de toetreding van generieke concurrenten van perindopril, een veelgebruikt geneesmiddel tegen hartaandoeningen en hypertensie”. Het Commissielid voor mededinging heeft dus wel degelijk onderscheid gemaakt tussen de resultaten van het sectorale onderzoek en het besluit om een procedure tegen verzoeksters in te leiden. Wat dat laatste betreft, heeft het de Commissielid voor mededinging erop gewezen dat het om mogelijke schendingen van de mededingingsregels ging. Uit haar enkele uitlating in de volgende zin dat de betrokken overeenkomsten negatieve gevolgen hadden gehad voor de markttoetreding van generieke geneesmiddelen, kan niet zonder meer worden afgeleid dat zij meende dat sprake was van een inbreuk op de mededingingsregels, gelet op de context waaraan zij in de vorige zin had herinnerd. Aldus heeft het Commissielid voor mededinging tijdens die persconferentie het publiek enkel ingelicht over een lopend onderzoek, met de discretie en terughoudendheid die nodig zijn om het vermoeden van onschuld te eerbiedigen.

133

Ten tweede heeft Almunia op 8 oktober 2012 tijdens een toespraak voor het Europees Parlement, waarbij het activiteitenprogramma van de Commissie op het gebied van mededinging voor 2013‑2014 werd gepresenteerd, onder meer verwezen naar de procedure inzake de litigieuze overeenkomsten en aangegeven dat „[i]n de farmaceutische sector [...] vóór de zomer aan [...] en Servier de punten van bezwaar [van de Commissie waren] meegedeeld”, dat hij „[vreesde] dat die ondernemingen misbruik [hadden] gemaakt van hun octrooien teneinde de markttoetreding van goedkopere generieke geneesmiddelen te belemmeren”, en dat hij „[hoopte] dat de besluiten die – idealiter in 2013 – [zouden] worden vastgesteld, [zouden] leiden tot een wijziging van de bestaande praktijken van sommige marktdeelnemers in de sector, die veel te wensen over [lieten]” (toespraak gepubliceerd op de website van het DG Concurrentie). Met zijn uitlating dat de Commissie een mededeling van punten van bezwaar had verzonden aan verzoeksters, alsook aan andere ondernemingen in de onderhavige zaak en in een andere zaak, en dat in 2013 besluiten zouden worden vastgesteld, heeft het Commissielid evenwel niet zijn verplichting tot onpartijdigheid verzaakt en heeft hij het Parlement enkel ingelicht over een lopend onderzoek, met de discretie en terughoudendheid die nodig zijn om het vermoeden van onschuld te eerbiedigen. Er zij immers aan herinnerd dat de mededeling van punten van bezwaar een preliminair karakter heeft, aangezien de functie ervan, zoals die in de Unieverordeningen is omschreven, erin bestaat de ondernemingen alle informatie te verschaffen die zij nodig hebben om op zinvolle wijze verweer te voeren alvorens de Commissie een definitief besluit geeft (zie arrest van 27 september 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/Commissie, T‑357/06, EU:T:2012:488, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Hoewel het definitieve besluit van de Commissie overeenkomstig artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 dus slechts mag steunen op de punten van bezwaar waarover de partijen opmerkingen hebben kunnen maken, is zij evenwel niet verplicht om alle in de mededeling van punten van bezwaar opgenomen informatie over te nemen, vooral niet indien die informatie ontoereikend zou blijken te zijn. Het is dus eigen aan de mededeling van punten van bezwaar dat zij voorlopig is en door de Commissie bij haar latere beoordeling op basis van de door de partijen in hun antwoorden gemaakte opmerkingen en andere feitelijke vaststellingen kan worden gewijzigd (arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 63). Bovendien is het Commissielid voor mededinging na de mededeling van punten van bezwaar, wanneer de Commissie tot het voorlopige oordeel is gekomen dat een inbreuk is gepleegd, niet langer noodzakelijkerwijs verplicht tot een dermate verreikende terughoudendheid en kan hij of zij in het openbaar, met inachtneming van de vereiste voorzichtigheid aangezien het om een voorlopige beoordeling gaat, de verwijten die een onderneming in dat stadium van de procedure worden gemaakt, bekendmaken.

134

Ten derde en tot slot blijkt uit het dossier dat Almunia op 12 april 2013 in een toespraak voor de Amerikaanse balie in Washington, waarvan de tekst in de pers is gepubliceerd, zou hebben gezegd dat „de Commissie [...] zich in de komende maanden [zou] uitspreken over de rechtmatigheid van de overeenkomsten die tussen de farmaceutische ondernemingen [waren] gesloten om de markttoetreding van goedkopere generieke geneesmiddelen te vertragen” en dat „de resultaten van het sectorale onderzoek [zouden] worden vertaald in besluiten in de zaken [...] en Servier” (fragment van de website MLex). Het is belangrijk om te onderstrepen dat dit artikel slechts op indirecte wijze de woorden van het Commissielid weergeeft. Bovendien kunnen die uitlatingen, gesteld al dat het Commissielid voor mededinging deze daadwerkelijk heeft gedaan, niet aldus worden uitgelegd dat de mogelijkheid bestond dat een besluit in de betrokken zaak zou worden vastgesteld (zie in die zin en naar analogie arrest van 8 juli 1999, Vlaamse Televisie Maatschappij/Commissie, T‑266/97, EU:T:1999:144, punt 53). Bijgevolg heeft het Commissielid voor mededinging het publiek enkel ingelicht over een lopend onderzoek, met de discretie en terughoudendheid die nodig zijn om het vermoeden van onschuld te eerbiedigen. Er zij aan herinnerd dat die uitlatingen hoe dan ook enkel het door het inzake mededinging bevoegde Commissielid geformuleerde standpunt over een lopende procedure vormden, die alleen aan het betrokken lid konden worden toegerekend en niet vooruitliepen op de standpuntbepaling waarmee het college van Commissieleden deze procedure heeft afgesloten (zie punt 127 hierboven).

135

De argumenten van verzoeksters dat het bestreden besluit anders zou zijn uitgevallen indien de Commissieleden die uitlatingen niet hadden gedaan, hoeven dan ook niet te worden onderzocht.

136

Ter ondersteuning van dit middel verwijten verzoeksters het Commissielid voort mededinging en zijn kabinet bovendien dat zij het overgrote deel van de hoorzitting niet hebben bijgewoond. Het enkele feit dat Almunia niet bij de hoorzitting van verzoeksters ten overstaan van de Commissie aanwezig was en zich heeft laten vertegenwoordigen door een stafmedewerker, zoals verzoeksters ter terechtzitting hebben benadrukt, bewijst evenwel niet dat het sanctiebesluit reeds vóór de hoorzitting in grote lijnen was vastgesteld. Bovendien legt geen enkele bepaling het lid van de Commissie of een medewerker van zijn kabinet de verplichting op om bij de hoorzitting aanwezig te zijn. En de Unierechter is van oordeel dat het beginsel van behoorlijk bestuur niet in een verplichting kan omzetten wat de wetgever niet als een verplichting heeft beschouwd (zie in die zin arrest van 27 september 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/Commissie, T‑357/06, EU:T:2012:488, punt 242).

137

Verwijzend naar meerdere overwegingen in het bestreden besluit die zij in andere middelen van hun verzoekschrift betwisten, verwijten verzoeksters de Commissie bovendien de toepasselijke regels en standaarden inzake bewijs te hebben geschonden (onjuiste opvatting van de feiten, onjuiste toepassing van het juridisch criterium voor de kwalificatie van een inbreuk met een mededingingsbeperkende strekking, te ruime uitlegging van het begrip „potentiële mededinging”, enz.). In de repliek voeren zij aan dat die voorbeelden zijn bedoeld om de vooringenomenheid van het onderzoek aan te tonen. Zoals de Commissie stelt, kan dat betoog van verzoeksters evenwel niet worden onderscheiden van de vraag of de in het bestreden besluit vastgestelde feiten afdoende worden gestaafd door het door de instelling ingebrachte bewijsmateriaal, en of de Commissie in haar onderzoek heeft blijk gegeven van onjuiste rechtsopvattingen (zie in die zin arrest van 24 oktober 1991, Atochem/Commissie, T‑3/89, EU:T:1991:58, punt 39). Die argumenten zullen dan ook verderop worden onderzocht, bij de middelen ten gronde. Opgemerkt moet worden dat die argumenten hoe dan ook niets anders dan loutere beweringen zijn, die niet het bewijs vormen dat de Commissie werkelijk vooruit zou zijn gelopen op de uitkomst van de administratieve procedure dan wel het onderzoek met vooringenomenheid zou hebben gevoerd (zie in die zin arrest van 6 juli 2000, Volkswagen/Commissie, T‑62/98, EU:T:2000:180, punt 272).

138

Tot slot stellen verzoeksters dat het ontbreken van een door een intern panel van het DG Concurrentie uitgevoerd tegenonderzoek in de zaak een teken is dat het bestreden besluit partijdig is en een grond oplevert voor de nietigverklaring ervan wegens schending van het beginsel van het vermoeden van onschuld en van artikel 41 van het Handvest van de grondrechten. Niettemin zij opgemerkt dat geen enkele regelgevende bepaling en geen enkele interne regel van de Commissie haar de verplichting oplegt om in alle zaken een tegenonderzoek door een intern panel te laten uitvoeren, en moet in herinnering worden gebracht dat het beginsel van behoorlijk bestuur niet in een verplichting kan omzetten wat de wetgever niet als een verplichting heeft beschouwd (zie punt 136 hierboven). Het klopt dat in 2004 binnen het DG Concurrentie een systeem van peer review is ingevoerd. Uit een in september 2011 door de Commissie gepubliceerd document met de titel „Proceedings for the application of Articles 101 and 102 TFEU: Key actors and checks and balances” blijkt evenwel dat de directeur-generaal van het DG Concurrentie in samenspraak met het Commissielid voor mededinging beslist in welke zaken dat interne panel wordt ingezet, dat de beslissing om een dergelijk panel in te zetten en de samenstelling van dat panel niet openbaar worden gemaakt en dat in geen geval de partijen tegen wie de procedure is ingeleid, noch derden worden betrokken bij het peer review in een zaak. Het DG Concurrentie is dus niet verplicht om in alle zaken een dergelijk tegenonderzoek te laten uitvoeren en het kan de Commissie dan ook niet worden verweten dat zij dat tegenonderzoek in casu achterwege heeft gelaten.

139

Het middel dient derhalve te worden afgewezen.

142

In artikel 14, lid 1, van verordening nr. 1/2003, dat deel uitmaakt van hoofdstuk IV aangaande de samenwerking tussen de Commissie enerzijds en de mededingingsautoriteiten en de gerechten van de lidstaten anderzijds, is bepaald dat „[d]e Commissie [...] een adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities [raadpleegt] alvorens [besluiten] als bedoeld in de artikelen 7, 8, 9, 10 en 23, artikel 24, lid 2, en artikel 29, lid 1, [van diezelfde verordening] te geven”. Artikel 14, lid 2, van verordening nr. 1/2003 preciseert dat „[v]oor de bespreking van individuele zaken [...] het adviescomité uit vertegenwoordigers van de mededingingsautoriteiten van de lidstaten [bestaat]”. Ingevolge artikel 14, lid 3, van verordening nr. 1/2003 brengt het adviescomité over het voorontwerp van [besluit] van de Commissie schriftelijk advies uit en op grond van artikel 14, lid 5, van diezelfde verordening „[houdt de] Commissie [...] zo veel mogelijk rekening met het door het adviescomité uitgebrachte advies” en „brengt [zij] het comité op de hoogte van de wijze waarop zij rekening heeft gehouden met zijn advies”. Bovendien „[worden op] verzoek van één of meer leden [...] de standpunten in het advies gemotiveerd” (artikel 14, lid 3, van verordening nr. 1/2003). In punt 58 van de mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking binnen het netwerk van mededingingsautoriteiten (PB 2004, C 101, blz. 43; hierna: „mededeling betreffende de samenwerking binnen het netwerk van mededingingsautoriteiten”) is bovendien gepreciseerd dat „[h]et adviescomité [...] het forum [is] waar deskundigen van de verschillende mededingingsautoriteiten individuele zaken en algemene vraagstukken van het [...] mededingingsrecht [van de Unie] bespreken”.

143

Wat de procedure betreft, preciseert artikel 14, lid 3, van verordening nr. 1/2003 dat het raadplegen van het adviescomité „kan plaatsvinden tijdens een vergadering die op uitnodiging en onder het voorzitterschap van de Commissie plaatsvindt, ten vroegste 14 dagen na de verzending van de convocaties en van een samenvatting van de zaak, een opgave van de belangrijkste stukken en een voorontwerp van [besluit]. [...] Indien de Commissie [niettemin] een convocatie zendt met een kortere termijn dan de hierboven genoemde termijnen, kan de vergadering op de voorgestelde datum plaatsvinden indien geen lidstaat daartegen bezwaar maakt.” Evenzo preciseert punt 66 van de mededeling betreffende de samenwerking binnen het netwerk van mededingingsautoriteiten dat „[d]e verordening van de Raad [...] in de mogelijkheid voor de lidstaten [voorziet] om in te stemmen met een kortere termijn tussen de verzending van de uitnodiging en de vergadering”. Bovendien kan het adviescomité ingevolge artikel 14, lid 3, van verordening nr. 1/2003 „[...] ook een advies uitbrengen wanneer niet alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn”. Tot slot is in artikel 14, lid 4, van verordening nr. 1/2003 bepaald dat „[d]e raadpleging [...] ook [kan] plaatsvinden via een schriftelijke procedure”, maar dat „[d]e Commissie [...] evenwel een vergadering [belegt] indien een lidstaat daarom verzoekt”. Die bepaling preciseert dat „[i]n geval van een schriftelijke procedure [...] de Commissie een termijn [vaststelt] van niet minder dan 14 dagen [...] waarbinnen de lidstaten hun opmerkingen moeten maken, die aan de overige lidstaten worden toegezonden”.

144

Het document „Working Arrangements for the Antitrust Advisory Committee” (hierna: „bepalingen inzake de werkwijze van het adviescomité”) van 19 december 2008, dat op 6 november 2015 door de Commissie is overgelegd in het kader van een maatregel tot organisatie van de procesgang, preciseert de verschillende fasen die voorafgaan aan de raadpleging van het adviescomité, en in het bijzonder die fasen gedurende welke de nationale mededingingsautoriteiten naarmate het onderzoek in de zaak vordert, kennis kunnen nemen van het dossier.

145

Ten eerste zij er dienaangaande aan herinnerd dat in artikel 11, lid 2, van verordening nr. 1/2003 is bepaald dat „[d]e Commissie [...] de mededingingsautoriteiten van de lidstaten een afschrift [toezendt] van de belangrijkste documenten [...] die zij met het oog op de toepassing van de artikelen 7, 8, 9, 10 en 29, lid 1, [van die verordening heeft verzameld]” en „[de Commissie op] verzoek van de mededingingsautoriteit van een lidstaat [...] afschriften van andere documenten die voor de beoordeling van de zaak noodzakelijk zijn, ter beschikking van die autoriteit [stelt]”. Bovendien preciseert artikel 11, lid 6, van verordening nr. 1/2003 dat „[w]anneer de Commissie een procedure begint die tot het geven van een [besluit] op grond van hoofdstuk III moet leiden, [...] dit de mededingingsautoriteiten van de lidstaten hun bevoegdheid [ontneemt] tot toepassing van de artikelen [101 en 102 VWEU]” en „[i]ndien een mededingingsautoriteit van een lidstaat een zaak reeds in behandeling heeft genomen, [...] de Commissie alleen een procedure [begint] na overleg met deze autoriteit”. Ingevolge die bepalingen worden het besluit tot inleiding van de procedure, de aan de betrokken onderneming gerichte mededeling van punten van bezwaar, het antwoord van die onderneming op dat document en de overige belangrijkste stukken in de zaak onverwijld na kennisgeving ervan aan de betrokken onderneming, dan wel onverwijld na ontvangst ervan, door de Commissie aan de nationale mededingingsautoriteiten toegezonden (zie de punten 6 en 7 van de bepalingen inzake de werkwijze van het adviescomité).

146

Ten tweede preciseren de punten 33 tot en met 36 van de bepalingen inzake de werkwijze van het adviescomité, dat voor iedere zaak waarin de Commissie een mededeling van punten van bezwaar aan een onderneming heeft gericht, de Commissie binnen 45 dagen na de verzending aan de betrokken partijen van die mededeling één van de nationale mededingingsautoriteiten als rapporteur in de zaak (hierna: „NMA-rapporteur”) aanwijst. Die aanwijzing geschiedt bij toerbeurt volgens het roulerend voorzitterschap van de Raad van de Europese Unie, tenzij omwille van de objectiviteit een andere nationale mededingingsautoriteit moet worden aangewezen, in welk geval de Commissie de volgende autoriteit in de lijst van roulerende voorzitters kan kiezen, mits de eerste nationale mededingingsautoriteit daarmee instemt (punten 28, 33 en 34). De NMA-rapporteur, die de zaak inzichtelijk moet maken voor de andere nationale mededingingsautoriteiten en hen op de hoogte moet houden van de belangrijkste onderzoeksfasen ervan, werkt hiertoe nauw samen met de Commissie (punten 40 en 42). De bepalingen inzake de werkwijze van het adviescomité adviseren de NMA-rapporteur bovendien om uiterlijk vijf dagen voor aanvang van de vergadering van het adviescomité een lijst met de belangrijkste vraagstukken in de zaak te laten circuleren [punt 44, onder i)] en de zaak en de belangen ervan bij aanvang van die vergadering te presenteren [punt 44, onder ii)].

147

Ten derde bepaalt artikel 11, lid 1, van verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen [101 en 102 VWEU] (PB 2004, L 123, blz. 18) dat „[d]e Commissie [...] de partijen aan wie zij een mededeling van punten van bezwaar heeft gericht, de mogelijkheid [biedt] om te worden gehoord alvorens zij het in artikel 14, lid 1, van verordening [...] nr. 1/2003 bedoelde adviescomité raadpleegt”. Artikel 14, lid 3, van verordening nr. 773/2004 bepaalt bovendien dat „[d]e Commissie [...] de mededingingsautoriteiten van de lidstaten [uitnodigt] om aan de hoorzitting deel te nemen” en dat „[z]ij [...] ook functionarissen en ambtenaren van andere autoriteiten van de lidstaten [kan] uitnodigen”. Punt 12 van de bepalingen inzake de werkwijze van het adviescomité preciseert dat de deelname van de nationale mededingingsautoriteiten aan de hoorzitting zinvol is voor het adequaat functioneren van het adviescomité. Geen enkele bepaling voorziet evenwel in een bijzondere rol voor de NMA-rapporteur tijdens de hoorzitting.

148

Volgens de rechtspraak betreffende de overeenkomstige bepalingen van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962: Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [101 en 102 VWEU] (PB 1962, 13, blz. 204), die is vervangen door verordening nr. 1/2003, is de raadpleging van het adviescomité een wezenlijk vormvoorschrift waarvan de schending de wettigheid van het eindbesluit van de Commissie aantast, indien is komen vast te staan dat het adviescomité vanwege de niet-naleving van de raadplegingsregels zijn advies niet met volledige kennis van zaken heeft kunnen uitbrengen. De inhoud van de verplichtingen die voortvloeien uit de regels inzake de raadpleging van het adviescomité en de vraag of die verplichtingen wezenlijke vormvoorschriften zijn, moeten aldus in elk afzonderlijk geval worden beoordeeld in het licht van dat doel, namelijk het comité in staat stellen zijn adviserende taak met volledige kennis van zaken te vervullen (zie in die zin arresten van 10 juli 1991, RTE/Commissie, T‑69/89, EU:T:1991:39, punten 21 en 23, en 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 en T‑104/95, EU:T:2000:77, punt 742).

149

Dienaangaande is ten aanzien van de documenten die ter inzage aan het adviescomité moeten worden gegeven overwogen dat, hoewel de raadpleging plaatsvindt in het kader van de samenwerking tussen de Commissie en de lidstaten en niet bedoeld is als een procedure op tegenspraak tegen de betrokken ondernemingen, het adviescomité volstrekt objectief dient te worden ingelicht, in het bijzonder over het standpunt en de voornaamste argumenten die de betrokken ondernemingen kenbaar hebben gemaakt in hun opmerkingen over alle door de Commissie na afloop van het onderzoek tegen hen aangevoerde punten van bezwaar. Met name het proces-verbaal van de hoorzitting behoort dus in beginsel tot de voornaamste stukken van het dossier in de zin van artikel 10, lid 5, van verordening nr. 17 en moet daarom bij de convocatie aan het comité worden toegezonden. Toezending van het proces-verbaal van de hoorzitting aan het adviescomité is evenwel slechts als een wezenlijke vorm te beschouwen indien die toezending in een bepaald geval noodzakelijk blijkt om het comité in staat te stellen zijn advies met volledige kennis van zaken uit te brengen, dat wil zeggen zonder op een essentieel punt te dwalen wegens onjuistheden of lacunes. Deze dwaling zou zich enkel kunnen voordoen wanneer het proces-verbaal van de hoorzitting belangrijke nieuwe informatie bevat, die nog niet was vervat in de bij de convocatie van het adviescomité gevoegde schriftelijke antwoorden van de betrokken onderneming op de mededeling van punten van bezwaar. Wanneer dat niet het geval is, maakt het feit dat de Commissie het proces-verbaal van de hoorzitting niet tegelijk met de convocatie aan het adviescomité heeft toegezonden, geen inbreuk op het recht van verweer van de betrokken onderneming en heeft het geen enkele invloed op de afloop van de raadplegingsprocedure. Een dergelijk verzuim kan dan niet de gehele administratieve procedure ongeldig maken en kan de wettigheid van het eindbesluit niet aantasten (arrest van 10 juli 1991, RTE/Commissie, T‑69/89, EU:T:1991:39, punten 21 tot en met 23).

150

Bovendien is geoordeeld dat het feit dat de Commissie het adviescomité niet in kennis had gesteld van het precieze bedrag van de voorgestelde geldboete geen schending van het wezenlijke vormvoorschrift betreffende de raadpleging van het adviescomité vormde, voor zover het adviescomité alle wezenlijke informatie had ontvangen die het nodig had om een advies uit te brengen over de geldboeten. Het adviescomité hoeft enkel in kennis te worden gesteld van de criteria die worden overwogen voor het opleggen van de geldboete (zie in die zin arrest van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 en T‑104/95, EU:T:2000:77, punten 747 en 748). Zo herinnert punt 23 van de bepalingen inzake de werkwijze van het adviescomité aan de noodzaak van geheimhouding van de interne communicatie van het comité, met name wat de hoogte van de geldboete betreft. In punt 24 van diezelfde bepalingen is ten aanzien van de vaststelling van het bedrag van de geldboete bepaald dat de Commissie tijdens de vergadering van het adviescomité een document overhandigt waarin de gekozen berekeningsmethode wordt uitgelegd, waarbij zij nauwkeurig verwijst naar de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd (PB 2006, C 210, blz. 2; hierna: „richtsnoeren voor de berekening van geldboeten”), de leden van het adviescomité om extra tijd kunnen vragen om dit document te bestuderen, en dit document na afloop van de vergadering aan de Commissie wordt teruggegeven.

151

Ten eerste stellen verzoeksters in casu dat de Commissie het adviescomité niet daadwerkelijk heeft geraadpleegd aangezien zij noch het onderdeel van het voorontwerp van besluit betreffende de geldboeten, noch de antwoorden van de ondernemingen op de mededeling van punten van bezwaar heeft verstrekt, het voorontwerp van het bestreden besluit met een korte termijn aan de comitéleden is toegezonden, de aan de nationale mededingingsautoriteiten toegezonden samenvatting van het voorontwerp van besluit onvolledig was, en het advies van het adviescomité onvoldoende gemotiveerd was. Al die argumenten moeten worden onderzocht in het licht van de stukken van het dossier, en met name ten aanzien van de feitelijke verduidelijkingen die de Commissie op 6 november 2015 in antwoord op de hierboven genoemde maatregel tot organisatie van de procesgang heeft verstrekt en ter terechtzitting heeft overgelegd.

152

Het argument van verzoeksters aangaande het niet verstrekken van het onderdeel van het voorontwerp van besluit betreffende de geldboeten is ter terechtzitting door verzoeksters ingetrokken, waarvan akte is genomen in het proces-verbaal van de terechtzitting. Hoewel verzoeksters ter terechtzitting hebben aangevoerd dat de methode voor de berekening van het geldboetebedrag niet tijdens de vergaderingen van het adviescomité aan de nationale mededingingsautoriteiten was overhandigd, mist die kritiek feitelijke grondslag, aangezien uit het dossier blijkt dat de Commissie de nationale mededingingsautoriteiten op 3 juli 2014 hoofdstuk 10 betreffende de geldboeten heeft toegezonden, waarin de belangrijkste elementen van die methode worden uitgelegd, samen met een herinnering aan de convocatie voor de tweede vergadering van het adviescomité op 7 juli 2017. Dienaangaande moet worden onderstreept dat de nationale mededingingsautoriteiten reeds op 23 juli 2013 de antwoorden van de ondernemingen op de mededeling van punten van bezwaar hadden ontvangen, op 19 december 2013 een letter of facts en op 13 februari 2014 de antwoorden hierop van de ondernemingen. Tot slot had de Commissie hun op 20 mei 2014 een letter of facts over de toerekening van de aansprakelijkheid voor de inbreuken toegezonden, alsook de antwoorden van Mylan, Niche en Unichem hierop.

153

Aangaande de termijn waarmee het voorontwerp van besluit is toegezonden, blijkt uit het dossier dat de Commissie het voorontwerp in drie delen aan de nationale mededingingsautoriteiten van de lidstaten heeft gezonden: de hoofdstukken 1 tot en met 4 zijn hun op 12 juni 2014 toegezonden, samen met de convocatie voor de eerste vergadering van het adviescomité op 30 juni 2014, de hoofdstukken 5 tot en met 9 zijn hun op 20 juni 2014 toegezonden, samen met een samenvatting van het voorontwerp van besluit, en hoofdstuk 10 over de geldboeten (dat alleen niet de precieze boetebedragen vermeldt) is hun op 3 juli 2014 toegezonden, samen met een herinnering aan de op 30 juni 2014 verzonden convocatie voor de tweede vergadering van het adviescomité op 7 juli 2014, waarop het voorontwerp van besluit in zijn geheel zou worden besproken. In dat verband dient te worden benadrukt dat, zoals verzoeksters stellen, in punt 10 op bladzijde 109 van de Antitrust Manual of Procedures van het DG Concurrentie weliswaar is bepaald dat in de regel twee vergaderingen van dat comité worden gehouden – één over de inhoud van de zaak en één over de hoogte van de geldboeten –, maar die bepalingen niet voorschrijven dat die planning te allen tijde wordt geëerbiedigd. Bovendien blijkt uit het dossier dat de Commissie in casu in de op 30 juni 2014 verstuurde convocatie voor de tweede vergadering, alsook in een e-mail van 3 juli 2014, uitdrukkelijk heeft aangegeven dat de bespreking van de volledige zaak op de agenda van de vergadering van 7 juli 2014 stond.

154

Een dergelijke gespreide verzending van documenten, waarbij in sommige gevallen de termijn van veertien dagen niet in acht is genomen, getuigde inderdaad van een bepaalde gehaastheid, die waarschijnlijk te maken had met het feit dat de Commissie de nationale mededingingsautoriteiten al bij het versturen van de convocatie voor de vergadering van 30 juni 2014 had laten weten dat zij voornemens was om op 9 juli 2014 haar besluit te nemen, en heeft voor de leden van het comité niet de optimale omstandigheden gecreëerd om een standpunt in te nemen. Niettemin moet worden vastgesteld dat geen van de nationale mededingingsautoriteiten bezwaar heeft gemaakt tegen de data van die vergaderingen, terwijl dergelijke bezwaren op grond van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 1/2003 evenwel zouden hebben verhinderd dat de betrokken vergaderingen hadden plaatsgevonden. Bovendien blijkt uit het dossier dat de Commissie de nationale mededingingsautoriteiten op 6 juli 2009 het besluit tot inleiding van de procedure, op 31 juli 2012 de aan de betrokken ondernemingen gerichte mededeling van punten van bezwaar, op 23 juli 2013 de antwoorden van de ondernemingen op de mededeling van punten van bezwaar, op 19 december 2013 een letter of facts, op 13 februari 2014 de antwoorden van de ondernemingen hierop en op 20 mei 2015 een letter of facts over de toerekening van de aansprakelijkheid voor de inbreuken, alsook de antwoorden van Mylan, Niche en Unichem hierop heeft toegezonden. Daarnaast heeft de Commissie hun op 25 juni 2014 het voorontwerp van het door de raadadviseur-auditeur opgestelde proces-verbaal van de hoorzitting toegezonden.

155

Gelet op alle in de punten 153 en 154 hierboven genoemde elementen moet derhalve worden vastgesteld dat de leden van het adviescomité voldoende op de hoogte waren van de inhoud van het dossier en van de strekking van het voorontwerp van besluit, en het comité zijn advies dus met volledige kennis van zaken heeft kunnen uitbrengen, ook al kan het gelet op de omvang (bijna 600 bladzijden) en de ingewikkeldheid van de hoofdstukken 5 tot en met 9 van het voorontwerp van besluit met name betreurenswaardig worden geacht dat de Commissie die hoofdstukken pas tien dagen vóór de eerste vergadering van het adviescomité aan de nationale mededingingsautoriteiten van de lidstaten heeft toegezonden.

156

Bovendien moet worden gepreciseerd dat de Commissie, anders dan verzoeksters stellen, noch op grond van de bepalingen van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 1/2003, noch op grond van punt 66 van de mededeling betreffende de samenwerking binnen het netwerk van mededingingsautoriteiten verplicht is om de mededingingsautoriteiten van de lidstaten vooraf om uitdrukkelijke toestemming te vragen om af te wijken van de voorgeschreven termijn van veertien dagen tussen de verzending van de convocatie aan de leden van het adviescomité en de vergadering van dat comité. Artikel 14, lid 3, van verordening nr. 1/2003 bepaalt immers dat indien de Commissie een convocatie met een kortere termijn dan de hierboven genoemde termijn verstuurt, het aan de lidstaten staat om daartegen eventueel bezwaar te maken, en dat bij het uitblijven van bezwaar de vergadering op de door de Commissie vastgestelde datum plaatsvindt. Ten aanzien van de aangevoerde schending van het beginsel van behoorlijk bestuur zij er bovendien aan herinnerd dat dat beginsel niet in een verplichting kan omzetten wat de wetgever niet als een verplichting heeft beschouwd (zie punt 136 hierboven).

157

Wat het door het adviescomité uitgebrachte advies betreft, dient in herinnering te worden gebracht, ten eerste, dat dat advies ingevolge artikel 14, lid 6, van verordening nr. 1/2003 niet in alle gevallen wordt bekendgemaakt, en in de rechtspraak zelfs is overwogen dat het niet toezenden ervan aan de betrokken ondernemingen niet in strijd is met het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging (zie in die zin arrest van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80 tot en met 103/80, EU:C:1983:158, punten 35 en 36), en, ten tweede, dat de standpunten in dit advies op grond van artikel 14, lid 3, van verordening nr. 1/2003 enkel op verzoek van ten minste één lid van dat comité worden gemotiveerd en in casu van een dergelijk verzoek geen sprake is geweest. Bovendien bepaalt artikel 27, lid 2, van verordening nr. 1/2003 dat de partijen tegen wie de Commissie een procedure krachtens artikel 101 VWEU heeft ingeleid geen recht op inzage hebben in de briefwisseling tussen de Commissie en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten of tussen die autoriteiten, waaronder documenten opgesteld uit hoofde van de artikelen 11 en 14 van die verordening. Voorts mogen de functionarissen en personeelsleden van de Commissie en van de mededingingsautoriteiten van de lidstaten op grond van artikel 28, lid 2, van verordening nr. 1/2003 geen inlichtingen openbaar maken die zij uit hoofde van die verordening hebben verkregen of uitgewisseld en die naar hun aard onder de geheimhoudingsplicht vallen. Deze plicht geldt ook voor alle vertegenwoordigers en deskundigen van lidstaten die uit hoofde van artikel 14 van verordening nr. 1/2003 vergaderingen van het adviescomité bijwonen. Verzoeksters kunnen zich dan ook niet op het standpunt stellen dat het door het adviescomité uitgebrachte advies onvoldoende gemotiveerd was. Bovendien kan, gelet op de toepasselijke bepalingen, uit de beknopte en weinig gedetailleerde aard van het advies niet worden afgeleid dat het adviescomité niet over alle informatie beschikte om een weloverwogen besluit te kunnen nemen, noch dat dat comité zijn advies niet met volledige kennis van zaken heeft uitgebracht, ook al heeft het zich summier uitgesproken.

158

Tot slot stellen verzoeksters dat het adviescomité zijn advies niet met volledige kennis van zaken heeft kunnen uitbrengen, omdat de door de Commissie aan de leden van het adviescomité toegezonden samenvatting van het voorontwerp van besluit vooringenomen en onvolledig was. Niettemin zij eraan herinnerd dat die samenvatting, zoals de Commissie aanvoert, niet tot doel heeft om de verweerargumenten van de betrokken onderneming te inventariseren, maar is bedoeld om de inhoudelijke bespreking van het voorontwerp van besluit binnen het adviescomité te bevorderen. Hoe dan ook blijkt in casu uit het antwoord van de Commissie op de maatregel tot organisatie van de procesgang dat zij in haar samenvatting bij het voorontwerp van besluit de belangrijkste punten van dat besluit heeft gepresenteerd en de meest netelige aspecten van haar onderzoek heeft uitgelicht (criteria voor de vaststelling van het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking, afbakening van de markt, toepassing van artikel 102 VWEU). Het enkele feit dat zij in die samenvatting niets heeft vermeld over de stand van zaken van alle geschillen inzake het 947-octrooi, de uitlegging van de strekking van sommige bepalingen van de schikkingsovereenkomsten, de feiten die zich hebben voorgedaan na de ongeldigverklaring van het 947-octrooi door het EOB of de verschillen tussen de aanschaf van technologie van Rolabo en die van een andere onderneming, kan niet tot de overweging leiden dat het adviescomité – dat overigens over een aanzienlijk aantal documenten aangaande de zaak beschikte, en met name over de door verzoeksters uiteengezette argumenten in hun opmerkingen over de mededeling van punten van bezwaar en over de letter of facts (zie de punten 152 en 154 hierboven), – zijn advies niet met volledige kennis van zaken heeft kunnen uitbrengen.

159

Ten tweede stellen verzoeksters dat het adviescomité op onregelmatige wijze is geraadpleegd, voor zover slechts een klein aantal van zijn leden zijn vergaderingen had bijgewoond en de NMA-rapporteur in de zaak, die niet tijdig is aangewezen, niet aanwezig was bij de hoorzitting van partijen, noch bij de tweede vergadering van het adviescomité.

160

Verzoeksters verwijten de Commissie de NMA-rapporteur niet binnen een termijn van 45 dagen na de toezending van de mededeling van punten van bezwaar te hebben aangewezen en bewust een nationale mededingingsautoriteit te hebben gekozen die de hoorzitting niet had bijgewoond.

161

Vast staat dat de bepalingen inzake de werkwijze van het adviescomité preciseren dat de NMA-rapporteur in beginsel binnen 45 dagen na de verzending aan de ondernemingen van de mededeling van punten van bezwaar en volgens een objectief criterium wordt aangewezen, namelijk in beginsel bij toerbeurt volgens het roulerend voorzitterschap van de Raad (zie punt 146 hierboven). In casu blijkt uit het dossier dat de procedure voor het aanwijzen van de NMA-rapporteur op 7 mei 2014 in gang is gezet en dat op 3 juni 2014, dus na de hoorzitting, maar ruim voor de vergaderingen van het adviescomité, de Bundeswettbewerbsbehörde (mededingingsautoriteit, Oostenrijk, hierna: „BWB”) als NMA-rapporteur is aangewezen en die aanwijzing volgens een objectief criterium heeft plaatsgevonden, namelijk volgens de volgorde van het roulerend voorzitterschap van de Raad. Het enkele feit dat de termijn van 45 dagen voor de aanwijzing van de NMA-rapporteur niet is nageleefd, welke niet-naleving de Commissie ter terechtzitting heeft beaamd, kan in casu evenwel niet tot de overweging leiden dat het adviescomité hierdoor zijn taak niet met volledige kennis van zaken heeft kunnen vervullen. De rol die de NMA-rapporteur heeft bij het inzichtelijk maken van de zaak voor de nationale mededingingsautoriteiten en het op de hoogte houden van die autoriteiten is immers pas met name van belang in het stadium van de voorbereiding van de vergaderingen van het adviescomité (zie punt 164 hierna) en in casu was de NMA-rapporteur in dat stadium van de procedure aangewezen. Wat daarenboven de aanwijzing van de BWB als NMA-rapporteur betreft, moet worden benadrukt dat verzoeksters geen enkele informatie hebben verstrekt waaruit blijkt dat er een verband zou zijn tussen die aanwijzing en de afwezigheid van die nationale mededingingsautoriteit tijdens de hoorzittingen van 15, 16, 17 en 18 april 2013, en die autoriteit hoe dan ook volgens een zuiver objectief criterium, namelijk de volgorde van het roulerend voorzitterschap van de Raad, is aangewezen.

162

Voorts stellen verzoeksters dat het adviescomité zijn advies niet met volledige kennis van zaken heeft kunnen uitbrengen omdat de NMA-rapporteur noch de hoorzittingen van partijen op 15, 16, 17 en 18 april 2013, noch de vergadering van het adviescomité van 7 juli 2014 heeft bijgewoond. De Commissie voert aan dat geen enkele tekst de NMA-rapporteur verplicht om bij de hoorzitting aanwezig te zijn en herinnert eraan dat tijdens de hoorzitting acht lidstaten aanwezig waren.

163

Opgemerkt moet worden dat punt 12 van de bepalingen inzake de werkwijze van het adviescomité weliswaar preciseert dat de deelname van de nationale mededingingsautoriteiten aan de hoorzitting zinvol is voor het adequaat functioneren van het adviescomité, maar daarentegen geen enkele bepaling de NMA-rapporteur verplicht om de hoorzitting bij te wonen – artikel 14, lid 3, van verordening nr. 773/2004 bepaalt enkel dat de mededingingsautoriteiten van de lidstaten worden uitgenodigd om de hoorzitting bij te wonen – en alle nationale mededingingsautoriteiten bovendien een afschrift van het proces-verbaal van de hoorzitting ontvangen. Zoals de Commissie aanvoert, kan overigens worden vastgesteld dat de nationale mededingingsautoriteiten naar behoren zijn uitgenodigd om bij de hoorzitting aanwezig te zijn, en acht autoriteiten daadwerkelijk op die hoorzitting waren vertegenwoordigd (zie voor een geval waarin de nationale mededingingsautoriteiten niet voor de hoorzitting waren uitgenodigd arrest van 21 september 2017, Feralpi/Commissie, C‑85/15 P, EU:C:2017:709, punten 38‑44). Bovendien zij eraan herinnerd dat de rol van de NMA-rapporteur bij het inzichtelijk maken van de zaak voor de NMA’s en het op de hoogte houden van die autoriteiten met name van belang is ten overstaan van het adviescomité en niet in het stadium van de hoorzitting. Zo adviseren de bepalingen inzake de werkwijze van het adviescomité de NMA-rapporteur, om uiterlijk vijf dagen voor aanvang van de eerste vergadering van het adviescomité een lijst met de belangrijkste vraagstukken in de zaak rond te sturen, met name om na te gaan of alle NMA’s globaal genomen akkoord kunnen gaan met het voorontwerp van besluit, of zij opmerkingen hebben over bepaalde aspecten, en of zij wensen dat het advies wordt openbaar gemaakt [punt 44, onder i)], en verder om de zaak en de belangen ervan bij aanvang van de eerste vergadering van het adviescomité te presenteren [punt 44, onder ii)]. Uit het dossier blijkt dat de BWB wel degelijk met de Commissie heeft overlegd over het opstellen van de lijst met vraagstukken die de Commissie ter bestudering aan de leden van het adviescomité had toegezonden, en zij bij de eerste vergadering van het adviescomité, waarop zij haar rapport heeft gepresenteerd, aanwezig was, en verzoeksters betwisten niet dat de BWB bij die gelegenheid haar rol van NMA-rapporteur ten volle heeft vervuld. Bovendien kan het enkele feit dat de Commissie de lijst met de belangrijkste vraagstukken in de zaak in de ochtend van 26 juni 2014, dus vier dagen vóór de eerste vergadering van het adviescomité, aan de andere nationale mededingingsautoriteiten heeft toegezonden, terwijl de bepalingen inzake de werkwijze van het adviescomité een termijn van vijf dagen aanbevelen, niet tot de conclusie leiden dat het adviescomité zijn advies niet met volledige kennis van zaken heeft kunnen uitbrengen. Anders dan verzoeksters stellen, was de Commissie bovendien niet verplicht om een andere NMA-rapporteur aan te wijzen, aangezien punt 38 van de bepalingen inzake de werkwijze van het adviescomité enkel in een mogelijkheid voorziet om indien nodig de natuurlijke persoon die de nationale mededingingsautoriteit vertegenwoordigt door een andere natuurlijke persoon van diezelfde autoriteit te vervangen. Bijgevolg zijn in casu de afwezigheid van de BWB bij de hoorzitting van partijen op 15, 16, 17 en 18 april 2013, alsook het te betreuren feit dat zij niet aanwezig was bij de tweede vergadering van het adviescomité op 7 juli 2015, voor dat comité geen beletsel geweest om zich met volledige kennis van zaken uit te spreken.

164

Aangaande de grief betreffende het beperkte aantal bij de vergaderingen van het adviescomité aanwezige lidstaten blijkt uit het dossier dat tijdens de vergadering van 30 juni 2014 slechts vijf nationale mededingingsautoriteiten vertegenwoordigd waren (die van het Koninkrijk Spanje, de Italiaanse Republiek, de Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden) en dat tijdens de vergadering van 7 juli 2014 slechts twee nationale mededingingsautoriteiten vertegenwoordigd waren (die van de Bondsrepubliek Duitsland en de Republiek Finland). Daaruit volgt inderdaad dat een beperkt aantal vertegenwoordigers van lidstaten betrokken is geweest bij het in casu uitgebrachte advies van het adviescomité, aangezien het door het adviescomité uitgebrachte advies ingevolge de punten 20 en 21 van de bepalingen inzake de werkwijze van het adviescomité enkel rekening houdt met het commentaar en de opmerkingen die door de bij de vergadering aanwezige leden zijn geformuleerd. In antwoord op de vraag ter terechtzitting wat de redenen van een dermate lage opkomst waren en of er misschien notulen van de vergaderingen van het adviescomité waren gemaakt, heeft de Commissie geantwoord dat zij had vernomen dat er treinstakingen waren en dat zij de leden van het comité had gevraagd of zij specifieke opmerkingen hadden, maar dat zij de vergaderingen niet had laten notuleren.

165

Hoewel het in dergelijke omstandigheden weliswaar gepast zou zijn geweest dat de Commissie notulen van de vergaderingen van het adviescomité had laten maken, kan uit het geringe aantal bij de vergaderingen aanwezige vertegenwoordigers van de lidstaten evenwel niet worden afgeleid dat de Commissie in casu het wezenlijke vormvoorschrift betreffende de raadpleging van het adviescomité heeft geschonden.

166

Allereerst moet namelijk worden opgemerkt dat, hoewel dit ongebruikelijk en weinig verenigbaar kan lijken met een bepaalde opvatting van behoorlijk bestuur, geen enkele bepaling voorziet in een quorum voor de vaststelling van de adviezen van het adviescomité. Bovendien bepaalt artikel 14, lid 3, van verordening nr. 1/2003 uitdrukkelijk dat het adviescomité „ook een advies [kan] uitbrengen wanneer niet alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn”. Voorts zij eraan herinnerd dat de Commissie verplicht is om de mededingingsautoriteiten van de lidstaten in staat te stellen om aan het adviescomité deel te nemen, en zij daartoe in casu alle noodzakelijke stappen heeft ondernomen, aangezien zij hun de convocaties voor de vergaderingen van het adviescomité van 30 juni en 7 juli 2014 heeft toegezonden en hun bovendien vanaf het moment dat zij de procedure heeft ingeleid alle noodzakelijk documenten heeft toegestuurd (zie de punten 153 en 154 hierboven), en tegen de data van die vergaderingen geen enkel bezwaar is gemaakt (zie punt 154 hierboven). Tot slot moet worden benadrukt dat het adviescomité enkel een forum kan zijn dat bijdraagt tot de samenhangende toepassing van de mededingingsregels van de Unie – zoals overweging 19 van verordening nr. 1/2003 preciseert – indien de mededingingsautoriteiten van de lidstaten bereid zijn om constructief met dit comité samen te werken, aangezien de Commissie dienaangaande geen enkele dwingende bevoegdheid heeft.

167

Het middel dient derhalve te worden afgewezen.

170

Er zij eraan herinnerd dat het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming een algemeen beginsel van Unierecht vormt, dat thans is neergelegd in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten (zie arrest van 8 december 2011, Chalkor/Commissie, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punt 52). Dat beginsel bestaat uit diverse onderdelen, met name de rechten van de verdediging, het beginsel van „equality of arms”, het recht op toegang tot de rechter en het recht om zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen (arrest van 6 november 2012, Otis e.a., C‑199/11, EU:C:2012:684, punt 48). Het beginsel van „equality of arms”, dat een logisch uitvloeisel is van het begrip eerlijk proces, houdt in dat elke partij een redelijke mogelijkheid moet worden geboden om haar zaak, daaronder begrepen haar bewijsmiddelen, onder zodanige omstandigheden voor te dragen dat zij tegenover de tegenpartij niet wezenlijk wordt benadeeld (arresten van 6 november 2012, Otis e.a., C‑199/11, EU:C:2012:684, punt 71, en 12 november 2014, Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie, C‑580/12 P, EU:C:2014:2363, punt 31).

171

Verzoeksters stellen dat zij als gevolg van de beperkingen waaraan zij voor het indienen van hun verzoekschrift onderworpen waren, wezenlijk werden benadeeld ten opzichte van de Commissie, die aan geen enkele tijds- of lengtebeperking was onderworpen voor het opstellen van het bestreden besluit. Niettemin zij eraan herinnerd dat uit de rechtspraak van het EHRM over de uitlegging van artikel 6, lid 1, EVRM, waar overeenkomstig artikel 52, lid 3, van het Handvest van de grondrechten naar moet worden verwezen, volgt dat het recht op toegang tot de rechter niet absoluut is. De uitoefening van dat recht is onderworpen aan beperkingen, met name wat de voorwaarden voor de ontvankelijkheid van een beroep betreft (arrest van 28 februari 2013, heroverweging Arango Jaramillo e.a./EIB, C‑334/12 RX‑II, EU:C:2013:134, punt 43). De betrokkenen moeten weliswaar ervan uitgaan dat de regels betreffende de ontvankelijkheid van beroepen worden toegepast, maar de toepassing ervan mag de justitiabelen niet beletten een ter beschikking staand rechtsmiddel aan te wenden (arrest van 28 februari 2013, heroverweging Arango Jaramillo e.a./EIB, C‑334/12 RX‑II, EU:C:2013:134, punt 43). Aldus overweegt het EHRM dat die beperkingen de vrije toegang van een justitiabele niet zodanig mogen beperken dat zijn recht op toegang tot een rechter in zijn wezen zelf wordt aangetast, en zij enkel verenigbaar zijn met artikel 6, lid 1, EVRM indien daarmee een legitiem doel wordt nagestreefd en er een redelijke verhouding bestaat tussen de gebruikte middelen en het beoogde doel (zie EHRM, 6 december 2011, Anastasakis tegen Griekenland, CE:ECHR:2011:1206JUD 004195908, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

172

Volgens vaste rechtspraak van het Hof is de strikte toepassing van de Unieregels inzake de procestermijnen vereist ter wille van de rechtszekerheid en de noodzaak om elke discriminatie of willekeurige behandeling bij de rechtsbedeling te vermijden (zie arrest van 15 januari 1987, Misset/Raad, 152/85, EU:C:1987:10, punt 11 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en beschikking van 8 november 2007, België/Commissie, C‑242/07 P, EU:C:2007:672, punt 16 en aldaar aangehaalde rechtspraak) en wordt hierdoor geenszins het recht op daadwerkelijke rechtsbescherming aangetast (zie in die zin beschikking van 17 mei 2002, Duitsland/Parlement en Raad, C‑406/01, EU:C:2002:304, punt 20). Zoals de Commissie stelt, vereist het beginsel van „equality of arms” niet dat de administratieve procedure en de termijn van het beroep tot nietigverklaring van gelijke duur zijn. Het doel van de administratieve procedure is immers om de Commissie in staat te stellen onderzoek te verrichten, teneinde te bepalen of een besluit tot vaststelling van een inbreuk op de artikelen 101 en 102 VWEU moet worden genomen, en om de ondernemingen in staat te stellen hun verweer te voeren. In dat verband zij eraan herinnerd dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging verlangt dat de betrokken onderneming tijdens de administratieve procedure in staat is gesteld haar standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en relevantie van de gestelde feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk op het Verdrag heeft gestaafd (arresten van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80 tot en met 103/80, EU:C:1983:158, punt 10, en 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punt 66). In die zin bepaalt verordening nr. 1/2003 dat aan partijen een mededeling van punten van bezwaar wordt toegezonden die duidelijk de belangrijkste feiten moet vermelden waarop de Commissie zich in dat stadium van de procedure baseert. Dit kan evenwel beknopt geschieden en het besluit hoeft niet noodzakelijkerwijs gelijkluidend te zijn met de mededeling van punten van bezwaar, daar die mededeling een voorbereidend document is met zuiver voorlopige beoordelingen feitelijk en rechtens. Om die reden kan de Commissie – en moet zij zelfs – rekening houden met hetgeen tijdens de administratieve procedure aan het licht is gekomen om onder meer ongegrond gebleken punten van bezwaar te laten vallen (arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punt 67).

173

In casu moet worden vastgesteld dat verzoeksters overeenkomstig de bepalingen van artikel 263, zesde alinea, VWEU en van artikel 102, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van 2 mei 1991 vanaf de kennisgeving van het bestreden besluit weliswaar over een termijn van twee maanden en tien dagen beschikten om hiertegen beroep in te stellen en die termijn het opstellen van het verzoekschrift aanzienlijk bemoeilijkte, aangezien het bestreden besluit uitzonderlijk lang was en daarenboven in de zomerperiode aan hen was medegedeeld, maar zij tijdens de administratieve procedure evenwel de gelegenheid hebben gehad om veelvuldig met de Commissie over de zaak te communiceren. Zo heeft de Commissie in januari 2009, in augustus 2009 en vervolgens tussen december 2009 en mei 2012 verzoeken om inlichtingen aan verzoeksters gericht. Bovendien zijn verzoeksters tussen 2009 en 2012 uitgenodigd voor meerdere evaluatievergaderingen. Op 27 juli 2012 heeft de Commissie een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld, waarop verzoeksters op 14 januari 2013 hebben geantwoord. Vervolgens zijn verzoeksters op 15, 16, 17 en 18 april 2013 gehoord, zijn er nieuwe evaluatievergaderingen gehouden en zijn er opnieuw verzoeken om inlichtingen aan verzoeksters gericht. Op 18 december 2013 heeft de Commissie verzoeksters inzage gegeven in het bewijs dat na de mededeling van punten van bezwaar was vergaard of ruimer openbaar was gemaakt en heeft zij hun een letter of facts toegezonden, waarop zij op 31 januari 2014 hebben geantwoord. Bovendien zij eraan herinnerd dat tijdens de schriftelijke behandeling voor het Gerecht alle verzoeken van verzoeksters om verlenging van termijnen zijn toegewezen, en verzoeksters in de onderhavige procedure dus over het geheel genomen niet wezenlijk zijn benadeeld ten opzichte van de Commissie, ondanks de bijzondere beperkingen waaraan zij voor het indienen van het verzoekschrift waren onderworpen.

174

Wat de lengte van het verzoekschrift betreft, zij eraan herinnerd dat, volgens de rechtspraak van het EHRM, de regelgeving inzake de vormvereisten waaraan de instelling van een beroep moet voldoen, is bedoeld om een goede rechtsbedeling te waarborgen, en de betrokkenen ervan moeten uitgaan dat die regels worden toegepast (EHRM, 6 december 2011, Anastasakis tegen Griekenland, CE:ECHR:2011:1206JUD 004195908, punt 24). Aangaande de procedure voor het Gerecht moet worden opgemerkt dat op grond van punt 15 van de Praktische aanwijzingen voor de partijen voor het Gerecht van 24 januari 2012 (PB 2012, L 68, blz. 23), die van kracht waren op de datum waarop het beroep is ingesteld, de lengte van het verzoekschrift in beginsel is beperkt tot 50 bladzijden, maar te allen tijde wordt vastgesteld naargelang van de ingewikkeldheid, rechtens en feitelijk, van de betrokken zaak (zie in die zin beschikking van 10 april 2014, Langguth Erben/BHIM, C‑412/13 P, niet gepubliceerd, EU:C:2014:269, punt 63). In casu hebben verzoeksters de ingewikkeldheid rechtens van de betrokken zaak aangevoerd en van het Gerecht toestemming gekregen om een verzoekschrift van 186 bladzijden met een kleinere regelafstand in te dienen, met 10158 bladzijden aan bijlagen. Het klopt dat het bestreden besluit bijzonder lijvig is en op bepaalde punten in herhaling valt, maar dit is, zoals de Commissie stelt, evenwel het gevolg van het aantal aan verzoeksters verweten inbreuken, die bepaalde kenmerken met elkaar gemeen hebben, alsook van de bewijsstandaarden die gelden op grond van de rechtspraak van de Unie betreffende inbreuken op de artikelen 101 en 102 VWEU. Bovendien zijn verzoeksters, zoals de Commissie in herinnering brengt, in de gelegenheid geweest om met een document van meer dan 600 bladzijden te antwoorden op de 755 bladzijden tellende mededeling van punten van bezwaar. Uit de lengte van het verzoekschrift en het aantal aangevoerde middelen blijkt daarenboven dat verzoeksters, zij het inderdaad ten koste van ongetwijfeld aanzienlijke inspanningen, de tijd hebben gehad om hun betoog voor te bereiden. Zij kunnen dan ook niet stellen dat zij bij de toegang tot het Gerecht met onoverkomelijke moeilijkheden werden geconfronteerd, en ten opzichte van de Commissie wezenlijk zijn benadeeld.

175

Wat betreft het argument inzake de herhalingen en verwijzingen die de Commissie in het bestreden besluit zou hebben gebezigd, zij eraan herinnerd dat de Commissie krachtens de bepalingen van artikel 296 VWEU haar redenering duidelijk en ondubbelzinnig moet uiteenzetten zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. De aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens, feitelijk of rechtens, in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296 VWEU voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, doch ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arrest van 27 september 2012, Heijmans Infrastructuur/Commissie, T‑359/06, niet gepubliceerd, EU:T:2012:489, punt 133 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Anders dan verzoeksters stellen, kan het enkele feit dat de Commissie in het bestreden besluit herhaaldelijk dezelfde interne documenten heeft genoemd en veelvuldig naar andere onderdelen van het bestreden besluit heeft verwezen, niet leiden tot de vaststelling dat het bestreden besluit hen niet in staat zou hebben gesteld om de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel te kennen of de bevoegde rechter zou verhinderen om toezicht uit te oefenen.

176

Verzoeksters hebben aangegeven dat het argument inzake het ontbreken van een duidelijk juridisch criterium betrekking had op andere middelen van hun verzoekschrift. Dit argument zal dan ook bij de desbetreffende middelen worden onderzocht.

177

Tot slot kunnen de argumenten die verzoeksters ontlenen aan de arresten van het EHRM van 27 oktober 1993, Dombo Beheer B. V. tegen Nederland (CE:ECHR:1993:1027JUD 001444888), 15 juli 2003, Ernst e.a. tegen België (CE:ECHR:2003:0715JUD 003340096), en 18 april 2006, Vezon tegen Frankrijk (CE:ECHR:2006:0418JUD 006601801), evenmin slagen. De elementen rechtens en feitelijk van die zaken verschilden namelijk aanzienlijk van de onderhavige zaak. Zo was in de zaak die heeft geleid tot het arrest van het EHRM van 27 oktober 1993, Dombo Beheer B.V. tegen Nederland (CE:ECHR:1993:1027JUD 001444888), waarbij het EHRM een schending van artikel 6 EVRM heeft vastgesteld, een geschil aan de orde tussen twee particulieren, waarbij één van beide partijen wezenlijk werd benadeeld ten opzichte van de andere partij, die als enige een getuige had kunnen oproepen. In de zaak waarin het arrest van 15 juli 2003, Ernst e.a. tegen België (CE:ECHR:2003:0715JUD 003340096), is gewezen, waarbij het EHRM heeft overwogen dat geen sprake was van een schending van artikel 6 EVRM, ging het om de vraag of een staat de toegang van een verzoeker tot de rechter kon beperken tot een preliminaire vraag over de ontvankelijkheid, op grond dat de door de verzoeker ingestelde vervolging een magistraat betrof, die het voorrecht van rechtsmacht genoot. Tot slot was in de zaak die heeft geleid tot het arrest van het EHRM van 18 april 2006, Vezon tegen Frankrijk (CE:ECHR:2006:0418JUD 006601801), sprake van een schending van het recht op een eerlijk proces wegens de wijziging van een wettelijke regeling die, zonder rechtvaardiging door een voldoende reden van algemeen belang, definitief en met terugwerkende kracht materieel van toepassing was op de zaken die bij de nationale gerechten aanhangig waren.

178

Gelet op het voorgaande is het middel hoe dan ook niet gegrond, zelfs al zou het ter zake dienend zijn ter ondersteuning van kritiek op de wettigheid van het bestreden besluit.

184

De Commissie betwist de ontvankelijkheid van dit middel op grond van de bepalingen van artikel 44, lid 1, onder c), van het in de onderhavige zaak toepasselijke Reglement voor de procesvoering van 2 mei 1991, die preciseren dat het verzoekschrift het voorwerp van het geding en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen moet bevatten. Deze gegevens dienen zo duidelijk en precies te zijn, dat de verweerder zijn verweer kan voorbereiden en het Gerecht uitspraak kan doen op het beroep, in voorkomend geval zonder bijkomende informatie. Teneinde de rechtszekerheid en een goede rechtsbedeling te waarborgen, is het, gelet op de hierboven genoemde bepalingen, voor de ontvankelijkheid van een beroep noodzakelijk dat de essentiële feitelijke en juridische gronden van het beroep althans summier, maar coherent en begrijpelijk uit het verzoekschrift zelf blijken (beschikking van 28 april 1993, De Hoe/Commissie, T‑85/92, EU:T:1993:39, punt 20). Meer in het bijzonder heeft het Hof geoordeeld dat kan worden toegegeven dat partijen bij het voordragen van de middelen waarop een beroep is gebaseerd niet zijn gebonden aan de woorden en de opsomming van artikel 263, tweede alinea, VWEU en zij de middelen niet behoeven te kwalificeren, maar kunnen volstaan met het aanvoeren van feitelijke of rechtsgronden, evenwel op voorwaarde dat uit het verzoekschrift voldoende duidelijk blijkt welke van de in het Verdrag bedoelde middelen wordt aangevoerd (arrest van 15 december 1961, Fives Lille Cail e.a./Hoge Autoriteit, 19/60, 21/60, 2/61 en 3/61, EU:C:1961:30, blz. 622).

185

In casu verwijten verzoeksters de Commissie in wezen dat zij bepaalde feiten niet op objectieve wijze heeft gepresenteerd en feiten heeft vermeld die irrelevant zijn voor de vaststelling van een inbreuk. Hoewel verzoeksters dit middel kwalificeren als „onjuiste opvatting van de feitelijke context van de praktijken die het voorwerp zijn van het besluit”, hebben zij niet de rechtsregel gepreciseerd waarvan de schending door de Commissie een grond voor het beroep zou kunnen opleveren en zijn de gegevens in hun verzoekschrift niet zo duidelijk en precies dat de Commissie op de aangevoerde argumenten kan ingaan en het Gerecht zijn rechterlijk toezicht kan uitoefenen. De door hen uiteengezette argumenten zouden namelijk betrekking kunnen hebben op een middel betreffende een dwaling omtrent feiten, een onjuiste juridische kwalificatie van de feiten, een schending van het beginsel van onpartijdigheid, de niet-nakoming van de zorgvuldigheidsplicht, misbruik van bevoegdheid of een schending van de reputatie, die het instellen van een beroep tot schadevergoeding kan rechtvaardigen.

186

Op die grond moet dat middel dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.

187

De Commissie stelt subsidiair dat dit middel tevens niet-ontvankelijk is omdat enkel de gedragingen van verzoeksters die in het dispositief van het bestreden besluit als inbreuken op de artikelen 101 en 102 VWEU zijn aangemerkt, bezwarend voor hen zijn en in het kader van een beroep in rechte kunnen worden betwist.

188

Volgens de rechtspraak kan alleen het dispositief van een besluit rechtsgevolgen hebben en bezwarend zijn, en zijn de in de motivering geformuleerde beoordelingen als zodanig niet vatbaar voor een beroep tot nietigverklaring. De Unierechter kan de rechtmatigheid van die beoordelingen enkel toetsen wanneer zij, als motivering van een bezwarende handeling, noodzakelijk zijn ter ondersteuning van het dispositief van die handeling (beschikking van 28 januari 2004, Nederland/Commissie, C‑164/02, EU:C:2004:54, punt 21, en arrest van 17 september 1992, NBV en NVB/Commissie, T‑138/89, EU:T:1992:95, punt 31) en, meer in het bijzonder, wanneer deze overwegingen de kern van hetgeen in het dispositief van de betrokken handeling is beslist, kunnen wijzigen (zie arrest van 12 oktober 2007, Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse/Commissie, T‑474/04, EU:T:2007:306, punt 73 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de motivering van een handeling in aanmerking moet worden genomen om te bepalen wat precies in het dispositief is vastgesteld (arresten van 15 mei 1997, TWD/Commissie, C‑355/95 P, EU:C:1997:241, punt 21, en 20 november 2002, Lagardère en Canal+/Commissie, T‑251/00, EU:T:2002:278, punt 67).

189

In casu moet derhalve worden nagegaan of de elementen die door verzoeksters worden bekritiseerd en die in punt 4 van het bestreden besluit worden genoemd, noodzakelijk zijn ter ondersteuning van het dispositief van dat besluit en of die overwegingen de kern van hetgeen in het dispositief is beslist, kunnen wijzigen.

190

Opgemerkt moet worden dat de Commissie in de overwegingen 85 en 110 van het bestreden besluit, waarin zij de verschillende elementen van de antigenerieke strategie van verzoeksters presenteert (waaronder het samenstellen van een „octrooicluster” met „papieren” octrooien en de geleidelijke overstap op argininezout), heeft vermeld dat de beschrijving van de praktijken die niet worden onderzocht in de punten 5 (onderzoek van de schikkingsovereenkomsten in het licht van artikel 101 VWEU) en 8 (onderzoek van de technologie-aanschaf en van de schikkingsovereenkomsten in het licht van artikel 102 VWEU) van het bestreden besluit, niet vooruitliep op de wettigheid van die praktijken ten aanzien van het mededingingsrecht. Evenzo heeft de Commissie in overweging 2764 van het bestreden besluit gepreciseerd dat geen van de elementen van de algemene strategie van verzoeksters „als zodanig als problematisch ten aanzien van het mededingingsrecht van de Unie [kan] worden aangemerkt”. Voorts heeft de Commissie in de overwegingen 2917 en 2960 in herinnering gebracht dat „[a]angaande misbruik van machtspositie [...] het voorwerp van dit besluit de algemene inbreuk op artikel 102 VWEU [is], die bestaat in de combinatie van een reeks schikkingsovereenkomsten op octrooigebied en de aanschaf van de technologie van Azad”. Bovendien hebben verzoeksters zelf aan het Gerecht gevraagd een groot aantal fragmenten in het bestreden besluit betreffende hun antigenerieke strategie geheim te houden voor interveniënte, omdat die feitelijke elementen en de uitlegging ervan niet binnen het bereik van de door de Commissie jegens hen geformuleerde grieven vielen en de eventuele openbaarmaking ervan hun ernstige schade zou berokkenen, omdat daarmee het vermoeden van onschuld en hun reputatie in gevaar zou worden gebracht. De niet door de Commissie als inbreuk aangemerkte elementen van de antigenerieke strategie van verzoeksters zijn dus niet in aanmerking genomen voor de vaststelling en de sanctionering van de in het dispositief van het bestreden besluit bedoelde inbreuken.

191

Verzoeksters voeren niettemin aan dat de Commissie in overweging 2766 onder punt 8 van het bestreden besluit heeft aangegeven dat bij het onderzoek van de krachtens artikel 102 VWEU gesanctioneerde praktijken „rekening [zal worden gehouden] met de volledige feitelijke context, met inbegrip van de andere uit die strategie voortvloeiende praktijken waarvan in het onderhavige besluit niet is vast komen te staan dat zij hebben bijgedragen tot de afschermende werking”. Voorts heeft de Commissie in overweging 2772 van het bestreden besluit aangegeven dat de in punt 4 van dat besluit beschreven antigenerieke strategie van verzoeksters, en met name de samenstelling van een octrooicluster, „belangrijke feitelijke elementen [waren] die bijvoorbeeld bij het onderzoek naar de gevolgen van het mededingingsverstorende uitsluitingsgedrag van Servier konden verklaren waarom de omvang van de (potentiële) mededinging voor de toelevering van generiek perindopril zo gering was”.

192

De Commissie stelt in haar verweerschrift dat het noodzakelijk was om de praktijken die uit de antigenerieke strategie van verzoeksters voortvloeiden, maar niet als inbreuken op de artikelen 101 en 102 VWEU waren gekwalificeerd, in het bestreden besluit uiteen te zetten, teneinde de inbreuken in hun juridische, economische en feitelijke context te kunnen onderzoeken. Ter terechtzitting heeft de Commissie benadrukt dat het genoemde punt 4 van het bestreden besluit van belang is om inzicht te krijgen in de door Servier jegens de generieke ondernemingen gevoerde algemene strategie en in de reikwijdte van haar praktijken op de markt, waarbij zij onderscheid heeft gemaakt tussen de onder meer in punt 4 uiteengezette feitelijke context van die praktijken en het inbreukmakende karakter ervan. Dit onderscheid zou duidelijk zijn gemaakt in overweging 2766 van het bestreden besluit.

193

Het is juist dat volgens vaste rechtspraak onder meer op de economische en juridische context moet worden gelet bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU te hebben (zie arrest van 16 juli 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De betrokken overeenkomst kan slechts worden beoordeeld indien men deze ziet in verband met de economische en juridische overwegingen welke partijen tot het sluiten van de overeenkomst hebben geleid en een zodanige beoordeling mag niet worden beschouwd als een inmenging in rechtshandelingen en rechtsbetrekkingen welke buiten het bereik van de administratieve procedure voor de Commissie vallen (arrest van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, EU:C:1966:41, blz. 517). Bij die beoordeling van de juridische en economische context moet rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de wijze waarop de betrokken markt of markten daadwerkelijk functioneren en gestructureerd zijn (zie arresten van 11 september 2014, CB/Commissie, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punt 117 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

194

Evenzo moet de Commissie bij haar beoordeling van het gedrag van een onderneming met een machtspositie en bij de vaststelling van misbruik van die positie alle relevante feitelijke omstandigheden van dat gedrag in aanmerking nemen (zie in die zin arresten van 15 maart 2007, British Airways/Commissie, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, punt 67, en 27 maart 2012, Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, punt 26). Bovendien zij dienaangaande opgemerkt dat wanneer de Commissie het gedrag van een onderneming met een machtspositie onderzoekt, zonder welk onderzoek zij niet kan vaststellen dat er sprake is van misbruik van die positie, zij in elk geval de commerciële strategie van deze onderneming moet beoordelen. In dat verband is het niet onlogisch dat de Commissie naar subjectieve factoren verwijst, zoals de redenen waarop die commerciële strategie berust (arrest van 19 april 2012, Tomra Systems e.a./Commissie, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, punt 19).

195

Uit de punten 193 en 194 hierboven blijkt weliswaar dat de Commissie de context van het gedrag van een onderneming in aanmerking moet nemen teneinde de verenigbaarheid van dat gedrag met de artikelen 101 en 102 VWEU te beoordelen, maar die inaanmerkingneming betekent evenwel niet dat zij de vaststelling van een inbreuk mag afleiden uit of staven met een andere gedraging die als strijdig of in geringe mate verenigbaar met het mededingingsrecht is beoordeeld, maar zelf niet als inbreuk is gekwalificeerd.

196

In casu blijkt uit het bestreden besluit (zie punt 190 hierboven) dat de in punt 4 van dat besluit genoemde elementen van de antigenerieke strategie van verzoeksters, die de handelingen van Servier in een kwaad daglicht stellen, niet door de Commissie als inbreuk zijn aangemerkt en niet in aanmerking zijn genomen om de praktijken die zij met een geldboete heeft bestraft als inbreuk te kwalificeren. Indien de Commissie die elementen daadwerkelijk in aanmerking zou hebben genomen om de gesanctioneerde praktijken als inbreuk te kwalificeren, zou men haar hebben verweten dat zij inbreuken deels vaststelt op basis van vermoedens of beweringen die zouden zijn ingegeven door andere gedragingen dan enkel de praktijken waarvoor zij een geldboete heeft opgelegd. Een dergelijke benadering zou ertoe kunnen leiden dat de vermeende, louter op aantijgingen of vage feiten berustende slechte reputatie van een onderneming wordt gebruikt als een parameter bij de beoordeling van de mededingingsverstorende praktijken die haar worden verweten. De onpartijdigheid en objectiviteit die van de Commissie worden verlangd bij de kwalificatie en bestraffing van inbreuken, alsook het recht op eerbiediging van het vermoeden van onschuld sluiten dat soort aannames in beginsel evenwel uit. De tweeslachtige houding van de Commissie ten aanzien van de strekking van die in punt 4 van het bestreden besluit uiteengezette uiterst kritieke elementen van de opstelling van Servier, waarvan zij enerzijds beweert dat zij van belang zijn voor haar onderzoek en anderzijds dat zij niet voor de rechter kunnen worden betwist, is tekenend voor de twijfel die die motivering van het bestreden besluit kan oproepen.

197

Tot slot moet worden gepreciseerd dat, gesteld al dat de verschillende aspecten van de algemene antigenerieke strategie van verzoeksters deel uitmaken van de context van de in het bestreden besluit vastgestelde inbreuken, die overwegingen evenwel blijkbaar niet de kern van het dispositief van het bestreden besluit hebben kunnen wijzigen. Er zij immers aan herinnerd dat het in aanmerking nemen van de context bij het vaststellen van de mededingingsverstorende strekking niet kan compenseren dat in feite geen mededingingsverstorende strekking is vastgesteld (conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak CB/Commissie, C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, punt 44). Evenzo dient de Commissie voor de vaststelling van misbruik van machtspositie in het kader van artikel 102 VWEU weliswaar alle relevante feitelijke omstandigheden van het betrokken gedrag in aanmerking te nemen, maar dat er mogelijkerwijs een op beperking van de mededinging gerichte bedoeling is, is slechts één van de feitelijke omstandigheden die in aanmerking kunnen worden genomen bij de vaststelling van misbruik van een dergelijke positie (zie in die zin arrest van 19 april 2012, Tomra Systems e.a./Commissie, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, punten 18 tot en met 20).

198

Dit middel moet daarom hoe dan ook als niet ter zake dienend worden afgewezen, aangezien het is gericht tegen de motivering van het bestreden besluit, die geen betrekking heeft op de in dat besluit gesanctioneerde gedragingen en praktijken van verzoeksters die een inbreuk vormen op het mededingingsrecht. Niettemin zij opgemerkt dat, zoals de Commissie in haar verweerschrift stelt, vele van de feitelijke elementen die verzoeksters in dit middel hebben bekritiseerd (met name de aanschaf van alternatieve technologieën en de schikkingsovereenkomsten inzake octrooien) rechtstreeks verband houden met de door de Commissie als inbreuk aangemerkte praktijken, en ook in andere middelen worden vermeld. Aangezien die elementen dus relevant kunnen zijn, zullen zij tijdens de analyse van die middelen worden onderzocht.

211

Met dit middel stellen verzoeksters en interveniënte dat de Commissie, door de schikkingsovereenkomsten inzake de octrooigeschillen te kwalificeren als mededingingsbeperkingen naar strekking, het recht onjuist heeft toegepast, en dat zij de omvang van de intellectuele-eigendomsrechten, die octrooien zijn, heeft miskend. Bijgevolg staat het aan het Gerecht om vast te stellen of en onder welke voorwaarden dergelijke schikkingsovereenkomsten mededingingsbeperkingen naar strekking kunnen zijn, en te onderzoeken of de Commissie bij haar onderzoek de omvang van de octrooien onjuist heeft opgevat.

212

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de Commissie in het bestreden besluit de manier heeft onderzocht waarop schikkingsovereenkomsten op octrooigebied haars inziens zouden moeten worden beoordeeld in het licht van de bepalingen van artikel 101, lid 1, VWEU, en in het bijzonder de mogelijkheid heeft onderzocht om dergelijke overeenkomsten te kwalificeren als beperkingen naar strekking (overwegingen 1102 tot en met 1155 van het bestreden besluit).

213

Hoewel de Commissie erkent dat ondernemingen in de regel het recht hebben om een geschil, ook als dat octrooien betreft, in der minne te regelen (overweging 1118 van het bestreden besluit), heeft zij in wezen overwogen dat de schikkingsovereenkomsten op octrooigebied verenigbaar moesten zijn met het mededingingsrecht van de Unie, en meer in het bijzonder met de bepalingen van artikel 101, lid 1, VWEU (zie met name de overwegingen 1119, 1122 en 1123 van het bestreden besluit).

214

De Commissie heeft bovendien de bijzondere context in aanmerking genomen waarin originator-ondernemingen en generieke ondernemingen in de farmaceutische sector met elkaar concurreren. In het bijzonder heeft zij op het belang van de betwisting van octrooien in die sector gewezen (overwegingen 1125 tot en met 1132 van het bestreden besluit).

215

Rekening houdend met die elementen heeft de Commissie overwogen dat het sluiten van een schikkingsovereenkomst waarmee een einde wordt gemaakt aan een geschil en zelfs het in die overeenkomst opnemen van een verhandelingsverbod en een niet-betwistingsbeding in beginsel gerechtvaardigd konden zijn voor de partijen (overwegingen 1133 en 1136 van het bestreden besluit).

216

Niettemin heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat een schikkingsovereenkomst op octrooigebied waarbij een generieke onderneming ermee instemt dat zowel haar capaciteit als haar prikkels om met haar concurrenten te rivaliseren worden beperkt in ruil voor een waardeoverdracht in de vorm van de betaling van een aanzienlijke geldsom of een andere aanzienlijke prikkel, naargelang van de bijzondere omstandigheden van de zaak een mededingingsbeperking naar strekking kon zijn die in strijd is met artikel 101 VWEU (overweging 1134 van het bestreden besluit). In een dergelijk geval zou het door de generieke onderneming opgeven van haar autonome inspanningen om tot de markt toe te treden immers niet berusten op de erkenning door de partijen van de gegrondheid van het octrooi, maar op de waardeoverdracht door de originator-onderneming ten gunste van de generieke onderneming (overweging 1137 van het bestreden besluit) en aldus op een uitsluitingsbetaling die een afkoop van mededinging is (overweging 1140 van het bestreden besluit).

217

De Commissie heeft dan ook aangekondigd dat zij voor de beoordeling of de betrokken schikkingsovereenkomsten al dan niet mededingingsbeperkingen naar strekking waren, per geval de feiten met betrekking tot de afzonderlijke overeenkomsten zou onderzoeken. Zij heeft gepreciseerd dat zij zich daartoe meer in het bijzonder zou toeleggen op de vaststelling, ten eerste, of „de generieke onderneming en de originator-onderneming op zijn minst potentiële concurrenten waren”, ten tweede, of „de generieke onderneming in de overeenkomst [had] ingestemd met de beperking, gedurende de looptijd van de overeenkomst, van haar autonome inspanningen om met een generiek product tot één of meerdere markten van de [Unie] toe te treden” en, ten derde, of „de overeenkomst was gekoppeld aan een waardeoverdracht door de originator-onderneming die voor de generieke onderneming een sterke prikkel vormde die leidde tot een aanzienlijke afname van de inzet om zich onafhankelijk te blijven inspannen om met een generiek product tot één of meerdere markten van de [Unie] toe te treden” (overweging 1154 van het bestreden besluit).

218

De Commissie heeft de in punt 217 hierboven genoemde drie criteria vervolgens op elk van de betrokken schikkingsovereenkomsten toegepast en geconcludeerd dat alle overeenkomsten aan de drie criteria voldeden en derhalve met name moesten worden gekwalificeerd als mededingingsbeperkingen naar strekking.

219

Ingevolge artikel 101, lid 1, VWEU zijn onverenigbaar met de interne markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen die „ertoe strekken of ten gevolge hebben” dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Volgens vaste rechtspraak sinds het arrest van 30 juni 1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38, blz. 414), volgt uit het feit dat het hier gaat om alternatieve voorwaarden, hetgeen blijkt uit het gebruik van het voegwoord „of”, dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking van de overeenkomst, rekening houdend met de economische omstandigheden waarin zij moet worden toegepast. Wanneer onderzoek echter aantoont dat de overeenkomst qua strekking de mededinging niet in voldoende mate ongunstig beïnvloedt, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht. Om de overeenkomst te verbieden, moeten alle elementen aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd dan wel beperkt of vervalst (zie arresten van 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punt 116 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 16 juli 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Wanneer daarentegen de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst vaststaat, behoeven de gevolgen daarvan voor de mededinging niet te worden onderzocht (zie arrest van 20 januari 2016, Toshiba Corporation/Commissie, C‑373/14 P, EU:C:2016:26, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Aldus heeft de Commissie in het bestreden besluit terecht in herinnering gebracht, ten eerste, dat de mededingingsbeperkende strekking en het mededingingsbeperkende gevolg van een overeenkomst geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden waren voor de beoordeling of een overeenkomst krachtens artikel 101, lid 1, VWEU verboden was (overweging 1109) en, ten tweede, dat de concrete mededingingsbeperkende gevolgen van een gedraging niet hoefden te worden aangetoond wanneer de mededingingsbeperkende strekking ervan was komen vast te staan (overweging 1112).

220

Het begrip mededingingsbeperkende strekking kan uitsluitend worden toegepast op bepaalde soorten van coördinatie tussen ondernemingen die de goede werking van de normale mededinging naar hun aard in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht (zie in die zin arresten van 30 juni 1966, LTM, 56/65, EU:C:1966:38, blz. 414; 11 september 2014, CB/Commissie, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punten 49, 50 en 58 en aldaar aangehaalde rechtspraak; 16 juli 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, punt 31, en 26 november 2015, Maxima Latvija, C‑345/14, EU:C:2015:784, punt 20).

221

Volgens de rechtspraak van het Hof moet bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperking naar strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU te zijn, met name worden gelet op de bewoordingen en doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context (zie arrest van 16 juli 2015, ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:484, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bij de beoordeling van de juridische en economische context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de wijze waarop de betrokken markt of markten daadwerkelijk functioneren en gestructureerd zijn (zie arrest van 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punt 117 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Niettemin zij eraan herinnerd dat het Gerecht bij het onderzoek naar de wijze waarop de betrokken markt daadwerkelijk functioneert en gestructureerd is, niet de gevolgen van de betrokken coördinatie mag beoordelen (zie in die zin arrest van 11 september 2014, CB/Commissie, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punten 72‑82), omdat het in artikel 101, lid 1, VWEU neergelegde onderscheid anders zijn nuttig effect zou verliezen.

222

Voorts hoeven weliswaar de bedoelingen van de partijen niet in aanmerking te worden genomen bij het onderzoek of een bepaalde vorm van coördinatie tussen ondernemingen een beperkende werking heeft, maar belet niets de mededingingsautoriteiten of de nationale rechter en de Unierechter om daarmee rekening te houden (zie arrest van 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punt 118 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De loutere omstandigheid dat een overeenkomst ook legitieme doelstellingen nastreeft, kan er echter niet aan in de weg staan dat deze overeenkomst als mededingingsbeperkend naar strekking worden aangemerkt (arrest van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, punt 21; zie in die zin ook arresten van 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie, 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, EU:C:1983:310, punt 25, en 6 april 2006, General Motors/Commissie, C‑551/03 P, EU:C:2006:229, punt 64).

223

Verzoeksters stellen dat de Commissie blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat het enkele feit dat een overeenkomst nadelige gevolgen voor de mededinging kan hebben, volstond om die overeenkomst als mededingingsbeperkend naar strekking te kwalificeren. Het is juist dat de Commissie in overweging 1111 van het bestreden besluit onder verwijzing naar de rechtspraak van het Hof (arresten van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a., C‑8/08, EU:C:2009:343, punt 31, en 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a., C‑32/11, EU:C:2013:160, punten 35 tot en met 38) heeft opgemerkt dat „[v]an een mededingingsbeperking naar strekking [...] reeds sprake [is] wanneer een overeenkomst nadelige gevolgen voor de mededinging kan hebben” en dat het „[m]et andere woorden volstaat [...] dat de overeenkomst in een concreet geval, gelet op de juridische en economische context ervan, de mededinging binnen de interne markt kan verhinderen, beperken of vervalsen”.

224

Dienaangaande dient allereerst te worden opgemerkt dat de Commissie de in de punten 219 tot en met 222 hierboven besproken rechtspraak over de definitie van mededingingsbeperkingen naar strekking op juiste wijze in herinnering heeft gebracht in het bestreden besluit. Uit de overwegingen 1109 en 1110, 1112 tot en met 1117 en 1211 van het bestreden besluit blijkt immers dat de Commissie die rechtspraak in herinnering heeft gebracht zonder het recht onjuist toe te passen en heeft toegepast op het onderzoek van iedere overeenkomst (zie met name de overwegingen 1369‑1375, 1475‑1481, 1622‑1627, 1763, 1804‑810 en 1994‑2000 van het bestreden besluit). Het maakt geen verschil dat de Commissie in het bestreden besluit niet de bewoordingen „[die de mededinging] in voldoende mate ongunstig beïnvloedt” heeft gebruikt, aangezien uit dat besluit blijkt dat zij het begrip „mededingingsbeperking naar strekking” juist heeft opgevat. In het bijzonder heeft zij in de overwegingen 1110 en 1113 van dat besluit aangegeven dat het beperkingen betrof die „naar hun aard schadelijk kunnen zijn voor de goede werking van de normale mededinging”, dat „[v]oor de beoordeling of een overeenkomst een mededingingsbeperking naar strekking is, [...] onder meer de bewoordingen en doelstellingen ervan, alsook de economische en juridische context in aanmerking [moeten] worden genomen” en dat ”[t]er vaststelling van die context [...] ook rekening [moet] worden gehouden met de aard van de betrokken goederen en diensten en met de wijze waarop de betrokken markt of markten daadwerkelijk functioneren en gestructureerd zijn”. Tevens heeft zij terecht in herinnering gebracht dat „[...] weliswaar de bedoelingen van de partijen niet in aanmerking [hoeven] te worden genomen voor de vaststelling van de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst, maar [...] niets de Commissie of de Unierechter [belette] om daarmee rekening te houden” (overweging 1113 van het bestreden besluit).

225

Voorts dient te worden benadrukt dat het Hof in punt 31 van het arrest van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, EU:C:2009:343), dat is aangehaald in punt 38 van het arrest van 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a. (C‑32/11, EU:C:2013:160), niet heeft willen bevestigen dat een overeenkomst die in geringe mate schadelijk was en dientengevolge de mededinging eventueel nadelig kon beïnvloeden, een mededingingsbeperking naar strekking kon zijn, maar uitsluitend, ten eerste, dat de vaststelling van de concrete gevolgen van een overeenkomst voor de mededinging niet relevant was voor het onderzoek van de mededingingsbeperking naar strekking en dat, ten tweede, het enkele feit dat een overeenkomst niet is uitgevoerd, niet kan verhinderen dat die overeenkomst wordt aangemerkt als mededingingsbeperking naar strekking. Uit de lezing van punt 31 van het arrest van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, EU:C:2009:343), in het licht van meer bepaald de punten 29 en 30 ervan en punt 46 van de conclusie van advocaat-generaal Kokott in die zaak, waarnaar het arrest uitdrukkelijk verwijst, en punt 47 van die conclusie, blijkt namelijk dat punt 31 in de context kan worden geplaatst van het onderscheid tussen de mededingingsbeperkende gevolgen en de mededingingsbeperkingen naar strekking.

226

Bijgevolg moet het betoog van verzoeksters dat de Commissie in overweging 1111 van het bestreden besluit het recht onjuist zou hebben toegepast, worden verworpen.

227

Onder verwijzing naar het arrest van 11 september 2014, CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204) stellen verzoeksters en interveniënte voorts dat het begrip „inbreuk met een mededingingsbeperkend doel” restrictief moet worden uitgelegd, in tegenstelling tot de benadering die de Commissie in het bestreden besluit voorstond.

228

In dat verband dient allereerst in herinnering te worden gebracht dat het Hof in het arrest van 11 september 2014, CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 58) heeft bevestigd dat het begrip „mededingingsbeperking naar strekking” uitsluitend kon worden toegepast op bepaalde soorten van coördinatie tussen ondernemingen die de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de effecten ervan niet behoeven te worden onderzocht, en niet op overeenkomsten waarvan niet is bewezen dat zij naar hun aard zelf schadelijk zijn voor de goede werking van de normale mededinging. Bijgevolg heeft het Hof geoordeeld dat het Gerecht, door te overwegen dat het begrip „inbreuk met een mededingingsbeperkend doel” geen restrictieve uitlegging behoefde, had blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft evenwel niet de rechtspraak ter discussie gesteld waarin is overwogen dat de in artikel 101, lid 1, onder a) tot en met e), VWEU bedoelde soorten overeenkomsten geen exhaustieve lijst van verboden gedragingen vormen (arresten van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, punt 23; zie in die zin ook arrest van 11 september 2014, CB/Commissie, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 58), welke vaststelling voortvloeit uit het gebruik van „met name” in artikel 101, lid 1, VWEU (conclusie van advocaat-generaal Trstenjak in de zaak Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:467, punt 46).

229

Voorts zij opgemerkt dat de Commissie in casu een benadering heeft gekozen die overeenstemt met het arrest van 11 september 2014, CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204), daar zij de litigieuze overeenkomsten heeft onderzocht in het licht van de in de punten 219 tot en met 222 hierboven in herinnering gebrachte criteria (zie punt 224 hierboven), die naar hun aard restrictief zijn, aangezien zij vereisen dat een voldoende mate van nadeligheid wordt vastgesteld. Anders dan verzoeksters en interveniënte aanvoeren, hoefde bij het onderzoek van de Commissie in principe geen restrictievere benadering te worden gehanteerd dan die welke uit de criteria van het begrip „mededingingsbeperking naar strekking” voortvloeit, maar werd verondersteld dat bij dat onderzoek een voldoende nadelige mededingingsbeperking werd vastgesteld of, bij gebreke daarvan, een analyse werd gemaakt van de concrete mededingingsbeperkende gevolgen van de litigieuze overeenkomsten.

230

Verzoeksters voeren bovendien aan dat vanwege het ontbreken van een precedent de kwalificatie van beperking naar strekking in het geheel niet mogelijk is en stellen dat het met de zaak belaste voormalige hoofd van de eenheid in het openbaar zou hebben verklaard dat de zaak volkomen nieuw was, wat de Commissie zelf in het bestreden besluit zou hebben erkend. Niettemin zij eraan herinnerd dat de in artikel 101, lid 1, onder a) tot en met e), VWEU bedoelde praktijken geen exhaustieve lijst van verboden gedragingen vormen (arrest van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, punt 23) en dat, hoewel de ervaring zonder meer kan leren dat bepaalde vormen van samenwerking naar hun aard negatieve gevolgen voor de mededinging hebben (arrest van 11 september 2014, CB/Commissie, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 51), het feit dat de Commissie in het verleden niet heeft gemeend dat een bepaald soort overeenkomst naar haar aard de mededinging beperkte, er niet aan in de weg staat dat zij dat in de toekomst doet, na een individueel en omstandig onderzoek van de litigieuze maatregel (zie arrest van 8 september 2016, Lundbeck/Commissie, T‑472/13, waartegen hogere voorziening is ingesteld, EU:T:2016:449, punt 438 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

231

Evenzo staat de loutere omstandigheid dat per geval moet worden beoordeeld of sprake is van een mededingingsbeperking naar strekking, anders dan verzoeksters stellen, niet aan een dergelijke kwalificatie in de weg. Volgens de rechtspraak is immers niet vereist dat een overeenkomst prima facie of zonder twijfel als voldoende nadelig voor de mededinging wordt aangemerkt, om die zonder individueel en concreet onderzoek door de Commissie of de Unierechter naar haar inhoud, doelstelling en economische en juridische context als mededingingsbeperking naar strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU te kunnen kwalificeren (zie in die zin arresten van 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a., C‑32/11, EU:C:2013:160, punt 51, en 8 september 2016, Lundbeck/Commissie, T‑472/13, waartegen hogere voorziening is ingesteld, EU:T:2016:449, punt 775).

232

Verzoeksters en interveniënte stellen voorts dat het bestreden besluit tegenstrijdig gemotiveerd is, aangezien in overweging 2764 is aangegeven dat schikkingen op octrooigebied op zich geen mededingingsbeperkingen op grond van artikel 102 VWEU zijn. Uit de betwiste zin van overweging 2764 van het bestreden besluit blijkt evenwel duidelijk dat de Commissie enkel naar de in het bestreden besluit beschreven praktijken verwees die deel uitmaakten van de algemene antigenerieke strategie van verzoeksters, maar die in het bestreden besluit niet als inbreuken op het mededingingsrecht waren aangemerkt. Die zin doelde dus niet op de door verzoeksters getroffen schikkingen. Bovendien blijkt uit het bestreden besluit, en met name uit punt 8.3 ervan, dat de Commissie de door verzoeksters overeengekomen schikkingen heeft aangemerkt als een misbruikmakende gedraging die bijdroeg aan de unieke en voortgezette algemene uitsluitingsstrategie die een inbreuk vormde op de bepalingen van artikel 102 VWEU. Bijgevolg is de motivering van het bestreden besluit niet tegenstrijdig.

233

Nu de voorwaarden voor de toepassing van het begrip „mededingingsbeperking naar strekking” in herinnering zijn gebracht en de grieven van verzoeksters betreffende de uitlegging van dat begrip zijn onderzocht, moet worden opgemerkt dat de litigieuze overeenkomsten in casu volgens verzoeksters tot doel hadden om de geschillen tussen de contractpartijen in der minne te regelen en zijn gesloten in de bijzondere context van het octrooirecht, aangezien de betrokken geschillen betrekking hadden op de octrooien van verzoeksters. Aangezien voor de vaststelling van een mededingingsbeperking naar strekking de bewoordingen van de betrokken overeenkomst, alsook de doelstellingen en de economische en juridische context ervan moeten worden onderzocht (zie punt 221 hierboven), moeten in casu de bedingen betreffende het niet-betwisten van de octrooien en het niet-verhandelen van de met die octrooien strijdige producten worden onderzocht, die deel uitmaken van schikkingsovereenkomsten in het algemeen en van de litigieuze overeenkomsten in het bijzonder. Dit onderzoek dient te worden verricht in het licht van de met die overeenkomsten beoogde minnelijke regeling van octrooigeschillen en van de specifieke context die door octrooien wordt gevormd, teneinde na te gaan of de Commissie die overeenkomsten terecht en volgens de juiste juridische criteria heeft aangemerkt als mededingingsbeperkingen naar strekking.

234

De verlening van een octrooi heeft tot specifiek voorwerp de octrooihouder, ter beloning van de creatieve inspanning van de uitvinder, het uitsluitende recht te verschaffen om een uitvinding hetzij rechtstreeks hetzij door licentieverlening aan derden, te gebruiken voor de vervaardiging en het als eerste in het verkeer brengen van producten van nijverheid, alsmede het recht zich tegen inbreuken te verzetten (arrest van 31 oktober 1974, Centrafarm en De Peijper,15/74, EU:C:1974:114, punt 9). Een door een openbare autoriteit verleend octrooi wordt normalerwijs verondersteld geldig te zijn en wettig toe te behoren aan de onderneming die hiervan houdster is. Het loutere feit dat een onderneming houdster is van een dergelijk exclusief recht heeft normalerwijs tot gevolg dat de concurrenten worden geweerd, aangezien deze krachtens de publieke regelgeving verplicht zijn dit exclusieve recht te eerbiedigen (arrest van 1 juli 2010, AstraZeneca/Commissie, T‑321/05, EU:T:2010:266, punt 362).

235

De uitoefening van rechten verbonden aan een overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat verleend octrooi vormt niettemin op zichzelf geen inbreuk op de door het Verdrag vastgestelde mededingingsregels (arrest van 29 februari 1968, Parke, Davis and Co., 24/67, EU:C:1968:11, blz. 106). De intellectuele-eigendomsregels zijn zelfs essentieel voor het behoud van onvervalste mededinging op de interne markt (arrest van 16 april 2013, Spanje en Italië/Raad, C‑274/11 en C‑295/11, EU:C:2013:240, punt 22). Ten eerste draagt het octrooirecht immers bij aan een gunstig klimaat voor innovatie en investeringen, door de uitvinder te belonen voor zijn creatieve inspanningen, en ten tweede stimuleert het de creativiteit van andere uitvinders dankzij de openbaarmaking van de werkwijzen van uitvindingen. Punt 7 van de richtsnoeren van 2004 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht, dat in zijn geheel is overgenomen in punt 7 van de gelijknamige richtsnoeren van 2014, preciseert het volgende:

„[er is niet noodzakelijkerwijs een conflict] tussen intellectuele-eigendomsrechten en de [mededingingsregels van de Unie]. Beide groepen rechtsregels hebben [volgens die bepalingen] immers hetzelfde fundamentele doel, namelijk de bescherming van de welvaart van de consument en een doeltreffende besteding van middelen. Innovatie is een wezenlijk en dynamisch bestanddeel van een open en concurrerende markteconomie. Intellectuele-eigendomsrechten bevorderen een dynamische mededinging doordat zij ondernemingen aanmoedigen om te investeren in de ontwikkeling van nieuwe of betere producten en processen. Dat doet ook een vrije mededinging, omdat zij ondernemingen onder druk zet om te innoveren. Zowel intellectuele-eigendomsrechten als vrije mededinging zijn derhalve noodzakelijk om innovatie te bevorderen en een concurrerende exploitatie daarvan te waarborgen.”

236

Volgens vaste rechtspraak vormt het eigendomsrecht, waarvan de intellectuele-eigendomsrechten deel uitmaken, een algemeen beginsel van Unierecht (arrest van 29 januari 2008, Promusicae, C‑275/06, EU:C:2008:54, punt 62; zie in die zin ook arrest van 12 juli 2005, Alliance for Natural Health e.a., C‑154/04 en C‑155/04, EU:C:2005:449, punt 126 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

237

Het intellectuele-eigendomsrecht, en met name het octrooirecht, heeft echter geen absolute gelding, maar moet in relatie tot zijn functie in de maatschappij worden beschouwd en worden verenigd met andere fundamentele rechten, en kan aan beperkingen worden onderworpen teneinde te beantwoorden aan doeleinden van algemeen belang die de Unie nastreeft, evenwel zonder dat die beperkingen, ten aanzien van het nagestreefde doel, zijn te beschouwen als een onevenredige en onduldbare ingreep, waardoor de aldus gewaarborgde rechten in hun kern worden aangetast (zie arrest van 12 juli 2005, Alliance for Natural Health e.a., C‑154/04 en C‑155/04, EU:C:2005:449, punt 126 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zo heeft het Hof in gedingen inzake de uitlegging van verordening (EG) nr. 469/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 6 mei 2009 betreffende het aanvullend beschermingscertificaat voor geneesmiddelen (PB 2009, L 152, blz. 1) overwogen dat een afweging moest worden gemaakt tussen de belangen van de farmaceutische industrie als houdster van octrooien en die van de volksgezondheid (zie in die zin arrest van 12 maart 2015, Actavis Group PTC en Actavis UK, C‑577/13, EU:C:2015:165, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

238

Bovendien zij eraan herinnerd dat de Unie ingevolge artikel 3, lid 3, VEU, een interne markt tot stand brengt, die volgens het als bijlage aan het Verdrag van Lissabon gehechte Protocol nr. 27 betreffende de interne markt en de mededinging (PB 2010, C 83, blz. 309), dat op grond van artikel 51 VEU dezelfde waarde als de Verdragen heeft, een regime omvat dat verzekert dat de mededinging niet wordt vervalst. De artikelen 101 en 102 VWEU behoren tot de mededingingsregels die, zoals die bedoeld in artikel 3, lid 1, onder b), VWEU nodig zijn voor de werking van de interne markt. Dergelijke voorschriften beogen immers juist te voorkomen dat de mededinging wordt vervalst ten nadele van het algemeen belang, de individuele ondernemingen en de verbruikers, en dragen aldus bij tot het welzijn in de Unie (arrest van 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, punten 20 tot en met 22).

239

Hoewel in de verdragen nooit uitdrukkelijk is bepaald hoe de intellectuele-eigendomsrechten en het mededingingsrecht zich tot elkaar verhouden, heeft artikel 36 EG, waarvan de bepalingen zijn overgenomen in artikel 36 VWEU, evenwel voorzien in een vereniging tussen de intellectuele-eigendomsrechten en het beginsel van vrij verkeer van goederen, door te bepalen dat de verdragsbepalingen die kwantitatieve beperkingen tussen de lidstaten verbieden geen beletsel vormden voor beperkingen van invoer, uitvoer of doorvoer, welke gerechtvaardigd zijn uit hoofde van onder meer de bescherming van de industriële en commerciële eigendom, evenwel met de precisering dat die beperkingen geen middel tot willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten mochten vormen. Het Hof overweegt dat artikel 36 EG aldus een onderscheid heeft willen instellen tussen het bestaan van een door de wettelijke regeling van een lidstaat inzake de bescherming van de artistieke en intellectuele eigendom erkend recht, waaraan door de bepalingen van het Verdrag niet kan worden afgedaan, en de uitoefening ervan, die een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten zou kunnen vormen (zie in die zin arrest van 6 oktober 1982, Coditel e.a., 262/81, EU:C:1982:334, punt 13).

240

De Uniewetgever heeft overigens de gelegenheid gehad om aan de noodzaak van een dergelijke vereniging te herinneren. Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten (PB 2004, L 157, blz. 45), die tot doel heeft de nationale wetgevingen onderling aan te passen teneinde een hoog, gelijkwaardig en homogeen niveau van bescherming van de intellectuele eigendom op de interne markt te waarborgen (overweging 10) en „beoogt [...] te waarborgen dat de intellectuele eigendom volledig wordt geëerbiedigd overeenkomstig artikel 17, lid 2, van het [Handvest van de grondrechten]” (overweging 32), preciseert aldus dat zij „geen afbreuk [doet] aan de toepassing van de mededingingsregels, met name niet aan de artikelen [101 en 102 VWEU]” en dat „[d]e bepalingen van deze richtlijn [...] niet [mogen] worden gebruikt voor onrechtmatige, met het Verdrag strijdige concurrentiebeperking” (overweging 12).

241

Het Hof heeft ten aanzien van de verschillende soorten intellectuele-eigendomsrechten rechtspraak ontwikkeld, die beoogt de uitoefening van die rechten te verenigen met de mededingingsregels, zonder afbreuk te doen aan de wezenlijke inhoud van die rechten, en die berust op dezelfde redenering als die waarmee die rechten kunnen worden verenigd met het vrije verkeer van goederen. Aldus moet volgens het Hof het abnormale gebruik van intellectuele-eigendomsrechten en niet de wettige uitoefening ervan worden bestraft, die het Hof definieert op basis van het „specifiek voorwerp” van die rechten, een begrip dat in de rechtspraak van het Hof als synoniem van de begrippen „wezenlijke inhoud” van die rechten of „voornaamste prerogatieven” van de rechthebbende wordt gebruikt. Volgens het Hof betreft de uitoefening van rechten die tot het specifiek voorwerp van een intellectueel-eigendomsrecht behoren aldus het bestaan van dat recht (zie in die zin de conclusie van advocaat-generaal Gulmann in de zaak RTE en ITP/Commissie, C‑241/91 P, EU:C:1994:210, punten 31 en 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Het Hof overweegt niettemin dat in uitzonderlijke omstandigheden de uitoefening van het exclusieve recht door de rechthebbende ook tot een gedraging kan leiden die in strijd is met de mededingingsregels (arrest van 6 april 1995, RTE en ITP/Commissie, C‑241/91 P en C‑242/91 P, EU:C:1995:98, punt 50; zie in die zin ook arrest van 17 september 2007, Microsoft/Commissie, T‑201/04, EU:T:2007:289, punt 691).

242

Aangaande octrooien heeft het Hof voor recht verklaard dat het niet uitgesloten was dat de bepalingen van artikel 101 VWEU op het intellectuele-eigendomsrecht konden worden toegepast wanneer het tussen ondernemingen afgesproken gebruik van één of meer octrooien tot een situatie zou leiden die onder de begrippen „overeenkomsten tussen ondernemingen”, „besluiten van ondernemersverenigingen” of „onderling afgestemde feitelijke gedragingen” in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU kon vallen (arrest van 29 februari 1968, Parke, Davis and Co., 24/67, EU:C:1968:11, blz. 106). In 1974 heeft het Hof nogmaals overwogen dat de in een wettelijke regeling van een lidstaat erkende industriële-eigendomsrechten weliswaar niet in hun bestaan worden geraakt door artikel 101 VWEU, maar de uitoefening ervan niettemin onder de verboden van dit artikel kan vallen, en dat dit het geval kan zijn telkens wanneer de uitoefening van een dergelijk recht als voorwerp, middel of gevolg van een afspraak is te zien (arrest van 31 oktober 1974, Centrafarm en De Peijper, 15/74, EU:C:1974:114, punten 39 en 40).

243

Er zij aan herinnerd dat bij het ontbreken van een harmonisatie op het niveau van de Unie van het in de onderhavige zaak toepasselijke octrooirecht, de beschermingsomvang van een door een nationaal octrooibureau of door het EOB verleend octrooi enkel kan worden bepaald aan de hand van regels die niet onder het Unierecht vallen, maar onder het nationale recht of onder het EOV (zie in die zin arresten van 16 september 1999, Farmitalia, C‑392/97, EU:C:1999:416, punt 26, en 24 november 2011, Medeva, C‑322/10, EU:C:2011:773, punten 22 en 23). Wanneer de Unierechter in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een Commissiebesluit wordt verzocht om een schikkingsovereenkomst inzake een octrooigeschil te onderzoeken waarop andere regels dan de regels van Unierecht van toepassing zijn, staat het dus niet aan die rechter om de omvang van het betrokken octrooi te bepalen, noch om zich uit te spreken over de geldigheid ervan. Overigens zij opgemerkt dat de Commissie in casu in de overwegingen 113 tot en met 123 van het bestreden besluit weliswaar heeft gewezen op een strategie van verzoeksters die bestond in de samenstelling van een „octrooicluster” met „papieren octrooien”, maar zich niet over de geldigheid van de litigieuze octrooien ten tijde van de sluiting van de overeenkomsten heeft uitgesproken.

244

Hoewel het noch aan de Commissie, noch aan het Gerecht staat om zich uit te spreken over de geldigheid van een octrooi, moet het bestaan van het octrooi niettemin in aanmerking worden genomen bij het onderzoek dat in het kader van de mededingingsregels van de Unie wordt verricht. Het Hof heeft immers reeds vastgesteld dat de Commissie weliswaar niet bevoegd is om de omvang van een octrooi te bepalen, maar dit niet betekent dat zij lijdelijk mag toezien wanneer de omvang van het octrooi van belang is om uit te maken of er een inbreuk is gepleegd op de artikelen 101 en 102 VWEU, aangezien de Commissie, ook in gevallen waarin de door een octrooi verleende bescherming het voorwerp vormt van een procedure voor de nationale rechterlijke instanties, haar bevoegdheden moet kunnen uitoefenen overeenkomstig de bepalingen van verordening nr. 1/2003. Ook heeft het Hof vastgesteld dat de eventuele bevindingen van de Commissie geenszins vooruitlopen op de latere uitspraken van de nationale rechterlijke instanties in de bij hen aanhangig gemaakte geschillen over octrooirechten, en dat het besluit van de Commissie vatbaar is voor toetsing door de Unierechter (arrest van 25 februari 1986, Windsurfing International/Commissie, 193/83, EU:C:1986:75, punten 26 en 27).

245

Tot slot moet worden benadrukt dat de intellectuele-eigendomsrechten worden beschermd door het Handvest van de grondrechten. Op grond van artikel 17, lid 1, van het Handvest van de grondrechten, dat volgens het Verdrag van Lissabon dezelfde juridische waarde heeft als de Verdragen (artikel 6, lid 1, VEU), „heeft [eenieder] het recht de goederen die hij rechtmatig heeft verkregen, in eigendom te bezitten, te gebruiken, erover te beschikken en te vermaken[, mag niemand] zijn eigendom worden ontnomen, behalve in het algemeen belang, in de gevallen en onder de voorwaarden waarin de wet voorziet en mits het verlies tijdig op billijke wijze wordt vergoed [en kan het] gebruik van de goederen [...] bij wet worden geregeld, voor zover het algemeen belang dit vereist”. Artikel 17, lid 2, van het Handvest van de grondrechten bepaalt bovendien dat „[i]ntellectuele eigendom is beschermd”. Bijgevolg zijn de in artikel 17, lid 1, van het Handvest van de grondrechten neergelegde waarborgen ook van toepassing op de intellectuele eigendom. Het Hof overweegt dat de erkenning van de intellectuele-eigendomsrechten in het Handvest van de grondrechten een hoog niveau van bescherming van die rechten vereist en dat de bescherming van de vrije mededinging, uit hoofde waarvan het primaire recht en met name de artikelen 101 en 102 VWEU mededingingsregelingen en misbruik van machtspositie verbieden, dient te worden afgewogen tegen de noodzakelijke bescherming van de intellectuele-eigendomsrechten die door artikel 17, lid 2, van het Handvest van de grondrechten wordt gewaarborgd (zie in die zin arrest van 16 juli 2015, Huawei Technologies, C‑170/13, EU:C:2015:477, punten 42 en 58).

246

Vooraf moet worden gepreciseerd dat de navolgende uiteenzettingen geen betrekking hebben op gevallen van door fraude verkregen octrooien, „fictieve” gedingen en niet voor de rechter gebrachte geschillen. In overweging 1170 van het bestreden besluit heeft de Commissie immers erkend dat verzoeksters en alle generieke ondernemingen ten tijde van de sluiting van de schikkingsovereenkomsten als partij of anderszins betrokken waren bij een procedure voor een nationale rechterlijke instantie of voor het EOB inzake de geldigheid van bepaalde octrooien van verzoeksters dan wel het inbreukmakende karakter van het door de generieke onderneming ontwikkelde product.

247

Allereerst moet worden opgemerkt dat het voor de partijen bij een octrooigeschil in beginsel gerechtvaardigd is om, in plaats van een gerechtelijke procedure voort te zetten, een schikkingsovereenkomst te sluiten. Zoals de Commissie in overweging 1102 van het bestreden besluit terecht heeft aangegeven, zijn ondernemingen in de regel gerechtigd om geschillen, waaronder octrooigeschillen, te schikken, aangezien die schikkingen beide partijen bij het geschil vaak tot voordeel strekken en tot een betere besteding van middelen leiden dan wanneer de partijen zouden hebben doorgeprocedeerd tot aan een rechterlijke beslissing. Een verzoekende partij is immers niet verplicht om een uit vrije wil voor de rechter gebracht geschil voort te zetten. Hieraan moet worden toegevoegd dat de gerechtelijke oplossing van geschillen, buiten het feit dat zij kosten voor de gemeenschap meebrengt, niet mag worden beschouwd als de ideale weg naar conflictoplossing die de voorkeur geniet. De toename van het aantal gerechtelijke procedures kan duiden op gebrekkig functioneren of tekortkomingen, waarvoor mogelijk andere oplossingen bestaan of die door middel van gepaste maatregelen kunnen worden voorkomen. Gesteld dat de nationale systemen voor octrooiverlening of het EOB met dergelijke moeilijkheden kampen, bijvoorbeeld doordat zij te makkelijk bescherming verlenen voor procedés die niet op uitvinderswerkzaamheid berusten, dan kunnen die problemen niet rechtvaardigen dat ondernemingen worden verplicht of ook maar worden aangespoord om net zo lang door te procederen in octrooigedingen totdat de rechter uitspraak doet.

248

Evenzo erkennen de punten 204 en 209 van de richtsnoeren van 2004 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht, die onder meer van toepassing zijn op overeenkomsten waarbij licenties op technologie worden verleend, de mogelijkheid van schikkingen en overeenkomsten inzake de niet-uitoefening van rechten, waaronder het verlenen van licenties, en preciseren die punten dat niet-aanvechtingsclausules in het kader van een dergelijke schikking of overeenkomst inzake de niet-uitoefening van rechten over het algemeen worden geacht buiten de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU te vallen. Punt 235 van de richtsnoeren van 2014 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht, die in de plaats zijn gekomen van de richtsnoeren van 2004, preciseert eveneens dat „[s]chikkingen in het kader van technologiegeschillen [...] in beginsel, zoals het geval is bij vele andere soorten handelsconflicten, een legitieme wijze [zijn] om bij een bonafide juridisch geschil een voor beide partijen aanvaardbaar compromis te bereiken”. Dit punt vermeldt bovendien dat „[d]e partijen [...] er de voorkeur aan [kunnen] geven het geschil of het proces stop te zetten vanwege de hoge kosten, de tijdrovendheid en/of de onzekere uitkomst ervan[, en schikkingen] rechtbanken en/of bevoegde administratieve instanties eveneens de moeite [kunnen] besparen om de zaak te behandelen, wat een welvaartsverhogend effect heeft”.

249

Overigens maakt de Commissie zelf gebruik van een administratieve procedure inzake mededingingsregelingen die in bepaalde opzichten op een schikking lijkt. De schikkingsprocedure die is ingevoerd bij verordening (EG) nr. 622/2008 van de Commissie van 30 juni 2008 tot wijziging van verordening (EG) nr. 773/2004, wat betreft schikkingsprocedures in kartelzaken (PB 2008, L 171, blz. 3) strekt immers tot eenvoudigere en snellere administratieve procedures en tot vermindering van het aantal bij de Unierechter ingestelde beroepen, zodat de Commissie meer zaken met dezelfde middelen kan behandelen (arrest van 20 mei 2015, Timab Industries en CFPR/Commissie, T‑456/10, EU:T:2015:296, punten 59 en 60).

250

Bovendien zijn volgens de rechtspraak de mogelijkheid om zijn rechten voor de rechter te kunnen doen gelden en de rechterlijke controle die zulks meebrengt, de uitdrukking van een algemeen rechtsbeginsel dat ten grondslag ligt aan het constitutionele erfgoed dat alle lidstaten gemeen hebben en dat is neergelegd in de artikelen 6 en 13 EVRM. Aangezien de toegang tot de rechter een fundamenteel recht is en een algemeen beginsel dat de naleving van het recht garandeert, mag het aanspannen van een rechtsgeding slechts in hoogst uitzonderlijke gevallen als een inbreuk op het mededingingsrecht worden aangemerkt (arrest van 17 juli 1998, ITT Promedia/Commissie, T‑111/96, EU:T:1998:183, punt 60). Zoals het Hof in herinnering heeft gebracht, houdt het vereiste van hoge bescherming van de intellectuele-eigendomsrechten in dat de houder van die rechten in beginsel niet de mogelijkheid mag worden ontnomen vorderingen in rechte in te stellen om de daadwerkelijke eerbiediging van zijn alleenrechten af te dwingen (arrest van 16 juli 2015, Huawei Technologies, C‑170/13, EU:C:2015:477, punt 58). Vice versa is ook het besluit van een onderneming om de gerechtelijke procedure te beëindigen omdat zij de voorkeur geeft aan een buitengerechtelijke beslechting van het geschil niets anders dan de uitdrukking van eenzelfde vrijheid om de middelen ter verdediging van haar rechten te kiezen, en kan dat besluit in beginsel geen inbreuk op het mededingingsrecht vormen.

251

Hoewel de toegang tot de rechter een fundamenteel recht is, kan die evenwel niet als een verplichting worden aangemerkt, zelfs al zou die de mededinging tussen marktdeelnemers stimuleren. Ten eerste moet immers in herinnering worden gebracht dat, ondanks de ten tijde van de feiten van de onderhavige zaak heersende verscheidenheid aan procedures en systemen voor octrooiverlening in de verschillende lidstaten van de Unie en voor het EOB, een door een openbare autoriteit verleend intellectuele-eigendomsrecht normalerwijs wordt verondersteld geldig te zijn en wettig toe te behoren aan de onderneming die hiervan houdster is (arrest van 1 juli 2010, AstraZeneca/Commissie, T‑321/05, EU:T:2010:266, punt 362). Ten tweede vereist het algemeen belang weliswaar de opheffing van alle belemmeringen van de economische activiteit die het gevolg kunnen zijn van een ten onrechte verleend octrooi (zie in die zin arrest van 25 februari 1986, Windsurfing International/Commissie, 193/83, EU:C:1986:75, punten 92 en 93) en wordt algemeen aanvaard dat de overheidsbegrotingen, met name die voor de gezondheidszorg, onder grote druk staan en dat de mededinging op doeltreffende wijze tot de beheersing van die begrotingen kan bijdragen – hetgeen in het bijzonder geldt voor de mededinging die voortvloeit uit de door generieke ondernemingen ontwikkelde generieke geneesmiddelen –, maar moet tevens in herinnering worden gebracht dat, zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt in overweging 1201 van het bestreden besluit, iedere onderneming de keuzevrijheid behoudt om al dan niet een beroep in te stellen tegen de octrooien van originator-ondernemingen op oorspronkelijke geneesmiddelen. Bovendien vormt een dergelijke beslissing om al dan niet een beroep in te stellen of een geschil te schikken in principe geen beletsel voor de beslissing van andere ondernemingen om de betrokken octrooien te betwisten.

252

Uit al het voorgaande volgt dat, teneinde het octrooirecht en het mededingingsrecht met elkaar te verenigen in de bijzondere context van schikkingen tussen de partijen bij een octrooigeschil, een evenwicht moet worden gevonden tussen enerzijds de noodzaak om ondernemingen in staat te stellen om schikkingen te treffen, die een gunstige ontwikkeling zijn voor de gemeenschap, en anderzijds de noodzaak om het gevaar van een met het mededingingsrecht strijdig oneigenlijk gebruik van schikkingsovereenkomsten te voorkomen, dat tot de instandhouding van ongeldige octrooien en, in het bijzonder in de geneesmiddelenbranche, tot een ongerechtvaardigde financiële druk op de overheidsbegrotingen leidt.

253

Er zij aan herinnerd dat het treffen van een schikking in een octrooigeschil de partijen niet vrijstelt van de verplichting om het mededingingsrecht te eerbiedigen (zie in die zin arresten van 27 september 1988, Bayer en Maschinenfabrik Hennecke, 65/86, EU:C:1988:448, punt 15, en 8 september 2016, Lundbeck/Commissie, T‑472/13, waartegen hogere voorziening is ingesteld, EU:T:2016:449, punt 118; zie naar analogie arrest van 30 januari 1985, BAT Cigaretten-Fabriken/Commissie, 35/83, EU:C:1985:32, punt 33; zie ook punt 204 van de richtsnoeren van 2004 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht en punt 237 van de richtsnoeren van 2014 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht).

254

Zo heeft het Hof in het bijzonder geoordeeld dat een beding betreffende de niet-betwisting van een octrooi, ook indien dat voorkwam in een overeenkomst die een einde beoogde te maken aan een voor een rechterlijke instantie aanhangig geding, op grond van de juridische en economische context het karakter van een mededingingsbeperking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU kon hebben (arrest van 27 september 1988, Bayer en Maschinenfabrik Hennecke, 65/86, EU:C:1988:448, punten 14 tot en met 16).

255

Bijgevolg moet worden nagegaan op basis van welke relevante elementen kan worden vastgesteld dat een beding betreffende de niet-betwisting van een octrooi en, in ruimere zin, een schikkingsovereenkomst op octrooigebied mededingingsbeperkingen naar strekking zijn, waarbij in herinnering moet worden gebracht dat voor de vaststelling van een beperking naar strekking de bewoordingen van de betrokken overeenkomst, alsook de doelstellingen en de economische en juridische context ervan moeten worden onderzocht (zie punt 221 hierboven).

256

Vooraf zij opgemerkt dat het mogelijk is dat een schikkingsovereenkomst op octrooigebied geen nadelige gevolgen voor de mededinging heeft. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de partijen het erover eens zijn dat het litigieuze octrooi ongeldig is en om die reden de onmiddellijke markttoetreding van de generieke onderneming overeenkomen.

257

De overeenkomsten die in casu aan de orde zijn, behoren niet tot die categorie, aangezien zij bedingen inzake het niet-betwisten van octrooien en het niet-verhandelen van producten bevatten, die als zodanig een mededingingsbeperkend karakter hebben. Het niet-betwistingsbeding doet immers afbreuk aan het algemeen belang om alle belemmeringen van de economische activiteit op te heffen die het gevolg kunnen zijn van een ten onrechte verleend octrooi (zie in die zin arrest van 25 februari 1986, Windsurfing International/Commissie, 193/83, EU:C:1986:75, punt 92) en het verhandelingsverbod heeft tot gevolg dat één van de concurrenten van de octrooihouder van de markt wordt uitgesloten.

258

Niettemin kan het gebruik van dergelijke bedingen gerechtvaardigd zijn, maar enkel voor zover het gebaseerd is op de erkenning door de partijen van de geldigheid van het betrokken octrooi (en, bijgevolg, van het inbreukmakende karakter van de betrokken generieke producten).

259

Ten eerste zijn verhandelingsverboden en niet-betwistingsbedingen immers noodzakelijk voor de minnelijke regeling van bepaalde octrooigeschillen. Indien de partijen bij een geschil niet de mogelijkheid zouden hebben om dergelijke bedingen overeen te komen, zou het volstrekt zinloos zijn om geschillen te schikken waarbij beide partijen het eens zijn over de geldigheid van het octrooi. Dienaangaande zij er overigens aan herinnerd dat de Commissie in punt 209 van de richtsnoeren van 2004 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht heeft aangegeven dat het „eigen [is] aan [schikkingsovereenkomsten] dat de partijen overeenkomen achteraf niet de intellectuele-eigendomsrechten aan te vechten waarop de overeenkomst betrekking heeft, [want het] is inderdaad het wezenlijke doel van de overeenkomst bestaande geschillen te beslechten en/of toekomstige geschillen te voorkomen”. Teneinde dit doel te verwezenlijken, is het echter evenzo noodzakelijk dat de partijen een verbod op de verhandeling van ieder inbreukmakend product overeenkomen.

260

Ten tweede beperkt het gebruik van verhandelingsverboden zich deels tot het veiligstellen van de bestaande rechtsgevolgen van een octrooi waarvan de geldigheid uitdrukkelijk of stilzwijgend door de partijen wordt erkend. Normaal gesproken verhindert het octrooi immers ten gunste van de octrooihouder dat het geoctrooieerde product of het middels de geoctrooieerde werkwijze verkregen product door concurrenten wordt verhandeld (zie punt 234 hierboven). Door in te stemmen met een verhandelingsverbod verbindt de generieke onderneming zich ertoe geen producten te verhandelen die een inbreuk op het betrokken octrooi kunnen vormen. Dat beding kan dan, indien het binnen de beschermingsomvang van het litigieuze octrooi valt, als een beding met in wezen dezelfde gevolgen als dat octrooi worden beschouwd, voor zover het op de erkenning van de geldigheid van dat octrooi berust. Wat betreft niet-betwistingsbedingen kan het octrooi niet aldus worden uitgelegd dat het bescherming zou verlenen tegen rechtsvorderingen tot betwisting van de geldigheid van het octrooi (arrest van 25 februari 1986, Windsurfing International/Commissie, 193/83, EU:C:1986:75, punt 92). De gevolgen van die bedingen zijn dus niet dezelfde als die van het octrooi. Wanneer een niet-betwistingsbeding evenwel in het kader van de schikking van een daadwerkelijk geschil wordt overeengekomen, waarbij de concurrent reeds de mogelijkheid heeft gehad om de geldigheid van het betrokken octrooi te betwisten en die geldigheid uiteindelijk erkent, kan een dergelijk beding in een dergelijke context niet worden beschouwd als een beding dat afbreuk doet aan het algemeen belang om alle belemmeringen van de economische activiteit op te heffen die het gevolg kunnen zijn van een ten onrechte verleend octrooi (zie punt 257 hierboven).

261

De Commissie heeft zelf in het bestreden besluit aangegeven dat niet-betwistingsbedingen en verhandelingsverboden in de regel inherent waren aan alle schikkingen. Zo heeft zij overwogen dat het „weinig waarschijnlijk [is] dat een schikking die in het kader van een octrooigeschil of octrooigeding is overeengekomen op basis van de beoordeling van dat geschil door alle hierbij betrokken partijen, een inbreuk op het mededingingsrecht vormt, zelfs al zou de overeenkomst de generieke onderneming verplichten (bijvoorbeeld door middel van een verhandelingsverbod) om gedurende de beschermingsduur van de geoctrooieerde uitvinding af te zien van het gebruik ervan en/of die onderneming verplichten (bijvoorbeeld door middel van een niet-betwistingsbeding) om af te zien van de betwisting in rechte van het betrokken octrooi” (overweging 1136 van het bestreden besluit).

262

Hoewel verhandelingsverboden en niet-betwistingsbedingen naar hun aard de mededinging beperken (zie punt 257 hierboven), kan aldus niet louter op basis van de aanwezigheid in schikkingsovereenkomsten van dergelijke bedingen die binnen de beschermingsomvang van het betrokken octrooi vallen, worden vastgesteld dat sprake is van een beperking die de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij als een mededingingsbeperking naar strekking kan worden aangemerkt, wanneer die overeenkomsten gebaseerd zijn op de erkenning door de partijen van de geldigheid van het octrooi (en, bijgevolg, van het inbreukmakende karakter van de betrokken generieke producten).

263

De aanwezigheid van verhandelingsverboden en niet-betwistingsbedingen die binnen de beschermingsomvang van het betrokken octrooi vallen, is daarentegen problematisch wanneer blijkt dat de instemming van de generieke onderneming met die bedingen niet berust op de erkenning door die onderneming van de geldigheid van het octrooi. Zoals de Commissie terecht opmerkt „[vormen] de in de overeenkomst opgenomen beperkingen [van] de commerciële autonomie van de generieke onderneming [...], ook als die niet verder reiken dan de materiële werkingssfeer van het octrooi, een inbreuk op artikel 101 [VWEU] wanneer die beperkingen niet kunnen worden gerechtvaardigd en niet voortvloeien uit de beoordeling door de partijen van de gegrondheid van het exclusieve recht als zodanig” (overweging 1137 van het bestreden besluit).

264

Dienaangaande zij opgemerkt dat het bestaan van een „betaling in omgekeerde richting”, dat wil zeggen een betaling door de originator-onderneming ten gunste van de generieke onderneming, dubbel zo verdacht is in het kader van een schikkingsovereenkomst. In de eerste plaats zij er immers aan herinnerd dat het octrooi bedoeld is om de uitvinder te belonen voor zijn creatieve inspanningen door hem in staat te stellen een eerlijk rendement uit zijn investering te halen (zie punt 234 hierboven), en een geldig octrooi dus in beginsel een waardeoverdracht ten gunste van de octrooihouder mogelijk moet maken – bijvoorbeeld door middel van een licentieovereenkomst – en niet andersom. In de tweede plaats roept het bestaan van een betaling in omgekeerde richting bedenkingen op ten aanzien van het feit dat de schikking gebaseerd is op de erkenning van de geldigheid van het betrokken octrooi door de partijen bij de overeenkomst.

265

Toch kan niet louter op basis van de aanwezigheid van een betaling in omgekeerde richting worden vastgesteld dat sprake is van een beperking naar strekking. Het is immers niet uitgesloten dat bepaalde betalingen in omgekeerde richting, wanneer zij inherent zijn aan de schikking van het betrokken geschil, gerechtvaardigd zijn (zie de punten 277 tot en met 280 hierna). Indien een betaling in omgekeerde richting in het kader van de schikking daarentegen ongerechtvaardigd is, moet zij worden beschouwd als een prikkel die de generieke onderneming ertoe heeft aangezet om in te stemmen met het verhandelingsverbod en het niet-betwistingsbeding, en moet worden vastgesteld dat sprake is van een beperking naar strekking. In dat geval houden de uit het verhandelingsverbod en het niet-betwistingsbeding voortvloeiende mededingingsbeperkingen geen verband meer met het octrooi en de schikking, maar zijn zij het gevolg van de betaling van een voordeel dat de generieke onderneming ertoe aanzet om af te zien van haar concurrentiële inspanningen.

266

Opgemerkt moet worden dat weliswaar noch de Commissie, noch de Unierechter bevoegd is om zich uit te spreken over de geldigheid van het octrooi (zie de punten 243 en 244 hierboven), maar die instellingen in het kader van hun respectieve bevoegdheden en zonder zich over de geldigheid van het octrooi als zodanig uit te spreken, desondanks kunnen vaststellen dat sprake is van een abnormaal gebruik ervan dat geen verband houdt met het specifieke voorwerp van het octrooi (zie in die zin arresten van 29 februari 1968, Parke, Davis and Co., 24/67, EU:C:1968:11, blz. 106, en 31 oktober 1974, Centrafarm en De Peijper, 15/74, EU:C:1974:114, punten 7 en 8; zie naar analogie ook arresten van 6 april 1995, RTE en ITP/Commissie, C‑241/91 P en C‑242/91 P, EU:C:1995:98, punt 50, en 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C‑403/08 en C‑429/08, EU:C:2011:631, punten 104 tot en met 106).

267

Een concurrent ertoe aanzetten om in te stemmen met een verhandelingsverbod en een niet-betwistingsbeding, in de in punt 265 hierboven beschreven zin, of de tegenhanger hiervan, het vanwege een prikkel aanvaarden van dergelijke bedingen, vormt een abnormaal gebruik van het octrooi.

268

Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt in overweging 1137 van het bestreden besluit „verleent het octrooirecht niet het recht om (potentiële) concurrenten te betalen om buiten de markt te blijven of voorafgaand aan hun markttoetreding af te zien van de betwisting van een octrooi”. Evenzo heeft de Commissie gepreciseerd dat „het [...] octrooihouders niet [is] toegestaan om generieke ondernemingen te betalen om ze buiten de markt te houden en om de risico’s te beperken die verband houden met de mededinging, ongeacht of die betaling in het kader van een schikkingsovereenkomst op octrooigebied of op een andere manier plaatsvindt” (overweging 1141 van het bestreden besluit). Tot slot heeft de Commissie hieraan terecht toegevoegd dat „het betalen of anderszins aansporen van potentiële concurrenten om buiten de markt te blijven uit geen enkel recht inzake octrooien [voortvloeide] en met geen enkel in het octrooirecht neergelegd middel ter handhaving van de naleving van de octrooien [overeenkwam]” (overweging 1194 van het bestreden besluit).

269

Wanneer het bestaan van een prikkel is vastgesteld, kunnen de partijen zich niet langer beroepen op hun erkenning van de geldigheid van het octrooi in het kader van de schikking. Het maakt in dat verband geen verschil dat een rechterlijke of bestuurlijke instantie de geldigheid van het octrooi heeft bevestigd.

270

Het is dan de prikkel en niet de erkenning van de geldigheid van het octrooi door de partijen bij de schikking die als de werkelijke oorzaak moet worden beschouwd van de mededingingsbeperkingen die voortvloeien uit het verhandelingsverbod en het niet-betwistingsbeding (zie punt 257 hierboven), welke bedingen, aangezien zij in dat geval niet langer gerechtvaardigd zijn, de goede werking van de normale mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat een beperking naar strekking kan worden vastgesteld.

271

Indien sprake is van een prikkel moeten de betrokken overeenkomsten derhalve worden aangemerkt als overeenkomsten tot marktuitsluiting waarbij de achterblijvers de vertrekkers een schadevergoeding betalen. Dergelijke overeenkomsten bestaan in werkelijkheid in het afkopen van concurrentie en dienen bijgevolg te worden aangemerkt als mededingingsbeperkingen naar strekking, zoals blijkt uit het arrest van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:643, punten 8 en 31 tot en met 34), en uit de conclusie van advocaat-generaal Trstenjak in de zaak Beef Industry Development Society en Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:467, punt 75), die onder meer in de overwegingen 1139 en 1140 van het bestreden besluit zijn aangehaald. Bovendien is de uitsluiting van concurrenten van de markt een extreme vorm van marktverdeling en productiebeperking (arrest van 8 september 2016, Lundbeck/Commissie, T‑472/13, waartegen hogere voorziening is ingesteld, EU:T:2016:449, punt 435), die in een context als die van de litigieuze overeenkomsten des te schadelijker is, omdat de uitgesloten ondernemingen generieke ondernemingen zijn waarvan de markttoetreding in beginsel bevorderlijk is voor de mededinging en daarenboven bijdraagt aan het algemene belang van het waarborgen van betaalbare gezondheidszorg. Tot slot wordt die uitsluiting in de litigieuze overeenkomsten versterkt door de onmogelijkheid voor de generieke onderneming om het litigieuze octrooi te betwisten.

272

Uit al het voorgaande volgt dat de kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking in het kader van schikkingsovereenkomsten op octrooigebied vereist dat de schikkingsovereenkomst zowel een stimulerend voordeel voor de generieke onderneming bevat als een hiermee samenhangende beperking van haar inspanningen om met de originator-onderneming te rivaliseren. Wanneer aan die twee voorwaarden is voldaan, moet een mededingingsbeperking naar strekking worden vastgesteld, gelet op de mate waarin de goede werking van de normale mededinging door de aldus gesloten overeenkomst nadelig wordt beïnvloed.

273

Aldus kan in het kader van een schikkingsovereenkomst op octrooigebied waarin een verhandelingsverbod en een niet-betwistingsbeding zijn opgenomen waarvan de intrinsiek beperkende aard (zie punt 257 hierboven) niet op goede gronden wordt betwist, het bestaan van een prikkel die de generieke onderneming ertoe aanzet om met die bedingen in te stemmen een grond opleveren voor de vaststelling van een beperking naar strekking, zelfs indien sprake zou zijn van een echt geschil, het verhandelingsverbod en het niet-betwistingsbeding in de schikkingsovereenkomst onder de beschermingsomvang van het litigieuze octrooi zouden vallen en dat octrooi, met name gelet op de door de bevoegde bestuurlijke of gerechtelijke autoriteiten vastgestelde beslissingen, ten tijde van de sluiting van de overeenkomst terecht door de partijen zou kunnen worden geacht geldig te zijn.

274

De Commissie heeft in het bestreden besluit terecht onderzocht of in de betrokken overeenkomsten een waardeoverdracht door de originator-onderneming ten gunste van de generieke onderneming was overeengekomen, die een „sterke” prikkel vormde – dat wil zeggen dat hij van dien aard was dat hij laatstgenoemde ertoe kon aanzetten om met het verhandelingsverbod en het niet-betwistingsbeding in te stemmen – teneinde uit de aanwezigheid van een dergelijke prikkel het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking af te leiden.

275

Door aldus de prikkel te gebruiken als criterium – welk criterium hierna zal worden aangeduid als „prikkel” of „stimulerend voordeel” – teneinde schikkingsovereenkomsten die beperkingen naar strekking zijn te onderscheiden van overeenkomsten die niet als dergelijke beperkingen kunnen worden aangemerkt, heeft de Commissie, gelet op voorgaande overwegingen, het recht in haar besluit niet onjuist toegepast.

276

Een dergelijke onjuiste rechtsopvatting kan evenmin worden afgeleid uit de gestelde niet-inaanmerkingneming van de context van de litigieuze overeenkomsten (zie over het begrip „context” arrest van 11 september 2014, CB/Commissie, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 53), aangezien uit de voorgaande redenering ook blijkt dat het prikkelcriterium gebaseerd is op een analyse van de inhoud van de litigieuze overeenkomsten, niet alleen ten aanzien van het vermelde voorwerp ervan, namelijk de minnelijke regeling van octrooigeschillen, maar ook ten aanzien van hun specifieke context, die wordt gekenmerkt door het bestaan, in de farmaceutische sector, van octrooien die exclusieve rechten inhouden, die verondersteld worden geldig te zijn en waarvan het houderschap normalerwijs tot gevolg heeft dat de concurrenten worden geweerd (zie punt 234 hierboven). In casu is de context waarin de litigieuze overeenkomsten zijn gesloten des te meer in aanmerking genomen, aangezien de Commissie zich erop heeft toegelegd om voor elk van die overeenkomsten aan te tonen dat de betrokken generieke onderneming een potentiële concurrent van Servier was, dat wil zeggen dat de reële en concrete mogelijkheid bestond dat zij tot de markt kon toetreden (zie de punten 317 en volgende hierna). Voor een volledig antwoord op het middel betreffende de onjuiste toepassing van het recht door de Commissie door een beperking naar strekking vast te stellen, en teneinde vervolgens te kunnen nagaan of de Commissie voor iedere overeenkomst een beoordelingsfout heeft gemaakt, dient nog te worden gepreciseerd in welke omstandigheden het bestaan van een prikkel kan worden vastgesteld.

277

Teneinde vast te stellen of een betaling in omgekeerde richting, dat wil zeggen een waardeoverdracht door de originator-onderneming ten gunste van de generieke onderneming, al dan niet een prikkel is om in te stemmen met een niet-betwistingsbeding en een verhandelingsverbod, moet, rekening houdend met de aard en de rechtvaardiging van die betaling, onderzocht worden of zij de kosten dekt die inherent zijn aan de schikking van het geschil. Aldus heeft de Commissie in het bestreden besluit terecht onderzocht of de waardeoverdracht overeenkwam met de door de generieke onderneming gedragen specifieke kosten van de schikking (overwegingen 1333 en volgende, 1461 en volgende, 1592 en volgende en 1969 en volgende van het bestreden besluit).

278

Indien de betaling in omgekeerde richting uit hoofde van een schikkingsovereenkomst met mededingingsbeperkende bedingen tot doel zou hebben om de door de generieke onderneming gedragen kosten te vergoeden die inherent zijn aan de schikking, dan mag die betaling in beginsel niet als een prikkel worden beschouwd. Daar die kosten inherent zijn aan de schikking, impliceren zij immers dat zij als zodanig gebaseerd zijn op de erkenning van de geldigheid van de litigieuze octrooien, welke geldigheid die schikking beoogt te bevestigen door aan de betwisting ervan en aan de mogelijke inbreuk op die octrooien een einde te maken. Aldus kan niet worden geoordeeld dat een dergelijke betaling in omgekeerde richting een vermoeden doet rijzen ten aanzien van het feit dat de schikking is gebaseerd op de erkenning van de geldigheid van het betrokken octrooi door de partijen bij de overeenkomst (zie de punten 264 en 265 hierboven). Dat wil niet zeggen dat in dat geval de vaststelling van het bestaan van een prikkel en van een mededingingsbeperking naar strekking is uitgesloten. Zij verlangt evenwel dat de Commissie bewijst dat die aan de schikking inherente kosten buitensporig zijn, ook als zij door de partijen bij die schikking zijn vastgesteld en nauwkeurig zijn berekend (zie in die zin overwegingen 1338, 1465, 1600 en 1973 van het bestreden besluit). Een dergelijke buitensporigheid zou immers het inherente verband tussen de betrokken kosten en de schikking tenietdoen en bijgevolg verhinderen dat uit de vergoeding van die kosten wordt afgeleid dat de betrokken schikkingsovereenkomst gebaseerd is op de erkenning van de geldigheid van de litigieuze octrooien.

279

Zoals verzoeksters en de Commissie ter terechtzitting hebben beaamd, kan worden overwogen dat de aan de schikking van het geschil inherente kosten met name de proceskosten omvatten die door de generieke onderneming in het kader van het geschil met de originator-onderneming zijn gedragen. Die kosten zijn immers uitsluitend gemaakt ten behoeve van de gedingen inzake de geldigheid van of de inbreuken op de betrokken octrooien, waaraan de schikking juist een einde beoogt te maken door middel van een overeenkomst waarin de geldigheid van de octrooien wordt erkend. De vergoeding ervan houdt dus rechtstreeks verband met een dergelijke schikking. Wanneer de partijen bij de schikking de hoogte van de door de generieke onderneming gedragen proceskosten hebben vastgesteld, kan de Commissie het stimulerende effect ervan dus slechts vaststellen door te bewijzen dat die kosten buitensporig zijn. Dienaangaande dienen als buitensporig te worden beschouwd de bedragen die zouden overeenkomen met proceskosten waarvan niet op basis van nauwkeurige en gedetailleerde documenten is komen vast te staan dat die objectief gezien onmisbaar zouden zijn voor de litigieuze procedure, met name gelet op de moeilijkheid feitelijk en rechtens van de behandelde vraagstukken en het economische belang van het geschil voor de generieke onderneming.

280

Daarentegen houden bepaalde door de generieke onderneming gedragen kosten per definitie onvoldoende verband met het geschil en de schikking ervan om te kunnen worden beschouwd als inherent aan de schikking van een octrooigeschil. Het gaat hier bijvoorbeeld om de voor de vervaardiging van inbreukmakende producten gemaakte kosten, die overeenkomen met de voorraadwaarde van die producten, en de gemaakte kosten voor onderzoek en ontwikkeling van die producten. Dergelijke kosten worden immers in principe onafhankelijk van het ontstaan van geschillen en de schikking ervan gemaakt en vertalen zich als gevolg van die schikking niet in verliezen, hetgeen in het bijzonder wordt bevestigd door het feit dat de betrokken producten, ondanks het in de schikkingsovereenkomst overeengekomen verbod op de verhandeling ervan, vaak worden verkocht op markten waarop die overeenkomst niet van toepassing is, en het bijbehorende onderzoek kan worden gebruikt voor de ontwikkeling van andere producten. Hetzelfde geldt voor bedragen die door de generieke onderneming aan derden moeten worden betaald uit hoofde van buiten het geschil om overeengekomen contractuele verbintenissen (bijvoorbeeld leveringsovereenkomsten). Dergelijke kosten, die verband houden met de ontbinding van overeenkomsten met derden of met het betalen van schadevergoedingen aan die derden, vloeien immers over het algemeen voort uit de betrokken overeenkomsten of houden rechtstreeks verband met die overeenkomsten, die bovendien onafhankelijk van ieder geschil met de originator-onderneming of de schikking ervan zijn gesloten door de betrokken generieke onderneming. Het staat dan ook aan de partijen bij de overeenkomst om, indien zij wensen dat de betaling van die kosten noch als een prikkel, noch als een aanwijzing voor het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking wordt aangemerkt, te bewijzen dat die kosten inherent zijn aan het geschil of aan de schikking ervan en om vervolgens het bedrag ervan te rechtvaardigen. Te dien einde zouden zij zich ook kunnen baseren op het onbeduidende bedrag van de vergoeding van die kosten die in principe niet inherent zijn aan de schikking van het geschil, welk bedrag aldus ontoereikend is om een aanzienlijke prikkel te zijn om in te stemmen met de in de schikkingsovereenkomst opgenomen mededingingsbeperkende bedingen (zie in die zin arrest van 8 september 2016, Lundbeck/Commissie, T‑472/13, waartegen hogere voorziening is ingesteld, EU:T:2016:449, punt 360).

281

Ter afsluiting van het onderzoek van de onjuiste toepassing van het recht door de Commissie door een mededingingsbeperking naar strekking vast te stellen, dienen nog drie door verzoeksters en interveniënte aangevoerde secundaire argumenten te worden onderzocht, die zijn ontleend aan de toepasselijkheid van de theorie van de nevenrestricties op de betrokken overeenkomsten, aan de gevolgen van het Amerikaanse recht voor de oplossing van het geschil en aan de ambivalente uitwerking die schikkingsovereenkomsten op octrooigebied zouden hebben.

282

Verzoeksters en interveniënte stellen dat de Commissie, gelet op het legitieme doel van de schikkingsovereenkomsten op octrooigebied, deze op objectieve noodzakelijkheid had moeten toetsen, op grond van welke toets een overeenkomst buiten de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU kan komen te vallen wanneer het doel ervan legitiem is en de hieruit voortvloeiende mededingingsbeperkingen objectief noodzakelijk en evenredig zijn.

283

Vooraf moet worden vastgesteld dat de toepassing van de theorie van de nevenrestricties niet tijdens de administratieve procedure door verzoeksters was aangevoerd en niet in het bestreden besluit wordt genoemd.

284

Uit de rechtspraak blijkt dat wanneer een bepaalde transactie of activiteit niet onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU valt omdat zij geen invloed of een positieve invloed heeft op de mededinging, een beperking van de commerciële autonomie van één of meer partijen bij die transactie of die activiteit evenmin onder dit verbod valt indien die beperking objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van die transactie of activiteit en evenredig is met de doelstelling ervan (zie arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 89 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Wanneer het bestaan of de doelstellingen van de primaire transactie of activiteit in het gedrang komen bij gebreke van die beperking, die als nevenrestrictie wordt aangemerkt, moet de verenigbaarheid van die beperking met artikel 101 VWEU namelijk samen worden onderzocht met de verenigbaarheid van de primaire transactie of activiteit waarvan zij de nevenrestrictie vormt, ook al kan die restrictie – afzonderlijk beschouwd – op het eerste gezicht onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU lijken te vallen (arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 90).

285

De Commissie stelt dat niet is voldaan aan de voorwaarde voor de toetsing van de objectieve noodzakelijkheid, aangezien een schikking van een octrooigeschil per definitie niet kan worden aangemerkt als een transactie die, vanwege het feit dat zij geen invloed of een positieve invloed op de mededinging heeft, geen mededingingsverstorend karakter heeft. Het is juist dat volgens vaste rechtspraak de minnelijke regeling van een octrooigeschil de partijen niet vrijstelt van de verplichting om het mededingingsrecht te eerbiedigen, aangezien artikel 101, lid 1, VWEU geen enkel onderscheid maakt tussen overeenkomsten die de beëindiging van een geschil beogen en overeenkomsten die een ander doel nastreven (zie punt 253 hierboven). Zoals verzoeksters en interveniënte terecht aanvoeren, sluit de rechtspraak evenwel niet uit dat een overeenkomst inzake de schikking van een geschil niet onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU valt wanneer die overeenkomst geen invloed of een positieve invloed op de mededinging heeft. De toetsing van de objectieve noodzakelijkheid in een concreet geval vereist immers dat de niet-mededingingsverstorende aard van de primaire transactie of activiteit voortvloeit uit het feit dat zij geen invloed of een positieve invloed op de mededinging heeft, maar verlangt niet dat de primaire transactie of activiteit naar haar aard en onafhankelijk van de concrete omstandigheden van ieder geval niet-mededingingsverstorend is. De rechtspraak heeft bovendien in herinnering gebracht dat het onderzoek van de primaire transactie of activiteit niet in abstracto kan worden uitgevoerd, maar afhankelijk is van de specifieke bedingen of nevenrestricties van ieder concreet geval (zie in die zin arresten van 28 januari 1986, Pronuptia de Paris, 161/84, EU:C:1986:41, punt 14; 15 december 1994, DLG, C‑250/92, EU:C:1994:413, punt 31, en 12 december 1995, Oude Luttikhuis e.a., C‑399/93, EU:C:1995:434, punten 12‑14). Daarnaast zij eraan herinnerd dat een groot aantal bepalingen van Unierecht de minnelijke regeling van geschillen stimuleren (zie de punten 247‑250 hierboven).

286

Bovendien kan de Commissie zich niet op het arrest van 27 september 1988, Bayer en Maschinenfabrik Hennecke (65/86, EU:C:1988:448) beroepen om iedere mogelijke toepassing van de theorie van de nevenrestricties op de minnelijke regeling van geschillen bij voorbaat van de hand te wijzen. Ofschoon het Hof in dit arrest heeft geweigerd de door de Commissie voorgestelde redenering te volgen dat een in een licentieovereenkomst opgenomen beding inzake de niet-betwisting van een octrooi verenigbaar is met artikel 101, lid 1, VWEU wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan, en heeft verduidelijkt dat artikel 101, lid 1, VWEU geen enkel onderscheid maakte tussen overeenkomsten die de beëindiging van een geschil tot doel hebben en overeenkomsten die andere doelen nastreven, heeft het echter niet de mogelijkheid uitgesloten dat een overeenkomst inzake de schikking van een octrooigeschil waarin een niet-betwistingsbeding en een verhandelingsverbod zijn opgenomen, naargelang de juridische en economische context waarin het voorkomt, niet het karakter heeft van een beperking van de mededinging (arrest van 27 september 1988, Bayer en Maschinenfabrik Hennecke, 65/86, EU:C:1988:448, punt 21). Dit arrest is overigens niet gewezen in het kader van de minnelijke regeling van een geschil, maar in het kader van een licentieovereenkomst.

287

Hoewel een schikkingsovereenkomst op octrooigebied die geen invloed of een positieve invloed heeft op de mededinging in beginsel niet kan worden uitgesloten van de werkingssfeer van de theorie van de nevenrestricties, dient niettemin de omvang van de nevenrestrictie te worden onderzocht, hetgeen een dubbel onderzoek impliceert. Onderzocht moet namelijk worden of de restrictie objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de primaire transactie of activiteit, en of zij daaraan evenredig is (arresten van 18 september 2001, M6 e.a./Commissie, T‑112/99, EU:T:2001:215, punt 106, en 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, T‑360/09, EU:T:2012:332, punt 64).

288

Aangaande de eerste voorwaarde moet volgens de rechtspraak worden nagegaan of die transactie of activiteit nog zou kunnen worden uitgevoerd zonder de betrokken beperking. Aldus leidt het feit dat die transactie of die activiteit bij gebreke van de beperking in kwestie gewoon moeilijker te realiseren is of minder winstgevend is er niet toe dat die beperking „objectief noodzakelijk” is, hetgeen zij moet zijn om als nevenrestrictie te kunnen worden aangemerkt. Een dergelijke uitlegging zou immers erop neerkomen dat dit begrip wordt uitgebreid tot beperkingen die niet strikt noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de primaire transactie of activiteit. Een dergelijk resultaat zou afdoen aan de nuttige werking van het in artikel 101, lid 1, VWEU vervatte verbod (zie in die zin arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 91).

289

Niet-betwistingsbedingen en verhandelingsverboden zijn op hun beurt alleen inherent aan bepaalde schikkingsovereenkomsten, namelijk die welke zijn gebaseerd op een erkenning van de geldigheid van het betrokken octrooi of de betrokken octrooien (zie punt 259 hierboven). Voor zover dergelijke bedingen gebaseerd zijn op de erkenning van de geldigheid van het octrooi door alle partijen, en zij onder de beschermingsomvang van het betrokken octrooi vallen, moeten zij aldus worden beschouwd als bedingen die aan de eerste uitzonderingsvoorwaarde van de theorie van de nevenrestricties kunnen voldoen.

290

Aangaande de tweede voorwaarde zij eraan herinnerd dat wanneer een beperking objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van een primaire transactie of activiteit, nog moet worden nagegaan of de duur en de materiële, temporele en geografische werkingssfeer daarvan niet verder gaan dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van die transactie of activiteit. Indien de werkingssfeer van de restrictie verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de primaire transactie of activiteit, moet die restrictie in het kader van artikel 101, lid 3, VWEU afzonderlijk worden geanalyseerd (arrest van 18 september 2001, M6 e.a./Commissie, T‑112/99, EU:T:2001:215, punt 113). Bijgevolg zou de theorie van de nevenrestricties van toepassing kunnen zijn op een schikkingsovereenkomst met een niet-betwistingsbeding en een verhandelingsverbod waarvan de duur en de werkingssfeer niet verder zouden gaan dan die van het octrooi waarvan die overeenkomst de geldigheid erkent.

291

In casu heeft de Commissie het onderzoek naar de mogelijke toepassing van de theorie van de nevenrestricties evenwel terecht achterwege kunnen laten, aangezien zij meende dat de niet-betwistingsbedingen en de verhandelingsverboden niet berustten op een erkenning van de geldigheid van het octrooi, maar op een waardeoverdracht door het originatorlaboratorium ten gunste van de generieke onderneming, die voor die onderneming een prikkel vormde om af te zien van het uitoefenen van concurrentiedruk op de onderneming die houdster van het octrooi was. In een dergelijk geval is de schikkingsovereenkomst immers een mededingingsbeperking naar strekking, die niet kan worden aangemerkt als een transactie die, vanwege het feit zij geen invloed of een positieve invloed op de mededinging heeft, geen mededingingsbeperkend karakter heeft. Bovendien kunnen niet-betwistingsbedingen en verhandelingsverboden uitsluitend de noodzakelijke nevenrestrictie zijn van een schikkingsovereenkomst die gebaseerd is op een erkenning van de geldigheid van het betrokken octrooi door de partijen bij die overeenkomst (zie punt 289 hierboven). Indien sprake is van een prikkel is de schikking evenwel niet op een dergelijke erkenning gebaseerd. Niet-betwistingsbedingen en verhandelingsverboden kunnen dan niet als noodzakelijk voor een dergelijke schikking worden beschouwd.

292

Onder aanvoering van het Actavis-arrest stellen verzoeksters dat de benadering die de Commissie in casu heeft gebruikt niet strookt met die van de Supreme Court of the United States. De Commissie, die dat arrest in het bestreden besluit (overweging 1199) heeft genoemd, stelt niettemin dat zij dezelfde benadering als de Supreme Court of the United States heeft gekozen door te overwegen dat er geen vermoeden van onrechtmatigheid bestond ten aanzien van schikkingsovereenkomsten waarin een waardeoverdracht door het originatorlaboratorium ten gunste van de generieke onderneming was overeengekomen.

293

Het Actavis-arrest heeft betrekking op schikkingsovereenkomsten in de farmaceutische sector waarbij de generieke ondernemingen in ruil voor omvangrijke betalingen [voor Actavis ging het om betalingen van 19 tot 30 miljoen Amerikaanse dollar (USD) per jaar gedurende een periode van negen jaar] hadden toegezegd niet tot de markt toe te treden tot een bepaalde datum vóór de vervaldatum van het octrooi van de originatoronderneming (voor Actavis: 65 maanden vóór de vervaldatum van het octrooi) en het betrokken geneesmiddel te promoten bij artsen.

294

Er zij aan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak nationale praktijken, gesteld al dat zij aan alle lidstaten gemeen zijn, niet de doorslag mogen geven bij de toepassing van de mededingingsregels van het Verdrag (zie in die zin arrest van 17 januari 1984, VBVB en VBBB/Commissie, 43/82 en 63/82, EU:C:1984:9, punt 40), en dit des te meer geldt voor nationale praktijken van derde landen (zie in die zin arrest van 28 februari 2002, Compagnie générale maritime e.a./Commissie, T‑86/95, EU:T:2002:50, punt 341 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De benadering die in het mededingingsrecht van de Unie wordt voorgestaan, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen mededingingsbeperkingen naar strekking en mededingingsbeperkende gevolgen, verschilt immers van het Amerikaanse antitrustrecht, dat onderscheid maakt tussen enerzijds mededingingsbeperkingen als zodanig (per se), die enkel worden vastgesteld in gevallen waarin de mededingingsverstorende gevolgen zo evident zijn dat zij slechts een „quick look approach” zonder inaanmerkingneming van de context vereisen, en die noodzakelijkerwijs en onherroepelijk verboden zijn, en anderzijds inbreuken die moeten worden bewezen volgens een „rule of reason”, dat wil zeggen aan de hand van een onderzoek waarbij een afweging wordt gemaakt tussen de gunstige en ongunstige gevolgen van de overeenkomst voor de mededinging. In de eerste plaats beschouwt het Unierecht geen enkele beperking van de mededinging als noodzakelijkerwijs en onherroepelijk onrechtmatig, aangezien een mededingingsbeperking naar strekking in beginsel onder de in artikel 101, lid 3, VWEU neergelegde uitzonderingen kan vallen. In de tweede plaats heeft de rechtspraak in herinnering gebracht dat het bestaan van een „rule of reason” in het mededingingsrecht van de Unie niet kan worden aanvaard (arrest van 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, T‑360/09, EU:T:2012:332, punt 65; zie in die zin ook arrest van 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/Commissie, T‑65/98, EU:T:2003:281, punt 106). Bovendien is het vanwege de met name op het gebied van farmaceutische octrooien bestaande verschillen tussen het regelgevingskader in de Verenigde Staten en dat in de Unie des te moeilijker om de strekking van het Actavis-arrest naar analogie in de onderhavige zaak toe te passen (zie in die zin arrest van 8 september 2016, Lundbeck/Commissie, T‑472/13, waartegen hogere voorziening is ingesteld, EU:T:2016:449, punt 513).

295

Het argument van verzoeksters dat de Commissie geen rekening zou hebben gehouden met het standpunt van de Supreme Court of the United States moet dan ook worden afgewezen als niet ter zake dienend.

296

Verzoeksters menen dat de uitwerking die schikkingsovereenkomsten hebben noodzakelijkerwijs ambivalent is en die overeenkomsten derhalve niet kunnen worden aangemerkt als mededingingsbeperkingen naar strekking.

297

Ten eerste stellen zij dat dergelijke overeenkomsten een potentiële ambivalente uitwerking op de betwisting van octrooien hebben, aangezien sprake is van parallelle geschillen en het door één partij intrekken van haar oppositieprocedure voor het EOB geen belemmering vormt voor de voortzetting van de procedure, en de argumenten van die partij ambtshalve door de oppositieafdeling of de kamer van beroep van het EOB kunnen worden aangevoerd. Bovendien zou in het bestreden besluit geen rekening zijn gehouden met het feit dat de schikkingsovereenkomsten op toekomstige geschillen enkel een ambivalente uitwerking hebben. De generieke ondernemingen behouden immers de vrijheid om al dan niet kostbare gerechtelijke procedures in te stellen en die procedures kunnen in sommige lidstaten hoe dan ook zinloos blijken wanneer een procedure voor het EOB is ingesteld.

298

Ten tweede zijn verzoeksters van mening dat die overeenkomsten, naargelang van de bepalingen ervan en de context waarin zij zijn gesloten, mogelijk ook een ambivalente uitwerking hebben op de markttoetreding van generieke ondernemingen. Aldus zou rekening moeten worden gehouden met het bestaan van het geschil en de kansen op succes van de partijen, alsook met het bestaan van andere geschillen en de mogelijkheid om andere alternatieve vormen van het product te ontwikkelen. Bovendien zouden die overeenkomsten de markttoetreding van de generieke ondernemingen kunnen versnellen. Tot slot zou de Commissie rekening moeten houden met de capaciteit en het voornemen van de generieke ondernemingen om met risico tot de markt toe treden,

299

Ten derde overwegen verzoeksters dat de Commissie voor het opleggen van sancties voor schikkingsovereenkomsten op octrooigebied eerst de concrete gevolgen ervan op de markt moet beoordelen, naar het voorbeeld van de benadering van de Supreme Court of the United States in het Actavis-arrest.

300

De Commissie stelt dat dat argument niet ter zake dienend is, aangezien voor de vaststelling of een overeenkomst een mededingingsbeperking naar strekking is, niet de gevolgen ervan in aanmerking hoeven te worden genomen en het mogelijk is dat een mededingingsbeperking naar strekking in sommige gevallen, vanwege omstandigheden die zich naderhand voordoen, zelfs geen enkel gevolg heeft. Aldus is het voor het onderzoek van de beperking naar strekking niet vereist om te bewijzen welke contrafeitelijke situaties zich zouden kunnen voordoen indien de overeenkomsten niet zouden bestaan.

301

Subsidiair brengt de Commissie aangaande de uitwerking van schikkingsovereenkomsten op de betwisting van octrooien in herinnering dat verzoeksters zich in casu hebben ingespannen om overeenkomsten te sluiten met al hun potentiële concurrenten en slechts twee van de vijf door haar gesloten overeenkomsten een beding bevatten op grond waarvan de generieke ondernemingen tot de markt mochten toetreden indien het octrooi nietig werd verklaard.

302

De Commissie overweegt bovendien dat zij in het bestreden besluit de capaciteit en het voornemen van iedere generieke onderneming heeft onderzocht om met risico tot de markt toe te treden.

303

Tot slot is de Commissie van mening dat het bestreden besluit niet indruist tegen de benadering van de Supreme Court of the United States in het Actavis-arrest, gelet op de verschillen tussen het Europese begrip „beperking naar strekking” en het Amerikaanse begrip „beperking als zodanig”. Zij brengt tevens in herinnering dat de rechtspraak van de Unie het bestaan van een „rule of reason” afwijst, aangezien de voordelen van een overeenkomst voor de mededinging moeten worden onderzocht in het licht van artikel 101, lid 3, VWEU.

304

Overwogen moet worden dat de Commissie en de rechter, zoals verzoeksters aanvoeren, bij het onderzoek van de beperkende strekking van een overeenkomst en in het bijzonder in het kader van de inaanmerkingneming van de economische en juridische context ervan, niet volledig kunnen voorbijgaan aan de potentiële gevolgen van die overeenkomst (conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:272, punt 84). Er zij immers aan herinnerd dat overeenkomsten met een mededingingsbeperkende strekking die overeenkomsten zijn die voldoende schadelijk lijken, aangezien zij een zodanig groot risico op negatieve beïnvloeding van de mededinging inhouden, dat het overbodig kan worden geacht aan te tonen dat zij concrete effecten hebben op de markt (zie in die zin arrest van 11 september 2014, CB/Commissie, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punten 49 en 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bijgevolg kunnen niet als naar strekking mededingingsbeperkend worden aangemerkt de overeenkomsten die gelet op hun context een potentiële ambivalente uitwerking hebben op de markt (conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak CB/Commissie, C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, punt 56).

305

Voor zover de argumenten van verzoeksters ter ondersteuning van de door hen aangevoerde potentiële ambivalente uitwerking van de litigieuze overeenkomsten evenwel hoofdzakelijk zijn ontleend aan de afzonderlijke overeenkomsten en de context ervan, moet in casu op de betrokken beweringen worden ingegaan in het kader van de behandeling van de kritiek op de kwalificatie als beperkingen naar strekking van de afzonderlijke overeenkomsten, des te meer daar, zoals de Commissie terecht benadrukt, het bestaan van een beperking naar strekking voor iedere overeenkomst als geheel moet worden beoordeeld, waarbij het onderzoek van het beperkende karakter van de niet-betwistingsbedingen niet onafhankelijk mag worden uitgevoerd van dat van de verhandelingsverboden.

306

Aldus zal bij de behandeling van de middelen waarbij kritiek wordt geuit op de beoordeling van de afzonderlijke litigieuze overeenkomsten de vraag worden onderzocht of de Commissie terecht heeft vastgesteld dat er sprake was van een dergelijke beperking, ondanks de beweerde potentiële gunstige gevolgen voor de mededinging die in het bijzonder zouden voortvloeien uit de context waarin die overeenkomsten zijn gesloten, met dien verstande dat uitsluitend diegene in aanmerking zullen worden genomen die binnen het kader van het onderzoek van de mededingingsbeperkingen naar strekking blijven (zie de punten 525, 644 en 989 hierna).

307

Bovendien kunnen verzoeksters zich niet met succes op het Actavis-arrest beroepen, zoals blijkt uit de punten 293 tot en met 295 hierboven.

308

De voorgaande overwegingen vormen de achtergrond voor het onderzoek van de argumenten van verzoeksters die specifiek betrekking hebben op elk van de drie hoofdcriteria die de Commissie heeft gekozen teneinde de betrokken schikkingsovereenkomsten te kwalificeren als mededingingsbeperkingen naar strekking, namelijk, ten eerste, de kwalificatie van de generieke ondernemingen als potentiële concurrent, ten tweede, de toezegging van die ondernemingen om hun inspanningen om met een generiek product tot de markt toe te treden, te beperken, en, ten derde, een waardeoverdracht door de originator-onderneming ten gunste van de generieke onderneming die voor die laatste een aanzienlijke prikkel vormde om haar toetredingsinspanningen te beperken (overweging 1154 van het bestreden besluit).

316

Verzoeksters verwijten de Commissie in wezen het recht onjuist te hebben toegepast door haar keuze van onjuiste criteria om de generieke ondernemingen die met hen de litigieuze overeenkomsten hebben gesloten te kwalificeren als potentiële concurrenten. Voorts bekritiseren zij de door de Commissie verrichte beoordeling van de drempels die hun octrooien zouden opwerpen voor die potentiële mededinging.

317

Verzoeksters verwijten de Commissie dat zij voor de vaststelling of sprake was van potentiële mededinging tussen de partijen bij de litigieuze overeenkomsten enkel het ontbreken van onoverkomelijke drempels voor de markttoetreding van de generieke ondernemingen heeft onderzocht en niet is nagegaan of voor die ondernemingen de reële en concrete mogelijkheid bestond om tot die markt toe te treden (zie punt 309 hierboven).

318

Uit de door verzoeksters aangehaalde rechtspraak blijkt inderdaad dat een onderneming een potentiële concurrent is indien er een reële en concrete mogelijkheid bestaat dat zij tot de genoemde markt kan toetreden en er met de aldaar gevestigde ondernemingen kan concurreren. Een dergelijke stelling mag niet berusten op een loutere veronderstelling, maar moet zijn onderbouwd met feiten of met een onderzoek van de structuur van de relevante markt. Zo mag een onderneming niet als potentiële concurrent worden aangemerkt indien haar toetreding tot de markt niet beantwoordt aan een levensvatbare economische strategie (arrest van 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, T‑360/09, EU:T:2012:332, punt 86; zie in die zin ook arrest van 14 april 2011, Visa Europe en Visa International Service/Commissie, T‑461/07, EU:T:2011:181, punten 166 en 167 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Daaruit volgt noodzakelijkerwijs dat, om na te gaan of een onderneming als potentiële concurrent op een bepaalde markt kan worden aangemerkt, het voornemen van die onderneming om tot deze markt toe te treden weliswaar eventueel relevant kan zijn, maar de beoordeling toch steeds hoofdzakelijk moet berusten op haar capaciteit om tot deze markt toe te treden (arresten van 14 april 2011, Visa Europe en Visa International Service/Commissie, T‑461/07, EU:T:2011:181, punt 168, en 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, T‑360/09, EU:T:2012:332, punt 87).

319

In andere omstandigheden is ook geoordeeld dat een onderneming een potentiële concurrent is indien er geen onoverkomelijke drempels voor haar markttoetreding bestaan (zie in die zin arresten van 21 mei 2014, Toshiba/Commissie, T‑519/09, niet gepubliceerd, EU:T:2014:263, punt 230, bevestigd door arrest van 20 januari 2016, Toshiba Corporation/Commissie, C‑373/14 P, EU:C:2016:26, punten 28, 29, 32 en 34, en 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie, T‑208/13, EU:T:2016:368, punt 181).

320

Aldus blijkt uit de rechtspraak dat de drempel voor het aanvaarden van potentiële mededinging kan variëren naargelang van de context en de betrokken inbreukmakende gedraging. Het louter onderzoeken van onoverkomelijke toetredingsdrempels impliceert immers dat iedere, zelfs theoretische, mogelijkheid om tot de markt toe te treden volstaat om vast te stellen dat er sprake is van potentiële mededinging, terwijl het onderzoek van de reële en concrete toetredingsmogelijkheden tot gevolg heeft dat het bestaan van potentiële mededinging uitsluitend wordt erkend indien sprake is van realistische toetredingsmogelijkheden, die zich feitelijk zouden hebben kunnen vertalen in de afwezigheid van een beperkende handeling.

321

Dit laat echter onverlet dat het onderzoek naar de onoverkomelijkheid van bepaalde drempels voor de markttoetreding, die in casu voornamelijk worden opgeworpen door de octrooien en de verplichting om een VHB aan te vragen, geen afbreuk doet aan het onderzoek van de reële en concrete toetredingsmogelijkheid voor de generieke ondernemingen dat berust op het onderzoek van hun capaciteit en hun voornemen om toe te treden, en geen incoherentie vertoont ten opzichte van het laatstgenoemde onderzoek. Zoals de Commissie in het bestreden besluit (voetnoot 1666) en ter terechtzitting terecht heeft benadrukt, heeft het onderzoek naar de afwezigheid van onoverkomelijke drempels „ertoe gediend na te gaan of er, ondanks de algemene capaciteit van de generieke ondernemingen en het door hen geuite voornemen om toe te treden, objectieve redenen waren die de toetreding van de generieke ondernemingen onmogelijk maakten”, en aldus het onderzoek van de reële en concrete toetredingsmogelijkheid aan te vullen. Indien sprake is van onoverkomelijke drempels voor toetreding tot een markt, kan immers niet worden geoordeeld dat een marktdeelnemer een reële en concrete mogelijkheid heeft om tot die markt toe te treden. Wanneer een markt wordt gekenmerkt door toetredingsdrempels is het objectieve onderzoek van het onoverkomelijke karakter ervan dus een zinvolle aanvulling op het onderzoek van de reële en concrete mogelijkheden, dat berust op de individuele criteria van capaciteit en voornemen van de betrokken onderneming om toe te treden.

322

Bijgevolg kan niet, zoals verzoeksters doen, uit de herhaaldelijke verwijzingen in het bestreden besluit naar het criterium van de onoverkomelijke drempels (zie met name de overwegingen 1125 en 1181) worden afgeleid dat de door de Commissie gebruikte definitie van potentiële mededinging uitsluitend op dat criterium berust.

323

Dit geldt des te meer daar de Commissie naast het arrest van 21 mei 2014, Toshiba/Commissie (T‑519/09, niet gepubliceerd, EU:T:2014:263), waarin het criterium van de onoverkomelijke drempels is toegepast (zie punt 319 hierboven), de arresten van 15 september 1998, European Night Services e.a./Commissie (T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 en T‑388/94, EU:T:1998:198), en 14 april 2011, Visa Europe en Visa International Service/Commissie (T‑461/07, EU:T:2011:181), heeft aangehaald, waarin het criterium van de reële en concrete mogelijkheid is toegepast – en waarnaar de Commissie bovendien heeft verwezen in de inleiding van haar presentatie van de regels voor de vaststelling van potentiële mededinging (overwegingen 1156 en 1157 van het bestreden besluit) – en tevens meerdere andere arresten heeft genoemd waarin die definitie van potentiële mededinging in herinnering is gebracht en toegepast, waaronder het arrest van 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie (T‑360/09, EU:T:2012:332) (zie punt 318 hierboven). Bovendien heeft zij duidelijk aangegeven dat de capaciteit om tot een markt toe te treden, die een kenmerk is van het criterium van de reële en concrete mogelijkheid (zie punt 318 hierboven), „het cruciale aspect [bleef] om potentiële mededinging aan te tonen” (overweging 1163 van het bestreden besluit). Tot slot en bovenal heeft de Commissie in het kader van haar onderzoek van de kwalificatie van elke betrokken generieke onderneming als potentiële concurrent op basis van meerdere concrete, specifieke gegevens van de afzonderlijke ondernemingen – die met name betrekking hadden op hun productiecapaciteit en productvoorraad, hun commerciële overeenkomsten, de door hen ondernomen stappen voor VHB-aanvragen en hun rechtsvorderingen tegen Servier – vastgesteld dat zij elk een reële en concrete mogelijkheid hadden om tot de markt toe treden (zie de punten 432‑438, 579‑585 en 718‑722 hierna). Een dergelijk uitvoerig onderzoek op basis van de specifieke gegevens van iedere vermeende potentiële concurrent is kenmerkend voor het onderzoek van zijn reële en concrete mogelijkheid om tot de markt toe te treden en onderscheidt zich van een onderzoek waarbij enkel de onoverkomelijke drempels voor een toetreding tot een bepaalde markt worden onderzocht en waarbij het loutere feit dat een willekeurige marktdeelnemer tot de betrokken markt is toegetreden kan leiden tot de vaststelling dat sprake is van potentiële mededinging.

324

Aan die overwegingen wordt geen afbreuk gedaan door de beweringen van verzoeksters dat de Commissie zich hoofdzakelijk zou hebben gebaseerd op het voornemen tot markttoetreding van de generieke ondernemingen en op een opeenstapeling van onrealistische aannames (zie punt 309 hierboven), aangezien verzoeksters, zoals blijkt uit de bewoordingen van de repliek, met die beweringen niet het gekozen criterium betwisten, maar de toepassing in casu van het criterium van de reële en concrete mogelijkheid, die hierna wordt onderzocht in het kader van de behandeling van de grieven betreffende de beoordeling van de afzonderlijke litigieuze overeenkomsten.

325

Uit een en ander volgt dat de Commissie, anders dan verzoeksters hebben aangevoerd, de potentiële mededinging op de betrokken markt heeft onderzocht op basis van het criterium van de reële en concrete mogelijkheid.

326

Daarenboven kan worden opgemerkt dat de Commissie zich in casu, anders dan zij in de dupliek heeft aangevoerd onder verwijzing naar het arrest van 20 januari 2016, Toshiba Corporation/Commissie (C‑373/14 P, EU:C:2016:26) (zie punt 312 hierboven), niet tot een onderzoek naar de afwezigheid van onoverkomelijke markttoetredingsdrempels kon beperken teneinde hieruit het bestaan van potentiële mededinging op de betrokken markt af te leiden (zie in die zin arrest van 8 september 2016, Lundbeck/Commissie, T‑472/13, waartegen hogere voorziening is ingesteld, EU:T:2016:449, punten 99 tot en met 101).

327

Uit de punten 28, 29, 32 en 34 van het arrest van 20 januari 2016, Toshiba Corporation/Commissie (C‑373/14 P, EU:C:2016:26), blijkt wat betreft marktverdelingsovereenkomsten inderdaad dat de analyse van de economische en juridische context van de praktijk kan worden beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is om te kunnen besluiten dat er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking en, in het bijzonder, tot de beoordeling of de drempels voor toetreding tot de betrokken markt niet als onoverkomelijk konden worden beschouwd (zie in die zin ook arrest van 28 juni 2016, Portugal Telecom/Commissie, T‑208/13, EU:T:2016:368, punten 177 en 181).

328

In de eerste plaats moet niettemin worden overwogen dat uit het arrest van 20 januari 2016, Toshiba Corporation/Commissie (C‑373/14 P, EU:C:2016:26), gelezen in samenhang met de conclusie van advocaat-generaal Wathelet in de zaak Toshiba Corporation/Commissie (C‑373/14 P, EU:C:2015:427, punten 69, 70, 89 en 90), blijkt dat de hierin neergelegde beperking van het onderzoek van de economische en juridische context voortvloeit uit de bijzonder evidente aard van bepaalde beperkingen naar strekking die, met name omdat de betrokken overeenkomsten noch atypisch, noch complex zijn, geen diepgaand onderzoek van de economische en juridische context vereisen teneinde vast te stellen of zij naar hun aard voldoende nadelig zijn.

329

In casu was het voor een buitenstaander echter niet per definitie evident dat de litigieuze overeenkomsten een inbreukmakend karakter en in het bijzonder een mededingingsbeperkende strekking hadden, omdat die overeenkomsten in de vorm van schikkingsovereenkomsten op octrooigebied zijn gesloten. Dienaangaande is het veelzeggend dat de Commissie zowel de mededingingsbeperkende strekking als het mededingingsbeperkende gevolg ervan heeft onderzocht. Een en ander wordt ook bevestigd door het feit dat de Commissie de litigieuze overeenkomsten als beperking naar strekking heeft gekwalificeerd in de zin van het arrest van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers (C‑209/07, EU:C:2008:643), zonder dat het in dat stadium nodig was om over die kwalificatie een oordeel te vellen. Hoewel uit punt 34 van dat arrest volgt dat overeenkomsten tot marktuitsluiting „duidelijk” strijden met de in de mededingingsbepalingen van het Verdrag besloten voorstelling, heeft het Hof immers niet geoordeeld dat het in die zaak voor een buitenstaander duidelijk of evident was dat de betrokken overeenkomsten uitsluitingsovereenkomsten en aldus beperkingen naar strekking waren die geen diepgaand onderzoek van de economische en juridische context ervan vereisten. Het Hof heeft juist een dergelijk onderzoek van die context, alsook van de bedingen en de doelstellingen van de betrokken overeenkomsten uitgevoerd en daaruit afgeleid dat zij uitsluitingsovereenkomsten en derhalve „duidelijk” overeenkomsten met een mededingingsbeperkende strekking waren (arrest van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C‑209/07, EU:C:2008:643, punten 31 tot en met 40).

330

Voorts dient te worden benadrukt dat in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 20 januari 2016, Toshiba Corporation/Commissie (C‑373/14 P, EU:C:2016:26), de capaciteit van de bij de litigieuze praktijken betrokken producenten om producten te produceren en te verhandelen niet ter discussie stond en er op de betrokken markt geen enkel monopolie was. In casu staat echter juist de capaciteit van de generieke ondernemingen om het litigieuze product te produceren en te verhandelen ter discussie, met name gelet op de octrooien van verzoeksters, die exclusieve rechten zijn (zie punt 234 hierboven en punt 357 hierna). Bijgevolg kan niet uit dat arrest worden afgeleid dat voor de vaststelling van de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst in de regel en in het bijzonder in omstandigheden als die in casu, geen onderzoek is vereist van de reële en concrete mogelijkheid voor de partijen bij de overeenkomst om tot de betrokken markt toe te treden.

331

Uit al het voorgaande blijkt dat de grief betreffende de toepassing van een onjuiste definitie van potentiële mededinging moet worden afgewezen.

Criterium van toetreding op korte termijn

332

Onder aanvoering van de arresten van 3 april 2003, BaByliss/Commissie (T‑114/02, EU:T:2003:100), en 14 april 2011, Visa Europe en Visa International Service/Commissie (T‑461/07, EU:T:2011:181), heeft de Commissie in het bestreden besluit overwogen dat het wezenlijke element voor de kwalificatie van een onderneming als potentiële concurrent de mogelijkheid voor die onderneming was om op korte termijn tot de markt toe te treden teneinde druk uit te oefenen op de deelnemers op die markt. Zij heeft benadrukt dat vertragingen, hoewel die een teken van een moeilijke toetreding in termen van tijd en kosten kunnen zijn en de markttoetreding vanwege die vertragingen commercieel minder aantrekkelijk kan zijn, op zich geen afbreuk deden aan de capaciteit om tot de markt toe te treden of aan de op Servier of op de andere generieke ondernemingen uitgeoefende druk. Onder verwijzing naar de richtduur die is gepreciseerd in de uitzonderingsregelingen en in haar richtsnoeren – onder meer in de richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 [VWEU] op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (PB 2011, C 11, blz. 1; hierna: „richtsnoeren van 2011 inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten”), die in een periode van maximaal drie jaar voorzien – alsook naar de richtduur en de werkelijke duur van gerechtelijke procedures, procedures voor een VHB-aanvraag en procedures voor de ontwikkeling van WFB’s, heeft de Commissie in casu geconcludeerd dat de door verzoeksters en door de generieke ondernemingen aangevoerde vertragingen niet dusdanig lang leken dat de generieke concurrent geen concurrentiedruk uitoefende (overwegingen 1158, 1159, 1182 en voetnoot 1669 van het bestreden besluit; zie ook de overwegingen 1125, 1126 en 1296 van hetzelfde besluit).

333

Anders dan verzoeksters stellen, is dat door de Commissie verrichte onderzoek van het temporele aspect van potentiële mededinging in overeenstemming met de toepasselijke beginselen.

334

Volgens vaste rechtspraak moet een marktdeelnemer immers, teneinde als potentiële concurrent te kunnen worden aangemerkt, snel genoeg tot de markt kunnen toetreden om druk en aldus een concurrentiedruk uit te oefenen op de marktdeelnemers (arrest van 14 april 2011, Visa Europe en Visa International Service/Commissie, T‑461/07, EU:T:2011:181, punt 189; zie in die zin ook arrest van 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, T‑360/09, EU:T:2012:332, punt 114).

335

Deze rechtspraak heeft de richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel [101 VWEU] op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (PB 2001, C 3, blz. 2; hierna: „richtsnoeren van 2001 inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten”; zie ook de richtsnoeren van 2011 inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten) in aanmerking genomen, die niet alleen het vereiste van een toetreding op korte termijn bevestigen, maar op basis van andere richtsnoeren en per categorie geldende uitzonderingsregelingen ook richtduren geven van wat een toetreding op korte termijn kan zijn, namelijk maximaal één of drie jaar naargelang van het geval.

336

Zoals die richtsnoeren (voetnoot 9 van de richtsnoeren van 2001 inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten en voetnoot 6 van de richtsnoeren van 2011 inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten) en ook de rechtspraak (zie in die zin arrest van 14 april 2011, Visa Europe en Visa International Service/Commissie, T‑461/07, EU:T:2011:181, punten 171 en 189) evenwel preciseren, zijn die termijnen slechts een aanwijzing en hangt de kwalificatie „korte termijn” af van de feitelijke omstandigheden in de betrokken zaak en de wettelijke en economische context ervan, welke in aanmerking moeten worden genomen om vast te stellen of de onderneming die zich buiten de markt bevindt een concurrentiedruk uitoefent op de ondernemingen die op dat tijdstip op die markt opereren (zie in die zin arrest van 14 april 2011, Visa Europe en Visa International Service/Commissie, T‑461/07, EU:T:2011:181, punt 169).

337

In de eerste plaats heeft de Commissie in casu de specifieke economische en juridische context van de onderhavige zaak in aanmerking genomen, door de duur van de afzonderlijke stappen te beoordelen die vereist zijn om tot de markt toe te treden. Benadrukt moet worden dat generieke ondernemingen, juist vanwege de bijzondere kenmerken van de farmaceutische sector en met name vanwege de veelheid aan te ondernemen stappen en het bestaan van octrooien, de stappen voor markttoetreding vaak ruim vóór het aflopen van de octrooien ondernemen, zodat zij de vereiste stappen uiterlijk op de vervaldatum van het octrooi hebben voltooid. Die stappen kunnen dan reeds vóór, en zelfs ruim vóór, het aflopen van de octrooien en de daadwerkelijke markttoetreding van de generieke ondernemingen een concurrentiedruk uitoefenen op de originator-onderneming [zie punt 356 hierna; zie in die zin ook arresten van 6 december 2012, AstraZeneca/Commissie, C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punt 108; 8 september 2016, Lundbeck/Commissie, T‑472/13, waartegen hogere voorziening is ingesteld, EU:T:2016:449, punt 163, en 8 september 2016, Sun Pharmaceutical Industries en Ranbaxy (UK)/Commissie, T‑460/13, niet gepubliceerd, waartegen hogere voorziening is ingesteld, EU:T:2016:453, punten 77‑79].

338

Zoals verzoeksters terecht stellen (zie punt 311 hierboven), kan hieruit evenwel niet worden afgeleid dat een generieke onderneming vanaf het moment dat zij begint met de ontwikkeling van een generieke versie van perindopril, en enkel om die reden, als één van hun potentiële concurrenten kan worden aangemerkt. Het klopt dat de Commissie in overweging 1125 van het bestreden besluit heeft beweerd dat van potentiële mededinging van generieke ondernemingen sprake was zodra die ondernemingen die een generiek product op de markt willen brengen, beginnen met de ontwikkeling van commercieel levensvatbare technologieën voor de productie van het WFB en het eindproduct. Uit de daaropvolgende passages van die overweging, die verwijzen naar het latere onderzoek van de kwalificatie van de afzonderlijke betrokken generieke ondernemingen als potentiële concurrent, net als met name uit dat onderzoek en uit de algemene overwegingen van het bestreden besluit betreffende het criterium van de toetreding op korte termijn (zie punt 332 hierboven), volgt echter dat de Commissie er niet op uit was om de uitoefening van een concurrentiedruk te laten beginnen op de datum waarop de ontwikkeling van het generieke product in gang werd gezet, maar dat zij de aandacht heeft willen vestigen op de mogelijke uitoefening van een concurrentiedruk vanaf die begindatum indien aan de voorwaarden voor de uitoefening van een dergelijke druk zou zijn voldaan. De kritiek op deze beoordeling moet hoe dan ook als niet ter zake dienend worden afgewezen, zelfs al zou overweging 1125 aldus worden uitgelegd dat sprake is van potentiële mededinging vanaf de datum waarop wordt begonnen met de ontwikkeling van het generieke product, aangezien de Commissie zich niet op die overweging heeft gebaseerd voor de kwalificatie van de betrokken generieke ondernemingen als potentiële concurrenten Zoals de Commissie terecht benadrukt, had zij immers op de datum waarop de generieke ondernemingen als potentiële concurrenten werden aangemerkt, dat wil zeggen ten tijde van de sluiting van de litigieuze overeenkomsten, overwogen dat de ontwikkeling van het perindopril van al die ondernemingen in een gevorderd stadium was en had zij zich niet uitgesproken over hun kwalificatie als potentiële concurrent voordien, op het moment dat zij die ontwikkeling in gang hadden gezet (zie punt 315 hierboven).

339

Evenzo heeft de Commissie in voetnoot 1840 bij overweging 1296 van het bestreden besluit inderdaad herinnerd aan de termijn van drie jaar die in de richtsnoeren van 2011 inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten wordt vermeld, maar heeft zij hieruit in casu geen enkel beslissend gevolg afgeleid, zodat de grieven waarmee haar wordt verweten die termijn in aanmerking te hebben genomen, met name gelet op de tijd die nodig is voor de ontwikkeling van perindopril (overweging 3137 van het bestreden besluit), niet ter zake dienend moeten worden verklaard.

340

In de tweede plaats heeft de Commissie, uitgaande van het idee dat concurrentiedruk inherent is aan potentiële mededinging, overwogen dat de eventuele vertragingen die de generieke ondernemingen tijdens het markttoetredingsproces hadden opgelopen op zich niet volstonden om hun kwalificatie als potentiële concurrent uit te sluiten, wanneer zij een dergelijke druk blijven uitoefenen vanwege hun capaciteit om toe te treden, en heeft de Commissie in die zin het arrest van 3 april 2003, BaByliss/Commissie (T‑114/02, EU:T:2003:100), aangehaald. Anders dan verzoeksters stellen, heeft de Commissie zich terecht op het voornoemde arrest gebaseerd, aangezien het Gerecht, hoewel het zich in dat arrest heeft uitgesproken over een context die aanzienlijk verschilt van die in casu, niettemin een standpunt heeft ingenomen over de gevolgen van het meermaals uitstellen van de markttoetreding van BaByliss voor haar kwalificatie als potentiële concurrent, welke gevolgen precies in het bestreden besluit zijn onderzocht. Dienaangaande heeft het Gerecht, door zich te baseren op meerdere elementen die aantoonden dat BaByliss een concurrentiedruk uitoefende vanwege haar capaciteit om tot de markt toe te treden, geoordeeld dat het meermaals uitstellen van de toetreding geen afbreuk deed aan de kwalificatie van BaByliss als potentiële concurrent (arrest van 3 april 2003, BaByliss/Commissie, T‑114/02, EU:T:2003:100, punten 102 tot en met 106), hetgeen overigens niet door verzoeksters wordt betwist. Hieruit volgt dus tevens dat de Commissie in overweging 1182 van het bestreden besluit, anders dan verzoeksters stellen, terecht heeft overwogen dat het belang voor de generieke ondernemingen om als eerste tot de markt toe te treden niet relevant was voor haar beoordeling van de vermeende vertragingen, voor zover dat belang hooguit van invloed kan zijn op hun voornemen om tot de markt toe te treden, gelet op de omvang van de verwachte winsten, maar als zodanig niet op hun capaciteit om tot de markt toe te treden. De capaciteit om tot de markt toe te treden moet immers op basis van het criterium van de levensvatbare economische strategie worden onderzocht (zie punt 318 hierboven), dat wil zeggen dat zij enkel met een rendabele toetreding moet overeenkomen en niet met de meest rendabele toetreding van alle mogelijke markttoetredingen, voor zover de betrokken generieke onderneming als eerste tot die markt zou toetreden en aldus gedurende een bepaalde periode als enige op die markt met de originatoronderneming zou concurreren (zie in die zin arrest van 8 september 2016, Xellia Pharmaceuticals en Alpharma/Commissie, T‑471/13, niet gepubliceerd, waartegen hogere voorziening is ingesteld, EU:T:2016:460, punt 124).

341

Hieruit volgt dat alle grieven betreffende de door de Commissie verrichte beoordeling van het temporele aspect van potentiële mededinging moeten worden afgewezen.

Criterium van de perceptie van de aanwezige marktdeelnemers

342

Onder aanvoering van de arresten van 12 juli 2011, Hitachi e.a./Commissie (T‑112/07, EU:T:2011:342), en 21 mei 2014, Toshiba/Commissie (T‑519/09, niet gepubliceerd, EU:T:2014:263), heeft de Commissie in het bestreden besluit overwogen dat de perceptie van een reeds op de markt aanwezige marktdeelnemer een rol speelde bij de beoordeling van potentiële mededinging. Indien een dergelijke marktdeelnemer – die ervaren is – namelijk een concurrentiële dreiging van generieke ondernemingen voelt, dan kan een dergelijke dreiging volgens de Commissie een concurrentiedruk uitoefenen op zijn gedrag op de markt en is die dreiging relevant voor de beoordeling van potentiële mededinging. Onder verwijzing naar het arrest van 14 april 2011, Visa Europe en Visa International Service/Commissie (T‑461/07, EU:T:2011:181), heeft zij gepreciseerd dat potentiële mededinging kon bestaan uit de loutere aanwezigheid van een onderneming buiten de markt, en dat die loutere aanwezigheid aanleiding kon geven tot een concurrentiedruk vanwege het risico van toetreding (overwegingen 1160 tot en met 1162). Op basis hiervan heeft de Commissie geconcludeerd dat, voor het antwoord op de vraag of de generieke ondernemingen een concurrentiedruk uitoefenden op Servier, ook de perceptie van de reeds aanwezige marktdeelnemer, namelijk Servier, en die van de andere generieke concurrenten in aanmerking zouden worden genomen (overweging 1163). In casu heeft zij geoordeeld dat de generieke ondernemingen zowel door Servier als door hun eigen generieke concurrenten als potentiële concurrenten werden gezien (overweging 1183).

343

Op voorhand kan worden opgemerkt dat het criterium van de perceptie van de aanwezige marktdeelnemer één van de criteria is die de Commissie in het bestreden besluit heeft gebruikt voor de kwalificatie van de generieke ondernemingen als potentiële concurrent, wat blijkt uit het bijwoord „ook” dat in punt 342 hierboven in herinnering is gebracht, alsook uit het onderzoek van de andere criteria voor de beoordeling van de potentiële mededinging van elk van die ondernemingen (zie de punten 432 tot en met 438, 579 tot en met 585 en 718 tot en met 722 hierna).

344

Anders dan verzoeksters stellen, is het gebruik van het criterium van de perceptie van de aanwezige marktdeelnemer als één van de criteria voor de beoordeling van de potentiële mededinging in overeenstemming met de in casu toepasselijke rechtspraak die door verzoeksters is aangevoerd.

345

Anders dan verzoeksters stellen, heeft het Gerecht het criterium van de perceptie van de aanwezige marktdeelnemer immers duidelijk in aanmerking genomen in het arrest van 12 juli 2011, Hitachi e.a./Commissie (T‑112/07, EU:T:2011:342), teneinde het bestaan van potentiële mededinging vast te stellen. Aldus blijkt uit de punten 90, 226 en 319 van dat arrest, die in overweging 1160 van het bestreden besluit in herinnering zijn gebracht, dat de betrokken overeenkomsten tussen Europese en Japanse producenten niet alleen een ernstige aanwijzing vormden dat laatstgenoemden door eerstgenoemden als geloofwaardige potentiële concurrenten werden beschouwd, maar bovendien impliceerden dat de Japanse ondernemingen tot de Europese markt hadden kunnen doordringen (zie in die zin ook arrest van 21 mei 2014, Toshiba/Commissie, T‑519/09, niet gepubliceerd, EU:T:2014:263, punt 231). Het is juist dat het Gerecht ook een objectief onderzoek van de potentiële mededinging heeft verricht, met name door de capaciteit van de Japanse producenten om tot de Europese markt toe te treden te onderzoeken (arrest van 12 juli 2011, Hitachi e.a./Commissie, T‑112/07, EU:T:2011:342, punten 157 en 160), hetgeen de Commissie overigens in overweging 1160 van het bestreden besluit heeft opgemerkt. Dat objectieve onderzoek toont echter alleen maar aan dat het subjectieve criterium van de perceptie van de aanwezige marktdeelnemer slechts één van de criteria is voor de beoordeling van het bestaan van potentiële mededinging.

346

In het arrest van 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie (T‑360/09, EU:T:2012:332, punt 115), dat door verzoeksters is aangevoerd, heeft het Gerecht geoordeeld dat het bestaan van een overeenkomst, en aldus de perceptie van de partijen bij die overeenkomst, op zich niet kon volstaan om aan te tonen of niet noodzakelijkerwijs impliceerde dat op de datum van de ondertekening van de overeenkomst sprake was potentiële mededinging. Anders dan verzoeksters stellen, is in dit arrest dus niet vastgesteld dat het criterium van de perceptie van de aanwezige marktdeelnemer niet relevant is, maar enkel dat de perceptie van die marktdeelnemer op zich niet volstaat om vast te stellen dat er sprake is van potentiële mededinging indien ieder ander element dat een dergelijke vaststelling mogelijk maakt, ontbreekt.

347

Hieruit volgt volgens de rechtspraak dat het criterium van de perceptie van de aanwezige marktdeelnemers een relevant, maar ontoereikend criterium is voor de beoordeling van het bestaan van potentiële mededinging. Zoals verzoeksters terecht benadrukken, kan de perceptie van die marktdeelnemers, zelfs als zij ervaren zijn, gelet op de subjectieve aard ervan – die aldus naargelang van de betrokken marktdeelnemers, van hun kennis van de markt en van hun relatie met hun hypothetische concurrenten kan variëren – op zich immers niet tot de overweging leiden dat een willekeurige andere marktdeelnemer één van hun potentiële concurrenten is. Daarentegen kan die perceptie de capaciteit van een marktdeelnemer om tot de markt toe te treden, bevestigen en bijgevolg bijdragen tot zijn kwalificatie als potentiële concurrent [zie in die zin arresten van 8 september 2016, Lundbeck/Commissie, T‑472/13, waartegen hogere voorziening is ingesteld, EU:T:2016:449, punten 103 en 104, en 8 september 2016, Sun Pharmaceutical Industries en Ranbaxy (UK)/Commissie, T‑460/13, niet gepubliceerd, waartegen hogere voorziening is ingesteld, EU:T:2016:453, punt 88].

348

De argumenten van verzoeksters betreffende de inaanmerkingneming door de Commissie van de perceptie van de aanwezige marktdeelnemers voor de vaststelling van het bestaan van potentiële mededinging moeten derhalve worden afgewezen.

349

Verzoeksters en interveniënte verwijten de Commissie dat zij de generieke ondernemingen, ondanks de drempels die de octrooien waarvan Servier houdster was zouden opwerpen voor de markttoetreding van die ondernemingen, als potentiële concurrenten van Servier heeft aangemerkt.

350

De Commissie heeft in het bestreden besluit overwogen dat de partijen, door zich met name op het arrest van 1 juli 2010, AstraZeneca/Commissie (T‑321/05, EU:T:2010:266, punt 362), te baseren, ten onrechte stelden dat aangezien het bestaan van een octrooi iedere mogelijkheid van mededinging uitsloot, de markttoetreding onmogelijk was, en hieruit ten onrechte afleidden dat de octrooien van Servier een „eenzijdige blokkering” tot gevolg hadden in de zin van de richtsnoeren van 2004 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht, die bovendien in casu niet van toepassing zouden zijn (overwegingen 1167 en 1168, alsook voetnoot 1638).

351

De Commissie heeft hieraan toegevoegd dat de generieke ondernemingen hoe dan ook de mogelijkheid hadden, ten eerste, om de geldigheid van de octrooien van Servier aan te vechten. In dat verband heeft zij herinnerd aan het arrest van 25 februari 1986, Windsurfing International/Commissie (193/83, EU:C:1986:75, punt 92), op grond waarvan het algemeen belang vereist dat alle belemmeringen van de economische activiteit die het gevolg kunnen zijn van een ten onrechte verleend octrooi worden opgeheven, met name door middel van rechtsvorderingen ter betwisting van de geldigheid van octrooien, alsook aan het arrest van 6 december 2012, AstraZeneca/Commissie (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punt 108), waarbij zou zijn bevestigd dat reeds vóór het verstrijken van het octrooi op de molecule sprake kon zijn van potentiële mededinging (overwegingen 1132, 1165 en 1169, alsook voetnoot 1640 van het bestreden besluit). De Commissie heeft voorts overwogen dat het voor de beantwoording van de vraag of de octrooien van Servier de toetreding van de generieke geneesmiddelen konden blokkeren niet van belang was of Servier een procedure wegens inbreuk op haar octrooien had ingesteld of ging instellen, en hamerde daarbij op het ontbreken van het vermoeden van inbreuk en het ontbreken van een rechterlijke beslissing waarbij in de betrokken periode een dergelijke inbreuk was vastgesteld (overwegingen 1169 tot en met 1171 van het bestreden besluit). Zij heeft benadrukt dat zij zich aangaande de vermeende mogelijke ongeldigheid van of mogelijke inbreuk op de octrooien van Servier zou baseren op de door de partijen zelf en de door derden verrichte beoordelingen, die stonden vermeld in documenten die vóór of ten tijde van de sluiting van de litigieuze overeenkomsten zijn opgesteld (overweging 1172 van het bestreden besluit).

352

Volgens de Commissie hadden de generieke ondernemingen bovendien de mogelijkheid, ten tweede, om hun toevlucht te nemen tot alternatieve manieren om toe te treden tot de markten waarop de geschillen zich afspeelden (overweging 1175). In de eerste plaats waren de generieke ondernemingen nog steeds vrij om het perindopril met risico op de markt te brengen, dat wil zeggen met het risico dat de originator-onderneming een inbreukprocedure zou instellen. Dienaangaande heeft de Commissie benadrukt dat, gelet op de praktijk van het aanvragen van werkwijzeoctrooien na het verstrijken van het octrooi op de molecule, vrijwel alle verkopen na die vervaldatum een risico liepen, en dat de markttoetreding met risico van Apotex in 2006 tot een nietigverklaring van het 947-octrooi en tot het betalen van schadevergoeding door Servier had geleid (overwegingen 1176 en 1177 van het bestreden besluit). In de tweede plaats hadden de generieke ondernemingen ter voorkoming van beschuldigingen van inbreuk, hun werkwijzen kunnen aanpassen, hetzij rechtstreeks, hetzij door van WFB-leverancier te veranderen. Hoewel die aanpassingen in voorkomend geval een bron van procedurele vertragingen zijn, waren zij volgens de Commissie een levensvatbaar alternatief om tot de markt toe te treden (overweging 1178 van het bestreden besluit).

353

De Commissie heeft in overweging 1179 van het bestreden besluit het volgende vastgesteld:

„[...] de schikkingen [zijn] getroffen in een context waarin het octrooi op de molecule was verlopen en waarin alle generieke partijen direct of indirect waren betrokken bij rechtszaken of geschillen betreffende één of meerdere resterende octrooien van Servier, hetzij in de vorm van een verweer tegen inbreukprocedures, hetzij in het kader van vorderingen of reconventionele vorderingen tot nietigverklaring van die octrooien. De generieke ondernemingen hadden ook de keuze uit andere maatregelen op octrooigebied als mogelijke manieren voor markttoetreding. De Commissie zal uitvoerig onderzoeken of de generieke ondernemingen die hebben geprobeerd om de drempels op octrooigebied te trotseren en hun generieke perindopril op de markt te brengen een bron van concurrentiedruk waren voor Servier, ondanks haar octrooien. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat alle in het onderhavige besluit bedoelde overeenkomsten zijn gesloten op een moment dat er onzekerheid heerste over de vraag of op één van de octrooien inbreuk was gemaakt en in het bijzonder of het 947-octrooi ongeldig kon worden verklaard. Het enkele bestaan en de handhaving van de octrooien van Servier hebben dus niet iedere mogelijkheid van potentiële of daadwerkelijke mededinging verhinderd.”

354

Verzoeksters en interveniënte stellen in wezen dat die analyse van de Commissie geen rekening houdt met de in de wettelijke regelingen neerlegde of door de rechtspraak erkende gevolgen van een octrooi dat geldig is verklaard of dat wordt verondersteld geldig te zijn. Bovendien verwijten zij haar voorbij te gaan aan de richtsnoeren van 2004 en van 2014 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht, alsook aan bepaalde overwegingen die zij in het bestreden besluit en in andere besluiten heeft geformuleerd in het kader van haar beoordeling van het misbruik van machtspositie door Servier.

Veronachtzaming van de gevolgen van de geldig verklaarde of geldig geachte octrooien van Servier

355

Volgens verzoeksters en interveniënte is een octrooi dat wordt verondersteld geldig te zijn in ieder geval vanaf de geldigverklaring tot aan het verstrijken ervan een wettelijk verbod op markttoetreding dat iedere potentiële mededinging verhindert.

356

Niettemin blijkt uit punt 108 van het door de Commissie in het bestreden besluit aangehaalde (zie punt 351 hierboven) arrest van 6 december 2012, AstraZeneca/Commissie (C‑457/10 P, EU:C:2012:770), dat reeds vóór het verstrijken van een octrooi sprake kan zijn van potentiële mededinging op een markt. Meer in het bijzonder heeft het Hof geoordeeld dat aanvullende beschermingscertificaten die ertoe strekken om de gevolgen van een octrooi te verlengen niet alleen na het verstrijken van de octrooien tot de uitsluiting van veel concurrenten leidden, maar ook de structuur van de markt konden wijzigen door nog vóór het verstrijken van die octrooien de potentiële mededinging aan te tasten, waarbij de vaststelling dat potentiële mededinging reeds kon spelen voordat een octrooi was verstreken, losstond van het feit dat de betrokken aanvullende beschermingscertificaten op frauduleuze en onregelmatige wijze waren verkregen (arrest van 8 september 2016, Lundbeck/Commissie, T‑472/13, waartegen hogere voorziening is ingesteld, EU:T:2016:449, punt 164). Aldus staat het uitsluitende recht dat het octrooi is, als zodanig niet in de weg aan de ontwikkeling van potentiële mededinging gedurende de betrokken periode van exclusiviteit.

357

Hoewel een dergelijk uitsluitend recht, zoals verzoeksters en interveniënte onderstrepen, normalerwijs tot gevolg heeft dat de concurrenten worden geweerd, aangezien deze krachtens de publieke regelgeving verplicht zijn dit exclusieve recht te eerbiedigen (arrest van 1 juli 2010, AstraZeneca/Commissie, T‑321/05, EU:T:2010:266, punt 362; zie ook punt 234 hierboven), betreft dat gevolg van uitsluiting van de mededinging immers de daadwerkelijke concurrenten die inbreukmakende producten verhandelen. Het octrooi verschaft de octrooihouder het uitsluitende recht om een uitvinding te gebruiken voor de vervaardiging en het als eerste in het verkeer brengen van producten van nijverheid, alsmede het recht zich tegen inbreuken te verzetten (arresten van 31 oktober 1974, Centrafarm en De Peijper, 15/74, EU:C:1974:114, punt 9, en 16 juli 2015, Huawei Technologies, C‑170/13, EU:C:2015:477, punt 46; zie ook punt 234 hierboven), maar staat er als zodanig niet aan in de weg dat marktdeelnemers de vereiste stappen ondernemen om na het verstrijken van het octrooi tot de betrokken markt te kunnen toetreden, en aldus op de octrooihouder een concurrentiedruk uitoefenen die kenmerkend is voor het bestaan van potentiële mededinging vóór het verstrijken van dat octrooi. Het octrooi staat er evenmin aan in de weg dat marktdeelnemers de activiteiten verrichten die nodig zijn voor de vervaardiging en de verhandeling van een niet-inbreukmakend product, zodat zij vanaf hun markttoetreding als daadwerkelijke concurrenten van de octrooihouder kunnen worden aangemerkt en in voorkomend geval tot aan die toetreding als potentiële concurrenten kunnen worden aangemerkt (zie in die zin arrest van 8 september 2016, Lundbeck/Commissie, T‑472/13, waartegen hogere voorziening is ingesteld, EU:T:2016:449, punt 164).

358

Dat geldt des te meer in de farmaceutische sector, waar de bevoegde autoriteiten op grond van de wettelijke regelgeving inzake de verlening van VHB’s, die vereist zijn om een geneesmiddel op de markt te kunnen verhandelen, een VHB voor een generiek product kunnen verlenen terwijl het oorspronkelijke product door een octrooi wordt beschermd. Uit richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PB 2001, L 311, blz. 67), zoals gewijzigd, blijkt namelijk dat voor generieke producten een verkorte procedure voor VHB-aanvragen kan worden doorlopen, die gebaseerd is op de in de VHB-aanvraag van het oorspronkelijke product opgenomen resultaten van proeven, en dat de gegevens met betrekking tot die resultaten kunnen worden gebruikt en bijgevolg de verlening van een VHB vóór het verstrijken van het octrooi op het oorspronkelijke product mogelijk maken (artikel 10 van richtlijn 2001/83; zie ook de overwegingen 74 en 75 van het bestreden besluit). Aldus voorziet de wettelijke regelgeving inzake de verhandeling van farmaceutische producten zelf in de mogelijkheid voor een generieke onderneming om in de periode dat het octrooi van de originatoronderneming beschermd is, dankzij een wettelijk verleende VHB tot de markt toe treden of, in ieder geval, de procedure voor het verkrijgen van een VHB in gang te zetten. Anders dan verzoeksters stellen, geldt hetzelfde voor de nationale wettelijke regelingen voor de omzetting van richtlijn 2001/83, aangezien uit het eindverslag van 8 juli 2009 van het door de Commissie uitgevoerde sectorale onderzoek in de farmaceutische sector, waarop verzoeksters zich baseren, blijkt dat de Slowaakse autoriteiten hun wetgeving in die zin hebben aangepast en de Hongaarse autoriteiten enkel een „octrooiverklaring” vereisen waarbij de generieke onderneming zich ertoe verbindt om vóór het verstrijken van het betrokken octrooi geen inbreukmakend product te verhandelen. Het door verzoeksters onderstreepte feit dat in een interne e-mail van Servier is vermeld dat „[het erop lijkt] dat de perindoprildossiers [van sommige generieke ondernemingen] door [de Slowaakse regelgevende autoriteit] worden geblokkeerd zolang het 947-octrooi van kracht is” kan niet aan die vaststelling afdoen.

359

Daarenboven is het systeem voor octrooibescherming zodanig opgezet dat octrooien weliswaar vanaf het moment van inschrijving worden verondersteld geldig te zijn (arrest van 1 juli 2010, AstraZeneca/Commissie, T‑321/05, EU:T:2010:266, punt 362), maar impliceert dit vermoeden van geldigheid niet automatisch dat alle op de markt gebrachte goederen een inbreukmakend karakter hebben (zie in die zin arrest van 8 september 2016, Lundbeck/Commissie, T‑472/13, waartegen hogere voorziening is ingesteld, EU:T:2016:449, punten 121 en 122). Zoals de Commissie in het bestreden besluit (zie punt 351 hierboven) terecht benadrukt, zonder dat dit specifiek door verzoeksters wordt betwist, bestaat er geen vermoeden van inbreuk en moet een dergelijke inbreuk door een rechter worden vastgesteld. Zoals uit het arrest van 25 februari 1986, Windsurfing International/Commissie (193/83, EU:C:1986:75, punt 52), blijkt, zou een particuliere marktdeelnemer die houder van een octrooi is, indien hij zijn eigen oordeel over het bestaan van een inbreuk op zijn octrooirecht in de plaats zou kunnen stellen van dat van de bevoegde autoriteit, immers dat oordeel kunnen gebruiken om de beschermingsomvang van zijn octrooi uit te breiden (zie ook overweging 1171 en voetnoot 1642 van het bestreden besluit). Bijgevolg is het voor een marktdeelnemer mogelijk om het risico te nemen om met een product, waaronder een product dat mogelijk inbreuk op het geldende octrooi maakt, tot de markt toe te treden, aangezien die toetreding of lancering met risico (zie met name de overwegingen 75 en 1176 van het bestreden besluit) zou kunnen slagen indien de octrooihouder zou afzien van een vordering wegens inbreuk of indien die vordering, in het geval dat zij zou zijn ingesteld, zou worden afgewezen (zie in die zin arrest van 8 september 2016, Lundbeck/Commissie, T‑472/13, waartegen hogere voorziening is ingesteld, EU:T:2016:449, punten 128 en 165). Dienaangaande moet worden benadrukt dat die mogelijkheid om met risico tot de markt toe te treden weliswaar de vaststelling schraagt dat octrooien geen onoverkomelijke drempels voor de markttoetreding van generieke ondernemingen opwerpen, maar als zodanig niet impliceert dat die ondernemingen een reële en concrete toetredingsmogelijkheid hebben, die afhankelijk is van hun capaciteit en hun voornemen om tot een dergelijke toetreding met risico over te gaan.

360

Anders dan interveniënte stelt, weerlegt die benadering van de Commissie, op grond waarvan zij ervan uitgaat dat sprake is van potentiële mededinging tenzij de geldigheid van het octrooi door een rechter is bevestigd en de inbreuk op het geldige octrooi door een rechter is vastgesteld, niet het vermoeden van geldigheid van octrooien. Interveniënte baseert zich namelijk op een onjuiste lezing van het bestreden besluit, aangezien de Commissie hierin (zie de punten 357 tot en met 359 hierboven) niet heeft overwogen dat het octrooi werd verondersteld ongeldig te zijn totdat een rechterlijk beslissing de geldigheid ervan en het bestaan van een inbreuk zou vaststellen, maar in dat besluit in wezen en terecht heeft overwogen dat het vermoeden van geldigheid van het octrooi tot aan de vaststelling van een dergelijke beslissing niet aan een markttoetreding met risico in de weg stond (overwegingen 1171 en 1176 van het bestreden besluit).

361

Benadrukt moet worden dat dit ontbreken van een vermoeden van inbreuk ook opgaat indien een bevoegde autoriteit het betrokken octrooi geldig heeft verklaard. Aangezien een octrooi als zodanig niet in de weg staat aan de daadwerkelijke of potentiële markttoetreding van concurrenten, sluit de geldigverklaring van dat octrooi, indien zij niet gepaard gaat met een verklaring van inbreuk, een dergelijke concurrentie immers evenmin uit. Anders dan verzoeksters stellen, volstaat de enkele geldigverklaring van het 947-octrooi bij de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 dus niet om de ontwikkeling van potentiële mededinging te verhinderen.

362

De door interveniënte aangehaalde rechtspraak doet niet aan die overwegingen af.

363

In de eerste plaats hadden de arresten van 15 september 1998, European Night Services e.a./Commissie (T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 en T‑388/94, EU:T:1998:198), en 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie (T‑360/09, EU:T:2012:332), immers geen betrekking op intellectuele-eigendomsrechten, maar op exclusieve rechten die de betrokken dienstverrichting en de toegang tot de infrastructuur rechtens of feitelijk verhinderden. En al gesteld dat de in het arrest van 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie (T‑360/09, EU:T:2012:332, punt 102), genoemde „feitelijke territoriale monopolies” doen denken aan de exclusieve rechten die octrooien zijn (zie punt 234 hierboven), blijkt bovendien uit dat arrest dat het Gerecht het ontbreken van potentiële mededinging niet heeft afgeleid uit het enkele bestaan van die monopolies, maar uit het feit dat de Commissie niet rechtens genoegzaam had aangetoond dat er ondanks die monopolies voor een andere gasleverancier een reële en concrete mogelijkheid bestond om tot de Duitse gasmarkt door te dringen, waarmee het heeft erkend dat dergelijke monopolies als zodanig niet volstaan om het bestaan van potentiële mededinging uit te sluiten (zie in die zin arrest van 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, T‑360/09, EU:T:2012:332, punten 103 tot en met 107).

364

In de tweede plaats hebben de arresten van 31 mei 1979, Hugin Kassaregister en Hugin Cash Registers/Commissie (22/78, EU:C:1979:138), en 6 oktober 1994, Tetra Pak/Commissie (T‑83/91, EU:T:1994:246), weliswaar betrekking op intellectuele-eigendomsrechten en in het bijzonder, wat het tweede arrest betreft, op octrooien, maar kan hieruit evenwel niet worden afgeleid dat de betrokken octrooien en andere intellectuele-eigendomsrechten onoverkomelijke drempels voor een markttoetreding zouden opwerpen die het bestaan van potentiële mededinging uitsluiten. In het arrest van 31 mei 1979, Hugin Kassaregister en Hugin Cash Registers/Commissie (22/78, EU:C:1979:138, punt 9), heeft het Hof immers het bestaan van een monopolie – dat overigens door de verzoekende partij werd erkend – en aldus het ontbreken van daadwerkelijke mededinging op de markt van de door die partij vervaardigde onderdelen voor kasregisters afgeleid uit meerdere „commerciële redenen”, waaronder doch niet uitsluitend – zoals overigens meer uitdrukkelijk blijkt uit het rapport ter terechtzitting in die zaak (bladzijde 1885) – de wettelijke regelgeving van het Verenigd Koninkrijk op het gebied van tekeningen en modellen en op het gebied van auteursrecht. Evenzo klopt het dat het Gerecht in het arrest van 6 oktober 1994, Tetra Pak/Commissie (T‑83/91, EU:T:1994:246, punt 110), heeft overwogen dat de talrijke betrokken octrooien de komst van nieuwe concurrenten op de markt voor aseptische machines belemmerden. Hieruit kan evenwel niet worden afgeleid dat de octrooien als zodanig als onoverkomelijke drempels voor de toetreding tot de betrokken markt werden aangemerkt, gelet op het grote aantal betrokken octrooien, zoals door het Gerecht was benadrukt, op het bestaan van technologische barrières, die eveneens voor de vaststelling van drempels in aanmerking waren genomen, en bovenal op de aanwezigheid van een concurrent die 10 % van de betrokken markt in handen had.

365

Aan de voorgaande overwegingen wordt evenmin afgedaan door het eveneens door interveniënte aangevoerde artikel 9, lid 1, van richtlijn 2004/48, waarin is bepaald dat de lidstaten er zorg voor dragen dat de rechterlijke instanties tegen de vermeende inbreukmaker een voorlopig bevel kunnen uitvaardigen dat bedoeld is om een dreigende inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht te voorkomen of tijdelijk voortzetting van de vermeende inbreuk op dat intellectuele-eigendomsrecht te verbieden.

366

Dergelijke voorlopige bevelen verhinderen inderdaad gedurende de in die bevelen vastgestelde duur de markttoetreding van een vermeende inbreukmaker en aldus de uitoefening van daadwerkelijke mededinging op die markt. Maar gelet op die voorlopige aard en het ontbreken van een definitieve beslissing tot vaststelling van een inbreuk, vormen die voorlopige bevelen wat betreft de vaststelling van een dergelijke inbreuk en het nemen van de opgelegde corrigerende maatregelen niettemin enkel tijdelijke drempels en geen onoverkomelijke drempels die eraan in de weg staan dat de stappen voor de verhandeling van het vermeende inbreukmakende product worden voltooid, en die aldus de ontwikkeling van potentiële mededinging verhinderen.

367

Gezien de beperkte onderzoekstijd die de bevoegde autoriteit heeft om haarbeslissing te nemen en de in artikel 9, lid 3, van richtlijn 2004/48 neergelegde voorwaarden voor het gelasten van een voorlopige maatregel, in het bijzonder de voldoende mate van zekerheid dat sprake is van een inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht, is de vaststelling van dergelijke voorlopige beslissingen immers slechts gebaseerd op een eerste, noodzakelijkerwijs summiere beoordeling van de vermeende inbreuk, die na een diepgaander onderzoek van de vereiste voorwaarden voor de vaststelling van het bestaan van een inbreuk moet worden bevestigd of in voorkomend geval moet worden verworpen. De betrokken generieke ondernemingen hebben bovendien de mogelijkheid te verhinderen dat een ongunstige beslissing wordt vastgesteld, niet enkel door middel van een verweer in het kader van de bodemprocedure, maar ook door gelijktijdig de geldigheid van het betrokken octrooi te betwisten via een reconventionele vordering tot nietigverklaring van dat octrooi. Aldus kan, met name gelet op de vaststelling van voorlopige bevelen ten aanzien van andere generieke ondernemingen, niet louter op basis van de vaststelling van een dergelijke voorlopige beslissing en al helemaal niet op basis van het enkele risico dat een dergelijk bevel wordt vastgesteld, worden uitgesloten dat de generieke onderneming waartegen dat type beslissing daadwerkelijk of mogelijk is gericht een potentiële concurrent is.

368

Bovendien heeft ook een beslissing ten gronde waarbij het bestaan van een inbreuk zou worden vastgesteld een voorlopig karakter zolang de mogelijke rechtsmiddelen niet zijn uitgeput. Anders dan interveniënte stelt, heeft de Commissie in de overwegingen 1132 en 1169 van het bestreden besluit immers terecht overwogen dat de betwisting van octrooien en van beslissingen met betrekking tot die octrooien een „uitdrukking [...] van de mededinging” op octrooigebied vormde. Gelet op het risico van inbreuk waaraan iedere generieke onderneming blootstaat en de onbevoegdheid van particuliere marktdeelnemers om over het bestaan van de inbreuk te oordelen, zoals hiervoor is opgemerkt (zie punt 359 hierboven), is de rechtsvordering immers één van de middelen waarover de generieke onderneming beschikt om dat risico te beperken en tot de markt toe te treden, hetzij door de verkrijging van een verklaring van niet-inbreuk, hetzij door de verkrijging van een ongeldigverklaring van het octrooi waarop mogelijk inbreuk wordt gemaakt (zie in die zin arrest van 8 september 2016, Lundbeck/Commissie, T‑472/13, waartegen hogere voorziening is ingesteld, EU:T:2016:449, punt 122). Hieruit volgt tevens dat zolang er voor de generieke onderneming rechtsmiddelen openstaan waarmee zij de betrokken octrooien en de inbreuk hierop kan betwisten en aldus tot de markt kan toetreden, kan worden overwogen dat die octrooien in beginsel geen onoverkomelijke drempels voor die toetreding zijn.

Veronachtzaming van de richtsnoeren van 2004 en 2014 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht

369

De overweging dat de Commissie in het bestreden besluit is voorbijgegaan aan de richtsnoeren van 2004 en 2014 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht kan, gesteld al dat die richtsnoeren in casu van toepassing zijn, niet worden gevolgd.

370

Ten eerste is in de beslissingen waarbij de geldigheid van de betrokken octrooien is vastgesteld en met name in de beslissing van het EOB van 27 juli 2006, anders dan verzoeksters en interveniënte stellen, geen „blokkeringspositie” als gevolg van de octrooien aangetoond, die volgens de richtsnoeren van 2004 en 2014 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht de ontwikkeling van potentiële mededinging verhindert. Zowel in de richtsnoeren van 2004 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht (punt 32) als in die van 2014 (punt 32) worden blokkeringsposities immers omschreven als situaties waarin een marktdeelnemer de markt niet kan betreden zonder inbreuk te maken op de intellectuele-eigendomsrechten van een andere marktdeelnemer. Er zij evenwel aan herinnerd dat beslissingen waarbij de geldigheid van een octrooi wordt vastgesteld als zodanig niet in de weg staan aan een markttoetreding met risico, en dat die markttoetreding uitsluitend zou kunnen worden verhinderd door een beslissing waarbij een schending van het betrokken intellectuele-eigendomsrecht, dat wil zeggen een inbreuk op het betrokken octrooi, wordt vastgesteld (zie de punten 359 en 361 hierboven). Zo verwijzen de „rechterlijke beslissingen” die in de richtsnoeren van 2004 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht worden genoemd (punt 32) en de in de richtsnoeren van 2014 (punt 33) vermelde „definitieve beslissing[en]” die het bestaan van een blokkeringspositie onomstotelijk bewijzen, niet naar beslissingen waarbij de geldigheid van een octrooi wordt vastgesteld, maar naar beslissingen waarbij de inbreuk op dat octrooi wordt vastgesteld.

371

Ten tweede is de Commissie, anders dan verzoeksters stellen, evenmin voorbijgegaan aan de in de richtsnoeren van 2014 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht opgenomen aanbevelingen voor het onderzoeken van de potentiële mededinging bij het ontbreken van een bij een rechterlijke beslissing vastgestelde blokkeringspositie. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat een marktdeelnemer ingevolge punt 31 van de richtsnoeren van 2014 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht „wordt geacht een potentiële concurrent op de productmarkt te zijn indien het waarschijnlijk is dat hij zonder de overeenkomst de vereiste extra investeringen zou verrichten om bij een geringe maar duurzame stijging van de productprijzen de relevante markt te betreden”, en „[e]en waarschijnlijke markttoetreding [...] op grond van realistische overwegingen [moet] worden beoordeeld, d.w.z. op basis van de feiten van de zaak in kwestie”. Bovendien is in punt 33 van diezelfde richtsnoeren het volgende gepreciseerd:

„Indien er geen zekerheid is over het bestaan van een blokkeringspositie, bijvoorbeeld wanneer het gerecht geen definitieve beslissing heeft genomen, moeten de partijen, om de vraag te beantwoorden of zij potentiële concurrenten zijn, zich baseren op al het op dat ogenblik beschikbare bewijsmateriaal, met inbegrip van de mogelijkheid dat inbreuk wordt gemaakt op intellectuele-eigendomsrechten en de vraag of er mogelijkheden bestaan om de bestaande intellectuele-eigendomsrechten te omzeilen. Aanzienlijke reeds gedane investeringen of vergevorderde plannen om een bepaalde markt te betreden, kunnen de stelling ondersteunen dat de partijen minstens potentiële concurrenten zijn, zelfs indien een blokkeringspositie niet kan worden uitgesloten.”

372

Zoals blijkt uit de punten 323 en 325 hierboven, heeft de Commissie in casu het criterium van de reële en concrete mogelijkheid toegepast teneinde te bewijzen dat de betrokken generieke ondernemingen potentiële concurrenten waren, en zich aldus niet gebaseerd op het ontbreken van de onmogelijkheid van toetreding, maar, overeenkomstig de voornoemde punten van de richtsnoeren van 2014 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht, op de waarschijnlijkheid van toetreding, waarvan de beoordeling berust op realistische overwegingen en beschikbare gegevens met betrekking tot onder meer het bestaan van rechtsgedingen tussen de partijen, het ontwikkelingsstadium van hun producten en hun stappen voor de verkrijging van VHB’s (zie ook de punten 432 tot en met 438, 579 tot en met 585 en 718 tot en met 722 hierna). Bovendien zullen de argumenten van verzoeksters, indien zij aldus zouden moeten worden uitgelegd dat zij gericht zijn tegen de vaststelling door de Commissie van een waarschijnlijkheid van markttoetreding van de generieke ondernemingen, hierna worden onderzocht in het kader van de behandeling van de grieven ter betwisting van de kwalificatie van iedere onderneming afzonderlijk als potentiële concurrent.

373

Hieraan moet tevens worden toegevoegd dat, anders dan interveniënte stelt, juist uit dat door de Commissie verrichte onderzoek van een waarschijnlijkheid van markttoetreding van de generieke ondernemingen, dat vereist is op grond van de richtsnoeren van 2004 en die van 2014 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht, blijkt dat het bestaan van potentiële mededinging niet zonder meer uit de vastgestelde afwezigheid van een blokkeringspositie volgt, maar moet worden bewezen aan de hand van een daadwerkelijke analyse die tot de vaststelling kan leiden dat een onderneming, ondanks het ontbreken van een uit de octrooien voortvloeiende blokkeringspositie, geen potentiële concurrent is.

Tegenstrijdigheid in het bestreden besluit

374

Volgens verzoeksters is het standpunt van de Commissie in strijd met haar beoordelingen in het bestreden besluit die betrekking hebben op het misbruik van machtspositie door Servier. In het bijzonder verwijten zij haar de tegenstrijdige wijze waarop zij in het gedeelte van het bestreden besluit aangaande het misbruik van machtspositie door Servier heeft erkend dat de octrooien van Servier de generieke ondernemingen konden uitsluiten (overwegingen 2572, 2857 en 2972) en in het gedeelte van het bestreden besluit betreffende artikel 101 VWEU het uit die octrooien voortvloeiende risico op marktuitsluiting van de generieke ondernemingen van de hand heeft gewezen.

375

Die beweerde tegenstrijdigheid kan op voorhand worden verworpen, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de door de Commissie verrichte afbakening van de relevante markten in het kader van haar onderzoek van de mededingingsbeperkende gevolgen van de litigieuze overeenkomsten en van het misbruik van machtspositie door Servier.

376

Ten eerste moet namelijk worden opgemerkt dat, hoewel de Commissie in het bestreden besluit (overwegingen 2857 en 2972) inderdaad heeft vastgesteld dat een daadwerkelijk levensvatbare bron van mededinging op de markt ontbreekt, het begrip „levensvatbaarheid” dat in die overwegingen is gebruikt voor de afbakening van de betrokken markt – dat wil zeggen de markt die voorafgaat aan de technologie voor de vervaardiging van het WFB van perindopril – en voor de vaststelling op grond van artikel 102 VWEU van het bestaan van een machtspositie op die markt, verschilt van het begrip dat in het kader van de toepassing van artikel 101 VWEU wordt gebruikt voor de vaststelling van het economisch levensvatbare karakter van een markttoetreding. Het door de Commissie gebruikte begrip is namelijk omvangrijker en strekt zich uit tot een „economische en reglementaire levensvatbaarheid” en die reglementaire levensvatbaarheid wordt als strikt uitgesloten beschouwd, aangezien er een octrooi op de markt bestaat dat eraan in de weg staat dat de betrokken technologie als een technologie kan worden beschouwd die de door het octrooi beschermde technologie kan vervangen (voetnoot 3386 van het bestreden besluit; zie ook overwegingen 2748 en 2754 van het bestreden besluit). Voorts kan, teneinde in casu de relevantie van de beoordelingen die de Commissie in de overwegingen 2857 en 2972 van het bestreden besluit heeft verricht uit te sluiten, nog worden opgemerkt dat zij betrekking hebben op een daadwerkelijk bestaande mededinging op de betrokken markt en niet op het perspectief op markttoetreding van potentiële concurrenten.

377

Ten tweede moet er bovendien op worden gewezen dat de Commissie in de andere door verzoeksters en interveniënte aangehaalde fragmenten van het bestreden besluit (overwegingen 2571 en 2572) die betrekking hebben op de afbakening van de markt van het eindproduct en op de vaststelling van het bestaan van een machtspositie op die markt, in wezen heeft overwogen dat de octrooien van Servier belangrijke, doch geen absolute markttoetredingsdrempels vormden, hetgeen in overeenstemming is met haar beoordeling van potentiële mededinging op die markt.

Tegenstrijdigheid tussen het bestreden besluit en andere besluiten van de Commissie

378

Volgens verzoeksters en interveniënte is het standpunt van de Commissie in strijd met bepaalde eerdere besluiten [beschikking van 94/770/EG van de Commissie van 6 oktober 1994 inzake een procedure op grond van artikel (101 VWEU) en artikel 53 van de EER-overeenkomst (zaak IV/34.776 – Pasteur Mérieux/Merck) en besluit C(2013) 8535 final van de Commissie van 26 november 2013 inzake een procedure die is ingeleid op grond van artikel 6 van verordening nr. 139/2004 (zaak COMP/M.6944 – Thermo Fisher Scientific/Life Technologies)]. Terwijl de Commissie in die andere besluiten uit het bestaan van octrooien of geschillen inzake octrooien had afgeleid dat de generieke ondernemingen geen sterke concurrentiedruk uitoefenden, heeft zij in het bestreden besluit ondanks het bestaan van diezelfde geschillen, die tot de marktuitsluiting van de generieke ondernemingen konden leiden, overwogen dat zij potentiële concurrenten van Servier waren die een sterke concurrentiedruk op het perindopril van Servier konden uitoefenen.

379

Dienaangaande moet worden overwogen dat het bestreden besluit hoe dan ook niet tegenstrijdig is met de door verzoeksters en interveniënte aangehaalde besluiten van de Commissie. Allereerst zij er immers aan herinnerd dat, voor zover octrooien in beginsel geen onoverkomelijke drempels voor de markttoetreding van een concurrent vormen, maar naargelang van de uitkomst van het octrooigeding dergelijke drempels kunnen opwerpen en gevolgen kunnen hebben voor de reële en concrete toetredingsmogelijkheid (zie de punten 359 tot en met 368 hierboven en de punten 442 tot en met 453, 589 tot en met 597 en 726 tot en met 735 hierna), het niet uitgesloten is dat de Commissie zich in sommige van haar besluiten, en met name in de twee voornoemde besluiten, op het bestaan van octrooien heeft kunnen baseren teneinde hieruit af te leiden dat geen sprake was van potentiële mededinging. Voorts moet worden opgemerkt dat de Commissie zich in die twee besluiten voor de vaststelling van het bestaan van markttoetredingsdrempels of van het ontbreken van potentiële mededinging niet alleen op het bestaan van octrooien of geschillen inzake octrooien heeft gebaseerd, maar ook op andere factoren, zoals de moeilijkheid om VHB’s te verkrijgen, de hoogte van de vereiste investeringen of de bestaande commerciële betrekkingen, zodat niet kan worden geconcludeerd dat het bestaan van octrooien of geschillen inzake octrooien als zodanig aan de ontwikkeling van potentiële mededinging in de weg staat.

380

Uit al het voorgaande volgt dat de Commissie geen beoordelingsfout heeft gemaakt door te overwegen dat de octrooien van Servier in casu geen onoverkomelijke drempels voor de markttoetreding van de generieke ondernemingen vormden. Op de datum van de sluiting van de litigieuze overeenkomsten bestond er immers geen enkele definitieve beslissing in het kader van een inbreukprocedure waarbij was vastgesteld dat de producten van die ondernemingen een inbreukmakend karakter hadden.

381

Bijgevolg moet nog worden nagegaan of de Commissie eveneens terecht heeft overwogen dat de afzonderlijke generieke ondernemingen, gelet op hun specifieke kenmerken, de reële en concrete mogelijkheid hadden om tot de betrokken markt toe te treden, en moet daartoe in het kader van het betoog dat specifiek betrekking heeft op elke afzonderlijke litigieuze overeenkomst worden ingegaan op de argumenten die het bestaan van dergelijke vergevorderde mogelijkheden betwisten. Vooraf dient te worden gepreciseerd dat de grieven die zijn gericht tegen de door de Commissie verrichte beoordeling van de reële en concrete markttoetredingsmogelijkheid van de generieke ondernemingen moeten worden onderzocht in het licht van de vier volgende beginselen en overwegingen.

382

In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat uit de rechtspraak inzake de vaststelling van het bestaan van een reële en concrete markttoetredingsmogelijkheid (zie punt 318 hierboven) naar voren komt dat de beoordeling van een potentiële concurrent hoofdzakelijk moet berusten op de capaciteit van een onderneming om tot die markt toe te treden, en dat haar voornemen om tot die markt toe te treden weliswaar relevant is om te beoordelen of zij als een potentiële concurrent kan worden aangemerkt, maar in dat kader slechts van bijkomend belang is. Meer in het bijzonder is het voornemen om tot een markt toe te treden niet noodzakelijk voor de erkenning van het bestaan van potentiële mededinging op die markt (arrest van 14 april 2011, Visa Europe en Visa International Service/Commissie, T‑461/07, EU:T:2011:181, punt 169) en kan het die erkenning evenmin weerleggen, maar als dat voornemen is bewezen, kan het de capaciteit om tot de markt toe te treden evenwel staven en aldus bijdragen tot de kwalificatie van een bepaalde marktdeelnemer als potentiële concurrent.

383

Hieruit volgt tevens dat het uit die rechtspraak voortvloeiende criterium op grond waarvan de markttoetreding moet overeenkomen met een levensvatbare economische strategie, geen autonoom criterium is dat losstaat van het hoofdcriterium van de capaciteit om tot de markt toe te treden en van het bijkomende criterium van het voornemen om toe te treden (zie in die zin arrest van 8 september 2016, Xellia Pharmaceuticals en Alpharma/Commissie, T‑471/13, niet gepubliceerd, waartegen hogere voorziening is ingesteld, EU:T:2016:460, punt 81). Ten eerste wordt dat criterium in de betrokken arresten immers aangehaald als een uitleg van de reële en concrete aard van de mogelijkheid om tot de markt toe te treden en gaat het vooraf aan de bespreking van het hoofdcriterium van de capaciteit om tot de markt toe te treden en van het bijkomende criterium van het voornemen om toe te treden, die worden gepresenteerd als hieruit „noodzakelijkerwijs voortvloei[end]”. Ten tweede wordt dat criterium in diezelfde arresten niet afzonderlijk en onafhankelijk van de beoordeling van de capaciteit en het voornemen om tot de markt toe te treden onderzocht, aangezien uit het feit dat een onderneming – gezien haar productiemiddelen, verkoopmiddelen en financiële middelen – de capaciteit heeft om tot de markt toe te treden en bovendien – gezien het perspectief op winst en rentabiliteit – het voornemen heeft om toe te treden, redelijkerwijs kan worden afgeleid dat die toetreding overeenstemt met een levensvatbare economische strategie voor de betrokken onderneming.

384

In de tweede plaats kunnen, zoals de Commissie in het bestreden besluit terecht heeft overwogen (overweging 1172; zie ook punt 351 hierboven), de door de partijen zelf verrichte beoordelingen van de mogelijke ongeldigheid van of de mogelijke inbreuk op de octrooien van verzoeksters in aanmerking worden genomen voor de vaststelling of de generieke ondernemingen de reële en concrete mogelijkheid hadden om tot de markt toe te treden (zie in die zin arrest van 8 september 2016, Lundbeck/Commissie, T‑472/13, waartegen hogere voorziening is ingesteld, EU:T:2016:449, punt 141). Bij het ontbreken van een beslissing van een openbare autoriteit waarbij de inbreuk op en de geldigheid van de octrooien van Servier zijn vastgesteld, kunnen de door de partijen zelf verrichte beoordelingen van de mogelijke ongeldigverklaring van of de mogelijke inbreuk op die octrooien immers aanwijzingen geven over de bedoelingen van die partijen, met name wat gerechtelijke procedures betreft. Die beoordelingen kunnen, wanneer zij door de generieke ondernemingen zijn verricht, gelet op hun subjectieve perceptie van de betrokken octrooien, met name bijdragen tot de vaststelling van hun voornemen om tot de markt toe te treden, maar als zodanig niet tot de vaststelling van hun capaciteit om tot de markt toe te treden, gelet op de uitsluitende bevoegdheid van de nationale rechterlijke instanties en die van het EOB om de inbreuk op en de geldigheid van octrooien vast te stellen (zie de punten 243 en 359 hierboven). Aangezien het voornemen wordt beschouwd als een relevant criterium voor de vaststelling van de reële en concrete mogelijkheid om tot de markt toe te treden (zie punt 382 hierboven), kunnen de subjectieve beoordelingen van de partijen dus op goede gronden in aanmerking worden genomen om een dergelijke mogelijkheid te bewijzen. Niettemin moet worden gepreciseerd dat, voor zover het voornemen om tot een markt toe te treden weliswaar relevant is om na te gaan of een onderneming als een potentiële concurrent kan worden aangemerkt, maar evenwel slechts van bijkomend belang is, die beoordelingen eveneens slechts van bijkomend belang zijn voor de kwalificatie van die onderneming als potentiële concurrent. Daarenboven moeten zij worden vergeleken met ander bewijsmateriaal, waarmee ook kan worden aangetoond dat een onderneming het voornemen heeft om tot een markt toe te treden.

385

In de derde plaats moet de reële en concrete markttoetredingsmogelijkheid zoals die op de datum van de sluiting van de litigieuze overeenkomsten bestond, worden beoordeeld [zie in die zin arresten van 8 september 2016, Lundbeck/Commissie, T‑472/13, waartegen hogere voorziening is ingesteld, EU:T:2016:449, punten 138, 139 en 203, en 8 september 2016, Sun Pharmaceutical Industries en Ranbaxy (UK)/Commissie, T‑460/13, niet gepubliceerd, waartegen hogere voorziening is ingesteld, EU:T:2016:453, punten 94 en 95]. Teneinde vast te stellen of dergelijke overeenkomsten mededingingsbeperkingen zijn in de zin van artikel 101 VWEU moet immers worden nagegaan wat ten tijde van de sluiting van die overeenkomsten de daadwerkelijke of potentiële mededinging op de betrokken markt was. Hieruit volgt dat de argumenten en de documenten met betrekking tot gegevens die dateren van na de sluiting van de litigieuze overeenkomsten niet in aanmerking kunnen worden genomen, aangezien dergelijke gegevens een beeld geven van de uitvoering van die overeenkomsten en niet van de stand van de concurrentie op de markt ten tijde van de sluiting van de overeenkomsten.

386

In de vierde plaats staat het aan de Commissie om het bestaan van een reële en concrete mogelijkheid van een concurrent om tot de markt toe te treden, alsook, in ruimere zin, het bestaan van een inbreuk (artikel 2 van verordening nr. 1/2003) te bewijzen (zie in die zin arrest van 8 september 2016, Lundbeck/Commissie, T‑472/13, waartegen hogere voorziening is ingesteld, EU:T:2016:449, punt 105). Voor zover de gegevens waarmee kan worden bewezen dat de generieke ondernemingen de capaciteit en het voornemen hadden en aldus over de reële en concrete mogelijkheid beschikten om tot de markt toe te treden voor het overgrote deel echter interne gegevens van die ondernemingen zijn, die in de beste positie verkeren om die gegevens te verzamelen, moet worden overwogen dat de Commissie bij het ontbreken van tegenbewijs voor de technische, reglementaire, commerciële of financiële moeilijkheden, het bestaan van die mogelijkheid in de omstandigheden van het onderhavige geval genoegzaam heeft aangetoond indien zij een reeks van onderling overeenstemmende aanwijzingen heeft verzameld waaruit in ieder geval blijkt dat de stappen voor de productie en de verhandeling van het betrokken product op een voldoende korte termijn zijn genomen om een druk uit te oefenen op de op de markt aanwezige marktdeelnemer. Uit dergelijke stappen kan immers worden afgeleid dat de betrokken onderneming niet alleen de capaciteit, maar ook het voornemen had om met risico tot de markt toe te treden (zie in die zin punt 33 van de richtsnoeren van 2014 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht; zie in die zin ook arrest van 8 september 2016, Arrow Group en Arrow Generics/Commissie, T‑467/13, niet gepubliceerd, waartegen hogere voorziening is ingesteld, EU:T:2016:450, punt 81).

391

Allereerst moet worden vastgesteld dat de Commissie in het bestreden besluit geen op zichzelf staand onderzoek heeft verricht van de algemene wettigheid van de niet-betwistingsbedingen en de verhandelingsverboden. Uit overweging 1154 van het bestreden besluit blijkt immers dat de Commissie, voor de vaststelling of de betrokken overeenkomsten mededingingsbeperkingen naar strekking waren, niet enkel heeft onderzocht of die overeenkomsten niet-betwistingsbedingen en verhandelingsverboden bevatten, maar ook is nagegaan of de partijen bij de schikking potentiële concurrenten waren en of de niet-betwistingsbedingen en de verhandelingsverboden waren gebaseerd op een waardeoverdracht door het originatorlaboratorium ten gunste van de generieke onderneming, die voor die onderneming een prikkel vormde om af te zien van het uitoefenen van een concurrentiedruk op de onderneming die houdster van het octrooi was. De grief van verzoeksters en interveniënte dat de Commissie zou hebben overwogen dat de enkele aanwezigheid van een niet-betwistingsbeding en een verhandelingsverbod in een schikkingsovereenkomst zou volstaan om het mededingingsbeperkende karakter ervan aan te tonen, kan dan ook niet slagen.

392

Voorts moet aangaande de argumenten van verzoeksters en interveniënte met betrekking tot de noodzakelijke aanwezigheid van een niet-betwistingsbeding en een verhandelingsverbod in iedere schikkingsovereenkomst worden verwezen naar de overwegingen in de punten 258 tot en met 275 hierboven, waarin de voorwaarden zijn uiteengezet op basis waarvan de Commissie, in aanwezigheid van dergelijke bedingen, het bestaan van een beperking naar strekking kan vaststellen.

393

De argumenten van verzoeksters en interveniënte betreffende de toepassing in casu van de theorie van de nevenrestricties moeten onder verwijzing naar punt 291 hierboven worden verworpen.

394

Wat betreft het argument van verzoeksters dat de Commissie reeds een overeenkomst waarbij een generieke onderneming in afwachting van de beslechting van een parallel geding werd verplicht de markt te verlaten in ruil voor een schadevergoeding die zou worden uitgekeerd bij een ongunstige uitkomst van dat geding als niet-problematisch heeft aangemerkt, zij eraan herinnerd dat het beginsel van gelijke behandeling, dat een algemeen beginsel van het Unierecht vormt, volgens de rechtspraak vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (arresten van 13 december 1984, Sermide, 106/83, EU:C:1984:394, punt 28, en 14 mei 1998, BPB de Eendracht/Commissie, T‑311/94, EU:T:1998:93, punt 309).

395

Niettemin moet worden benadrukt dat zodra een onderneming door haar gedrag artikel 101, lid 1, VWEU heeft geschonden, zij zich niet aan een sanctie kan onttrekken met het argument dat een andere onderneming geen geldboete is opgelegd. Gesteld al dat de Commissie een fout heeft gemaakt door te overwegen dat de Lundbeck-Neolab-overeenkomsten verenigbaar waren met artikel 101, lid 1, VWEU, dan zou de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling zich moeten verdragen met de eerbiediging van het legaliteitsbeginsel volgens hetwelk niemand zich in zijn voordeel kan beroepen op een onrechtmatigheid die is begaan ten gunste van een ander (arresten van 31 maart 1993, Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, C‑89/85, C‑104/85, C‑114/85, C‑116/85, C‑117/85 en C‑125/85–C‑129/85, EU:C:1993:120, punt 197, en 14 juli 1994, Parker Pen/Commissie, T‑77/92, EU:T:1994:85, punt 86).

396

Hoe dan ook bestaan er grote verschillen tussen de litigieuze overeenkomsten en de Lundbeck-Neolab-overeenkomsten, die de Commissie als niet-problematisch ten aanzien van het mededingingsrecht heeft aangemerkt in besluit C(2013) 3803 final van 19 juni 2013 inzake een procedure op grond van artikel 101 [VWEU] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak AT/39226 – Lundbeck). Uit overweging 164 van dat besluit blijkt namelijk dat Neolab in oktober 2002 tot de markt van citalopram in het Verenigd Koninkrijk was toegetreden, dat Lundbeck in november 2002 een procedure wegens inbreuk op één van haar octrooien had ingesteld en dat Neolab vervolgens een reconventionele vordering tot nietigverklaring van het litigieuze octrooi had ingesteld. Bij wege van een vrijwillige maatregel („volontary injonction”) die in het kader van de nationale gerechtelijke procedure was vastgesteld, had Neolab bij een eerste overeenkomst toegezegd om af te zien van de verhandeling van haar generieke product tot aan de rechterlijke uitspraak in een parallelle zaak tussen Lundbeck en de vennootschap Lagap inzake hetzelfde octrooi, en uiterlijk tot 30 november 2003. Als tegenprestatie had Lundbeck toegezegd om Neolab een schadevergoeding te betalen indien het betrokken octrooi ongeldig zou worden verklaard. Lundbeck en Lagap hebben op 13 oktober 2003 evenwel een schikking getroffen, waarna Lundbeck en Neolab van hun verplichtingen waren bevrijd en Neolab op 30 oktober 2003 de verkoop van haar generieke product heeft hervat. Op 22 december 2003 hebben Neolab en Lundbeck bij een tweede overeenkomst een schikking getroffen die voorzag in de betaling van een schadevergoeding door Lundbeck aan Neolab ter compensatie van het niet kunnen verhandelen van het generieke product in de periode dat de vrijwillige maatregel van kracht was, alsook in de toezegging door beide partijen bij de overeenkomst om tot 31 maart 2004 af te zien van de voortzetting van het geschil inzake de inbreuk op en de ongeldigheid van het litigieuze octrooi.

397

De eerste overeenkomst verschilde van de overeenkomsten die in casu aan de orde zijn, aangezien die overeenkomst na een eerste markttoetreding van de generieke onderneming was gesloten, de betrokken beperking het gevolg leek te zijn van een rechterlijk bevel, het voorwerp ervan enkel een verhandelingsverbod gedurende een beperkte periode was – namelijk tot aan de beslechting van een geding met hetzelfde voorwerp – en zij enkel in de uitkering van een schadevergoeding door de originator-onderneming voorzag indien haar octrooi zou worden ongeldig verklaard.

398

De tweede overeenkomst voorzag weliswaar wel in een betaling door de originator-onderneming ten gunste van de generieke onderneming, maar verschilde niettemin ook van de litigieuze overeenkomsten, voor zover de generieke onderneming ten tijde van de sluiting van die overeenkomst reeds op de markt aanwezig was en die overeenkomst geen nadelige gevolgen had voor die aanwezigheid op de markt. Daarenboven was de betaling van de originator-onderneming ten gunste van de generieke onderneming enkel bedoeld ter compensatie van het niet kunnen verhandelen van het generieke product in de periode dat de vrijwillige maatregel van kracht was, en beoogde zij aldus te voorkomen dat Neolab op die grond een vordering tot schadevergoeding zou instellen.

399

Wat tot slot nog het argument van verzoeksters betreft dat het aan de Commissie is om te bewijzen dat de voortzetting van een geschil noodzakelijk en toereikend is ter waarborging van de mededinging om de onderbreking van een geschil als een beperking van de mededinging te beschouwen, zij eraan herinnerd dat de definitie van mededingingsbeperking naar strekking (zie de punten 220 en verder hierboven) niet van de Commissie verlangt dat zij nagaat in hoeverre de mededinging door de litigieuze overeenkomst kan worden aangetast, noch dat zij bewijst dat de voortzetting van een geschil noodzakelijk zou zijn om de mededinging te waarborgen.

406

Vooraf moet worden vastgesteld dat de Commissie in het bestreden besluit niet heeft overwogen dat de enkele aanwezigheid van een waardeoverdracht door de originator-onderneming ten gunste van de generieke onderneming als zodanig zou volstaan om te bewijzen dat de mededinging voldoende nadelig wordt beïnvloed. Uit overweging 1154 van het bestreden besluit blijkt immers dat de Commissie voor de vaststelling of de betrokken overeenkomsten mededingingsbeperkingen naar strekking waren, is nagegaan of de partijen bij de schikkingen potentiële concurrenten waren, of die overeenkomsten niet-betwistingsbedingen en verhandelingsverboden bevatten en of de originator-onderneming de niet-verhandelings- en de niet-betwistingstoezegging van de generieke onderneming in ruil voor een waardeoverdracht had verkregen (zie ook de punten 265 tot en met 272 hierboven).

407

Bovendien blijkt uit de punten 265 tot en met 273 hierboven dat in het kader van een tussen twee potentiële concurrenten gesloten schikkingsovereenkomst op octrooigebied waarin een verhandelingsverbod en een niet-betwistingsbeding zijn opgenomen, het enkele bestaan van een prikkel voor de generieke onderneming om met die bedingen in te stemmen volstaat om een beperking naar strekking vast te stellen.

408

De door verzoeksters en interveniënte aangevoerde argumenten kunnen niet aan die vaststelling afdoen.

409

In de eerste plaats moet aangaande het argument dat originatorfabrikanten in het kader van schikkingen grotere concessies moeten doen dan generieke ondernemingen vanwege de grotere risico’s op gerechtelijke procedures waaraan eerstgenoemden zouden blootstaan, worden vastgesteld dat verzoeksters, zoals de Commissie benadrukt, geen enkel bewijs ter staving van die bewering hebben aangedragen en hebben volstaan met een verwijzing naar hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar. Bovendien zou een dergelijk groter risico voor de originator-onderneming, gesteld al dat het bestaan ervan vaststaat, als zodanig niet een waardeoverdracht in omgekeerde richting kunnen rechtvaardigen die voor de generieke onderneming een prikkel is om af te zien van haar inspanningen om tot de markt toe te treden.

410

Wat betreft de argumenten van interveniënte dat de nationale systemen voor de vaststelling van de geneesmiddelenprijzen ongunstig zouden zijn voor de originatorfabrikanten, en de nationale rechterlijke mechanismen geen doeltreffende oplossing kunnen bieden voor de markttoetredingen met risico van generieke ondernemingen, zij eraan herinnerd dat die omstandigheden, zelfs al zouden zij aannemelijk zijn gemaakt, geen rechtvaardiging kunnen vormen voor een overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking. Volgens vaste rechtspraak is het immers onacceptabel dat ondernemingen de gevolgen van rechtsregels die zij al te ongunstig achten, trachten te neutraliseren door mededingingsregelingen die ten doel hebben die nadelen te corrigeren, onder het voorwendsel dat die regels een onevenwichtigheid in hun nadeel veroorzaken (arrest van 27 juli 2005, Brasserie nationale e.a./Commissie, T‑49/02–T‑51/02, EU:T:2005:298, punt 81; zie in die zin ook arrest van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P en C‑254/99 P, EU:C:2002:582, punten 487 en 488).

411

Wat betreft de argumenten van verzoeksters dat de Commissie voor de beoordeling of de waardeoverdracht een prikkel was, rekening had moeten houden met de commerciële overwegingen en de winstvooruitzichten van de partijen bij de schikkingen, blijkt uit punt 277 hierboven dat de Commissie, teneinde vast te stellen of de waardeoverdracht door de originatoronderneming ten gunste van de generieke onderneming al dan niet een prikkel was om in te stemmen met een niet-betwistingsbeding en een verhandelingsverbod, terecht heeft onderzocht of de waardeoverdracht overeenkwam met de door de generieke onderneming gedragen specifieke kosten van de schikking. Het relevante criterium is aldus de vaststelling van de door de generieke onderneming gedragen kosten die inherent zijn aan de schikking en niet de inaanmerkingneming van de commerciële overwegingen van de partijen bij de schikking.

412

Verder moet met betrekking tot alle in de drie voorgaande punten genoemde argumenten nog worden opgemerkt dat het feit dat mededingingsverstorend gedrag voor een onderneming de meest winstgevende of de minst risicovolle oplossing kan blijken te zijn, geenszins de toepassing van artikel 101 VWEU uitsluit (zie in die zin arrest van 8 juli 2004, Corus UK/Commissie, T‑48/00, EU:T:2004:219, punt 73, en 8 juli 2004, Dalmine/Commissie, T‑50/00, EU:T:2004:220, punt 211), met name wanneer daadwerkelijke of potentiële concurrenten worden betaald om van de markt te blijven (zie in die zin arrest van 8 september 2016, Lundbeck/Commissie, T‑472/13, waartegen hogere voorziening is ingesteld, EU:T:2016:449, punten 379 en 380).

413

In de tweede plaats kunnen verzoeksters de Commissie niet verwijten dat zij een uitzondering op de drie in overweging 1154 van het bestreden besluit in herinnering gebrachte criteria heeft gemaakt, door de overeenkomsten inzake de vroegtijdige markttoetreding van de generieke ondernemingen als rechtmatig aan te merken terwijl zij een aanzienlijke prikkel zouden bevatten. Uit de overwegingen 1138, 1200 en 1203 van het bestreden besluit blijkt immers dat de Commissie enkel heeft opgemerkt dat een schikkingsovereenkomst op grond waarvan een generieke onderneming vóór het verstrijken van het litigieuze octrooi tot de markt mag toetreden, gunstig voor de mededinging en bijgevolg rechtmatig kon zijn. De partijen bepalen in een dergelijke overeenkomst weliswaar een datum voor de vroegtijdige markttoetreding van de generieke onderneming, maar voorzien evenwel niet in een prikkel waarmee de originator-onderneming de generieke onderneming ertoe aanzet om het op de markt brengen van haar product uit te stellen.

414

Bovendien kunnen verzoeksters de Commissie niet verwijten geen onderzoek te hebben uitgevoerd naar de 57 schikkingen die zij in haar jaarlijkse controleverslagen heeft geïnventariseerd en waarin een waardeoverdracht was overeengekomen. Ten eerste zij er immers aan herinnerd dat zodra een onderneming door haar gedrag artikel 101, lid 1, VWEU heeft geschonden, zij zich niet aan een sanctie kan onttrekken met het argument dat een andere onderneming geen geldboete is opgelegd, aangezien de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling zich moet verdragen met de eerbiediging van het legaliteitsbeginsel volgens hetwelk niemand zich in zijn voordeel kan beroepen op een onrechtmatigheid die is begaan ten gunste van een ander (zie punt 395 hierboven). Ten tweede kan een schikkingsovereenkomst inzake een octrooigeschil niet enkel vanwege een hierin opgenomen waardeoverdracht door de originatoronderneming ten gunste van de generieke onderneming als onrechtmatig worden aangemerkt: in haar bestreden besluit heeft de Commissie niet die benadering gehanteerd, maar terecht onderzocht of de partijen bij de schikkingen potentiële concurrenten waren, of die overeenkomsten niet-betwistingsbedingen en verhandelingsverboden bevatten en of de originator-onderneming de niet-verhandelings- en niet-betwistingstoezegging van de generieke onderneming in ruil voor een waardeoverdracht had verkregen (zie punt 406 hierboven).

415

In de derde plaats verwijten verzoeksters de Commissie een ruime definitie van „aanzienlijke waardeoverdracht” te hebben gedehanteerd door rekening te houden met nevenovereenkomsten die tegen marktvoorwaarden waren gesloten. De door de originator-onderneming verschafte prikkel om in te stemmen met de verhandelingsverboden en de niet-betwistingsbedingen kan niettemin, zoals de Commissie in overweging 1190 van het bestreden besluit terecht heeft aangegeven, de vorm aannemen van een nevenovereenkomst bij de schikkingsovereenkomst. Hoewel nevenovereenkomsten gangbare commerciële overeenkomsten zijn die op zichzelf zouden kunnen bestaan, heeft de Commissie in casu terecht onderzocht of bepaalde nevenovereenkomsten die integraal onderdeel uitmaakten van de schikkingsovereenkomsten inzake de betrokken geschillen, waardeoverdrachten door de octrooihouder ten gunste van de generieke onderneming inhielden.

416

In de vierde plaats verwijten verzoeksters de Commissie dat zij de prikkels voor de generieke ondernemingen om het geschil voort te zetten enkel in aanmerking heeft genomen in het kader van de analyse van de potentiële mededinging en niet in het kader van de beoordeling van de waardeoverdracht. Niettemin blijkt uit punt 277 hierboven dat de Commissie, voor de vaststelling of de waardeoverdracht door de originator-onderneming ten gunste van de generieke onderneming al dan niet een prikkel was om in te stemmen met een niet-betwistingsbeding en een verhandelingsverbod, terecht heeft onderzocht of de waardeoverdracht overeenkwam met de door de generieke onderneming gedragen specifieke kosten van de schikking. Het relevante criterium is aldus de vaststelling van de door de generieke onderneming gedragen kosten die inherent zijn aan de schikking en niet de eventuele informatie-asymmetrie tussen de partijen of hun respectieve commerciële belangen.

417

Tot slot verwijten verzoeksters de Commissie geen rekening te hebben gehouden met bepaalde contractuele bepalingen in de overeenkomsten met Teva, Krka en Lupin die de markttoetreding van generieke fabrikanten konden versnellen. Dat argument zal worden onderzocht in het kader van de middelen die betrekking hebben op de betrokken overeenkomsten.

418

Uit al het voorgaande blijkt dat de Commissie de drie gekozen criteria voor de kwalificatie van de schikkingsovereenkomsten inzake de octrooigeschillen als beperking naar strekking op juiste wijze heeft gedefinieerd en het recht dus niet verkeerd heeft toegepast wat het begrip „mededingingsbeperking naar strekking” betreft.

525

Aangaande de onjuiste toepassingen van het recht door de Commissie door de Niche- en Matrix-overeenkomsten als beperkingen naar strekking aan te merken zonder na te gaan of zij „een zodanig groot risico” op negatieve beïnvloeding inhielden, terwijl de mogelijke uitwerking ervan ambivalent zou zijn (zie punt 503 hierboven), moet worden verwezen naar de punten 223 tot en met 226 en naar de punten 304 tot en met 306 en punt 418 hierboven. Wat betreft de ambivalente mogelijke uitwerking die verzoeksters aanvoeren door zich te beroepen op de moeilijkheden op octrooigebied en op de technische, reglementaire en financiële moeilijkheden waarmee Niche en Matrix te maken hadden, moet bovendien worden opgemerkt dat de Commissie op goede gronden heeft overwogen dat die moeilijkheden niet in de weg stonden aan de reële en concrete mogelijkheid voor Niche en Matrix om met verzoeksters te concurreren (zie punt 501 hierboven) en aldus niet tot de vaststelling kunnen leiden dat de Niche- en Matrix-overeenkomsten een ambivalente mogelijke uitwerking zouden hebben.

526

Wat de gestelde beoordelingsfouten betreft, moet onderzoek worden gedaan naar verzoeksters’ argumenten die betrekking hebben op de aanwezigheid in de Niche- en Matrix-overeenkomsten van ten eerste een stimulerend voordeel voor Niche en Matrix en ten tweede een hiermee samenhangende beperking van hun inspanningen om met de originator-onderneming te concurreren, welke voorwaarden, wanneer zij zijn vervuld, tot de vaststelling van een beperking naar strekking moeten leiden (zie punt 272 hierboven). In dat verband moet worden gepreciseerd dat verzoeksters niet betwisten dat de Niche- en Matrix-overeenkomsten een verhandelingsverbod en een niet-betwistingsbeding bevatten, die naar hun aard mededingingsbeperkend zijn (zie punt 257 hierboven), maar stellen dat die bedingen in casu de mededinging niet in voldoende mate nadelig beïnvloeden en betwisten dat de in de Niche- en Matrix-overeenkomsten overeengekomen waardeoverdrachten kunnen worden aangemerkt als stimulerende waardeoverdrachten.

527

Vooraf zij eraan herinnerd dat de enkele aanwezigheid van een waardeoverdracht door de originator-onderneming ten gunste van de generieke onderneming niet kan leiden tot de conclusie dat er sprake is van een beperking naar strekking. Uitsluitend indien in het kader van de schikking een ongerechtvaardigde betaling in omgekeerde richting wordt overeengekomen, dat wil zeggen een betaling die de generieke onderneming ertoe aanzet om in te stemmen met het verhandelingsverbod en het niet-betwistingsbeding, moet worden vastgesteld dat sprake is van een beperking naar strekking. In dat geval houden de uit het verhandelingsverbod en het niet-betwistingsbeding voortvloeiende mededingingsbeperkingen geen verband meer met het octrooi en de schikking, maar zijn zij het gevolg van de prikkel (zie punt 265 hierboven).

528

Teneinde vast te stellen of een betaling in omgekeerde richting, dat wil zeggen een waardeoverdracht door de originator-onderneming ten gunste van de generieke onderneming, al dan niet een prikkel is om in te stemmen met een niet-betwistingsbeding en een verhandelingsverbod, moet, rekening houdend met de aard en de rechtvaardiging van die betaling, onderzocht worden of zij de kosten dekt die inherent zijn aan de schikking van het geschil (zie punt 277 hierboven). Aldus heeft de Commissie in het bestreden besluit terecht onderzocht of de in de Niche- en Matrix-overeenkomsten neergelegde waardeoverdracht overeenkwam met de door de generieke onderneming gedragen specifieke kosten van de schikking (overwegingen 1333‑1337 en 1461‑1464 van het bestreden besluit).

529

Indien de betaling in omgekeerde richting uit hoofde van een schikkingsovereenkomst met mededingingsbeperkende bedingen tot doel zou hebben om de door de generieke onderneming gedragen kosten te vergoeden die inherent zijn aan de schikking, dan zou die betaling in beginsel niet als een prikkel kunnen worden beschouwd. Dat wil niet zeggen dat in dat geval de vaststelling van het bestaan van een prikkel en van een mededingingsbeperking naar strekking is uitgesloten. Zij verlangt evenwel dat de Commissie bewijst dat die aan de schikking inherente kosten buitensporig zijn, ook als zij door de partijen bij die schikking zijn vastgesteld en nauwkeurig zijn berekend (zie punt 278 hierboven).

530

De aan de schikking van het geding inherente kosten omvatten met name de proceskosten die door de generieke onderneming in het kader van het geding met de originatoronderneming zijn gedragen. De vergoeding ervan houdt immers rechtstreeks verband met een dergelijke schikking. Wanneer de partijen bij de schikking de hoogte van de door de generieke onderneming gedragen proceskosten hebben vastgesteld, kan de Commissie het stimulerende effect ervan dus slechts vaststellen door te bewijzen dat die kosten buitensporig zijn (zie punt 279 hierboven).

531

Daarentegen houden bepaalde door de generieke onderneming gedragen kosten per definitie onvoldoende verband met het geding en de schikking ervan om te kunnen worden beschouwd als inherent aan de schikking van een octrooigeschil. Het gaat hier bijvoorbeeld om de voor de vervaardiging van inbreukmakende producten gemaakte kosten, die overeenkomen met de voorraadwaarde van die producten, en de gemaakte kosten voor onderzoek en ontwikkeling van die producten. Hetzelfde geldt voor bedragen die door de generieke onderneming aan derden moeten worden betaald uit hoofde van buiten het geding om overeengekomen contractuele verbintenissen (bijvoorbeeld leveringsovereenkomsten). Het staat dan ook aan de partijen bij de overeenkomst om, indien zij wensen dat de betaling van die kosten noch als een prikkel, noch als een aanwijzing voor het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking wordt aangemerkt, te bewijzen dat die kosten inherent zijn aan het geding of aan de schikking ervan en om vervolgens het bedrag ervan te rechtvaardigen. Zij zouden zich voor datzelfde doel ook kunnen baseren op het te verwaarlozen bedrag van de vergoeding van die kosten die in principe niet inherent zijn aan de schikking van het geding, welk bedrag aldus ontoereikend is om een aanzienlijke prikkel te zijn om in te stemmen met de in de schikkingsovereenkomst opgenomen mededingingsbeperkende bedingen (zie punt 280 hierboven).

532

In casu blijkt, wat de Niche-overeenkomst betreft en zoals de Commissie in overweging 1322 van het bestreden besluit terecht heeft opgemerkt, het bestaan van een prikkel duidelijk uit de bewoordingen zelf van de overeenkomst, waarin in artikel 13 is bepaald dat „[Servier als] tegenprestatie voor de [in de overeenkomst bepaalde] verbintenissen en de aanzienlijke kosten en mogelijke aansprakelijkheden die Niche en Unichem op zich nemen door hun programma voor de ontwikkeling van volgens de [litigieuze] werkwijze vervaardigd perindopril te beëindigen, [...] een bedrag van 11,8 miljoen GBP [zal] betalen aan Niche en Unichem”. De beoogde verbintenissen zijn immers de niet-betwistingsbedingen en de verhandelingsverboden, waarvan de betaling aldus uitdrukkelijk in dat artikel is voorzien.

533

Aan deze uitlegging van de tekst van de Niche-overeenkomst wordt bovendien niet afgedaan door de bewering van verzoeksters dat de formule „als tegenprestatie van” in het Engels recht de standaarduitdrukking is waarmee de wederkerigheid wordt aangeduid die noodzakelijk is voor de geldigheid van iedere overeenkomst. Zelfs al zou hieruit moeten worden afgeleid dat die bewoordingen een soort stijlformule zijn waaraan geen belang moet worden gehecht, wordt niettemin volgens verzoeksters zelf met die formule immers de wederkerigheid aangeduid en aldus het feit dat het in artikel 13 van de Niche-overeenkomst bepaalde bedrag een tegenprestatie is van de verbintenissen die Niche bij die overeenkomst is aangegaan.

534

Aan die uitlegging van de Niche-overeenkomst wordt evenmin afbreuk gedaan door de aangevoerde asymmetrie tussen de risico’s voor de originator-onderneming en de risico’s waaraan de generieke onderneming blootstaat, noch door de beweerde onderhandelingstalenten van Niche. Een dergelijke asymmetrie tussen de risico’s, alsook de onderhandelingstalenten van de generieke onderneming kunnen inderdaad deels verklaren waarom de originator-onderneming ertoe kan worden gebracht om aanzienlijke betalingen in omgekeerde richting aan de generieke onderneming te doen. Niettemin is het toekennen van een aanzienlijke betaling juist bedoeld om ieder risico op markttoetreding van de generieke ondernemingen, hoe miniem ook, te voorkomen en bevestigt het aldus het bestaan van een afkoop waarmee de originator-onderneming die ondernemingen uitsluit. Bovendien zij eraan herinnerd dat het feit dat mededingingsverstorend gedrag voor een onderneming de meest winstgevende of de minst risicovolle oplossing kan blijken te zijn of ten doel heeft een onevenwichtigheid te corrigeren die in haar nadeel is, geenszins de toepassing van artikel 101 VWEU uitsluit (zie in die zin arresten van 8 juli 2004, Corus UK/Commissie, T‑48/00, EU:T:2004:219, punt 73; 8 juli 2004, Dalmine/Commissie, T‑51/00, EU:T:2004:298, punt 211, en 27 juli 2005, Brasserie nationale e.a./Commissie, T‑49/02–T‑51/02, EU:T:2005:298, punt 81), met name wanneer daadwerkelijke of potentiële concurrenten worden betaald om van de markt te blijven (zie in die zin arrest van 8 september 2016, Lundbeck/Commissie, T‑472/13, waartegen hogere voorziening is ingesteld, EU:T:2016:449, punten 379 en 380).

535

Overigens maakt het in casu geen verschil dat het voornoemde artikel van de Niche-overeenkomst – zonder een verhouding te noemen – bepaalt dat de betaling van het bedrag van 11,8 miljoen GBP niet alleen de tegenprestatie is van het niet-betwistingsbeding en het verhandelingsverbod, maar ook van andere kosten, aangezien die andere compensatie niet afdoet aan de vaststelling dat de betrokken beperkende bedingen door verzoeksters zijn afgekocht, en aldus evenmin aan het bestaan van een prikkel voor Niche om met die bedingen in te stemmen.

536

Die andere kosten, die in de Niche-overeenkomst worden omschreven als „aanzienlijke kosten en mogelijke aansprakelijkheden die Niche en Unichem op zich nemen door hun programma voor de ontwikkeling van volgens de [litigieuze] werkwijze vervaardigd perindopril te beëindigen”, zijn immers tijdens de administratieve procedure door Niche (overweging 1326 van het bestreden besluit) alsook door verzoeksters zelf in hun memories gepresenteerd als de kosten voor de ontwikkeling van het perindopril van Niche en voor de schadevergoeding die Niche aan haar klanten verschuldigd was wegens de niet-nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens die klanten. Dergelijke kosten zijn echter in beginsel niet inherent aan de schikking van een octrooigeschil (zie punt 531 hierboven) en verzoeksters bewijzen niet dat die kosten inherent zouden zijn aan de in casu gesloten schikkingsovereenkomst.

537

In het bijzonder houden de door Niche aan haar klanten verschuldigde schadevergoedingen, ook al zou Niche die, zoals verzoeksters in wezen stellen, niet verschuldigd zijn geweest indien zij het geschil tegen verzoeksters zou hebben voortgezet, in casu onvoldoende verband met het geding en de schikking ervan om als kosten te kunnen worden beschouwd die aan die schikking inherent zijn, aangezien dergelijke schadevergoedingen volgens verzoeksters verschuldigd waren in het geval van een „vrijwillige beëindiging van het project”, dat wil zeggen een beëindiging van de overeenkomsten met hun klanten, en de Niche-overeenkomst Niche de mogelijkheid liet om de contractuele betrekkingen met haar klanten niet te beëindigen, maar eenvoudigweg op te schorten (artikel 11 van de Niche-overeenkomst). Bovendien hebben verzoeksters zelf ter terechtzitting toegegeven dat het mogelijk was geweest dat de betrokken schadevergoedingen onafhankelijk van de Niche-overeenkomst aan de klanten van Niche hadden moeten worden uitgekeerd. Overigens kan worden opgemerkt dat de door verzoeksters overgelegde gegevens ter betwisting van het bedrag van die schadevergoedingen, dat door de Commissie in het bestreden besluit op 1,3 miljoen GBP is geschat (overweging 1335), geen bewijskracht hebben, aangezien zij ofwel verwijzen naar geldbedragen die lager zijn dan dat bedrag, ofwel naar loutere claims van hogere bedragen.

538

De in het bestreden besluit genoemde „juridische kosten” (overweging 1334) zijn tijdens de administratieve procedure door Niche gepresenteerd als de kosten voor juridisch advies die waren inbegrepen in de ontwikkelingskosten (overweging 601 van het bestreden besluit), ten aanzien waarvan in herinnering moet worden gebracht dat zij niet inherent zijn aan de schikking (zie punt 531 hierboven), terwijl die kosten door verzoeksters worden omschreven als „advocaat- en octrooikosten” die onder de proceskosten kunnen vallen die aan de schikking inherent zijn (zie punt 530 hierboven). Evenwel kan het aangevoerde bedrag van 1,1 miljoen GBP uit hoofde van „advocaat- en octrooikosten”, gesteld al dat het overeenkomt met de proceskosten waarvan de vergoeding in beginsel rechtsgeldig in een schikking kan worden overeengekomen, niet onder de kosten vallen die inherent zijn aan de in casu gesloten schikkingsovereenkomst. Uit het betoog van verzoeksters en uit de door hen overgelegde stukken blijkt immers dat de betrokken kosten betrekking hadden op een periode die eind 2003 afliep, dus vóór het ontstaan van de geschillen tussen Niche en verzoeksters waaraan de Niche-overeenkomst een einde heeft gemaakt (zie de punten 11, 13 en 16 hierboven).

539

Hieraan kan ten overvloede worden toegevoegd dat zelfs indien dat bedrag van 1,1 miljoen GBP zou worden opgeteld bij de ontwikkelingskosten en de kosten voor de schadeloosstelling van de klanten van Niche, die door de Commissie in het bestreden besluit (overweging 1336) op respectievelijk 1,2 en 1,3 miljoen GBP zijn geschat, zonder dat verzoeksters die bedragen op goede gronden hebben weerlegd (zie met name punt 537 hierboven), het verkregen totaalbedrag (3,6 miljoen GBP) aanmerkelijk lager zou zijn dan 11,8 miljoen GBP.

540

Hieruit volgt dat de Commissie in het bestreden besluit (overweging 1348) op goede gronden heeft overwogen dat in de Niche-overeenkomst sprake was van een prikkel voor Niche om in te stemmen met het in die overeenkomst opgenomen verhandelingsverbod en niet-betwistingsbeding, zonder dat zij daarenboven, zoals verzoeksters stellen (zie punt 513 hierboven), had moeten nagaan of die bedingen minder beperkend waren geweest zonder die stimulerende betaling. De vaststelling van een prikkel om in te stemmen met een verhandelingsverbod en een niet-betwistingsbeding vereist immers enkel dat dergelijke bedingen bestaan, ongeacht de minder of meer beperkende strekking ervan, en een analyse van de kosten die door de betrokken waardeoverdracht worden gedekt (zie de punten 528 tot en met 531 hierboven).

541

Hieruit volgt tevens dat de grief betreffende de beoordelingsfout die de Commissie zou hebben gemaakt door te beweren dat het aan Niche uit hoofde van de Niche-overeenkomst uitgekeerde bedrag overeenkwam met de omzetprognoses voor ruim tien jaar en met de bruto-winstprognoses voor ruim twintig jaar (zie punt 514 hierboven), als niet ter zake dienend moet worden afgewezen. Een dergelijke beoordelingsfout zou immers, gesteld dat de Commissie daarvan zou hebben blijk gegeven, geen gevolgen hebben voor de kwalificatie als prikkel van de waardeoverdracht door verzoeksters ten gunste van Niche, aangezien uit de punten 536 tot en met 538 hierboven blijkt dat die waardeoverdracht niet de aan de schikking van het geschil inherente kosten dekte, en daarenboven geenszins is aangevoerd, laat staan bewezen, dat het bedrag van die overdracht onbeduidend en aldus ontoereikend zou zijn om van een prikkel te spreken.

542

Wat bovendien de bijkomende prikkel betreft die zou voortvloeien uit het aan Niche uit hoofde van de Biogaran-overeenkomst uitgekeerde bedrag (overwegingen 1349 tot en met 1354 van het bestreden besluit), moet, zoals zal worden uiteengezet in de punten 798 tot en met 810 hierna, worden overwogen dat de koppeling aan een schikkingsovereenkomst met mededingingsbeperkende bedingen van een commerciële overeenkomst die normalerwijs niet de schikking van een geschil tot voorwerp heeft en waarbij een waardeoverdracht door de originator-onderneming ten gunste van de generieke onderneming is overeengekomen, een serieuze aanwijzing vormt dat sprake is van een „betaling in omgekeerde richting” – dat wil zeggen een waardeoverdracht die met geen enkele daadwerkelijke uit die commerciële nevenovereenkomst voortvloeiende tegenprestatie overeenkomt (zie punt 804 hierna), waardoor die betaling dus ook een stimulerend voordeel is – indien die commerciële overeenkomst niet tot doel heeft de kosten te vergoeden die inherent zouden zijn aan de schikking van het geschil. Nu de Commissie aanwijzingen of bewijs heeft aangevoerd die een dergelijke serieuze aanwijzing kunnen staven en aldus het bestaan van een betaling in omgekeerde richting kunnen aantonen, kunnen de partijen bij de overeenkomsten hun versie van de feiten aandragen door hun beweringen te onderbouwen met het bewijsmateriaal dat zij kunnen overleggen en op basis waarvan kan worden geoordeeld dat de commerciële overeenkomst, ook al is die aan de schikkingsovereenkomst gekoppeld, wordt gerechtvaardigd door andere redenen dan de uitsluiting van een concurrent door middel van een betaling in omgekeerde richting.

543

In casu heeft de Commissie meerdere bewijsstukken overgelegd waaruit blijkt dat er een verband bestaat tussen de Niche-overeenkomst en de Biogaran-overeenkomst, en er geen verband bestaat tussen de in de Biogaran-overeenkomst bepaalde waardeoverdracht en de in die overeenkomst neergelegde verplichtingen voor Niche. Ten eerste heeft zij rekening gehouden met het feit dat de onderhandelingen in het kader van die overeenkomsten in dezelfde periode hebben plaatsgevonden en die overeenkomsten op dezelfde datum en tussen dezelfde ondernemingen zijn gesloten, alsook met de omstandigheid dat in beide overeenkomsten was voorzien in een betaling in twee termijnen die op dezelfde data moesten worden voldaan. Ten tweede heeft Niche, terwijl verzoeksters hebben aangevoerd dat er geen enkel verband tussen beide overeenkomsten bestond, aangegeven dat de Biogaran-overeenkomst door verzoeksters was voorgesteld teneinde haar „de volledige vergoeding [te verstrekken] die als tegenprestatie voor de sluiting van de algemene schikkingsovereenkomst was overeengekomen”. Bovendien is een door de raad van bestuur van Biogaran aan Niche gerichte e-mail van 4 februari 2005 waarin was vermeld dat „[het ons] gelet op het betrokken bedrag [noodzakelijk lijkt] om over bijkomende rechten op andere producten te beschikken en een zekere vrijheid te hebben wat het productaanbod betreft”, aldus door de Commissie geïnterpreteerd dat het bedrag dat aan Niche moest worden uitgekeerd was vastgesteld voordat de partijen overeenstemming hadden bereikt over de omvang van de in de Biogaran-overeenkomst beoogde producten. De Commissie heeft tevens opgemerkt dat de contractuele bepalingen van de Biogaran-overeenkomst en met name de artikelen 14.4 en 14.5 ervan, in tegenstelling tot de bepalingen in andere door Biogaran gesloten overeenkomsten inzake de aanschaf van productdossiers, aldus luidden dat de overeenkomst automatisch zou worden beëindigd indien de VHB’s niet binnen 18 maanden zouden worden verkregen, zonder dat Biogaran schadevergoeding van Niche kon vorderen. Tot slot heeft de Commissie erop gewezen dat Biogaran, met uitzondering van een VHB voor één product, op basis van de door Niche overgedragen dossiers geen VHB’s had verkregen en dat haar omzet uit hoofde van de Biogaran-overeenkomst tussen de 100000 en 200000 EUR bedroeg.

544

Verzoeksters voeren geen enkel argument aan dat deze analyse weerlegt, met uitzondering van een grief dat geen rekening is gehouden met het belang van Biogaran om de Biogaran-overeenkomst te sluiten. Buiten het feit dat een dergelijk belang niet als toereikend kan worden beschouwd om het bedrag van de in de Biogaran-overeenkomst overeengekomen waardeoverdracht te rechtvaardigen, kan worden opgemerkt dat meerdere vaststellingen in overweging 1351 van het bestreden besluit het bestaan van een dergelijk belang voor Biogaran in twijfel trekken. Volgens die vaststellingen, die niet door verzoeksters worden betwist, was het bedrag dat Biogaran aan Niche moest uitkeren immers vastgesteld voordat Niche en Biogaran overeenstemming hadden bereikt over de in de Biogaran-overeenkomst beoogde producten, kon die overeenkomst binnen 18 maanden door de partijen worden beëindigd zonder dat zij recht hadden op schadevergoeding en had Biogaran recht op geen enkele vergoeding indien de overgedragen VHB’s niet binnen een bepaalde termijn zouden worden verkregen. De Commissie kon dan ook terecht overwegen dat de Biogaran-overeenkomst voor Niche een bijkomende prikkel was om met de beperkende bedingen van de Niche-overeenkomst in te stemmen.

545

Wat voorts de vorderingen van verzoeksters betreft aangaande het tot hen uitbreiden van de gevolgen van de nietigverklaring van het bestreden besluit of van de verlaging van de geldboete die eventueel door Biogaran in het kader van zaak T‑677/14 zouden worden verkregen, moet worden verwezen naar de punten 89 tot en met 99 hierboven.

546

Aangaande de Matrix-overeenkomst moet worden opgemerkt dat artikel 9 ervan identiek is aan artikel 13 van de Niche-overeenkomst. Daarom moeten de argumenten die de beoordeling door de Commissie van de Matrix-overeenkomst om dezelfde redenen betwisten als haar beoordeling van de Niche-overeenkomst op dezelfde gronden worden afgewezen. Wat betreft het specifiek tegen de door de Commissie verrichte analyse van de Matrix-overeenkomst gerichte argument op grond waarvan ook Matrix, vanwege haar hoofdelijke aansprakelijkheid met Niche, door de schadeloosstelling van de klanten van Niche zou worden geraakt, moet in herinnering worden gebracht dat dergelijke kosten niet kunnen worden beschouwd als kosten die inherent zijn aan de schikking van een geding (zie punt 531 hierboven) en bijgevolg niet de in de Matrix-overeenkomst bepaalde waardeoverdracht kunnen rechtvaardigen, des te meer daar noch verzoeksters, noch Matrix in staat zijn geweest te aan te tonen dat het bedrag van 11,8 miljoen GBP met dergelijke kosten of met andere aan de schikking van het geding inherente kosten overeenkwam.

547

Hieruit volgt dat de Commissie in het bestreden besluit tevens op goede gronden heeft overwogen (zie met name de overwegingen 1452, 1453, 1463, 1464 en 1467) dat de Matrix-overeenkomst een prikkel voor Matrix bevat om in te stemmen met het in die overeenkomst opgenomen verhandelingsverbod en niet-betwistingsbeding.

548

Er zij aan herinnerd dat verzoeksters niet betwisten dat de Niche- en Matrix-overeenkomsten een niet-betwistingsbeding en een verhandelingsverbod bevatten.

549

Op grond van de in de Niche- en Matrix-overeenkomsten opgenomen niet-betwistingsbedingen moesten die twee ondernemingen afzien van iedere vordering tot ongeldigverklaring van de 339-, 340-, 341-, 689-, 947- en 948-octrooien of tot verkrijging van een verklaring van niet-inbreuk op die octrooien, en moest Niche zich bovendien terugtrekken uit de voor het EOB ingestelde oppositieprocedures tegen de 947- en 948-octrooien (artikelen 7 en 8 van de Niche-overeenkomst en artikel 5 van de Matrix-overeenkomst). Op grond van de in de Niche- en Matrix-overeenkomsten opgenomen verhandelingsverboden moesten die twee ondernemingen afzien van het vervaardigen, het houden, het invoeren, het leveren, het aanbieden voor levering en het in bezit hebben van perindopril, dan wel van het verrichten van een handeling die inbreuk kon maken op de octrooien 339 tot en met 341 in verband hield met perindopril en (artikel 3 van de Niche-overeenkomst en artikel 1 van de Matrix-overeenkomst). Daarenboven was het hun niet toegestaan om VHB’s aan te vragen voor perindopril (artikel 10 van de Niche-overeenkomst en artikel 6 van de Matrix-overeenkomst) en waren zij verplicht om hun overeenkomsten inzake perindopril met derden te beëindigen of op te schorten (artikel 11 van de Niche-overeenkomst en artikel 7 van de Matrix-overeenkomst).

550

Verzoeksters betwisten niettemin dat de in de Niche- en Matrix-overeenkomsten opgenomen niet-betwistingsbedingen en verhandelingsverboden in voldoende mate nadelig of gevoelig zijn.

551

Dienaangaande stellen zij in de eerste plaats dat niet-betwistingsbedingen en verhandelingsverboden inherent zijn aan schikkingsovereenkomsten.

552

Hoewel niet-betwistingsbedingen en verhandelingsverboden inderdaad noodzakelijk zijn voor de schikking van bepaalde octrooigeschillen (zie punt 259 hierboven), moet in herinnering worden gebracht dat dergelijke bedingen hun rechtvaardiging verliezen en voldoende nadelig voor de normale mededinging zijn wanneer het de prikkel – zoals die welke in casu is vastgesteld – is en niet de erkenning door de partijen van de geldigheid van de betrokken octrooien, die de werkelijke oorzaak van de uit die bedingen voortvloeiende mededingingsbeperkingen is (zie punt 270 hierboven).

553

In antwoord op het argument van verzoeksters dat het uit het niet-betwistingsbeding voortvloeiende verlies van de mogelijkheid om een geding te winnen niet kan volstaan om een overeenkomst inzake de schikking van een bestaand geschil als beperking naar strekking aan te merken (zie punt 505 hierboven), moet bovendien worden benadrukt dat het niet-betwistingsbeding weliswaar niet als zodanig aan een markttoetreding in de weg staat, maar met name verhindert dat vorderingen worden ingesteld die bedoeld zijn om „de weg vrij te maken” in het kader van een markttoetreding met risico, en aldus belet dat één van de middelen wordt gebruikt die een dergelijke markttoetreding mogelijk maken (zie ook punt 257 hierboven). Er zij bovendien aan herinnerd dat de Commissie in casu niet enkel de in de Niche- en Matrix-overeenkomsten opgenomen niet-betwistingsbedingen, maar die overeenkomsten in hun geheel als beperking naar strekking heeft aangemerkt, welke overeenkomsten naast niet-betwistingsbedingen ook verhandelingsverboden bevatten, alsook een prikkel om met dergelijke bedingen in te stemmen (overwegingen 1375 en 1481 van het bestreden besluit).

554

In de tweede plaats stellen verzoeksters dat de in de Niche- en Matrix-overeenkomsten opgenomen niet-betwistingsbedingen en verhandelingsverboden niet in voldoende mate nadelig zouden zijn, voor zover de gevolgen ervan zouden voortvloeien uit het bestaan van de betrokken octrooien en niet uit de bepalingen van die overeenkomsten.

555

In dat verband zij eraan herinnerd dat het bestaan van een prikkel voor de generieke onderneming om in te stemmen met een verhandelingsverbod en een niet-betwistingsbeding volstaat om een beperking naar strekking vast te stellen, zelfs indien de bedingen in de schikkingsovereenkomst onder de beschermingsomvang van het litigieuze octrooi zouden vallen (zie punt 273 hierboven). Hoewel de verhandelingsverboden, zoals verzoeksters stellen, niet verhinderen dat Niche en Matrix met een niet-inbreukmakend product tot de markt toetreden en de gevolgen ervan zich beperken tot die van een rechterlijk bevel wegens inbreuk op de betrokken octrooien, en die bedingen, mede dankzij het in het kader van de waardeoverdracht ontvangen geldbedrag, hen zelfs in staat stellen om met hun partners een nieuw niet-inbreukmakend perindopril te ontwikkelen (zie punt 506 hierboven), zijn de Niche- en Matrix-overeenkomsten dus desondanks een beperking naar strekking.

556

In de derde plaats betwisten verzoeksters de voldoende nadelige aard van de niet-betwistingsbedingen, aangezien zij volgens verzoeksters slechts één van de opposanten raakten die voor het EOB oppositie hadden ingesteld tegen het 947-octrooi, en geen gevolgen hadden voor de andere generieke ondernemingen, omdat het geding zich beperkte tot het geschil over de inbreuk.

557

Overwogen moet worden dat zelfs indien zou komen vast te staan dat de Niche- en Matrix-overeenkomsten, zoals verzoeksters beweren, uitsluitend gevolgen hebben voor de generieke ondernemingen die bij die overeenkomsten partij zijn, dergelijke beweringen onverlet zouden laten dat die ondernemingen als gevolg van de verhandelingsverboden en de niet-betwistingsbedingen, die een stimulerende waardeoverdracht als tegenprestatie hebben, van de markt worden uitgesloten, en de betrokken overeenkomsten aldus voldoende nadelig zijn, wat het onderzoek van de concrete gevolgen ervan overbodig maakt.

558

Hieruit volgt dat de Commissie terecht heeft overwogen dat de Niche- en Matrix-overeenkomsten mededingingsbeperkingen naar strekking waren.

559

Aan die vaststelling wordt niet afgedaan door de aangevoerde beoordelingsfouten die de Commissie zou hebben gemaakt bij de uiteenzetting van de economische en juridische context van de Niche- en Matrix-overeenkomsten en bij de inaanmerkingneming van de subjectieve bedoelingen van de partijen.

560

De stelling van verzoeksters dat de partijen bij de Niche- en Matrix-overeenkomsten geen intentie hadden de mededinging te verstoren en legitieme doelen nastreefden, die met name Niche ertoe zouden hebben aangezet om uit eigen beweging contact op te nemen met verzoeksters, kan immers niet afdoen aan het bestaan van een stimulerend voordeel, noch aan het mededingingsbeperkende karakter van de in de overeenkomsten opgenomen verhandelingsverboden en niet-betwistingsbedingen. Bijgevolg kunnen de betrokken argumenten, zelfs al zouden zij op bewezen feiten berusten, in geen geval de door de Commissie vastgestelde kwalificatie als beperking naar strekking van de Niche- en Matrix-overeenkomsten weerleggen.

561

Hieraan moet bovendien worden toegevoegd dat de bedoelingen van de partijen niet in aanmerking hoeven te worden genomen bij het onderzoek of een bepaalde vorm van coördinatie tussen ondernemingen een beperkende werking heeft (zie punt 222 hierboven).

562

Bovendien heeft de Commissie, gelet op het bestaan van verhandelingsverboden en niet-betwistingsbedingen waarvan de mededingingsbeperkende aard niet op goede gronden ter discussie is gesteld, de Niche- en Matrix-overeenkomsten vanwege de vaststelling van het bestaan van een prikkel terecht kunnen aanmerken als overeenkomsten tot marktuitsluiting en aldus als overeenkomsten met een mededingingsverstorend doel. Volgens vaste rechtspraak kan de loutere omstandigheid dat een overeenkomst ook legitieme doelstellingen nastreeft, er echter niet aan in de weg staan dat deze overeenkomst als mededingingsbeperkend naar strekking worden aangemerkt (zie punt 222 hierboven).

563

Wat betreft de aangevoerde beoordelingsfouten die de Commissie zou hebben gemaakt bij haar inaanmerkingneming van de economische en juridische context van de Niche- en Matrix-overeenkomsten, moet worden vastgesteld dat verzoeksters dienaangaande hun argumenten herhalen waarmee zij betwisten dat Niche en Matrix – met name gelet op de octrooien van verzoeksters, op de geschillen over die octrooien en op de door Niche ondervonden financiële en reglementaire moeilijkheden – de capaciteit en het voornemen hadden om tot de markt toe te treden (zie de punten 507 en 519 hierboven). Aangezien die argumenten zijn onderzocht en verworpen in het kader van het middel ter betwisting van de kwalificatie van Niche en Matrix als potentiële concurrenten (zie de punten 432 tot en met 501 hierboven), kunnen zij niet afdoen aan de mededingingsbeperkende strekking van de Niche- en Matrix-overeenkomsten.

564

Uit een en ander volgt dat het middel betreffende de onjuiste toepassingen van het recht en de beoordelingsfouten met betrekking tot de kwalificatie van de Niche- en Matrix-overeenkomsten als mededingingsbeperking naar strekking, in zijn geheel moet worden afgewezen.

565

Verzoeksters stellen dat de Commissie het recht meermaals onjuist heeft toegepast en beoordelingsfouten heeft gemaakt met betrekking tot de kwalificatie van de Niche- en Matrix-overeenkomsten als overeenkomsten met mededingingsbeperkende gevolgen.

566

Er zij aan herinnerd dat wanneer bepaalde overwegingen van een besluit op zich genomen dat besluit rechtens genoegzaam rechtvaardigen, de eventuele gebreken in andere overwegingen van dat besluit hoe dan ook geen gevolgen hebben voor het dispositief. Wanneer het dispositief van een besluit van de Commissie is gebaseerd op meerdere redeneringen, die elk op zich als grondslag voor dat dispositief zouden volstaan, moet het Gerecht dat besluit in beginsel enkel nietig verklaren indien elk van die redeneringen onwettig is. In een dergelijk geval kan een gebrek of een andere onwettigheid die slechts een van die redeneringen betreft, de nietigverklaring van het bestreden besluit niet rechtvaardigen, omdat dat gebrek of die onwettigheid geen beslissende invloed kan hebben gehad op het dispositief van het besluit (zie arrest van 14 december 2005, General Electric/Commissie, T‑210/01, EU:T:2005:456, punten 42 en 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

567

Zoals in punt 219 hierboven is opgemerkt, hoeven voor de beoordeling of een overeenkomst krachtens artikel 101, lid 1, VWEU verboden is, de concrete gevolgen ervan niet in aanmerking te worden genomen wanneer blijkt dat zij ertoe strekt de mededinging binnen de interne markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen.

568

Wanneer de Commissie een inbreuk vaststelt op basis van het bestaan van zowel een beperking naar strekking als een beperkend gevolg, heeft een gebrek in de overweging betreffende het bestaan van een beperkend gevolg dus, hoe dan ook, geen beslissende invloed op het door de Commissie in het bestreden besluit vastgestelde dispositief, voor zover de overweging betreffende het bestaan van een beperking naar strekking, dat als zodanig volstaat voor de vaststelling van de inbreuk, niet onwettig is.

569

In casu blijkt uit het onderzoek van het middel betreffende de onjuiste rechtsopvattingen en de beoordelingsfouten met betrekking tot de kwalificatie van de Niche- en Matrix-overeenkomsten als mededingingsbeperking naar strekking dat verzoeksters niet hebben bewezen dat de Commissie het recht onjuist had toegepast door in het bestreden besluit te overwegen dat de betrokken overeenkomsten ertoe strekten de mededinging binnen de interne markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU.

570

Het onderhavige middel moet dan ook worden afgewezen als niet ter zake dienend.

643

Nu moeten de argumenten van verzoeksters worden onderzocht die betrekking hebben op een stimulerend voordeel voor Teva in de Teva-overeenkomst alsmede op een hiermee samenhangende beperking van haar inspanningen om met de originator-onderneming te rivaliseren, welke voorwaarden, wanneer zij zijn vervuld, tot de vaststelling van een beperking naar strekking moeten leiden (zie punt 272 hierboven). Voor zover de vaststelling van het bestaan van een stimulerend voordeel deels afhankelijk is van de vaststelling van het beperkende karakter van bepaalde bedingen van de Teva-overeenkomst, zullen in casu allereerst de grieven worden onderzocht die zijn gericht tegen de beoordeling van de bedingen van de overeenkomst en vervolgens de grieven die de beoordeling van de in die overeenkomst opgenomen waardeoverdracht betwisten. Tot slot zal de subsidiair aangevoerde grief worden onderzocht die betrekking heeft op de duur van de inbreuk die verzoeksters in het kader van de Teva-overeenkomst wordt verweten.

644

Om te beginnen moeten de stellingen van verzoeksters worden verworpen die betrekking hebben op de onjuiste toepassingen van het recht en beoordelingsfouten die de Commissie zou hebben begaan door de Teva-overeenkomst aan te merken als beperking naar strekking, terwijl de potentiële gevolgen ervan gunstig zouden zijn geweest voor de mededinging en de beperkende gevolgen ervan zuiver hypothetisch zouden zijn geweest (zie punt 634 hierboven). Er zij aan herinnerd dat de Commissie en de rechter bij het onderzoek van de beperkende strekking van een overeenkomst en in het bijzonder in het kader van de inaanmerkingneming van de economische en juridische context ervan inderdaad niet volledig aan de potentiële gevolgen van die overeenkomst voorbij kunnen gaan (zie de in punt 304 hierboven aangehaalde rechtspraak). Uit de rechtspraak blijkt niettemin eveneens dat de vaststelling van het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking er niet toe mag leiden dat, onder het mom van met name het onderzoek van de economische en juridische context van de betrokken overeenkomst, de gevolgen van die overeenkomst worden beoordeeld, anders zou het in artikel 101, lid 1, VWEU neergelegde onderscheid tussen mededingingsbeperkende strekking en mededingingsbeperkende gevolgen zijn nuttig effect verliezen (zie punt 221 hierboven). Teneinde na te gaan of een overeenkomst in het bijzonder mededingingsbeperkingen kan teweegbrengen die kenmerkend zijn voor overeenkomsten met een mededingingsbeperkende strekking, moet de analyse van de potentiële gevolgen van een overeenkomst dan ook worden beperkt tot die gevolgen die voortvloeien uit gegevens die op de datum van de sluiting van die overeenkomst objectief gezien voorspelbaar zijn (zie in die zin de conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak ING Pensii, C‑172/14, EU:C:2015:272, punt 84; zie in die zin ook het arrest van 11 september 2014, CB/Commissie, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punten 80‑82). In casu zijn de aangevoerde vermeende potentiële gevolgen, ongeacht of die niet-mededingingsbeperkend of gunstig voor de mededinging zijn, echter gebaseerd op omstandigheden – zoals de beslissing van het EOB betreffende de geldigheid van het 947-octrooi of de markttoetreding in het Verenigd Koninkrijk van andere generieke ondernemingen – die op de datum van de sluiting van de Teva-overeenkomst hypothetisch en aldus onvoorspelbaar waren en niet in aanmerking kunnen worden genomen in het kader van het onderzoek van de mededingingsbeperkende strekking (zie ook de punten 667 en 668 hierna).

645

Wat vervolgens de beweringen betreft dat de bedingen van de Teva-overeenkomst op zich geen mededingingsbeperkend karakter hebben, dient in de eerste plaats in herinnering te worden gebracht dat het feit dat niet-betwistingsbedingen en verhandelingsverboden inherent zijn aan schikkingsovereenkomsten niet verhindert dat schikkingsovereenkomsten met dergelijke bedingen als mededingingsbeperkingen naar strekking kunnen worden aangemerkt (zie punt 273 hierboven). Hieraan kan worden toegevoegd dat verzoeksters weliswaar stellen dat de theorie van de nevenrestricties op de Teva-overeenkomst van toepassing is omdat het niet-betwistingsbeding en het verhandelingsverbod ervan noodzakelijk zouden zijn voor en evenredig zouden zijn aan de schikking van het betrokken geschil, maar reeds is overwogen dat die noodzakelijkheids- en evenredigheidsband kon worden verbroken in het geval van de vaststelling van de aanwezigheid van een prikkel om met die bedingen in te stemmen (zie punt 291 hierboven). Aldus zou die theorie enkel op de Teva-overeenkomst kunnen worden toegepast indien de in die overeenkomst bepaalde waardeoverdracht geen stimulerend karakter zou hebben (zie de punten 679 tot en met 699 hierna).

646

In de tweede plaats moet worden overwogen dat de door verzoeksters aangevoerde argumenten niet kunnen afdoen aan het beperkende karakter van het niet-betwistingsbeding in de Teva-overeenkomst.

647

Op grond van dat beding heeft Teva zich ertoe verbonden om gedurende de looptijd van de Teva-overeenkomst af te zien van de betwisting van het 947-octrooi en van de octrooien 339 tot en met 341 in het Verenigd Koninkrijk, met dien verstande dat zij niet werd verhinderd om tegen die octrooien een oppositieprocedure voor het EOB voort te zetten (artikel 2.4 van de Teva-overeenkomst).

648

De Commissie heeft in het bestreden besluit overwogen dat dat niet-betwistingsbeding twee belangrijke consequenties had, namelijk ten eerste dat het Teva belette om te bewijzen dat het product dat zij wilde verhandelen niet-inbreukmakend was en ten tweede dat het aan een objectief juridisch onderzoek van de geldigheid van de octrooien van verzoeksters in het Verenigd Koninkrijk in de weg stond (overweging 1546).

649

Allereerst moet worden opgemerkt dat verzoeksters die eerste consequentie van het in de Teva-overeenkomst opgenomen niet-betwistingsbeding niet weerspreken, maar stellen dat een dergelijke consequentie eigen is aan ieder niet-betwistingsbeding dat deel uitmaakt van een schikking (zie punt 625 hierboven). In dat verband zij eraan herinnerd dat het enkel aan de schikking inherent zijn van een dergelijk beding niet volstaat om de vaststelling van een mededingingsbeperkende strekking uit te sluiten (zie de punten 273 en 645 hierboven).

650

Voorts moet worden overwogen dat het in casu geen verschil maakt dat het niet-betwistingsbeding slechts betrekking heeft op de bedingen in het Verenigd Koninkrijk en niet op de procedures voor het EOB, aangezien het territoriale toepassingsgebied van de Teva-overeenkomst zich beperkt tot het Verenigd Koninkrijk, waar iedere betwisting van de geldigheid van het 947-octrooi en van de werkwijze-octrooien is verboden. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat een overeenkomst, ook als het territoriale toepassingsgebied ervan zich tot één lidstaat beperkt, als beperking naar strekking kan worden aangemerkt (zie in die zin arrest van 24 september 2009, Erste Group Bank e.a./Commissie, C‑125/07 P, C‑133/07 P en C‑137/07 P, EU:C:2009:576, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

651

En hoewel het niet-betwistingsbeding, zoals verzoeksters stellen, geen gevolgen kan hebben voor de in het Verenigd Koninkrijk door een dochteronderneming van Teva ingestelde procedure tot herroeping van het 947-octrooi – welke procedure is opgeschort in afwachting van een definitieve beslissing in de oppositieprocedure voor het EOB, die niet onder de Teva-overeenkomst valt – laat dit onverlet dat dat beding in ieder geval verhindert dat gedurende de gehele looptijd van de Teva-overeenkomst andere vorderingen tot ongeldigverklaring van dat octrooi worden ingesteld, en dat dat verbod, volgens de bewoordingen van artikel 2.4 van die overeenkomst, van toepassing is op zowel Teva UK Ltd als op haar dochterondernemingen en op zowel rechtstreekse vorderingen als op het bijstaan van derden in vorderingen tot ongeldigverklaring van de octrooien van verzoeksters. Bijgevolg is de door verzoekster aangevoerde actieve deelname van Teva aan de oppositieprocedure voor het EOB, die onder meer bestond in het verstrekken van de beslissingen van de rechterlijke instanties van het Verenigd Koninkrijk inzake de geldigheid van het 947-octrooi, in casu irrelevant (zie punt 635 hierboven).

652

Bovendien kan de Commissie niet worden verweten niet te hebben bewezen dat er een ernstige grond bestond voor de betwisting van de geldigheid van de werkwijze-octrooien van verzoeksters (zie punt 635 hierboven). Een dergelijk bewijs is immers niet vereist voor de vaststelling van de beperkende aard van een niet-betwistingsbeding, welke aard afhankelijk is van het wegvallen van de reële en concrete mogelijkheid om de uit de octrooien voortvloeiende drempels te trotseren, welke mogelijkheid, teneinde te worden vastgesteld, niet noodzakelijkerwijs vereist dat wordt aangetoond dat de vordering tot ongeldigverklaring van de betrokken octrooien waarschijnlijk zou worden toegewezen (zie punt 368 hierboven).

653

Tot slot is de bewering van verzoeksters dat het niet-betwistingsbeding geenszins in de weg stond aan de betwisting van hun octrooien door derden (zie punt 635 hierboven) irrelevant. Een dergelijke bewering dat de Teva-overeenkomst uitsluitend potentiële gevolgen voor die generieke onderneming zou hebben, doet immers als zodanig niet af aan het beperkende karakter van het in de Teva-overeenkomst opgenomen niet-betwistingsbeding (zie ook de punten 556 en 557 hierboven).

654

In de derde plaats moet worden overwogen dat het exclusieve-afnamebeding terecht door de Commissie is aangemerkt als een mededingingsbeperking.

655

Dat beding, dat is opgenomen in artikel 3 van de Teva-overeenkomst, luidt als volgt:

„3. Exclusieve-afnameverplichting

3.1.   Gedurende de looptijd van de onderhavige overeenkomst neemt Teva al het perindopril dat zijzelf en haar dochterondernemingen nodig hebben voor levering of beschikbaarstelling in het Verenigd Koninkrijk, exclusief van Servier of van haar dochterondernemingen af.

[...]

3.3.   Teva ziet af van het actief verkopen of aanprijzen van het product aan klanten buiten het Verenigd Koninkrijk en ziet erop toe dat haar dochterondernemingen hier eveneens van afzien.

3.4.   Mits Servier of haar dochterondernemingen op de orderdata of daarvoor van Teva orderbevestigingen heeft ontvangen voor de hierna vermelde producthoeveelheden, leveren Servier of haar dochterondernemingen vóór de hieronder vermelde data aan Teva de volgende producthoeveelheden:

3.4.1. vóór 1 augustus 2006: 150000 (honderdvijftigduizend) dozen met 30 tabletten van 2 mg en gedurende de maanden daarna: 75000 (vijfenzeventigduizend) van dergelijke dozen per maand;

3.4.2. vóór 1 augustus 2006: 240000 (tweehonderdveertigduizend) dozen met 30 tabletten van 4 mg en gedurende de maanden daarna: 120000 (honderdtwintigduizend) van dergelijke dozen per maand;

3.4.3. vóór 1 januari 2007 (of op een andere door partijen overeen te komen datum): 80000 (tachtigduizend) dozen met 30 tabletten van 8 mg en gedurende de maanden daarna: 40000 (veertigduizend) van dergelijke dozen per maand;

[...]

3.8.   Indien in een willekeurige maand gedurende de looptijd van de onderhavige overeenkomst:

3.8.1. Servier door Teva bevestigde productorders heeft ontvangen voor levering in het Verenigd Koninkrijk in die maand, en die bevestigde orders uiterlijk op de betrokken orderdata zijn geplaatst; en

3.8.2. Servier en haar dochterondernemingen Teva niet binnen tien werkdagen na de betrokken leverdatum de volledige door haar bestelde producthoeveelheid hebben geleverd overeenkomstig de bedingen 3.4 en 3.8.1. voor een levering voor die maand;

3.8.3. dan keert Servier overeenkomstig clausule 3.9 aan Teva de forfaitaire schadevergoedingen voor die maand uit en hebben Teva en haar dochterondernemingen geen enkel ander recht of andere beroepsmogelijkheid (waaronder het recht om de overeenkomst te beëindigen) tegen het verzuim van Servier in de levering van het product aan Teva.

[...]”

656

Bovendien zij eraan herinnerd dat Teva zich op grond van het in artikel 2.3 van de Teva-overeenkomst opgenomen verhandelingsverbod, totdat de Teva-overeenkomst zou worden beëindigd of zou aflopen of tot aan het verstrijken van de betrokken octrooien, in het Verenigd Koninkrijk moest onthouden van het vervaardigen, het doen vervaardigen, het houden, het invoeren, het leveren, het aanbieden voor levering of het in bezit hebben van generiek perindopril, dat ofwel was vervaardigd volgens de door haar ontwikkelde werkwijze die door Servier werd beschouwd als een inbreuk op de 947-, 339-, 340- en 341- octrooien, ofwel een inbreuk op die octrooien vormde.

657

De Commissie heeft in de overwegingen 1552 tot en met 1555 van het bestreden besluit overwogen dat het verhandelingsverbod (artikel 2.3) en het exclusieve-afnamebeding (artikel 3.1) van de Teva-overeenkomst, voor zover die bedingen gevolgen hadden voor de mededingingscapaciteit van Teva of voor haar vrijheid om in volledige onafhankelijkheid haar bronnen voor het voor het Verenigd Koninkrijk bestemd perindopril te kiezen, zouden worden onderzocht als één en dezelfde verplichting om zich van concurrentie te onthouden. Zij heeft gepreciseerd dat de status van de eventuele alternatieve perindoprilbronnen ten aanzien van de octrooien (inbreukmakend of niet-inbreukmakend) er weinig toe deed, aangezien Teva op grond van het exclusieve-afnamebeding slechts twee opties had, namelijk hetzij de exclusieve verhandeling van het product van Servier, hetzij de ontvangst van een geldbedrag ter compensatie van niet-bevoorrading (forfaitaire schadevergoeding van 500000 GBP per maand).

658

De stellingen van verzoeksters ter betwisting van die beoordeling door de Commissie moeten worden geacht te berusten op een onjuiste uitlegging van het exclusieve-afnamebeding van de Teva-overeenkomst.

659

Uit de Teva-overeenkomst blijkt immers dat er behalve bevoorrading en de betaling van een schadevergoeding bij niet-bevoorrading nog een alternatief was, aangezien naast de bevoorradingsverplichting, die als zodanig weliswaar in artikel 3.4 van de Teva-overeenkomst is neergelegd, uitdrukkelijk was voorzien in de mogelijkheid van niet-bevoorrading, die noch voor een rechter kon worden betwist, noch tot een beëindiging van de overeenkomst door Teva kon leiden en zelfs niet was gebonden aan voorwaarden, zoals een tijdslimiet, behalve aan die van de uitkering van een schadevergoeding (artikelen 3.8.2, 3.8.3 en 8.3 van de Teva-overeenkomst).

660

Gepreciseerd moet worden dat het in artikel 3.8.3 van de Teva-overeenkomst opgenomen verbod om in het geval van niet-bevoorrading naar de rechter te stappen, dan wel de overeenkomst te beëindigen (hierna: „niet-beëindigingsbeding”) een beslissende rol speelt bij die uitlegging van het exclusieve-afnamebeding, aangezien het de door een rechter opgelegde of uit de beëindiging van de contractuele betrekking voortvloeiende sanctie voor de niet-nakoming van een contractuele verplichting vervangt door een vooraf bepaalde financiële vergoeding, en aldus een alternatief in het leven roept naast een bevoorrading en een schadevergoeding. Dienaangaande maakt het geen verschil of die schadevergoeding het gevolg is van de niet-nakoming van een bevoorradingsverplichting of van een aan Servier geboden mogelijkheid om Teva niet te bevoorraden.

661

Zoals de Commissie terecht in het bestreden besluit heeft overwogen (overweging 1559), leidt dit immers in alle gevallen tot een volledig aan de discretionaire beslissing van Servier overgelaten mogelijkheid van niet-bevoorrading, die Teva verhindert om tot de markt toe te treden en die er tevens aan in de weg staat dat de betrokken bedingen worden gelijkgesteld met die bedingen die gewoonlijk een leveringsovereenkomst kenmerken.

662

Teva was daarentegen gebonden aan een exclusieve-afnameverplichting, die door de Commissie terecht als „absoluut” is aangemerkt (overweging 1588 van het bestreden besluit), voor zover Teva, zelfs bij niet-bevoorrading door Servier, niet onder die verplichting kon uitkomen om zich eventueel door andere leveranciers van al dan niet inbreukmakend perindopril te laten bevoorraden en met dat perindopril tot de markt toe te treden, aangezien de beëindiging van de overeenkomst om die reden was uitgesloten op grond van het niet-beëindigingsbeding. Zoals de Commissie in overweging 1557 van het bestreden besluit terecht heeft opgemerkt, was Teva op grond van het niet-beëindigingsbeding in combinatie met het exclusieve-afnamebeding verplicht om uitsluitend generiek perindopril van Servier af te nemen en kon zij zich aldus niet laten bevoorraden door andere leveranciers, waaronder leveranciers die geen inbreuk op de octrooien van Servier maakten.

663

Hieruit volgt dat het exclusieve-afnamebeding en het niet-beëindigingsbeding het in artikel 2.3 van de Teva-overeenkomst opgenomen verhandelingsverbod niet alleen deels overlappen, voor zover zij de aanschaf en bijgevolg de verhandeling verbieden van door derden vervaardigd perindopril dat inbreuk maakt op de litigieuze octrooien, maar die verplichting bovendien uitbreiden tot buiten de beschermingsomvang van de litigieuze octrooien, doordat zij de aanschaf en de verhandeling verbieden van door derden vervaardigd perindopril dat geen inbreuk op de litigieuze octrooien maakt.

664

Uit een en ander volgt dat het exclusieve-afnamebeding en het niet-beëindigingsbeding van de Teva-overeenkomst naar hun aard in het bijzonder de bevoorrading van Teva kunnen verhinderen en aldus haar markttoetreding met een product van derden kunnen uitsluiten, welke toetreding daarenboven, zowel met de producten van verzoeksters als met de producten van derden, reeds is uitgesloten op grond van het in artikel 2.3 van de overeenkomst opgenomen verhandelingsverbod, waarvan verzoeksters de mededingingsbeperkende aard niet betwisten.

665

Bovendien moet worden overwogen dat het feit dat het exclusieve-afnamebeding zich, overigens net als het verhandelingsverbod, beperkt tot het perindopril erbumine, niet aan de beperkende aard van die bedingen kan afdoen (zie punt 626 hierboven).

666

Verzoeksters benadrukken immers dat die bedingen enkel betrekking hadden op het perindopril erbumine en betwisten niet dat het product dat Teva ten tijde van de sluiting van de Teva-overeenkomst wilde verhandelen perindopril erbumine was. Aldus verhinderden het verhandelingsverbod en het exclusieve-afnamebeding de markttoetreding van Teva met het perindopril erbumine dat zij gedurende de looptijd van de Teva-overeenkomst wilde verhandelen. Hoewel Teva dus tijdens de in de Teva-overeenkomst bepaalde periode met perindopril met een ander zout dan erbumine tot de markt had kunnen toetreden, laat dit onverlet dat die overeenkomst Teva verhinderde om met het perindopril erbumine met verzoeksters te concurreren en in dat opzicht de mededinging beperkte. Daarenboven kan worden opgemerkt dat het door verzoeksters aangedragen bewijs om aan te tonen dat Teva met een ander zout dan erbumine tot de markt van het Verenigd Koninkrijk was toegetreden, betrekking heeft op gegevens die van na de beëindiging van de Teva-overeenkomst dateren.

667

Overigens zijn de stellingen van verzoeksters betreffende de ambivalente potentiële gevolgen van het exclusieve-afnamebeding in casu irrelevant (zie punt 636 hierboven). Er zij immers aan herinnerd dat dergelijke potentiële gevolgen, die in casu berusten op omstandigheden die op de datum van de sluiting van de Teva-overeenkomst onvoorspelbaar waren, niet in aanmerking kunnen worden genomen in het kader van het onderzoek van de mededingingsbeperkende strekking (zie punt 644 hierboven). Hieraan kan worden toegevoegd dat, anders dan verzoeksters stellen, hoe dan ook niet kan worden overwogen dat de gestelde potentiële gevolgen van de Teva-overeenkomst de mededinging niet beperkten, laat staan dat zij gunstig voor de mededinging waren.

668

In het geval dat het EOB het 947-octrooi ongeldig zou hebben verklaard, zou het in de Teva-overeenkomst opgenomen verhandelingsverbod Teva immers hebben verhinderd om met haar product of met het product van Krka tot de markt toe te treden, welk verbod – zoals blijkt uit de verwijzing in artikel 2.3 van de Teva-overeenkomst naar het „verstrijken” van de octrooien, in tegenstelling tot de in artikel II van het avenant bij de Teva-overeenkomst gebruikte term „herroepen” – van kracht zou zijn gebleven, terwijl die ongeldigverklaring de markttoetreding van mogelijkerwijs op dat octrooi inbreukmakende generieke producten wel mogelijk zou hebben gemaakt. Gesteld al dat verzoeksters Teva in dat geval met generiek perindopril zouden hebben bevoorraad, zoals zij beweren (zie punt 616 hierboven), zou die markttoetreding van Teva met het generieke product van verzoeksters bovendien niet tot concurrentie voor verzoeksters hebben geleid en zou Teva, gelet op de hiervoor genoemde toetreding van andere generieke ondernemingen, daarenboven niet de enige en aldus niet de eerste zijn geweest die tot de markt zou zijn toegetreden. Ook indien het EOB de geldigheid van het 947-octrooi zou hebben bevestigd, zou het voor Teva nog steeds onmogelijk zijn geweest om al dan niet inbreukmakend generiek perindopril af te nemen van andere ondernemingen dan verzoeksters, en zou zij door haar bevoorrading door verzoeksters, die in dat geval nog onwaarschijnlijker zou zijn geweest, zoals verzoeksters zelf erkennen (zie punt 636 hierboven), evenmin hebben kunnen gaan concurreren met verzoeksters. Ten aanzien van dat laatste moet worden toegevoegd dat de omstandigheid dat de Commissie het einde van de inbreuk heeft vastgesteld op de datum waarop Teva met het product van verzoeksters tot de markt van het Verenigd Koninkrijk is toegetreden, niet als een bevestiging kan worden uitgelegd dat de Commissie heeft erkend dat Teva in juli 2007 met verzoeksters is gaan concurreren. De Commissie heeft immers zelf in het bestreden besluit aangegeven (overwegingen 2125 en 3133) dat de vaststelling van het einde van de inbreuk op 6 juli 2007 voortkwam uit voorzichtigheid en uit de intentie om een datum te kiezen die gunstig was voor de partijen bij de overeenkomst.

669

Om dezelfde redenen zijn de stellingen van verzoeksters die betrekking hebben op hun voornemen om Teva te bevoorraden in het geval het EOB het 947-octrooi ongeldig zou verklaren en op de doelstelling van Teva om vervroegd of zelfs als eerste generieke onderneming tot de markt in het Verenigd Koninkrijk toe te treden, in casu evenmin relevant.

670

Tot slot kan de Commissie niet worden verweten (zie punt 624 hierboven) dat zij zich louter ter staving van haar analyse heeft gebaseerd op de uitlegging die de High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court), in zijn arrest van 9 oktober 2008 aan de Teva-overeenkomst heeft gegeven (overwegingen 1572 en 1573 van het bestreden besluit).

671

Uit al het voorgaande volgt dat de Commissie het exclusieve-afnamebeding en het niet-beëindigingsbeding van de Teva-overeenkomst niet onjuist heeft beoordeeld met haar overweging dat deze twee bedingen in combinatie met het in artikel 2.3 van de Teva-overeenkomst opgenomen verhandelingsverbod in hun geheel moesten worden aangemerkt als een „verplichting om zich van concurrentie te onthouden” (zie overweging 1552 van het bestreden besluit) en aldus als een algeheel verhandelingsverbod voor Teva.

672

Hieruit volgt dat die bedingen, anders dan verzoeksters in wezen beweren, noch overeenkomen met die bedingen die gewoonlijk zijn opgenomen in een leveringsovereenkomst, noch met de bedingen van een exclusieve-afnameovereenkomst (zie ook de punten 661 en 662 hierboven), en bijgevolg niet op dezelfde wijze kunnen worden beoordeeld als de bedingen in een nevenovereenkomst bij een schikking, aangezien dergelijke overeenkomsten gangbare commerciële overeenkomsten zijn (zie de punten 798 tot en met 808 hierna).

673

Hieruit volgt tevens dat de argumenten van verzoeksters die op gangbare leveringsovereenkomsten of exclusieve-afnameovereenkomsten berusten, moeten worden verworpen.

674

In het bijzonder is het door verzoeksters aangevoerde feit dat dergelijke overeenkomsten tot een gangbare praktijk in de farmaceutische sector behoren in casu niet relevant, aangezien het exclusieve-afnamebeding van de Teva-overeenkomst niet overeenkomt met de door verzoeksters aangevoerde gangbare bedingen. Hieraan moet worden toegevoegd dat de praktijken van particulieren ondernemingen, zelfs indien deze worden gedoogd of goedgekeurd door de overheid van een lidstaat, hoe dan ook niet de doorslag mogen geven bij de toepassing van de mededingingsregels van het Verdrag (arrest van 17 januari 1984, VBVB en VBBB/Commissie, 43/82 en 63/82, EU:C:1984:9, punt 40).

675

Verordening nr. 2790/1999 is evenmin relevant, des te meer daar die verordening op grond van artikel 2, lid 4, ervan niet van toepassing is op exclusieve overeenkomsten tussen concurrerende ondernemingen zoals die in casu, die beide de verhandeling van het perindopril onder hun eigen naam beogen. Teva is immers beschouwd als een potentiële concurrent van verzoeksters (zie punt 614 hierboven) en aan die hoedanigheid wordt niet afgedaan door het sluiten van een overeenkomst die gewoonlijk wordt gesloten tussen ondernemingen die op verschillende niveaus in de productie- of distributieketen opereren.

676

Aangaande de beoordeling door de Commissie van de overeenkomst tussen Servier en Generics, die nog geen jaar na de Teva-overeenkomst is gesloten, moet worden opgemerkt dat de Commissie in overweging 745 van het bestreden besluit, zonder door verzoeksters te zijn weersproken, heeft vastgesteld dat het exclusieve-afnamebeding dat in die andere overeenkomst was opgenomen in geen enkele betaling of schadevergoeding voorzag in het geval van niet-bevoorrading door verzoeksters. Bovendien blijkt uit het dossier dat dat beding, gezien het ontbreken van door Generics ontwikkeld concurrerend perindopril, evenmin werd gecombineerd met een niet-beëindigingsbeding en een verhandelingsverbod, zodat de beoordelingen met betrekking tot die overeenkomst niet kunnen worden toegepast op de Teva-overeenkomst.

677

Tot slot kan niet uit het bestreden besluit worden opgemaakt dat de Commissie, voor zover zij duidelijk de in casu specifieke en problematische aspecten van het exclusieve-afnamebeding van de Teva-overeenkomst heeft belicht (zie met name de overwegingen 1553 tot en met 1574 van het bestreden besluit), in beginsel iedere gelijktijdige sluiting van een exclusieve-wederverkoopovereenkomst en een schikkingsovereenkomst heeft verboden.

678

Uit al het voorgaande blijkt dat de Commissie terecht heeft overwogen dat de Teva-overeenkomst de inspanningen van Teva om met verzoeksters te concurreren beperkte.

679

De Commissie heeft in het bestreden besluit overwogen dat het aanvankelijke bedrag van 5 miljoen GBP (hierna: „aanvankelijke bedrag”) en de forfaitaire schadevergoeding van 500000 GBP per maand ten belope van in totaal 5,5 miljoen GBP ter vergoeding van de niet-bevoorrading door Servier gedurende elf maanden (hierna: „uiteindelijke forfaitaire schadevergoeding”) een aanzienlijke geldsom vertegenwoordigden, van 10,5 miljoen GBP, die voor Teva een aanzienlijke prikkel was geweest om af te zien van concurrentie met verzoeksters (overweging 1622).

680

Teneinde vast te stellen of een betaling in omgekeerde richting, dat wil zeggen een waardeoverdracht door de originator-onderneming ten gunste van de generieke onderneming, al dan niet een prikkel is om in te stemmen met een niet-betwistingsbeding en een verhandelingsverbod, moet, rekening houdend met de aard en de rechtvaardiging van die betaling, worden onderzocht of zij de kosten dekt die inherent zijn aan de schikking van het geschil. De Commissie heeft in het bestreden besluit terecht onderzocht of de waardeoverdracht overeenkwam met de door de generieke onderneming gedragen specifieke kosten van de schikking (overwegingen1592 tot en met 1599 van het bestreden besluit).

681

In het geval de betaling in omgekeerde richting uit hoofde van een schikkingsovereenkomst met mededingingsbeperkende bedingen tot doel heeft de door de generieke onderneming gedragen kosten te vergoeden die inherent zijn aan de schikking, dan kan die betaling in beginsel niet als een prikkel worden beschouwd. Dat wil niet zeggen dat in dat geval is uitgesloten dat wordt vastgesteld dat er sprake is van een prikkel en van een mededingingsbeperking naar strekking. Dit veronderstelt evenwel dat de Commissie aantoont dat die aan de schikking inherente kosten buitensporig zijn, ook als zij door de partijen bij die schikking zijn vastgesteld en nauwkeurig zijn berekend (zie punt 278 hierboven).

682

De aan de schikking van het geschil inherente kosten omvatten met name de proceskosten die door de generieke onderneming in het kader van het geschil met de originator-onderneming zijn gedragen. De vergoeding ervan houdt immers rechtstreeks verband met een dergelijke schikking. Wanneer de partijen bij de schikking de hoogte van de door de generieke onderneming gedragen proceskosten hebben vastgesteld, kan de Commissie het stimulerende effect ervan dus slechts vaststellen door aan te tonen dat die kosten buitensporig zijn (zie punt 279 hierboven).

683

Daarentegen houden bepaalde door de generieke onderneming gedragen kosten per definitie onvoldoende verband met het geschil en de schikking ervan om te kunnen worden beschouwd als inherent aan de schikking van een octrooigeschil. Het gaat hier bijvoorbeeld om de voor de vervaardiging van inbreukmakende producten gemaakte kosten, die overeenkomen met de voorraadwaarde van die producten, en de voor onderzoek en ontwikkeling van die producten gemaakte kosten. Hetzelfde geldt voor bedragen die door de generieke onderneming aan derden moeten worden betaald uit hoofde van buiten het geschil om overeengekomen contractuele verbintenissen (bijvoorbeeld leveringsovereenkomsten). Het staat dan ook aan de partijen bij de overeenkomst om, indien zij wensen dat de betaling van die kosten noch als een prikkel, noch als een aanwijzing voor het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking wordt aangemerkt, te bewijzen dat die kosten inherent zijn aan het geschil of aan de schikking ervan en om vervolgens het bedrag ervan te rechtvaardigen. Te dien einde zouden zij ook kunnen aanvoeren dat voor de kosten die in principe niet inherent zijn aan de schikking van het geschil slechts een onbeduidend bedrag wordt vergoed, dat aldus ontoereikend is om een aanzienlijke prikkel te vormen voor instemming met de in de schikkingsovereenkomst opgenomen mededingingsbeperkende bedingen (zie punt 280 hierboven).

684

Anders dan verzoeksters stellen, heeft de Commissie terecht overwogen dat de uiteindelijke forfaitaire schadevergoeding een betaling was die aan Teva was toegekend in ruil voor haar toezegging om niet met Servier te concurreren (overweging 1588 van het bestreden besluit), en bijgevolg een prikkel vormde om met een verhandelingsverbod in te stemmen. Aangezien de Commissie terecht heeft overwogen dat het exclusieve-afnamebeding en het niet-beëindigingsbeding van de Teva-overeenkomst overeenkwamen met het opleggen van een verhandelingsverbod waarmee Teva van de markt werd uitgesloten (zie punt 671 hierboven), en de artikelen 1.8 en 3.8.3 van de Teva-overeenkomst voorzagen in de betaling van een forfaitaire schadevergoeding van 500000 GBP per maand in het geval van niet-levering van het product, dat wil zeggen in het geval van de concretisering van die marktuitsluiting, vormt de forfaitaire schadevergoeding immers duidelijk de tegenprestatie van de niet-toetreding tot de markt door Teva.

685

In dat verband is het argument van verzoeksters dat de forfaitaire schadevergoeding in het Engels recht een klassiek contractueel instrument is dat overeenkomt met het bedrag dat door een rechter had kunnen worden toegekend wegens niet-nakoming van een bevoorradingsverplichting, niet relevant. In het onderhavige geschil vloeit het bestaan van de prikkel immers voort uit het feit dat de betaling niet wordt verricht om de aan de schikking inherente kosten of de kosten voor de uitvoering van een gangbare leveringsovereenkomst te vergoeden, maar als tegensprestatie voor het afzien van markttoetreding, zoals bepaald in bovengenoemde bedingen, ongeacht het rechtsinstrument dat voor de verwezenlijking van die tegenprestatie is gebruikt en ongeacht het feit dat die tegenprestatie overeenkomt met de schadevergoeding die een rechter zou hebben toegekend (zie de punten 680 en 681 hierboven).

686

De vergelijking die verzoeksters maken met de beoordeling door de Commissie van de Lundbeck-Neolab-overeenkomsten (zie de punten 394 tot en met 398 hierboven), kan al evenmin afdoen aan de kwalificatie van uiteindelijke forfaitaire schadevergoeding als prikkel.

687

Wat betreft het in artikel 10.1 van de Teva-overeenkomst bepaalde aanvankelijke bedrag moet worden overwogen dat de door verzoeksters aangevoerde argumenten niet kunnen afdoen aan het door de Commissie vastgestelde bestaan van een prikkel.

688

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat artikel 10.1 van de Teva-overeenkomst als volgt luidt:

„Onder voorwaarde van de ontvangst van een door Teva opgestelde conforme factuur keert Servier Teva binnen tien werkdagen na ontvangst van die factuur een bedrag van 5000000 [GBP] uit, dan wel zorgt ervoor dat dat bedrag door een van haar dochterondernemingen aan Teva wordt uitgekeerd. Die factuur kan tijdens de ondertekening van de onderhavige [overeenkomst] worden verstrekt en is onmiddellijk opeisbaar, zij het onder de voorwaarde dat Servier over een termijn van tien werkdagen beschikt om de betaling te verrichten. Die betaling is een bijdrage in de door Teva gemaakte kosten voor de voorbereiding van de sluiting van de onderhavige [overeenkomst], waaronder, doch niet uitsluitend, de kosten voor het opzeggen van haar bestaande leveringsovereenkomsten in het Verenigd Koninkrijk.”

689

In het bestreden besluit heeft de Commissie om te beginnen vastgesteld dat Teva achteraf geen nauwkeurige specificatie had verstrekt van de verschillende kosten die door het aanvankelijke bedrag zouden zijn vergoed, met uitzondering van de op minder dan 100000 EUR geschatte proceskosten voor de procedure die Ivax in het Verenigd Koninkrijk tegen Servier had ingesteld (overwegingen 1594 en 1597). Niettemin heeft de Commissie een schatting gemaakt van de andere kosten die volgens haar onder artikel 10.1 van de Teva-overeenkomst konden vallen – waaronder die kosten die overeenkwamen met de voorraadwaarde van het te vernietigen perindopril van Teva en de kosten voor de ontwikkeling van perindopril – en hieruit opgemaakt dat die totale kosten minder dan 40 % van het aanvankelijke bedrag vertegenwoordigden (overwegingen 1596 tot en met 1599 van het bestreden besluit).

690

De Commissie heeft dus overwogen dat bepaalde onder artikel 10.1 van de Teva-overeenkomst vallende kosten weliswaar konden worden aangemerkt als kosten die inherent waren aan de schikking van het geschil tussen verzoeksters en Teva, maar dat Teva de betrokken kosten niet had berekend, laat staan het bedrag ervan had aangetoond, met uitzondering van de proceskosten, die zij evenwel globaal had berekend zonder het bedrag aan te tonen. Wat die proceskosten betreft merkt de Commissie in het bestreden besluit immers op dat Teva enkel een bedrag van „minder dan100000 EUR” heeft „genoemd” (overweging 797) of heeft „medegedeeld” (overweging 1597), en heeft zij in antwoord op een ter terechtzitting gestelde vraag bevestigd dat Teva geen enkel bewijsstuk bij haar berekende schatting had verstrekt.

691

Verzoeksters voeren geen enkel argument aan, laat staan dat zij enig bewijs overleggen, zoals de in artikel 10.1 van de overeenkomst genoemde „conforme factuur”, waarmee die analyse van de Commissie kan worden weerlegd.

692

In de eerste plaats volstaan verzoeksters met de verwijzing naar de „vernietiging van een voorraad”, waarvan zij de waarde noemen. Niettemin valt de schadevergoeding voor de waarde van de te vernietigen voorraad in beginsel niet onder de kosten die inherent zijn aan een schikking (zie de punten 280 en 683 hierboven).

693

Verzoekster tonen hoe dan ook de waarde van die voorraad niet aan. Ten eerste komt het door hen aangevoerde bedrag in EUR, gelet op de door de Commissie gebruikte wisselkoers (zie met name voetnoot 4109 van het bestreden besluit), immers niet overeen met het in het bestreden besluit genoemde bedrag in GBP (overweging 1596). Ten tweede, en bovenal, staven verzoeksters hun bewering met geen enkel ander bewijsmateriaal dan hun eigen verklaringen en die van Teva in antwoord op de mededeling van punten van bezwaar, alsook een document van Teva waarin een dergelijke berekening niet voorkomt. Derhalve kan die betaling van de waarde van de te vernietigen productvoorraad van Teva, zelfs al moest die betaling in casu, voor zover die vernietiging in de Teva-overeenkomst was overeengekomen (artikel 2.2), als inherent aan die overeenkomst worden beschouwd, niet anders dan worden gekwalificeerd als een stimulerende prikkel, aangezien de onderbouwing van het bedrag ervan ontbreekt (zie punt 683 hierboven).

694

In de tweede plaats noemen verzoeksters een bedrag van 1 miljoen GBP dat Teva aan een van haar handelspartners moest betalen wegens de verbreking van het betrokken handelspartnerschap. Buiten het feit dat geldbedragen die de generieke onderneming wegens de beëindiging van lopende overeenkomsten aan derden moet betalen in beginsel geen aan een schikking inherente kosten zijn (zie punt 683 hierboven), kan worden opgemerkt dat het beweerde bedrag nergens in de als bijlage bij het verzoekschrift opgenomen betrokken overeenkomst wordt vermeld.

695

In de derde plaats stellen verzoeksters weliswaar dat het aanvankelijke bedrag overeenkwam met de schadevergoeding die zij aan Teva hadden moeten betalen in het geval van een onterecht uitgevaardigd bevel – welke betaling zij dankzij de Teva-overeenkomst zouden hebben voorkomen – maar moet worden opgemerkt dat verzoeksters met die bewering in wezen het gerechtvaardigde karakter van het aanvankelijke bedrag proberen te bewijzen door dat bedrag te vergelijken met dat van andersoortige kosten, die niet onder artikel 10.1 van de overeenkomst vallen. Hoewel de formulering van die bepaling niet-beperkend is, heeft zij immers enkel betrekking op de „door Teva gedragen kosten” en niet op die kosten die door verzoeksters zijn gedragen of zijn voorkomen. Met hun bewering verwarren verzoeksters bovendien het – in casu als enige aan de orde zijnde – ten aanzien van de schikking gerechtvaardigde karakter van het aanvankelijke bedrag met de evenredigheid van het bedrag, voor de beoordeling waarvan de voorgestelde vergelijking in voorkomend geval relevant zou kunnen zijn. Er zij aan herinnerd dat het hier om twee verschillende beoordelingen gaat, die achtereenvolgens door de Commissie moeten worden verricht. Aldus staat het aan de Commissie om voor de beoordeling van het beperkende karakter van een schikkingsovereenkomst op octrooigebied waarin een waardeoverdracht is opgenomen ten eerste te onderzoeken of de door de waardeoverdracht gedekte kosten ten aanzien van de schikking gerechtvaardigd zijn, en in het bijzonder of de waardeoverdracht overeenkomt met het vastgestelde bedrag van de kosten die naar hun aard als inherent aan de schikking kunnen worden aangemerkt, en vervolgens ten tweede, indien zij die kosten gerechtvaardigd acht, na te gaan of het bedrag ervan niet onevenredig is, met name gelet op het type betrokken kosten (zie de punten 681 en 682 hierboven).

696

Voorts dient te worden geoordeeld dat verzoeksters, gesteld al dat de aangevoerde vergelijking relevant kan zijn om na te gaan of het aanvankelijke bedrag ten aanzien van de schikking gerechtvaardigd was, geen enkele schatting van de beweerdelijk voorkomen kosten verstrekken. Zij spreken immers enkel van de aanzienlijke schadevergoeding in het geval van het verliezen van de bodemprocedure die volgt op een in hun voordeel uitgesproken bevel.

697

Tot slot moet uit de vierde stelling van verzoeksters dat het aanvankelijke bedrag bedoeld was om het exclusieve-afnamebeding „veilig te stellen” (zie punt 628 hierboven), worden afgeleid dat zij dat bedrag als een tegenprestatie van dat beding beschouwen en aldus in wezen het stimulerende karakter ervan erkennen, aangezien dat beding is uitgelegd als een beding dat Teva een verhandelingsverbod oplegt (zie de punten 684 en 685 hierboven).

698

Hieruit volgt dat de Commissie in het bestreden besluit (overwegingen 1608 en 1622) op goede gronden heeft overwogen dat in de Teva-overeenkomst sprake was van een prikkel voor Teva om in te stemmen met het in die overeenkomst opgenomen verhandelingsverbod en niet-betwistingsbeding, zonder dat zij daarenboven verplicht was om, zoals verzoeksters stellen (zie punt 628 hierboven), na te gaan of die bedingen minder beperkend waren geweest zonder die stimulerende betaling. De vaststelling van een prikkel om in te stemmen met een verhandelingsverbod en een niet-betwistingsbeding vereist immers enkel het bestaan van dergelijke bedingen, ongeacht de minder of meer beperkende strekking ervan, en een analyse van de kosten die door de betrokken waardeoverdracht worden gedekt (zie de punten 680 en 681 hierboven).

699

Aan het bestaan van die prikkel kan niet worden afgedaan door de bewering van verzoeksters dat de Commissie het aanvankelijke bedrag ten onrechte heeft „vermengd” met de uiteindelijke forfaitaire schadevergoeding en op basis hiervan een „netto-waardeoverdracht van 10,5 miljoen GBP” heeft vastgesteld. Het klopt dat het bedrag van de uiteindelijke forfaitaire schadevergoeding, zoals verzoeksters terecht opmerken, in tegenstelling tot het in artikel 10.1 van de Teva-overeenkomst bepaalde aanvankelijke bedrag voortvloeit uit de uitvoering van de Teva-overeenkomst en in het bijzonder uit de niet-bevoorrading van Teva door verzoeksters, en niet, voor het bedrag van 5,5 miljoen GBP ervan, uit het in de overeenkomst opgenomen betrokken beding dat uitsluitend voorziet in een maandelijkse schadevergoeding van 500000 GBP. Hoewel hieruit kan worden opgemaakt dat het bedrag van 10,5 miljoen GBP overeenkomt met dat van de daadwerkelijk aan Teva uitgekeerde waardeoverdracht en niet met dat van de enkel uit de bedingen van de Teva-overeenkomst voortvloeiende waardeoverdracht, neemt dit evenwel niet weg dat die daadwerkelijke overdracht, voor wat betreft het volledige bedrag ervan, eveneens een prikkel is, om dezelfde redenen als die welke tot de vaststelling hebben geleid dat het aanvankelijke bedrag en de maandelijkse schadevergoeding van 500000 GBP een prikkel waren.

700

Hieruit volgt dat de Commissie gelet op het voorgaande (zie in het bijzonder de punten 265 tot en met 271 hierboven) op basis van de vaststelling van die prikkel, waarvan beide bestanddelen in de Teva-overeenkomst aanwezig waren, terecht heeft overwogen dat die overeenkomst al bij de totstandkoming ervan een mededingingsbeperkende strekking had.

701

Aan die vaststelling wordt niet afgedaan door de gestelde onjuiste opvatting van de doelstelling van de Teva-overeenkomst en van de bedoelingen van de partijen bij die overeenkomst.

702

De stelling van verzoeksters dat de partijen bij de Teva-overeenkomst geen mededingingsverstorend voornemen hadden en legitieme doelen nastreefden, waaronder met name de vervroegde markttoetreding in het Verenigd Koninkrijk van Teva – die zelfs als eerste generieke onderneming zou toetreden – kan immers niet afdoen aan het bestaan van een stimulerend voordeel, noch aan het mededingingsbeperkende karakter van het in de Teva-overeenkomst opgenomen verhandelingsverbod en niet-betwistingsbeding (zie ook punt 669 hierboven). Bijgevolg kunnen de betrokken argumenten, zelfs al zouden zij op bewezen feiten berusten, in geen geval de door de Commissie vastgestelde kwalificatie als beperking naar strekking van de Teva-overeenkomst weerleggen.

703

Hieraan moet bovendien worden toegevoegd dat de bedoelingen van de partijen niet in aanmerking hoeven te worden genomen bij het onderzoek of een bepaalde vorm van coördinatie tussen ondernemingen een beperkende werking heeft (zie punt 222 hierboven).

704

Bovendien heeft de Commissie, gelet op de aanwezigheid van een verhandelingsverbod en een niet-betwistingsbeding waarvan de mededingingsbeperkende aard niet op goede gronden ter discussie is gesteld, de Teva-overeenkomst vanwege de vaststelling van het bestaan van een prikkel terecht kunnen aanmerken als een overeenkomst tot marktuitsluiting en aldus als een overeenkomst met een mededingingsverstorend doel. Volgens vaste rechtspraak kan een overeenkomst echter ook dan als een mededingingsbeperking naar strekking worden aangemerkt wanneer zij ook andere, legitieme doelstellingen nastreeft (zie punt 222 hierboven).

705

Verzoeksters verwijten de Commissie dat zij het begin van de aan hen uit hoofde van de Teva-overeenkomst verweten inbreuk heeft vastgesteld op de datum van de sluiting van die overeenkomst (13 juni 2006) in plaats van op de datum waarop Teva de VHB in het Verenigd Koninkrijk heeft verkregen (12 december 2006) (zie punt 641 hierboven).

706

Dienaangaande zij eraan herinnerd, ten eerste, dat bij het onderzoek van de mededingingsvoorwaarden op een bepaalde markt en van de veroorzaakte beperkingen van die mededinging niet enkel moet worden afgegaan op de bestaande mededinging tussen de ondernemingen die reeds op de betrokken markt aanwezig zijn, maar ook op de potentiële mededinging tussen die gevestigde ondernemingen en andere nog niet op de markt aanwezige ondernemingen (zie arrest van 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, T‑360/09, EU:T:2012:332, punt 85 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en, ten tweede, dat de Commissie terecht heeft overwogen dat Teva ten tijde van de sluiting van de Teva-overeenkomst een potentiële concurrent van verzoeksters was (zie punt 614 hierboven), ook al beschikte zij op die datum niet over een VHB (zie de punten 478 en 599 hierboven). Hieruit volgt dat de Commissie geen fout heeft gemaakt met haar overweging dat de mededinging al bij de sluiting van de Teva-overeenkomst op 13 juni 2006 werd beperkt en de uit hoofde van die overeenkomst aan verzoeksters verweten inbreuk op die datum aanving.

707

Bijgevolg moet de grief die is gericht tegen de beoordeling door de Commissie van de duur van de uit hoofde van de Teva-overeenkomst vastgestelde inbreuk worden verworpen, evenals het middel betreffende de onjuiste toepassing van het recht en de beoordelingsfouten met betrekking tot de kwalificatie van de Teva-overeenkomst als beperking naar strekking.

708

Verzoeksters stellen dat de Commissie het recht meermaals onjuist heeft toegepast en beoordelingsfouten heeft gemaakt met betrekking tot de kwalificatie van de Teva-overeenkomst als een overeenkomst met mededingingsbeperkende gevolgen.

709

Het onderhavige middel moet, door de overeenkomstige toepassing van de in de punten 566 tot en met 570 hierboven uiteengezette overwegingen, als niet ter zake dienend worden verworpen.

787

Wat betreft het middel betreffende de vaststelling zelf van de inbreuk moeten allereerst de argumenten van verzoeksters worden onderzocht waarmee zij de twee voorwaarden voor de vaststelling van een beperking naar strekking betwisten, dat wil zeggen het stimulerende voordeel voor de generieke onderneming en de hiermee samenhangende beperking van haar inspanningen om met de originator-onderneming te concurreren. Vervolgens moet worden onderzocht of de Commissie terecht het bestaan van een inbreuk kon vaststellen. Tot slot moet worden nagegaan of de Commissie heeft blijk gegeven van een onjuiste materiële afbakening van die inbreuk.

788

In de laatste plaats zal het subsidiair door verzoeksters aangevoerde middel betreffende de duur van de inbreuk worden onderzocht.

789

Uit artikel 2 van verordening nr. 1/2003 en uit vaste rechtspraak blijkt dat het op het gebied van het mededingingsrecht aan de Commissie staat om in geval van een geschil over het bestaan van een inbreuk de door haar vastgestelde inbreuken te bewijzen en de elementen aan te dragen die het bestaan van de constitutieve elementen van een inbreuk rechtens genoegzaam kunnen bewijzen (arresten van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C‑185/95 P, EU:C:1998:608, punt 58, en 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, punt 86; zie ook arrest van 12 april 2013, CISAC/Commissie, T‑442/08, EU:T:2013:188, punt 91 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

790

In deze context dient het bestaan van twijfel bij de rechter in het voordeel te spelen van de onderneming die adressaat is van het besluit waarbij een inbreuk is vastgesteld. De rechter kan dus niet concluderen dat de Commissie de betrokken inbreuk rechtens genoegzaam heeft bewezen, indien daarover bij hem twijfel blijft bestaan, met name in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een besluit waarbij een geldboete is opgelegd (zie arrest van 12 april 2013, CISAC/Commissie, T‑442/08, EU:T:2013:188, punt 92 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

791

Er dient namelijk rekening te worden gehouden met het vermoeden van onschuld, zoals dat met name voortvloeit uit artikel 48 van het Handvest van de grondrechten. Gelet op de aard van de betrokken inbreuken en op de aard en de ernst van de sancties die daaraan kunnen worden verbonden, geldt het vermoeden van onschuld met name voor procedures betreffende inbreuken op de voor de ondernemingen geldende mededingingsregels die tot het opleggen van geldboeten of dwangsommen kunnen leiden (zie arrest van 12 april 2013, CISAC/Commissie, T‑442/08, EU:T:2013:188, punt 93 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

792

Verder dient rekening te worden gehouden met de niet te verwaarlozen imagoschade die een natuurlijke persoon of een rechtspersoon oploopt wanneer wordt vastgesteld dat hij betrokken was bij een inbreuk op de mededingingsregels (zie arrest van 12 april 2013, CISAC/Commissie, T‑442/08, EU:T:2013:188, punt 95 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

793

De Commissie moet dus, om het bestaan van de inbreuk aan te tonen, nauwkeurige en onderling overeenstemmende bewijzen aandragen die de vaste overtuiging kunnen schragen dat de gestelde inbreuken beperkingen van de mededinging in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU vormen (zie arrest van 12 april 2013, CISAC/Commissie, T‑442/08, EU:T:2013:188, punt 96 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

794

Beklemtoond dient te worden dat niet elk door de Commissie aangedragen bewijs noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria hoeft te voldoen. Het door deze instelling aangevoerde samenstel van aanwijzingen kan immers, in zijn geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoen (zie arrest van 12 april 2013, CISAC/Commissie, T‑442/08, EU:T:2013:188, punt 97 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

795

Het bestaan van een mededingingsbeperkende gedraging of overeenkomst moet soms zelfs worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punt 57).

796

Hoewel bijvoorbeeld een parallellie in de gedragingen op zichzelf niet met een onderling afgestemde feitelijke gedraging mag worden gelijkgesteld, kan zij niettemin een ernstige aanwijzing voor een dergelijke gedraging opleveren wanneer zij leidt tot mededingingsvoorwaarden die niet met de normaal te achten marktvoorwaarden overeenkomen (arrest van 14 juli 1972, Farbenfabriken Bayer/Commissie, 51/69, EU:C:1972:72, punt 25).

797

Evenzo kan de aanwezigheid van een nevenovereenkomst – volgens de uitdrukking die de Commissie in overweging 1190 van het bestreden besluit heeft gebruikt – in het kader van de schikking van een octrooigeschil een ernstige aanwijzing vormen dat sprake is van een prikkel en bijgevolg van een mededingingsbeperking naar strekking (zie de punten 265 tot en met 273 hierboven).

798

Dienaangaande moet worden gepreciseerd dat een nevenovereenkomst een gangbare commerciële overeenkomst is die is „gekoppeld” aan een schikkingsovereenkomst die bedingen bevat die als zodanig een beperkend karakter hebben (zie punt 257 hierboven). Van een dergelijke koppeling is in het bijzonder sprake wanneer beide overeenkomsten op dezelfde dag zijn gesloten, wanneer sprake is van een juridische band tussen die overeenkomsten omdat het dwingende karakter van de ene overeenkomst afhankelijk is gesteld van de sluiting van de andere overeenkomst, of wanneer de Commissie, ten aanzien van de context waarin zij zijn gesloten, kan bewijzen dat zij onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. Hieraan kan worden toegevoegd dat hoe korter de tijdspanne tussen de sluiting van de overeenkomsten, hoe eenvoudiger het voor de Commissie zal zijn om dat onlosmakelijke karakter vast te stellen.

799

Voorts zij nog opgemerkt dat het op dezelfde dag sluiten van de schikkingsovereenkomst en de nevenovereenkomst of het bestaan van een contractuele band tussen die overeenkomsten erop duidt dat die overeenkomsten deel uitmaken van eenzelfde contractueel geheel. Indien die overeenkomsten immers niet op dezelfde dag zouden worden gesloten (en er geen contractuele band tussen die overeenkomsten zou bestaan), dan zou één van de onderhandelingspartijen aan alle wensen van de andere partij tegemoetkomen zonder enige zekerheid dat zij uiteindelijk de verwachte tegenprestatie zal verkrijgen. Die temporele dan wel juridische band tussen de twee overeenkomsten vormt ook een aanwijzing dat er een gemeenschappelijke onderhandeling over die overeenkomsten is gevoerd.

800

De nevenovereenkomst is evenwel een gangbare commerciële overeenkomst, die ook op zichzelf zou kunnen bestaan, zonder dat sprake is van de schikking van een geschil. Omgekeerd gebiedt de sluiting van de schikkingsovereenkomst niet dat tegelijkertijd een commerciële overeenkomst wordt gesloten. Aldus is de koppeling van die twee overeenkomsten niet noodzakelijk. Bovendien kan zij niet door de schikking van een geschil worden gerechtvaardigd, aangezien de nevenovereenkomst niet het treffen van een dergelijke schikking, maar het totstandbrengen van een commerciële transactie tot doel heeft.

801

Daarenboven houdt de nevenovereenkomst waardeoverdrachten tussen de partijen in, al dan niet van financiële aard. Zij kan met name waardeoverdrachten door de octrooihouder ten gunste van de generieke onderneming inhouden.

802

Er bestaat dus een risico dat de koppeling van een commerciële overeenkomst aan een schikkingsovereenkomst waarin een verhandelingsverbod en een niet-betwistingsbeding zijn opgenomen, die als zodanig mededingingsbeperkend zijn (zie punt 257 hierboven), in werkelijkheid is bedoeld om de generieke onderneming, onder het mom van een commerciële transactie die in voorkomend geval de vorm van een complexe contractuele constructie aanneemt, via een in de nevenovereenkomst overeengekomen waardeoverdracht aan te sporen om met die bedingen in te stemmen.

803

Bijgevolg is de koppeling, in de in punt 798 hierboven uiteengezette omstandigheden, van een schikkingsovereenkomst met mededingingsbeperkende bedingen aan een commerciële overeenkomst – die normaliter niet de schikking van een geschil tot doel heeft (zie punt 800 hierboven) en op grond waarvan een waardeoverdracht door de originator-onderneming ten gunste van de generieke onderneming plaatsvindt – een ernstige aanwijzing voor het bestaan van een betaling in omgekeerde richting (zie punt 264 hierboven).

804

De in het vorige punt genoemde ernstige aanwijzing is echter niet toereikend en de Commissie dient die aanwijzing dus te staven door andere onderling overeenstemmende gegevens aan te dragen op basis waarvan het bestaan van een betaling in omgekeerde richting kan worden vastgesteld. In de specifieke context van nevenovereenkomsten komt een dergelijke betaling overeen met het deel van de door de originator-onderneming verrichte betaling dat de „normale” waarde van het verhandelde goed overstijgt (of in voorkomend geval met het deel van de „normale” waarde van het verhandelde goed dat de door de generieke onderneming verrichte betaling overstijgt).

805

In dat verband dient te worden benadrukt dat de Commissie op basis van diverse aanwijzingen – waaronder het feit dat Lupin geen enkele garantie gaf dat een octrooi zou worden verleend, dat het geldig zou zijn, dan wel dat de geclaimde producten of werkwijzen niet-inbreukmakend zouden zijn [artikel 2.2, onder a), van de Lupin-overeenkomst] – tot twee maal toe in het bestreden besluit heeft aangegeven dat de aanschaf van de technologie van Lupin niet „tegen marktvoorwaarden” was onderhandeld (overwegingen 1950 en 1952).

806

Opgemerkt moet worden dat het begrip „normale mededingingsomstandigheden” – waarmee het begrip „normale marktvoorwaarden”, dat weliswaar niet op het gebied van mededingingsregelingen wordt gebruikt, verwant is – geen onbekende is in het mededingingsrecht, aangezien het – zij het inderdaad op het specifieke gebied van staatssteun – wordt gebruikt om te bepalen of een staat zich als particuliere investeerder heeft gedragen (arrest van 2 september 2010, Commissie/Scott, C‑290/07 P, EU:C:2010:480, punt 68), dat wil zeggen of het aan de betrokken ondernemingen toegekende voordeel de normale vergoeding is voor een door de staat verkregen tegenprestatie. Dat begrip kan bijgevolg naar analogie een relevante referentieparameter zijn voor de vaststelling of een commerciële transactie die door twee ondernemingen is aangegaan op overwegingen berust die enkel door de economische waarde van het verhandelde goed – bijvoorbeeld het vooruitzicht dat het zal renderen – en dus door normale marktvoorwaarden zijn ingegeven.

807

Indien de Commissie aanwijzingen of bewijs heeft aangevoerd op basis waarvan zij kan overwegen dat de nevenovereenkomst niet tegen normale marktvoorwaarden is gesloten, kunnen de partijen bij de overeenkomsten hun versie van de feiten aandragen door hun beweringen te onderbouwen met het bewijsmateriaal dat zij kunnen overleggen en op basis waarvan kan worden overwogen dat de commerciële overeenkomst, ook al is die aan de schikkingsovereenkomst gekoppeld, wordt gerechtvaardigd door andere redenen dan de uitsluiting van een concurrent door middel van een betaling in omgekeerde richting. De partijen bij de overeenkomsten kunnen aldus, door passende gegevens aan te dragen die betrekking hebben op bijvoorbeeld de industriële en commerciële gebruiken in de sector of op de bijzondere omstandigheden van het geval, aanvoeren dat de nevenovereenkomst tegen marktvoorwaarden is gesloten.

808

Rekening houdend met alle gegevens waarover zij beschikt en in voorkomend geval met het ontbreken van een verklaring of een plausibele verklaring van de partijen bij de overeenkomsten, kan de Commissie na een alomvattende beoordeling goede gronden hebben om te overwegen dat de nevenovereenkomst niet tegen normale marktvoorwaarden is gesloten, dat wil zeggen dat de door de originatoronderneming verrichte betaling de waarde van het verhandelde goed overstijgt (of dat de waarde van het goed dat aan de generieke onderneming is overgedragen de door haar verrichte betaling overstijgt). De Commissie kan dan vaststellen dat sprake is van een betaling in omgekeerde richting (zie punt 804 hierboven).

809

Indien een betaling in omgekeerde richting niet tot doel heeft de kosten te vergoeden die inherent zijn aan de schikking, dan is die betaling een stimulerend voordeel (zie punt 265 en de punten 278 tot en met 280 hierboven). Dat is het geval wanneer een betaling voortvloeit uit een nevenovereenkomst die niet het treffen van de schikking van een geschil, maar het totstandbrengen van een commerciële transactie tot doel heeft (zie punt 800 hierboven).

810

Niettemin kunnen de partijen bij de overeenkomsten zich nog beroepen op de onbeduidende aard van het betrokken voordeel, waarvan het bedrag ontoereikend zou zijn om te worden aangemerkt als een aanzienlijke prikkel om in te stemmen met de mededingingsbeperkende bedingen in de schikkingsovereenkomst (zie punt 280 hierboven).

811

In het licht van voorgaande overwegingen moeten thans de bijzondere omstandigheden van het geval worden onderzocht.

812

Opgemerkt moet worden dat Servier en Lupin op dezelfde dag zowel een schikkingsovereenkomst zijn overeengekomen die een verhandelingsverbod en een niet-betwistingsbeding bevatte, als een overeenkomst inzake technologieoverdracht waarbij Lupin drie door haar ingediende octrooiaanvragen aan Servier heeft overgedragen. Die twee overeenkomsten zijn bovendien in de vorm van één enkele overeenkomst gesloten. De band tussen die twee overeenkomsten is dus evident.

813

Via de overdrachtovereenkomst vindt bovendien een waardeoverdracht door Servier ten gunste van Lupin plaats.

814

Uit de punten 812 en 813 hierboven blijkt dat de overdrachtovereenkomst een nevenovereenkomst is op grond waarvan een waardeoverdracht door de originator-onderneming ten gunste van de generieke onderneming plaatsvindt. Dat is een ernstige aanwijzing dat de betrokken waardeoverdracht niet enkel de tegenprestatie is voor het in het kader van de nevenovereenkomst verhandelde goed, maar tevens een betaling in omgekeerde richting inhoudt (in de zin van die uitdrukking op het gebied van nevenovereenkomsten).

815

Bovendien staat vast dat Servier Lupin in het kader van de overdrachtovereenkomst een geldbedrag van 40 miljoen EUR heeft betaald, dat, zoals de Commissie in de overwegingen 1871 en 1947 van het bestreden besluit terecht heeft opgemerkt, absoluut gezien een groot bedrag is.

816

Een dergelijk bedrag oversteeg de winst uit verkoop die Lupin gedurende de eerste twee à drie jaar na haar autonome markttoetreding kon verwachten, zoals de Commissie in overweging 1974 van het bestreden besluit terecht heeft vastgesteld.

817

Tevens staat vast dat het betrokken bedrag hoger was dan het bedrag dat een andere, soortgelijke generieke onderneming had geïnvesteerd in de ontwikkeling van haar eigen perindopril, zoals de Commissie in overweging 1962 van het bestreden besluit heeft benadrukt. Een dergelijke door de Commissie gebruikte aanwijzing is, anders dan verzoeksters stellen, bijzonder relevant.

818

Hieraan moet worden toegevoegd dat Lupin geen octrooien, maar enkel octrooiaanvragen overdroeg. Bovendien was uitdrukkelijk in de overeenkomst bepaald dat Lupin geen enkele garantie gaf dat een octrooi zou worden verleend, dat het geldig zou zijn, dan wel dat de geclaimde producten of werkwijzen niet-inbreukmakend zouden zijn [artikel 2.2, onder a), van de Lupin-overeenkomst].

819

Tot slot staat vast dat Servier en Lupin in hun antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar weliswaar beide hebben ontkend dat de schikking afhankelijk was van de voorwaarde dat de octrooiaanvragen werden overgedragen, maar Lupin daaraan voorafgaand had aangegeven dat de overdracht van die aanvragen integraal onderdeel uitmaakte van de onderhandelingen in het kader van de schikking van het geschil. Bovendien had zij de ontvangen betalingen beschreven als „betalingen van de schikking” of „bedragen van de schikking” (overweging 1937 van het bestreden besluit).

820

Daarentegen dragen verzoeksters geen enkel nauwkeurig bewijs aan op basis waarvan kan worden aangetoond dat de aanschaf van de octrooiaanvragen van Lupin voor een bedrag van 40 miljoen EUR redelijkerwijs als een rendabele investering kon worden beschouwd (zie voor de voortzetting van de in punt 806 hierboven uiteengezette analogie met het begrip „particuliere investeerder in een markteconomie” arrest van 12 december 2000, Alitalia/Commissie, T‑296/97, EU:T:2000:289, punt 84, waarin is aangegeven dat het gedrag van een particuliere investeerder in een markteconomie is ingegeven door rendabiliteitsvooruitzichten) of in ieder geval als een aanschaf die de koper van die aanvragen inkomsten kon verschaffen die de hoge kosten ervan konden compenseren.

821

Verzoeksters verwijzen inderdaad, zelfs al is het op weinig gedetailleerde wijze, naar het bestaan van transacties die volgens hen vergelijkbaar zijn met de met Lupin gesloten overdrachtovereenkomst. Het gaat hier evenwel om overeenkomsten waarbij verzoeksters partij waren, die dus enkel als een bijkomstige referentie kunnen worden gebruikt voor de vaststelling of een transactie tegen normale marktvoorwaarden is uitgevoerd. Bovendien zijn sommige van die transacties door de Commissie als inbreuk op het mededingingsrecht aangemerkt. Tot slot tonen verzoeksters niet aan dat de in het kader van die verschillende transacties overgedragen technologie gelijkwaardig was aan de in de overdrachtovereenkomst aan de orde zijnde technologie.

822

Het is juist dat verzoeksters in dat verband ook verwijzen naar het advies van een persoon die zichzelf beschrijft als een adviseur op het gebied van de intellectuele eigendom. Die persoon preciseert evenwel zelf dat hij zijn advies namens Servier heeft uitgebracht. Dat beperkt per definitie de bewijskracht van een dergelijk advies. Bovenal zijn de conclusie van dat advies („Ik zou de aankopen dus beschouwen als aankopen die onder de normale praktijk van een onderneming vallen”) en het bewijs waarop die conclusie berust te algemeen om te kunnen aantonen dat de betrokken waardeoverdracht een tegen normale marktvoorwaarden verrichte transactie zou zijn geweest. Bovendien zijn de als referentie gebruikte transacties wederom transacties waaraan Servier heeft deelgenomen en zijn ten minste sommige ervan door de Commissie als inbreuk op het mededingingsrecht aangemerkt.

823

Overigens zou het feit dat de octrooiafdelingen, productieafdelingen of andere diensten van Servier de technologie van Lupin als „interessant” hebben aangemerkt, gesteld al dat dit vaststaat, zoals verzoeksters aanvoeren, niet tot de vaststelling kunnen leiden dat de betrokken waardeoverdracht een tegen normale marktvoorwaarden verrichte transactie zou zijn geweest.

824

Evenmin zou de bewering dat „over de aanvankelijk gestelde eisen is onderhandeld totdat een voor beide partijen aanvaardbaar niveau was bereikt”, gesteld al dat zij is bewezen, tot de vaststelling kunnen leiden dat de betrokken waardeoverdracht een tegen normale marktvoorwaarden verrichte transactie zou zijn geweest.

825

Aldus kan het door verzoeksters aangedragen bewijs, zelfs cumulatief beschouwd, niet leiden tot de vaststelling dat de betrokken waardeoverdracht een tegen normale marktvoorwaarden verrichte transactie zou zijn geweest.

826

Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de Commissie, met name op grond van de in punt 795 hierboven aangehaalde rechtspraak (overweging 1940 van het bestreden besluit), heeft overwogen dat „Servier noch Lupin een geloofwaardige beschrijving [had] kunnen aandragen van de factoren op basis waarvan zij op het uiteindelijke geldbedrag van 40 miljoen EUR [waren] uitgekomen” (overweging 1955). Bovendien heeft zij in overweging 1944 van het bestreden besluit overwogen dat zij „op goede gronden bepaalde conclusies [kon] trekken uit een situatie waarin het mogelijk ontlastende bewijs enkel van de partijen zelf afkomstig [kon] zijn”, en dat „de partijen ondanks meerdere verzoeken om inlichtingen niet in staat [waren] om dergelijk bewijs aan te dragen”. In overweging 1964 van het bestreden besluit heeft zij hieraan toegevoegd dat „Servier niet in staat [was] geweest om documenten uit die periode te verstrekken die opheldering [konden] geven over het bedrag van de uit de aanschaf van de technologie van Lupin verwachte besparingen”. Tot slot heeft zij, met name gelet op het „ontbreken van bewijs” voor het commerciële belang van Servier bij de door Lupin overgedragen technologie, geconcludeerd dat de uit de overdrachtovereenkomst voortvloeiende waardeoverdracht een aanzienlijke prikkel was (overweging 1978 van het bestreden besluit).

827

Gelet op alle voor het Gerecht bepleitte elementen moet worden vastgesteld dat de Commissie heeft bewezen dat sprake was van een betaling in omgekeerde richting die niet inherent was aan de schikking van het betrokken geschil (zie punt 809 hierboven), en dus van een prikkel.

828

Tot slot dient, gelet op de in de punten 815 tot en met 827 hierboven uiteengezette overwegingen, te worden opgemerkt dat de onbeduidende aard van het betrokken voordeel, waarvan het bedrag aldus ontoereikend zou zijn om te worden aangemerkt als een aanzienlijke prikkel om in te stemmen met de mededingingsbeperkende bedingen in de schikkingsovereenkomst (zie punt 810 hierboven), niet is bewezen.

829

In casu bevat de Lupin-overeenkomst een verhandelingsverbod en een niet-betwistingsbeding, die, zoals is opgemerkt in punt 257 hierboven, als zodanig een mededingingsbeperkend karakter hebben.

830

Verzoeksters stellen niettemin dat het verhandelingsverbod en het niet-betwistingsbeding in de Lupin-overeenkomst geen mededingingsbeperkend karakter hadden, gelet op de uit andere bedingen van de overeenkomst voortvloeiende tempering van dat beperkende karakter. Onderzocht moet worden of een dergelijke bewering gegrond is.

831

Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de door de overeenkomst beoogde producten zijn beschreven in considerans A ervan, waarin wordt verwezen naar „farmaceutische middelen met als werkzaam bestanddeel perindopril tert-butylamine (ook perindopril erbumine genoemd) en elk zout hiervan (‚de producten’)”.

832

Hoewel considerans A van de Lupin-overeenkomst verwijst naar lopende geschillen op Europees niveau die, zoals uit de consideransen B en D van dezelfde overeenkomst blijkt, enkel betrekking hebben op het 947-octrooi, lijkt een dergelijk beding, gelet op de bewoordingen ervan, niet enkel gericht op de producten met de alfavorm van perindopril erbumine, dat wil zeggen de door het 947-octrooi beschermde producten, maar op alle producten die erbumine, ongeacht de vorm ervan, bevatten.

833

Bovendien zijn de bewoordingen „elk zout hiervan” dubbelzinnig. Enerzijds is het grammaticaal gezien immers logischer dat „hiervan” naar het perindopril tert-butylamine verwijst, dat wil zeggen het erbumine, en niet naar het perindopril in zijn geheel, aangezien dat laatste als zodanig niet in de zinsnede wordt genoemd. Anderzijds staat vast dat het erbumine een zout is, zodat „hiervan” niet naar het erbumine, maar meer in het algemeen naar het perindopril in zijn geheel zou moeten verwijzen.

834

Bijgevolg is het op basis van de bewoordingen van de bedingen van de overeenkomst moeilijk vast te stellen of de door die overeenkomst beoogde producten zich beperken tot de alfavorm van erbumine of ook andere vormen van erbumine of zelfs andere zouten van perindopril omvatten.

835

In die onzekere context moet worden nagegaan of de omvang van het verhandelingsverbod en het niet-betwistingsbeding niet dermate begrensd is dat die bedingen hun beperkende karakter zouden verliezen.

836

In de eerste plaats is het beperkende karakter van het niet-betwistingsbeding evident, aangezien artikel 1.3 van de Lupin-overeenkomst als volgt luidt:

„Lupin verbindt zich ertoe om na de datum van de onderhavige overeenkomst in geen enkel land [– met uitzondering van landen die niet tot de EER behoren –] rechtstreekse of indirecte pogingen te ondernemen om de Octrooien of ieder ander octrooi van Servier of van haar dochterondernemingen op de producten te laten herroepen, ongeldig te laten verklaren of anderszins te betwisten, noch een derde hierbij te helpen of hiertoe de opdracht te geven.”

837

Bovendien blijkt uit de verschillende schrijfwijzen – te weten „de Octrooien” enerzijds en de „octrooien van Servier” anderzijds – die respectievelijk in considerans D en in artikel 1.3 van de Lupin-overeenkomst worden gebruikt, dat dat artikel niet alleen van toepassing is op de in consideransen B tot en met D beoogde octrooien (waaronder het 947-octrooi), waarover tussen Lupin en Servier reeds bekende geschillen bestonden, maar ook, in ieder geval mogelijkerwijs, op een geheel van octrooien die niet bij naam zijn genoemd en die de door de overeenkomst bedoelde producten beschermen.

838

Wat in de tweede plaats de omvang van het verhandelingsverbod betreft, legt artikel 1.6 van de Lupin-overeenkomst Lupin een verhandelingsverbod op dat van toepassing is op de door de overeenkomst beoogde producten.

839

Uit de bepalingen van artikel 1.6 van de Lupin-overeenkomst blijkt niettemin dat Lupin de door Servier geleverde producten of haar eigen producten kan verkopen of te koop kan aanbieden wanneer aan de in artikel 4.1 van die overeenkomst neergelegde voorwaarden is voldaan. In artikel 4.1 zijn de voorwaarden neergelegd waaronder Servier haar producten aan Lupin moet verkopen. Die bepaling voorziet in drie mogelijke gevallen.

840

In het eerste geval kan Lupin tot één van de in de overeenkomst beoogde nationale markten toetreden, indien op die markt bepaalde producten van Servier door een derde worden verhandeld. In het tweede geval kan Lupin tot een dergelijke markt toetreden indien de octrooiaanvraag van Servier wordt afgewezen of indien haar octrooi afloopt, ongeldig wordt verklaard of wordt herroepen. In het derde geval ten slotte kan Lupin tot een dergelijke markt toetreden indien op die markt een niet door Servier vervaardigd generiek geneesmiddel wordt verhandeld – tenzij een door Servier ingediend verzoek om een voorlopige maatregel niet is afgewezen – en de verhandeling van dat generieke geneesmiddel niet in strijd is met een maatregel die op die markt van kracht is.

841

Aldus is de markttoetreding van Lupin met met name haar eigen producten (zie punt 839 hierboven) in wezen in twee gevallen mogelijk.

842

Ten eerste is de markttoetreding van Lupin mogelijk wanneer Servier de verkoop van haar producten door een derde toestaat, afziet van het indienen van een octrooiaanvraag of afziet van het indienen van een verzoek om een maatregel, dat wil zeggen in omstandigheden die afhankelijk zijn van een discretionaire beslissing van Servier waarop Lupin geen enkele invloed heeft. In dat eerste geval kan niet worden overwogen dat de toepassing van de in artikel 4.1 van de Lupin-overeenkomst neergelegde voorwaarden afbreuk doet aan het aan het verhandelingsverbod inherente beperkende karakter (zie punt 257 hierboven), laat staan dat zij de markttoetreding van Lupin bevordert.

843

Ten tweede is de markttoetreding van Lupin mogelijk wanneer Servier zich niet op grond van haar octrooien tegen een dergelijke toetreding kan verzetten. In dat geval biedt artikel 4.1 van de Lupin-overeenkomst Lupin geen mogelijkheid om eerder tot markt toe te treden dan mogelijk zou zijn in het licht van de gevolgen van een nog geldig of tegenwerpbaar octrooi. Dat artikel verbindt enkel gevolgen aan het ontbreken van een geldig of tegenwerpbaar octrooi door aldus te voorkomen dat iedere band tussen het verhandelingsverbod en een dergelijk octrooi ontbreekt en dat dat verbod daardoor evident een dusdanige mate van schadelijkheid vertoont voor de goede werking van de mededinging dat het opnemen ervan als een beperking naar strekking wordt aangemerkt (zie punt 877 hierna). In dat tweede geval kan dus niet worden overwogen dat de toepassing van de in artikel 4.1 van de Lupin-overeenkomst neergelegde voorwaarden het aan het verhandelingsverbod inherente beperkende karakter ter discussie stelt (zie punt 257 hierboven), laat staan dat zij de markttoetreding van Lupin bevordert.

844

Bijgevolg moet worden vastgesteld dat het verhandelingsverbod, ondanks de bepalingen van artikel 4.1 van de Lupin-overeenkomst, een beperkend karakter heeft.

845

Aan de voorgaande conclusie kan niet worden afgedaan door de andere argumenten van verzoeksters.

846

In de eerste plaats stellen verzoeksters dat Lupin op grond van de overeenkomst vervroegd tot de markt kon toetreden, dat wil zeggen vóór de verwachte datum waarop de geldigheid van het 947-octrooi afliep. Een dergelijke vervroegde toetreding zou het mededingingsbeperkende karakter van een verhandelingsverbod temperen of zelfs neutraliseren.

847

Er zij opgemerkt dat – hoewel een dergelijke uitlegging vanwege de complexe bewoordingen van artikel 1.6 van de Lupin-overeenkomst niet evident is – zou kunnen worden aangenomen dat Lupin op grond van dat artikel, gelezen in samenhang met artikel 4.1, onder c), van diezelfde overeenkomst, met haar eigen producten tot de markt kan toetreden wanneer een niet door Servier vervaardigd generiek „product” tot de markt is toegetreden zonder een maatregel te schenden (en daarenboven geen door Servier ingediend verzoek om een maatregel in behandeling is).

848

De in artikel 4.1, onder c), van de Lupin-overeenkomst gebruikte term „product” moet, aangezien die met een hoofdletter begint, worden opgevat in de in considerans A van die overeenkomst bedoelde zin, daar die term in die considerans met een hoofdletter is geschreven (zie punt 831 hierboven).

849

Gelet op considerans A van de Lupin-overeenkomst, die lijkt te verwijzen naar producten die erbumine, ongeacht de vorm ervan, bevatten (zie punt 832 hierboven), zou artikel 4.1, onder c), van die overeenkomst, daar waar dit verwijst naar de producten die niet in strijd met een maatregel worden verhandeld, aldus kunnen worden uitgelegd dat het gericht is op producten met een andere vorm van erbumine dan de alfavorm. Derhalve zou de overeenkomst aldus kunnen worden uitgelegd dat zij Lupin toestaat om tot de markt toe te treden na het eventueel door een derde op de markt brengen van een generiek perindopril met de niet-alfavorm van erbumine.

850

Daarnaast leiden de dubbelzinnige bewoordingen van considerans A van de Lupin-overeenkomst tevens tot onzekerheid over de mogelijke uitlegging dat artikel 4.1, onder c), van diezelfde overeenkomst, daar waar dit verwijst naar de producten die niet in strijd met een maatregel worden verhandeld, ook zou zijn gericht op producten die geen erbumine bevatten (zie punt 833 hierboven). Dit zou dus tot de vaststelling kunnen leiden dat Lupin op grond van de overeenkomst tot de markt kon toetreden na de eventuele markttoetreding van een derde met ieder generiek perindopril in de vorm van een zout, waaronder een ander zout dan erbumine.

851

Derhalve zou kunnen worden geconcludeerd dat Lupin op grond van de overeenkomst vervroegd – ten opzichte van de verwachte geldigheidsduur van het 947-octrooi – met haar eigen producten tot de markt kon toetreden, omdat zij door de eventuele markttoetreding van een derde met producten zonder de alfavorm van erbumine, aangezien die geen maatregel ter bescherming van dat octrooi zou kunnen schenden, op haar beurt met haar eigen producten tot de markt zou kunnen toetreden.

852

Vanwege de in de punten 846 tot en met 850 hierboven uiteengezette onzekerheden over de strekking van de artikelen 1.6 en 4.1 van de Lupin-overeenkomst kon Lupin evenwel vrezen dat het verhandelingsverbod van toepassing zou blijven na de markttoetreding van een derde met een generiek perindopril met een niet-alfavorm van erbumine of met een generiek perindopril zonder erbumine. Een dergelijke twijfel kon haar als zodanig ontmoedigen om tot de markt toe te treden. Hierbij komt nog een andere onzekerheid die te maken heeft met het feit dat Servier, zelfs indien zou worden uitgegaan van een ruime uitlegging van het begrip „product” (in de zin dat het ieder zout van perindopril omvat), alsnog zou kunnen verzoeken om een maatregel, ook voor een product dat evident geen inbreuk maakt op een van haar octrooien, in het bijzonder het 947-octrooi, wat tot gevolg zou hebben dat artikel 4.1, onder c), van de Lupin-overeenkomst buiten toepassing zou blijven totdat een dergelijk verzoek zou worden afgewezen.

853

Dienaangaande kan wat de Franse markt betreft bovendien worden opgemerkt dat de partijen meermaals hebben gecorrespondeerd over de vraag of Lupin vanwege de markttoetreding van Sandoz op haar beurt ook tot de markt kon toetreden. Zo heeft Lupin in een brief van 17 maart 2009 aan Servier gevraagd of zij bezwaar had tegen haar toetreding tot de Franse markt. In een brief van 31 maart 2009 heeft Servier echter enkel aangegeven dat het product van Sandoz op geen van haar octrooien inbreuk maakte. Naar aanleiding van dat antwoord zag Lupin zich genoodzaakt om Servier bij brief van 3 april 2009 te verzoeken om verduidelijking. Zij schreef onder meer het volgende:

„Lupin meent dat Servier geen enkele geldige reden heeft om bezwaar te maken tegen de verkoop door Lupin van haar product op basis van perindopril erbumine aan haar lokale partner(s) in Frankrijk, noch tegen de wederverkoop van dat product door haar partner(s) in Frankrijk. Uit uw brief van 31 maart 2009 blijkt niet duidelijk of Servier het met een van deze punten oneens is. Indien Servier het hiermee oneens is, verzoeken wij u om vóór 9 april 2009 bij de afsluiting van de activiteit een volledige toelichting van haar standpunt te geven.”

854

Aldus blijkt al uit het bestaan van de brieven van Lupin en uit de inhoud van de laatste brief dat zij onzeker was over haar mogelijkheid om zonder schending van de overeenkomst tot de Franse markt toe te treden.

855

Bijgevolg moet worden vastgesteld dat het verhandelingsverbod, ongeacht de aan considerans A van de Lupin-overeenkomst gegeven uitlegging, een beperkend karakter heeft, des te meer daar de onzekerheden die uit de complexiteit van een overeenkomst of uit de dubbelzinnigheid van de bewoordingen ervan voortvloeien, de partijen niet van hun aansprakelijkheid ten aanzien van het mededingingsrecht mogen bevrijden.

856

Gesteld al dat de in punt 851 hierboven uiteengezette uitlegging van de overeenkomst zou worden gevolgd, dan kan vanwege de hypothetische aard van de aan het einde van de punten 849 en 850 hierboven genoemde gebeurtenissen, te weten het door een derde op de markt brengen van een generiek product, niet worden geconcludeerd dat sprake is van de neutralisering van het beperkende karakter van het verhandelingsverbod en dus dat geen sprake is van een inbreuk in dat verband. Er moet namelijk onderscheid worden gemaakt tussen, enerzijds, de kwestie van het bestaan zelf van de inbreuk, waaraan niet kan worden afgedaan door de loutere mogelijkheid dat toekomstige gebeurtenissen zich zullen voordoen, en, anderzijds, de kwestie van de duur van de inbreuk, die afhankelijk kan zijn van het daadwerkelijk optreden van die gebeurtenissen.

857

Bovendien is de vervroegde markttoetreding van Lupin hoe dan ook afhankelijk van het op de markt brengen door een derde van een generiek product, dat wil zeggen van een omstandigheid waarop de partijen bij de overeenkomst geen invloed hebben en die bovendien onzeker is. Die toetreding is dus niet het resultaat van een duidelijke door de partijen gemaakte keuze, waarop zij zich zouden kunnen beroepen om te bewijzen dat de tussen hen gesloten overeenkomst en in het bijzonder het in die overeenkomst opgenomen verhandelingsverbod geen mededingingsbeperkend karakter heeft.

858

In de tweede plaats voorziet artikel 4.2 van de Lupin-overeenkomst inderdaad in de toekomstige sluiting van een leveringsovereenkomst tussen de partijen. Niettemin is de uitvoering van een dergelijke overeenkomst afhankelijk van de vervulling van één van de in artikel 4.1 van de Lupin-overeenkomst bepaalde voorwaarden. Aangezien de uitvoering van dat laatste artikel, zoals hiervoor is opgemerkt, niet kan leiden tot de vaststelling dat het verhandelingsverbod geen beperkend karakter heeft, geldt hetzelfde voor de in artikel 4.2 genoemde leveringsovereenkomst.

859

Daarenboven kan worden opgemerkt dat de partijen geen enkele leveringsovereenkomst hebben gesloten. Bovendien was in de Lupin-overeenkomst niet bepaald dat het niet sluiten van een leveringsovereenkomst belangrijke juridische gevolgen voor de partijen zou hebben, zoals bijvoorbeeld de beëindiging van de Lupin-overeenkomst in haar geheel of van het hierin opgenomen verhandelingsverbod of niet-betwistingsbeding. Aldus zou – gesteld al dat een leveringsovereenkomst als bevorderlijk zou kunnen worden aangemerkt voor de markttoetreding van een generieke onderneming die een potentiële concurrent van de originatoronderneming zou zijn – de Lupin-overeenkomst, waarin enkel het uitgangspunt van een leveringsovereenkomst was bepaald, zonder dat hiernaast was voorzien in maatregelen of sancties teneinde de uitvoering ervan te waarborgen, in casu niet als bevorderlijk voor de markttoetreding van Lupin kunnen worden aangemerkt.

860

Hoewel uit artikel 4.2 van de Lupin-overeenkomst blijkt dat de leveringsovereenkomst was bedoeld om de toepassing van artikel 4.1 van de Lupin-overeenkomst mogelijk te maken, in welk artikel Servier de „harde” toezegging had gedaan dat zij de „producten” in de zin van de overeenkomst aan Lupin zou leveren, moet het dwingende karakter van de door Servier gedane toezegging, gelet op de in punt 859 hierboven uiteengezette overwegingen, niettemin worden gerelativeerd.

861

In de derde plaats stellen verzoeksters dat een uitlegging van artikel 1.3 van de Lupin-overeenkomst dat het niet-betwistingsbeding zich verder uitstrekt dan enkel het 947-octrooi, ingevolge artikel 1.7 van dezelfde overeenkomst moet leiden tot de overweging dat Lupin over een kosteloze licentie op al die octrooien beschikte. Een dergelijke bewering is echter onjuist, gelet op de bewoordingen van dat laatste beding zoals die door verzoeksters in de procestaal zijn vertaald en die als volgt luiden:

„Teneinde iedere verwarring te voorkomen, verleent deze overeenkomst Lupin in geen enkel rechtsgebied rechten of licenties op de octrooien van Servier, met dien verstande dat noch Servier, noch haar dochterondernemingen, licentiehouders en/of rechthebbenden op de octrooien van Servier, hun rechten op de octrooien van Servier zullen uitoefenen met betrekking tot de uitoefening door Lupin van haar recht om de door Lupin/Lupin (Europe) Limited vervaardigde producten te verhandelen die op grond van artikel 1.6 zijn toegestaan.”

862

De bewoordingen van die bepaling zijn immers weinig duidelijk vanwege een, in elk geval schijnbare, tegenstelling tussen het eerste deel van de zin (verleent deze overeenkomst Lupin in geen enkel rechtsgebied rechten of licenties op de octrooien van Servier) en het daaropvolgende deel [met dien verstande dat noch Servier, noch haar dochterondernemingen, licentiehouders en/of rechthebbenden op de octrooien van Servier, hun rechten op de octrooien van Servier zullen uitoefenen met betrekking tot de uitoefening door Lupin van haar recht om de door Lupin/Lupin (Europe) Limited vervaardigde producten te verhandelen die op grond van artikel 1.6 zijn toegestaan]. Voorts komt de noodzaak van het eerste zinsdeel niet duidelijk naar voren, omdat uit geen enkele bepaling van de overeenkomst kon worden opgemaakt dat Lupin over een licentie beschikte op andere rechten dan die welke voortvloeiden uit de technologie die zij aan Servier overdroeg. Bovendien wordt de duiding van het artikel nog verder bemoeilijkt door de verwijzing hierin naar artikel 1.6 van de Lupin-overeenkomst, dat op zijn beurt verwijst naar artikel 4.1 van die overeenkomst, waarin de voorwaarden zijn neergelegd waaronder Lupin met haar eigen product tot de markt kan toetreden. Aldus kon artikel 1.7, gelet op de bewoordingen ervan, twijfels doen rijzen die Lupin als zodanig konden ontmoedigen om tot de markt toe te treden.

863

Bovenal is de niet-uitoefening door Servier van haar rechten op octrooigebied jegens Lupin afhankelijk van de vervulling van één van de in artikel 4.1 van de Lupin-overeenkomst neergelegde voorwaarden (waarnaar artikel 1.6 van die overeenkomst verwijst). Aangezien uit de uitvoering van artikel 4.1, zoals uiteengezet in de punten 844 en 855 hierboven, niet kan worden geconcludeerd dat het verhandelingsverbod geen beperkend karakter heeft, geldt hetzelfde voor de uitvoering van artikel 1.7 van dezelfde overeenkomst, ook indien de uitdrukking „Octrooien van Servier” in ruime zin wordt opgevat, dat wil zeggen dat zij de octrooien omvat die niet alleen betrekking hebben op de alfavorm van het erbumine, maar ook op ander vormen van erbumine en zelfs op andere zouten van perindopril.

864

Uit het voorgaande volgt dat de Commissie terecht heeft kunnen vaststellen dat sprake was van een beperking van de inspanningen van Lupin om met Servier te concurreren.

865

Ten aanzien van de in de punten 789 tot en met 864 hierboven uiteengezette overwegingen kan worden opgemerkt dat de Commissie terecht heeft vastgesteld dat er sprake was van zowel een stimulerend voordeel als van een hiermee samenhangende beperking van de inspanningen van Lupin om met Servier te concurreren.

866

Zoals in punt 272 hierboven is opgemerkt, veronderstelt, in het kader van schikkingsovereenkomsten op octrooigebied, de kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking dat de schikkingsovereenkomst sprake is van zowel een stimulerend voordeel voor de generieke onderneming als een hiermee samenhangende beperking van haar inspanningen om met de originator-onderneming te rivaliseren. Indien aan die beide voorwaarden is voldaan, moet een prikkel worden vastgesteld.

867

In het kader van een schikkingsovereenkomst op octrooigebied waarin een verhandelingsverbod en een niet-betwistingsbeding zijn opgenomen waarvan de mededingingsbeperkende aard niet op goede gronden ter discussie is gesteld, kan op basis van het bestaan van een prikkel die de generieke onderneming ertoe aanzet om met die bedingen in te stemmen, worden vastgesteld dat sprake is van een beperking naar strekking (zie punt 273 hierboven).

868

In casu kon de Commissie op basis van de vaststelling van een aanzienlijke prikkel (zie punt 828 hierboven) concluderen dat sprake was van een mededingingsbeperking naar strekking.

869

Bijgevolg heeft de Commissie in het bestreden besluit, anders dan verzoeksters stellen, terecht het bestaan van een beperking naar strekking kunnen vaststellen.

870

Verzoeksters leveren op basis van de omvang van het verhandelingsverbod en het niet-betwistingsbeding niettemin in wezen kritiek op de materiële afbakening van de door de Commissie in het bestreden besluit vastgestelde inbreuk.

871

Zoals in punt 834 hierboven is opgemerkt, is het op basis van de bewoordingen van de bedingen van de Lupin-overeenkomst moeilijk vast te stellen of de door die overeenkomst beoogde producten zich beperkten tot de alfavorm van erbumine, of ook andere vormen van erbumine of zelfs andere zouten van perindopril omvatten.

872

De omvang van het verhandelingsverbod is afhankelijk van de gekozen definitie van het begrip „producten”, aangezien dat begrip zowel wordt gebruikt in artikel 1.6 van de Lupin-overeenkomst als in artikel 4.1 van die overeenkomst, waarnaar artikel 1.6 verwijst.

873

Bovendien was het niet-betwistingsbeding qua omvang niet alleen van toepassing op de in de consideransen B tot en met D van de Lupin-overeenkomst bedoelde octrooien (waaronder het 947-octrooi), maar ook op een geheel van octrooien die niet bij naam waren genoemd en waarvan de afbakening afhankelijk was van het begrip „producten”, zoals dat in de overeenkomst was neergelegd (zie punt 836 hierboven).

874

Zoals de Commissie terecht in het bestreden besluit (overweging 1912) heeft aangegeven, leidden de termen van de overeenkomst tot onzekerheid over de werkingssfeer van het verhandelingsverbod en het niet-betwistingsbeding.

875

Zo riepen de termen van de Lupin-overeenkomst twijfels op over de vraag of het verhandelingsverbod kon worden toegepast op iedere vorm van erbumine, of zelfs op andere zouten van perindopril dan erbumine, en over de vraag of het niet-betwistingsbeding kon worden toegepast op andere octrooien dan het 947-octrooi, met name op de octrooien op producten die geen erbumine bevatten. Een dergelijke twijfel kon Lupin als zodanig ontmoedigen, ten eerste, om tot de markt toe te treden, ook met producten die andere vormen van erbumine dan de alfavorm ervan of zelfs andere zouten van perindopril dan erbumine bevatten, en, ten tweede, om de octrooien op perindopril dat andere vormen van erbumine dan de alfavorm ervan of zelfs andere zouten van perindopril dan erbumine bevat, te betwisten.

876

Tevens moet rekening worden gehouden met het feit dat de betrokken redactionele dubbelzinnigheden staan in een overeenkomst waarvan de Commissie terecht heeft overwogen dat zij inbreuk maakte op het mededingingsrecht voor wat betreft het niet-betwistingsbeding en het verhandelingsverbod met betrekking tot het 947-octrooi en de onder dat octrooi vallende producten (zie punt 869 hierboven). Tot slot staat vast dat de partijen bij de overeenkomst beschikten over toereikende middelen om capabele professionals in de arm te nemen om dergelijke dubbelzinnigheden te beperken, zij het dat zij hiervoor slechts weinig tijd hadden. Gelet op de voorgaande overwegingen mocht de Commissie terecht vaststellen dat de werkingssfeer van het verhandelingsverbod zich uitstrekte tot producten die geen erbumine, dan wel andere vormen dan de alfavorm ervan bevatten, en dat de werkingssfeer van het niet-betwistingsbeding zich niet enkel uitstrekte tot het 947-octrooi, maar tot ieder octrooi dat op die producten betrekking had (overwegingen 1912 en 1918 van het bestreden besluit).

877

Dienaangaande zij opgemerkt dat het bestaan van een verhandelingsverbod en een niet-betwistingsbeding, voor zover de werkingssfeer ervan ruimer is dan de omvang van een nader bepaald octrooi en van de onder dat octrooi vallende producten, op evidente wijze de goede werking van de normale mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat het opnemen van die bedingen als een beperking naar strekking kan worden aangemerkt, zonder dat zelfs daarenboven het bestaan van een prikkel behoeft te worden bewezen. Die bedingen zijn in dat geval immers geenszins gerechtvaardigd in het kader van de schikking van een geschil dat betrekking heeft op een nader bepaald octrooi, en de beperkende gevolgen ervan zijn niet dezelfde als de gevolgen van dat octrooi (zie de punten 257 tot en met 261 hierboven).

878

Zelfs indien zou worden aangenomen dat de Commissie onterecht heeft vastgesteld dat de betrokken inbreuk andere vormen van erbumine dan de door het 947-octrooi beschermde alfavorm ervan of zelfs andere zouten dan erbumine betrof, zou een dergelijke beoordelingsfout, gelet op de beperkte en bijkomstige rol die die vaststelling in de redenering van de Commissie speelt, niet kunnen afdoen aan de conclusie van de Commissie dat sprake is van een uit de Lupin-overeenkomst voortvloeiende mededingingsbeperking naar strekking. De redenering van de Commissie berust immers hoofdzakelijk op het bestaan van een prikkel die, zelfs als de werkingssfeer van de beperkende bedingen van de schikkingsovereenkomst zich tot de omvang van dat octrooi beperkt, tot de vaststelling kan leiden dat sprake is van een abnormaal gebruik van het octrooi (zie de punten 253 tot en met 274 hierboven).

879

Uit al het voorgaande blijkt dat het middel van verzoeksters dat zowel tegen het bestaan van een beperking naar strekking als tegen de afbakening door de Commissie van een dergelijke beperking is gericht, moet worden afgewezen.

880

Aan de voorgaande conclusie kan niet worden afgedaan door de andere argumenten van verzoeksters.

881

In de eerste plaats moet aangaande de elementen die moeten aantonen dat de bedoelingen van verzoeksters en die van Lupin legitiem waren, in herinnering worden gebracht dat de kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking in het kader van schikkingsovereenkomsten op octrooigebied veronderstelt dat de schikkingsovereenkomst zowel een stimulerend voordeel voor de generieke onderneming bevat als een hiermee samenhangende beperking van haar inspanningen om met de originator-onderneming te concurreren. Wanneer aan die twee voorwaarden is voldaan, moet een mededingingsbeperking naar strekking worden vastgesteld (zie punt 272 hierboven). Voorts kan de loutere omstandigheid dat een overeenkomst ook andere, legitieme doelstellingen nastreeft evenmin in de weg staan van een kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking (zie punt 222 hierboven).

882

Hieruit volgt dat de in het kader van het onderhavige middel door verzoeksters aangevoerde argumenten dat hun beweegredenen en die van Lupin om de Lupin-overeenkomst aan te gaan, legitiem waren, niet kunnen afdoen aan de kwalificatie van die overeenkomst als beperking naar strekking, die terecht door de Commissie is vastgesteld en die hierboven is bevestigd (zie de punten 869 en 879 hierboven). Die argumenten moeten dan ook worden afgewezen.

883

Dit geldt met name voor, ten eerste, het argument dat Lupin er geen belang meer bij had om het geschil voort te zetten, ten tweede, het argument dat Lupin het initiatief voor de schikking had genomen en, ten derde, het argument dat Servier er geen belang bij had om haar concurrentiepositie ten opzichte van Lupin te beschermen indien zij niet hetzelfde deed met Apotex.

884

In de tweede plaats laat de stelling van verzoeksters dat het niet-betwistingsbeding, met name vanwege het bestaan van parallelle geschillen en het feit dat Lupin niet voornemens was om nieuwe gedingen aanhangig te maken, geen beperkende gevolgen voor de mededinging kon hebben, onverlet dat, voor zover de Lupin-overeenkomst de mededinging in voldoende mate nadelig beïnvloedt om als een beperking naar strekking te kunnen worden aangemerkt, de concrete gevolgen van die overeenkomst en van met name het hierin opgenomen niet-betwistingsbeding niet noodzakelijkerwijs hoeven te worden onderzocht (zie punt 219 hierboven).

885

Om dezelfde redenen moet het argument van verzoeksters worden afgewezen dat het verhandelingsverbod – ook voor zover de omvang ervan ruimer was dan die van het 947-octrooi – met name vanwege het ontbreken van de reële en concrete mogelijkheid voor Lupin om als eerste met een niet-inbreukmakend product tot de markt toe te treden, geen beperkende gevolgen voor de mededinging kon hebben.

886

In de derde plaats zou verzoeksters’ stelling dat de beperkende gevolgen van het verhandelingsverbod hypothetisch zijn, aldus kunnen worden beschouwd dat verzoeksters in feite betwisten dat er sprake is van potentiële mededinging. Hierboven is echter vastgesteld dat Lupin een potentiële concurrent van Servier was.

887

In de vierde plaats zij eraan herinnerd dat wanneer het bestaan van een prikkel is vastgesteld, de partijen zich niet langer kunnen beroepen op hun erkenning van de geldigheid van het octrooi in het kader van de schikking. Het maakt in dat verband geen verschil dat een rechterlijke of bestuurlijke instantie de geldigheid van het octrooi heeft bevestigd (zie punt 269 hierboven). Verzoeksters kunnen zich dus niet op goede gronden beroepen op een, daarenboven hypothetisch, scenario op grond waarvan de geldigheid van het 947-octrooi zowel door de rechterlijke instanties van het Verenigd Koninkrijk als door het EOB zou zijn bevestigd.

888

Uit al het voorgaande volgt dat het onderhavige middel moet worden afgewezen.

889

In de eerste plaats stellen verzoeksters dat de Commissie niet had mogen vaststellen dat de inbreukperiode was aangevangen voordat Lupin haar VHB had verkregen.

890

In werkelijkheid betwisten verzoeksters met een dergelijk argument het bestaan van potentiële mededinging. In punt 751 hierboven is echter vastgesteld dat Lupin ten tijde van de sluiting van de overeenkomst een potentiële concurrent van Servier was.

891

In de tweede plaats stellen verzoeksters dat de Commissie, net als zij voor de Franse markt had gedaan, het einde van de inbreuk in België, in de Tsjechische Republiek, in Ierland en in Hongarije had moeten vaststellen op het moment dat Sandoz tot de markten van die landen toetrad met een generiek perindopril dat geen inbreuk maakte op het 947-octrooi, dat wil zeggen respectievelijk in juni 2008, in juli 2008, in december 2008 en in januari 2009.

892

Derhalve moet worden nagegaan of de Commissie ten onrechte heeft geconcludeerd dat de inbreuk in de betrokken lidstaten na de in punt 891 hierboven genoemde data had voortgeduurd.

893

Om te beginnen moet worden gepreciseerd dat het generieke product waarmee Sandoz tot de markt is toegetreden een vorm van perindopril erbumine is dat is samengesteld uit een „amorf (niet-kristallijn) zout, dat dus geen van de door het 947-octrooi beschermde alfakristallen bevat” (overweging 212 van het bestreden besluit).

894

Tevens zij eraan herinnerd (zie punt 847 hierboven) dat zou kunnen worden aangenomen dat Lupin – hoewel een dergelijke uitlegging vanwege de complexe bewoordingen van artikel 1.6 van de Lupin-overeenkomst niet evident is – op grond van dat artikel, gelezen in samenhang met artikel 4.1, onder c), van diezelfde overeenkomst, met haar eigen producten tot de markt kan toetreden wanneer een niet door Servier vervaardigd generiek „product” op de markt is gekomen zonder een maatregel te schenden en nog geen door Servier ingediend verzoek om een maatregel is afgewezen.

895

De in artikel 4.1, onder c), van de Lupin-overeenkomst gebruikte term „product” moet, aangezien die met een hoofdletter begint, worden opgevat in de in considerans A van die overeenkomst bedoelde zin.

896

Het is echter bijzonder moeilijk precies vast te stellen wat de in considerans A van de Lupin-overeenkomst bedoelde producten (zie de punten 832 en 833 hierboven) zijn, waardoor de toepassing van artikel 4.1, onder c), van die overeenkomst dus wordt bemoeilijkt (zie de punten 849 en 850 hierboven).

897

Aldus bestond er onzekerheid over de afbakening van de werkingssfeer van artikel 4.1, onder c), van de Lupin-overeenkomst en dus tevens over de mogelijkheid om het in artikel 1.6 van die overeenkomst opgenomen verhandelingsverbod toe te passen (zie punt 852 hierboven), met name in het geval van een markttoetreding van een product, zoals dat van Sandoz, dat een niet-alfavorm van erbumine bevat.

898

Vanwege de in de punten 894 tot en met 897 hierboven uiteengezette onzekerheden over de omvang van de artikelen 1.6 en 4.1 van de Lupin-overeenkomst kon Lupin vrezen dat het verhandelingsverbod van toepassing zou blijven na de markttoetreding van een derde met een generiek perindopril met een niet-alfavorm van erbumine of met een generiek perindopril zonder erbumine. Een dergelijke twijfel kon haar als zodanig ontmoedigen om tot de markt toe te treden.

899

Die vrees kon nog worden versterkt door het feit dat Servier hoe dan ook alsnog een verzoek om een maatregel kon indienen, ook voor een product waarvan het evident is dat het op geen van haar octrooien, in het bijzonder het 947-octrooi, inbreuk maakt, wat tot gevolg zou hebben dat artikel 4.1, onder c), van de Lupin-overeenkomst buiten toepassing zou blijven totdat een dergelijk verzoek zou worden afgewezen (zie punt 852 hierboven).

900

Dienaangaande blijkt uit de brieven van Lupin dat zij onzeker was of zij wel tot de Franse markt kon toetreden zonder de overeenkomst te schenden (zie punt 853 hierboven), en aldus dat het verhandelingsverbod op die markt in ieder geval nog steeds van kracht was tot aan die briefwisseling, die op zijn vroegst begin april 2009 lijkt te beëindigd, dat wil zeggen slechts ruim een maand vóór 6 mei 2009, de datum waarop de Commissie het einde van de inbreuk heeft vastgesteld voor wat betreft België, de Tsjechische Republiek, Ierland en Hongarije. Evenmin kan uit een in punt 853 hierboven genoemde brief van Servier worden afgeleid dat zij zeer duidelijk meende dat Lupin tot de markt kon toetreden.

901

Wat betreft de vier in punt 900 hierboven genoemde markten dragen verzoeksters evenmin bewijs aan waarmee kan worden aangetoond dat Servier en Lupin vóór 6 mei 2009 rekening hadden gehouden met de achtereenvolgende toetredingen van Sandoz tot die markten en dat zij, ondanks de uit de dubbelzinnigheid van de overeenkomst voortvloeiende onzekerheden, meenden dat het verhandelingsverbod niet langer van kracht was.

902

De omstandigheid dat het verhandelingsverbod, vanwege de uit de dubbelzinnigheid van de overeenkomst voortvloeiende onzekerheden, van kracht is gebleven, wat er dus op wijst dat tussen de partijen nog steeds een wilsovereenstemming bestond – hetgeen mogelijkerwijs in tegenspraak is met de uitlegging die naderhand aan de voorwaarden voor de toepassing van het beding zou kunnen worden geven, met name door een rechter die de overeenkomst beoordeelt – volstond voor de vaststelling door de Commissie dat de wilsovereenstemming tussen Servier en Lupin, en aldus de inbreuk, ondanks de markttoetredingen van Sandoz voortduurden.

903

Gelet op de voorgaande overwegingen (zie de punten 900 en 901 hierboven) moet hoe dan ook worden geconcludeerd dat het verhandelingsverbod, zelfs al zou worden aangenomen dat de overeenkomst met ingang van de markttoetredingen van Sandoz formeel niet meer van kracht was, nog steeds door Servier en Lupin werd toegepast nadat Sandoz achtereenvolgens tot de vier betrokken markten was toegetreden.

904

Het klopt dat de concrete gevolgen van een overeenkomst op de markt, indien, zoals in casu, sprake is van mededingingsbeperkingen naar strekking, niet in aanmerking behoeven te worden genomen om het bestaan van de inbreuk (zie in die zin arrest van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, EU:C:1999:356, punten 98 en 99) en dus de duur ervan vast te stellen (zie in die zin arrest van 19 maart 2009, Archer Daniels Midland/Commissie, C‑510/06 P, EU:C:2009:166, punten 113, 114 en 140). Hetzelfde geldt voor de inaanmerkingneming van de uitvoering van de overeenkomst (zie in die zin arrest van 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, T‑360/09, EU:T:2012:332, punt 252).

905

Niettemin kan worden vastgesteld dat sprake is van voortzetting van de inbreuk na de periode tijdens welke een overeenkomst formeel van kracht is, wanneer de betrokken ondernemingen zich op verboden wijze zijn blijven gedragen (arresten van 16 juni 2011, Solvay Solexis/Commissie, T‑195/06, niet gepubliceerd, EU:T:2011:280, punt 124, en 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie, T‑360/09, EU:T:2012:332, punt 251).

906

Dat is in casu het geval (zie punt 903 hierboven).

907

Uit het voorgaande blijkt dat het onderhavige, subsidiair door Servier aangevoerde middel moet worden afgewezen.

908

Verzoeksters stellen dat de Commissie het recht meermaals onjuist heeft toegepast en beoordelingsfouten heeft gemaakt met betrekking tot de kwalificatie van de Lupin-overeenkomst als een overeenkomst met mededingingsbeperkende gevolgen.

909

Het onderhavige argument moet, door de overeenkomstige toepassing van de in de punten 566 tot en met 570 hierboven uiteengezette overwegingen, als niet ter zake dienend worden verworpen.

910

Verzoeksters betwisten de kwalificatie als beperking naar strekking van, ten eerste, de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst en, ten tweede, de overdrachtovereenkomst.

943

In afwijking van de in de punten 797 tot en met 803 hierboven uiteengezette overwegingen met betrekking tot nevenovereenkomsten, vormt de koppeling van een gangbare commerciële overeenkomst aan een schikkingsovereenkomst waarin een verhandelingsverbod en een niet-betwistingsbeding zijn opgenomen geen ernstige aanwijzing voor het bestaan van een betaling in omgekeerde richting wanneer de betrokken commerciële overeenkomst een licentieovereenkomst is die betrekking heeft op het betwiste octrooi.

944

Een dergelijke uitzondering volgt uit het feit dat het, hoewel een licentieovereenkomst inzake een octrooi niet de schikking van een geschil, maar de verlening van een toestemming voor het gebruik van dat octrooi beoogt, niettemin gerechtvaardigd kan zijn om die licentieovereenkomst – anders dan het geval is voor andere commerciële overeenkomsten (zie punt 800 hierboven) – te koppelen aan een schikkingsovereenkomst die betrekking heeft op het octrooi dat het voorwerp van de licentie is.

945

Een octrooigeschil ontstaat in beginsel immers doordat de wens van de generieke onderneming om tot de markt toe te treden botst met de wens van de octrooihouder om de rechten die hij aan dat octrooi ontleent te waarborgen. Het door middel van een licentieovereenkomst toestaan van een dergelijke toetreding is dan een bijzonder geschikt middel om het geschil te beëindigen, aangezien hiermee aan de eisen van beide partijen bij het geschil tegemoet kan worden gekomen.

946

Overigens wordt erkend dat het sluiten van een licentieovereenkomst een geschikt middel is voor het beëindigen van een geschil. Een en ander blijkt uit punt 204 van de richtsnoeren van 2004 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht, waarin is gepreciseerd dat het „verlenen van licenties kan dienen als middel om geschillen minnelijk te regelen”. Dat punt is overgenomen in punt 205 van de richtsnoeren van 2014 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht.

947

De koppeling van een licentieovereenkomst aan een schikkingsovereenkomst is des te meer gerechtvaardigd daar de aanwezigheid in een schikkingsovereenkomst van een verhandelingsverbod en een niet-betwistingsbeding enkel legitiem is wanneer die overeenkomst berust op de erkenning door de partijen van de geldigheid van het octrooi (zie de punten 258 tot en met 261 hierboven). Ook de sluiting van een licentieovereenkomst, die voor iedere licentienemer enkel relevant is op voorwaarde dat de licentie daadwerkelijk wordt gebruikt, berust op de erkenning door de partijen van de geldigheid van het octrooi. In zoverre bevestigt de licentieovereenkomst dus de legitimiteit van de schikkingsovereenkomst, wat hun koppeling geheel en al rechtvaardigt.

948

Aangezien het gerechtvaardigd lijkt om een schikkingsovereenkomst inzake een octrooigeschil te koppelen aan een licentieovereenkomst die op datzelfde octrooi betrekking heeft, vormt een dergelijke koppeling, anders dan het geval is voor andere nevenovereenkomsten, geen ernstige aanwijzing voor het bestaan van een betaling in omgekeerde richting (in de zin van die uitdrukking in het kader van nevenovereenkomsten, zie punt 804 hierboven).

949

De Commissie dient zich dus te baseren op andere aanwijzingen dan enkel de koppeling van de licentieovereenkomst aan de schikkingsovereenkomst teneinde te bewijzen dat de licentieovereenkomst niet tegen normale marktvoorwaarden is gesloten en in werkelijkheid een betaling in omgekeerde richting verhult die de generieke onderneming ertoe aanzet om in te stemmen met het verhandelingsverbod en het niet-betwistingsbeding (zie de punten 803 tot en met 808 hierboven).

950

Opgemerkt moet worden dat de vaststelling van het bestaan van een betaling in omgekeerde richting des te minder evident is in het kader van een licentieovereenkomst daar een dergelijke overeenkomst geen financiële overdracht door de originatoronderneming ten gunste van de generieke onderneming inhoudt, maar een financiële overdracht door de generieke onderneming ten gunste van originator-onderneming. In het kader van een licentieovereenkomst betaalt de licentienemer dus een vergoeding aan de octrooihouder.

951

Er is evenwel sprake van een waardeoverdracht door de originator-onderneming ten gunste van de generieke onderneming voor zover de aan de octrooihouder uitgekeerde vergoeding de tegenprestatie is voor het door de generieke onderneming uit hoofde van de licentieovereenkomst verkregen voordeel, namelijk de toestemming om het octrooi te gebruiken teneinde zonder risico tot de markt toe te treden.

952

Het staat dus aan de Commissie om te bewijzen dat die tegenprestatie abnormaal laag is, dat wil zeggen in die mate dat zij niet kan worden gerechtvaardigd door overwegingen die zich beperken tot de economische waarde van het goed dat het voorwerp van de overeenkomst is (zie punt 806 hierboven), en dat de licentieovereenkomst aldus een betaling in omgekeerde richting ten gunste van de generieke onderneming inhoudt.

953

Teneinde te bewijzen dat de schikkingsovereenkomst de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij als een mededingingsbeperking naar strekking kan worden aangemerkt, moet het des te duidelijker zijn dat de betrokken transactie niet tegen normale marktvoorwaarden is gesloten, daar de mededingingsbeperkende strekking van het in die overeenkomst opgenomen verhandelingsverbod en het niet-betwistingsbeding door de licentieovereenkomst wordt getemperd.

954

De gevolgen van het verhandelingsverbod worden immers, in ieder geval deels, tenietgedaan. De licentieovereenkomst gaat zelfs verder dan enkel een gedeeltelijke neutralisering van de gevolgen van dat beding, aangezien zij de markttoetreding van het generieke geneesmiddel bevordert door het met het octrooi samenhangende risico van een geding weg te nemen.

955

Het niet-betwistingsbeding blijft weliswaar beperkende gevolgen sorteren, maar die worden getemperd doordat de licentie een markttoetreding zonder risico van een geding mogelijk maakt. Hoewel het voor de generieke onderneming essentieel is om de geldigheid van het octrooi te kunnen betwisten wanneer zij met risico tot de markt toetreedt, is dat minder het geval wanneer de originator-onderneming haar door middel van een licentieovereenkomst toestemming verleent om tot die markt toe te treden.

956

In dit stadium van de analyse zij eraan herinnerd dat de kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking in het kader van schikkingsovereenkomsten op octrooigebied vereist dat de schikkingsovereenkomst zowel een stimulerend voordeel voor de generieke onderneming bevat als een hiermee samenhangende beperking van haar inspanningen om met de originator-onderneming te rivaliseren (zie punt 272 hierboven). Uit de voorgaande overwegingen volgt echter dat die twee elementen worden getemperd of zelfs ontbreken wanneer een licentieovereenkomst bestaat, zodat niet eenvoudig kan worden vastgesteld of de goede werking van de mededinging in voldoende mate nadelig wordt beïnvloed (zie in die zin arrest van 11 september 2014, CB/Commissie, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punten 49 en 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

957

Hieraan moet worden toegevoegd dat de in punt 943 hierboven genoemde uitzondering noch onverenigbaar is met het feit dat de koppeling van een licentieovereenkomst en een niet-betwistingsbeding één van de beperkingen is die zijn uitgesloten van de vrijstelling die is neergelegd in artikel 2 van verordening (EG) nr. 772/2004 van de Commissie van 27 april 2004 betreffende de toepassing van artikel [101, lid 3, VWEU] op groepen overeenkomsten inzake technologieoverdracht (PB 2004, L 123, blz. 11), noch met de rechtspraak van het Hof zoals die voor het eerst is geformuleerd in het arrest van 25 februari 1986, Windsurfing International/Commissie (193/83, EU:C:1986:75, punten 89 en 92), en is verduidelijkt in het arrest van 27 september 1988, Bayer en Maschinenfabrik Hennecke (65/86, EU:C:1988:448).

958

In de eerste plaats volgt namelijk uit artikel 5 van verordening nr. 772/2004 dat de koppeling van een licentieovereenkomst en een niet-betwistingsbeding één van de beperkingen is die zijn uitgesloten van de vrijstelling van artikel 2 van diezelfde verordening. Niettemin zijn die vrijstelling en die uitsluiting overeenkomstig de artikelen 2 en 5 van die verordening slechts van toepassing voor zover de betrokken overeenkomsten mededingingsbeperkingen bevatten die binnen het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, VWEU vallen. Bijgevolg kan het feit dat de koppeling van een licentieovereenkomst en een niet-betwistingsbeding één van de beperkingen is die zijn uitgesloten van de in artikel 2 van verordening nr. 772/2004 neergelegde vrijstelling niet tot de vaststelling leiden dat een dergelijke koppeling in alle gevallen een mededingingsbeperking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU en in het bijzonder een beperking naar strekking is.

959

Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat, hoewel de in artikel 101, lid 3, VWEU bedoelde buitentoepassingverklaring ten aanzien van een bepaalde overeenkomst vooronderstelt dat die overeenkomst geacht wordt krachtens artikel 101, lid 1, VWEU verboden te zijn, de in lid 3 voorziene mogelijkheid deze vrijstelling groepsgewijs te verlenen niet noodzakelijkerwijs inhoudt dat een bepaalde – tot deze groepen behorende – overeenkomst aan de voorwaarden van lid 1 voldoet. Aldus mag het groepsgewijs verlenen van een vrijstelling bij voorbaat geen enkele – ook niet impliciete – rechtsopvatting inhouden ten aanzien van enigerlei afzonderlijke overeenkomst (arrest van 13 juli 1966, Italië/Raad en Commissie, 32/65, EU:C:1966:42, blz. 607).

960

In de tweede plaats heeft het Hof inderdaad geoordeeld dat een beding van een licentieovereenkomst dat de betwisting van de geldigheid van het octrooi verbood onverenigbaar was met artikel 101, lid 1, VWEU. Het heeft hieraan toegevoegd dat een dergelijk beding duidelijk buiten het specifieke voorwerp van het octrooi viel, dat niet aldus kan worden geïnterpreteerd dat het ook bescherming zou verlenen tegen rechtsvorderingen tot betwisting van de geldigheid van het octrooi, aangezien het algemene belang de opheffing vereist van alle belemmeringen van de economische activiteit, die het gevolg kunnen zijn van een ten onrechte verleend octrooi (arrest van 25 februari 1986, Windsurfing International/Commissie, 193/83, EU:C:1986:75, punten 89 en 92).

961

Niettemin heeft het Hof twee jaar later in een zaak betreffende een schikkingsovereenkomst een arrest gewezen waarin het zijn in het arrest van 25 februari 1986, Windsurfing International/Commissie (193/83, EU:C:1986:75), ingenomen standpunt heeft genuanceerd, door enkel die keer te oordelen dat een niet-betwistingsbeding gelet op de juridische en economische context het karakter kon hebben van een mededingingsbeperking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU (arrest van 27 september 1988, Bayer en Maschinenfabrik Hennecke, 65/86, EU:C:1988:448, punt 16). Hoewel het Hof in datzelfde arrest het voorstel van de Commissie heeft verworpen dat het opnemen van een niet-betwistingsbeding niet langer onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU viel wanneer de betrokken overeenkomst een einde beoogde te maken aan een bij een rechterlijke instantie aanhangig geding, heeft het desondanks niet geoordeeld dat iedere schikkingsovereenkomst met een dergelijk beding onder het in artikel 101, lid 1, VWEU neergelegde verbod viel.

962

Het klopt dat de licentienemers in het kader van een licentieovereenkomst, zoals blijkt uit punt 112 van de richtsnoeren van 2004 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht, „normaliter in de beste positie verkeren om te beoordelen of een intellectuele eigendomsrecht al dan niet ongeldig is” en aldus om het te betwisten. Het is die grond die rechtvaardigt dat de koppeling van een licentieovereenkomst en een niet-betwistingsbeding in beginsel verboden is (conclusie van advocaat-generaal Darmon in de zaak Bayer en Maschinenfabrik Hennecke, 65/86, EU:C:1987:336, punt 8). Wanneer een licentieovereenkomst evenwel wordt overeengekomen in het kader van de schikking van een daadwerkelijk bij een rechterlijke instantie aanhangig geding tussen de betrokken partijen, heeft de licentienemer reeds de gelegenheid gehad om de geldigheid van het betrokken octrooi te betwisten en indien hij uiteindelijk, zonder dat hij hiertoe wordt aangespoord, met een niet-betwistingsbeding (en met een verhandelingsverbod) instemt, betekent dit dat hij het octrooi geldig acht. In die bijzondere context van een schikking waarbij de partijen uiteindelijk de erkenning van de geldigheid van het octrooi overeenkomen, is de rechtvaardigingsgrond voor het verbod van de koppeling van een licentieovereenkomst en een niet-betwistingsbeding dan niet langer relevant, op voorwaarde dat de schikkingsovereenkomst is gebaseerd op de erkenning van de geldigheid van het betrokken octrooi door de partijen bij de overeenkomst en niet op een prikkel die de licentienemer ertoe aanzet om in te stemmen met het niet-betwistingsbeding (en met het verhandelingsverbod).

963

Uit het voorgaande blijkt dat wanneer een daadwerkelijk geschil tussen de betrokken partijen aanhangig is bij een rechterlijke instantie, en een licentieovereenkomst is overeengekomen die rechtsreeks met de schikking van dat geschil verband houdt, de koppeling van die overeenkomst met de schikkingsovereenkomst geen ernstige aanwijzing vormt dat sprake is van een betaling in omgekeerde richting. In dat geval kan de Commissie dus op basis van andere aanwijzingen aantonen dat de licentieovereenkomst een transactie is die niet tegen normale marktvoorwaarden is overeengekomen en aldus een betaling in omgekeerde richting verhult (in de zin van die uitdrukking op het gebied van nevenovereenkomsten, zie punt 804 hierboven).

964

In het licht van de voorgaande overwegingen moet worden nagegaan of de Commissie in casu terecht heeft kunnen concluderen dat de tussen Servier en Krka gesloten schikkingsovereenkomst en licentieovereenkomst als beperking naar strekking konden worden aangemerkt.

965

In de eerste plaats moet worden onderzocht of sprake was van daadwerkelijke geschillen en of de licentieovereenkomst een voldoende rechtstreekse band had met de schikking van die geschillen om de koppeling ervan met de schikkingsovereenkomst te rechtvaardigen.

966

Dienaangaande moet ten eerste worden opgemerkt dat, ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst, tussen Servier en Krka daadwerkelijk geschillen bestonden en dat die geschillen zijn beëindigd als gevolg van de schikkingsovereenkomst, waarvan artikel I, onder i) en ii), bepaalt dat beide partijen zich uit de tussen hen lopende procedures moeten terugtrekken.

967

Tien generieke ondernemingen, waaronder Krka, hadden immers in 2004 voor het EOB oppositie ingesteld tegen het 947-octrooi teneinde het in zijn geheel te laten herroepen. Daarbij hadden zij als gronden aangevoerd dat de uitvinding niet nieuw was, dat er geen uitvinderswerkzaamheid was en dat de uitvinding onvoldoende was geopenbaard. Op 27 juli 2006 heeft de oppositieafdeling van het EOB de geldigheid van dat octrooi bevestigd na lichte wijzigingen in de aanvankelijke claims van Servier. Zeven ondernemingen hebben vervolgens beroep ingesteld tegen de beslissing van het EOB van 27 juli 2006. Krka heeft zich op 11 januari 2007 uit de oppositieprocedure teruggetrokken overeenkomstig de met Servier gesloten schikkingsovereenkomst.

968

Evenzo had Servier in het Verenigd Koninkrijk op 28 juli 2006 bij de High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court), een vordering ingesteld tegen Krka wegens inbreuk op het 340-octrooi. Voorts had zij op 2 augustus 2006 tegen Krka een vordering ingesteld wegens inbreuk op het 947-octrooi, en een verzoek om een voorlopige maatregel ingediend. Op 1 september 2006 had Krka een reconventionele vordering tot nietigverklaring van het 947-octrooi ingesteld en op 8 september 2006 een reconventionele vordering tot nietigverklaring van het 340-octrooi. Op 3 oktober 2006 heeft de High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (patents court), het verzoek van Servier om een voorlopige maatregel toegewezen en de op 1 september 2006 door Krka ingediende vordering afgewezen. Ingevolge de tussen de partijen gesloten schikkingsovereenkomst is op 1 december 2006 de aanhangige procedure beëindigd en de voorlopige maatregel opgeheven.

969

Ten tweede hield zowel de schikkingsovereenkomst als de licentieovereenkomst verband met de betrokken geschillen. De schikkingsovereenkomst en in het bijzonder het hierin opgenomen verhandelingsverbod en niet-betwistingsbeding beperkten zich immers tot de werkingssfeer van de octrooien die het voorwerp waren geweest van de geschillen tussen Servier en Krka. De licentieovereenkomst had betrekking op het 947-octrooi en hield dus ook rechtstreeks verband met die geschillen.

970

Ten derde bestonden er ten tijde van de sluiting van de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst onderling overeenstemmende aanwijzingen waaruit partijen konden opmaken dat het 947-octrooi geldig was (zie de punten 967 en 968 hierboven).