1

Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L 24, blz. 1) voorziet in een systeem van controle door de Europese Commissie van concentraties met een Europese dimensie, zoals gedefinieerd in de artikelen 1 en 3 van die verordening. Die concentraties moeten vóór de totstandbrenging ervan bij de Commissie worden aangemeld (artikel 4 van verordening nr. 139/2004). De Commissie toetst hun verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt (artikel 2 van verordening nr. 139/2004).

2

Artikel 21 van verordening nr. 139/2004 luidt:

„Toepassing van deze verordening en rechtsbevoegdheid

1.   Op concentraties zoals omschreven in artikel 3 is uitsluitend deze verordening van toepassing; de verordeningen (EG) nr. 1/2003, (EEG) nr. 1017/68, (EEG) nr. 4056/86 en (EEG) nr. 3975/87 zijn niet van toepassing, behalve op gemeenschappelijke ondernemingen welke geen communautaire dimensie hebben en de coördinatie beogen of tot stand brengen van het concurrentiegedrag van ondernemingen die onafhankelijk blijven.

2.   Onder voorbehoud van het toezicht door het Hof van Justitie is uitsluitend de Commissie bevoegd de in deze verordening bedoelde beschikkingen te geven.

3.   De lidstaten passen hun nationale mededingingswetgeving niet toe op concentraties met een communautaire dimensie.

De eerste alinea laat onverlet de bevoegdheid van de lidstaten om het onderzoek te verrichten dat nodig is voor de toepassing van artikel 4, lid 4, en artikel 9, lid 2, en om na verwijzing overeenkomstig artikel 9, lid 3, eerste alinea, sub b, of lid 5, de maatregelen te nemen die strikt noodzakelijk zijn voor de toepassing van artikel 9, lid 8.

4.   Onverminderd de leden 2 en 3, kunnen de lidstaten passende maatregelen nemen ter bescherming van andere gewettigde belangen dan die welke in deze verordening in aanmerking zijn genomen en die met de algemene beginselen en de overige bepalingen van het gemeenschapsrecht verenigbaar zijn.

Als gewettigde belangen in de zin van de eerste alinea worden beschouwd de openbare veiligheid, de pluraliteit van de media en de toezichtsregels.

Elk ander openbaar belang moet door de betrokken lidstaat aan de Commissie worden meegedeeld en door haar worden erkend nadat zij de verenigbaarheid ervan met de algemene beginselen en de overige bepalingen van het gemeenschapsrecht heeft onderzocht, alvorens bovengenoemde maatregelen kunnen worden genomen. De Commissie stelt de betrokken lidstaat binnen 25 werkdagen na deze mededeling in kennis van haar beschikking.”

3

Verzoekster, Schemaventotto SpA, is een Italiaanse vennootschap. Zij heeft de zeggenschap over Atlantia SpA, voorheen Autostrade SpA, die op haar beurt de zeggenschap heeft over Autostrade per l’Italia SpA (ASPI), de concessiehouder voor de aanleg en het beheer van tolsnelwegen in Italië. Interveniënte, Abertis Infraestructuras, SA, is een Spaanse onderneming die zich hoofdzakelijk bezighoudt met het beheer van tolsnelwegen.

4

Op 23 april 2006 hebben de raden van bestuur van Autostrade en interveniënte ingestemd met de „concentratie Abertis/Autostrade”, een voorgenomen samengaan dat zou leiden tot een fusie door de overneming van Autostrade door interveniënte en tot de oprichting van een nieuwe vennootschap met statutaire zetel in Spanje. Vervolgens hebben de aandeelhoudersvergaderingen van Autostrade en interveniënte deze concentratie goedgekeurd.

5

Bij bindend advies van 4 augustus 2006 hebben de Italiaanse minister van Infrastructuur, de Italiaanse minister van Economische Zaken en Financiën en, bij besluit van 5 augustus 2006, de Azienda nazionale autonoma delle Strade (ANAS, de overheidsinstantie die belast is met de verlening van autosnelwegconcessies in Italië) het door Autostrade ingediende verzoek om goedkeuring van de concentratie van haar en interveniënte afgewezen. Volgens ANAS was voor de concentratie voorafgaande goedkeuring van de overheid nodig, omdat zij tot een wijziging van de concessiehouder leidde.

6

Op 18 augustus 2006 hebben Autostrade en interveniënte de voorgenomen concentratie overeenkomstig verordening nr. 139/2004 aangemeld bij de Commissie. Bij beschikking van 22 september 2006 heeft de Commissie besloten, na te hebben vastgesteld dat de concentratie een communautaire dimensie had en een daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een substantieel deel ervan niet in significante mate zou belemmeren, zich niet tegen de aangemelde concentratie te verzetten en heeft zij die verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaard.

7

Hoewel de Commissie de concentratie heeft goedgekeurd, hebben Autostrade en interveniënte de uitvoering ervan stopgezet wegens de weigering van ANAS tot goedkeuring ervan. Zij vreesden dat de Italiaanse autoriteiten bij totstandbrenging van de concentratie zonder goedkeuring de autosnelwegconcessie in Italië zouden intrekken, die het belangrijkste vermogensbestanddeel van Autostrade vormde.

8

Op 29 september 2006 heeft de Italiaanse regering decreto-legge nr. 262 (su) disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria vastgesteld (wetsbesluit nr. 262 houdende dringende maatregelen op fiscaal en financieel gebied, GURI nr. 230 van 3 oktober 2006; hierna: „decreto-legge nr. 262”). Op 24 november 2006 is decreto-legge nr. 262 na wijziging omgezet in wet nr. 286 (wet nr. 286, gewoon supplement bij GURI nr. 277 van 28 november 2006).

9

Decreto-legge nr. 262 heeft een eenvormige modelovereenkomst ingevoerd, op basis waarvan alle na de inwerkingtreding ervan gesloten concessieovereenkomsten voor autosnelwegen volgens hetzelfde model worden opgesteld en dezelfde beginselen eerbiedigen. Die modelovereenkomst zou alle bestaande overeenkomsten voor autosnelwegen vervangen bij hun eerste periodieke herziening na de inwerkingtreding van decreto-legge nr. 262; niet-aanvaarding van de nieuwe eisen door de concessiehouder zou tot automatische ontbinding van de bestaande overeenkomst leiden.

10

Bij brief van 18 oktober 2006 heeft de Commissie, na kennisneming van het bovenstaande, de Italiaanse autoriteiten in kennis gesteld van haar voorlopige standpunt dat de Italiaanse Republiek artikel 21 van verordening nr. 139/2004 had geschonden door de concentratie op ongerechtvaardigde wijze te belemmeren.

11

Na ontvangst van het voorlopige standpunt van de Commissie hebben de Italiaanse autoriteiten besloten het door de Italiaanse minister van Infrastructuur en de Italiaanse minister van Economische zaken en Financiën gezamenlijk uitgebrachte bindend advies van 4 augustus 2006 en het besluit van ANAS van 5 augustus 2006 buiten toepassing te verklaren.

12

Op 14 november 2006 heeft de Commissie krachtens artikel 226 EG een niet-nakomingsprocedure tegen de Italiaanse Republiek ingeleid wegens een mogelijke schending van de artikelen 43 EG en 56 EG in het kader van de hervorming van het concessiesysteem voor de exploitatie van de autosnelwegen in Italië en de voorgenomen fusie tussen Autostrade en interveniënte.

13

Op 13 december 2006 hebben Autostrade en interveniënte besloten af te zien van de concentratie, aangezien die niet kon worden uitgevoerd voor 31 december 2006, de termijn waarin het fusieplan had voorzien en die door elk van de ondernemingen was goedgekeurd. In hun perscommuniqué van 13 december 2006 noemden de twee vennootschappen als een van de redenen, naast de inwerkingtreding van decreto-legge nr. 262, het probleem om in de context van een nieuwe regeling de goedkeuring van ANAS te verkrijgen.

14

Op 31 januari 2007 heeft de Commissie de Italiaanse autoriteiten een nieuw voorlopig standpunt op grond van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 gezonden. Zij heeft de voorlopige conclusie getrokken dat het feit dat de Italiaanse autoriteiten niet vooraf en voldoende duidelijk de voor de toepassing van de goedkeuringsprocedure gestelde criteria van openbaar belang hadden vastgesteld en het feit dat zij het door Autostrade en ASPI gevraagde goedkeuringsbesluit niet hadden genomen, maatregelen in de zin van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 waren die ertoe hadden bijgedragen de uitvoering van een concentratie met een Europese dimensie de facto te verhinderen dan wel aanzienlijk te bemoeilijken. De uitvoering van deze maatregelen zonder voorafgaande mededeling en zonder instemming van de Commissie was een schending door de Italiaanse autoriteiten van de verplichtingen tot mededeling en „standstill” als bedoeld in artikel 21 van verordening nr. 139/2004. De betrokken maatregelen waren onverenigbaar met het rechtszekerheidsbeginsel en leken op basis van de beschikbare informatie het vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging (artikelen 43 EG en 56 EG) op ongerechtvaardigde wijze te beperken. De Commissie voegde hieraan toe dat zij in geval van bevestiging van dit voorlopig standpunt een beschikking zou kunnen geven waarin werd verklaard dat de Italiaanse Republiek artikel 21 van verordening nr. 139/2004 had geschonden.

15

Op 18 juli 2007 heeft de Commissie na gesprekken met de Italiaanse autoriteiten een perscommuniqué gepubliceerd, waarin zij aangaf positief te staan tegenover het door de Italiaanse autoriteiten gepresenteerde voorstel voor een interministeriële richtlijn ter verduidelijking van het rechtskader voor de goedkeuring van de overdracht van autosnelwegconcessies in Italië. De Commissie heeft aangegeven dat zij, wanneer die richtlijn en uitvoeringsbepalingen in werking zouden treden, de door haar op grond van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 ingeleide procedure tegen de Italiaanse Republiek mogelijk zou beëindigen.

16

Op 30 juli 2007 heeft de Italiaanse minister van Infrastructuur in overleg met de Italiaanse minister van Economische Zaken en Financiën de Direttiva (su) criteri di autorizzazione alle modificazioni del concessionario autostradale derivanti da concentrazione comunitaria vastgesteld (richtlijn houdende goedkeuringscriteria voor de wijzigingen van de autosnelwegconcessiehouder na communautaire concentraties, GURI nr. 224 van 26 september 2007). Het uitvoeringsbesluit is vastgesteld op 29 februari 2008 (GURI nr. 52 van 3 maart 2008).

17

Bij brief van 19 maart 2008 heeft verzoekster de Commissie verzocht de tegen de Italiaanse Republiek ingeleide procedure met betrekking tot de concentratie af te sluiten met een beschikking waarbij wordt verklaard dat de Italiaanse Republiek artikel 21 van verordening nr. 139/2004 heeft geschonden.

18

Op 22 mei 2008 heeft het directoraat-generaal (DG) „Mededinging” van de Commissie verzoekster op de hoogte gesteld van zijn voornemen om voor te stellen de op grond van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 ingeleide procedure te sluiten, en haar verzocht om opmerkingen op dat punt in te dienen. Verzoekster heeft bij brief van 5 juni 2008 geantwoord.

19

Op 13 augustus 2008 heeft de Commissie de Italiaanse autoriteiten de brief gezonden die voorwerp is van dit beroep.

20

In die brief heeft de Commissie de Italiaanse autoriteiten meegedeeld dat zij positief stond tegenover de recente ontwikkelingen en dat zij met name van mening was dat voor de bedenkingen die zij had geuit in haar op grond van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 vastgestelde voorlopige standpuntbepalingen van 18 oktober 2006 en 31 januari 2007, door de publicatie van de richtlijn van 30 juli 2007 en de vaststelling en publicatie van het uitvoeringsbesluit van 29 februari 2008 in de toekomst geen aanleiding meer zou zijn. De Commissie heeft daarom besloten de procedure op grond van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 in de zaak Abertis/Autostrade met betrekking tot tijdens het voorlopige onderzoek van 31 januari 2007 vastgestelde mogelijke inbreuken niet voort te zetten.

21

In die brief heeft zij nog aangegeven dat, ook al achtte zij het niet meer opportuun de procedure op grond van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 voort te zetten, het regelgevingskader betreffende de goedkeuringsprocedure voor de overdracht van concessies hoe dan ook moest voldoen aan de in de regels voor de interne markt voorziene algemene voorwaarden. De Commissie heeft verklaard dat zij zich haar standpunt ter zake voorbehield.

22

Voorts heeft de Commissie aangegeven dat zij hoe dan ook elke overeenkomstig het nieuwe regelgevingskader vastgestelde specifieke maatregel die eventueel op toekomstige concentraties met een communautaire dimensie van toepassing zou zijn, zou blijven controleren.

23

Ten slotte heeft de Commissie in die brief aangegeven dat zij niet anticipeerde op andere lopende of toekomstige onderzoeken, met name niet op specifieke procedures van het DG „Interne Markt” en het DG „Energie en transport”.

24

Bij brieven van 4 september 2008 heeft de Commissie verzoekster en interveniënte geïnformeerd over haar brief van 13 augustus 2008.

25

Bij brief van 15 oktober 2008 heeft verzoekster de Commissie om een kopie van de brief van 13 augustus 2008 gevraagd.

26

Op 16 oktober 2008 heeft de Commissie ook de niet-nakomingsprocedure tegen de Italiaanse Republiek met betrekking tot de beperkingen van het vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging in het kader van de hervorming van het autosnelwegconcessiesysteem in Italië en de voorgenomen fusie tussen Autostrade en interveniënte beëindigd, die op 14 november 2006 krachtens artikel 226 EG was ingeleid.

27

Bij brief van 1 december 2008 heeft de Commissie haar brief van 13 augustus 2008 aan verzoekster gezonden.

28

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 11 februari 2009, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.

29

Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 4 mei 2009, heeft de Commissie krachtens artikel 114, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen.

30

Bij brief, ingeschreven ter griffie van het Gerecht op 25 mei 2009, heeft interveniënte verzocht om in de onderhavige zaak te worden toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van verzoekster. Bij beschikking van de president van de Achtste kamer van het Gerecht van 23 juli 2009 is dit verzoek ingewilligd.

31

Verzoekster heeft haar opmerkingen over de exceptie van niet-ontvankelijkheid op 15 juni 2009 ingediend.

32

Interveniënte heeft haar tot de kwestie van de ontvankelijkheid van het beroep beperkte memorie in interventie op 29 september 2009 ingediend. Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 23 november 2009, heeft verzoekster haar opmerkingen over die memorie ingediend. De Commissie heeft geen opmerkingen over die memorie ingediend.

33

In haar verzoekschrift verzoekt verzoekster dat het het Gerecht behage:

34

De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:

35

Verzoekster stelt in haar opmerkingen over de exceptie van niet-ontvankelijkheid dat het beroep ontvankelijk is, en bevestigt de conclusies van het verzoekschrift.

36

In haar memorie in interventie stelt interveniënte dat het beroep ontvankelijk is.

37

Volgens artikel 114, leden 1 en 4, van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht, indien een partij daarom verzoekt, uitspraak doen over de niet-ontvankelijkheid zonder daarbij op de zaak ten gronde in te gaan. Volgens lid 3 van hetzelfde artikel geschiedt de verdere behandeling van het verzoek mondeling, tenzij het Gerecht anders beslist. In casu acht het Gerecht zich door de processtukken voldoende voorgelicht om zonder mondelinge behandeling uitspraak te kunnen doen.

38

Ter ondersteuning van haar conclusies werpt de Commissie een niet-ontvankelijkheidsexceptie op, ontleend aan de aard van de bestreden handeling.

39

De Commissie stelt dat haar brief van 13 augustus 2008 niet de inhoud heeft die verzoekster eraan toekent.

40

De brief bevat namelijk geen uitdrukkelijke goedkeuring van de in juli 2007 en in februari 2008 door de Italiaanse autoriteiten vastgestelde regelgeving, noch een stilzwijgende beoordeling van de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van de maatregelen waarop de procedure op grond van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 betrekking had. In die brief wordt enkel melding gemaakt van het besluit om de daarvóór op grond van artikel 21 van die verordening ingeleide procedure niet voort te zetten.

41

Wat de aard en de functie van de krachtens artikel 21, lid 4, derde alinea, van verordening nr. 139/2004 gegeven beschikkingen betreft, is de Commissie bevoegd te beslissen over de verenigbaarheid met de algemene beginselen en overige bepalingen van het gemeenschapsrecht van andere door een lidstaat beschermde openbare belangen dan die welke uitdrukkelijk als gewettigd zijn erkend in de tweede alinea van hetzelfde lid, zelfs wanneer de betrokken lidstaat die belangen niet heeft meegedeeld.

42

Volgens de Commissie beoogt artikel 21 van verordening nr. 139/2004 de bevoegdheidsverdeling tussen de nationale autoriteiten en de communautaire autoriteiten te waarborgen. De wetgever heeft de Commissie de uitsluitende bevoegdheid voor de controle op concentraties met een communautaire dimensie willen geven en willen waarborgen dat die controle snel kan worden verricht.

43

Dat heeft twee gevolgen. Ten eerste vervult, wanneer een lidstaat maatregelen vaststelt die niet gerechtvaardigd zijn volgens artikel 21, lid 4, tweede alinea, van verordening nr. 139/2004, de beschikking voor de vaststelling waarvan de Commissie volgens de derde alinea van die bepaling bevoegd is, een soortgelijke functie als een procedure krachtens artikel 226 EG. Ten tweede vormt die beschikking een zeer adequaat middel om te voldoen aan de specifieke eisen van snelheid die inherent zijn aan de controle op concentraties, aangezien daarmee binnen de korte termijnen van verordening nr. 139/2004 een communautaire beslissing kan worden verkregen en het risico worden voorkomen dat een dergelijke beslissing pas afkomt wanneer de nationale maatregelen de concentratie met een communautaire dimensie reeds definitief in gevaar hebben gebracht.

44

De Commissie stelt dat haar besluit om een procedure op grond van artikel 21, lid 4, derde alinea, van verordening nr. 139/2004 niet voort te zetten geen voor beroep vatbare handeling is.

45

In dit verband merkt zij op dat volgens vaste rechtspraak een beroep tot nietigverklaring van een besluit van de Commissie om geen niet-nakomingsprocedure tegen een lidstaat in te leiden niet-ontvankelijk is. Blijkens de opzet van artikel 226 EG is de Commissie niet verplicht een procedure in de zin van die bepaling in te leiden, maar beschikt zij over een discretionaire bevoegdheid die uitsluit dat particulieren kunnen verlangen dat zij een bepaald standpunt inneemt, en een beroep tot nietigverklaring tegen haar weigering te handelen kunnen instellen.

46

Hetzelfde principe is bevestigd ten aanzien van beroepen tegen de weigering van de Commissie om krachtens artikel 86, lid 3, EG een tot een lidstaat gerichte beschikking te geven.

47

Volgens de Commissie heeft de weigering om een beschikking krachtens artikel 21, lid 4, derde alinea, van verordening nr. 139/2004 te geven, of althans de procedure in te leiden of voort te zetten, net als een weigering om een niet-nakomingsprocedure krachtens artikel 226 EG in te leiden of voort te zetten of een beschikking op grond van artikel 86, lid 3, EG te geven, geen bindende rechtsgevolgen en kunnen particulieren geen beroep tot nietigverklaring daartegen instellen.

48

De beschikking van de Commissie op grond van artikel 21, lid 4, derde alinea, van verordening nr. 139/2004 impliceert de uitoefening van een zeer ruime discretionaire bevoegdheid. Het staat aan de Commissie te bepalen of, hoe en wanneer de betrokken procedure wordt ingeleid of voortgezet, net als in soortgelijke gevallen van vermeende schending van het gemeenschapsrecht door een lidstaat waartegen een niet-nakomingsprocedure op grond van artikel 226 EG kan worden ingesteld of ten aanzien waarvan een beschikking krachtens artikel 86, lid 3, EG kan worden vastgesteld. Hetzelfde geldt te meer bij het uitblijven van een aanmelding door de lidstaat.

49

De Commissie stelt dat de situatie in casu niet te vergelijken is met die van klachten op het gebied van staatssteun. De rechtspraak waarin de verplichting van de Commissie is vastgesteld om na een dergelijke klacht een tot de lidstaat gerichte beschikking te geven, en waarin de ontvankelijkheid van door de klagers ingestelde beroepen tot nietigverklaring tegen die beschikkingen is aanvaard, is namelijk gebaseerd op de beslissende constatering dat uitsluitend de Commissie bevoegd is om de eventuele onverenigbaarheid van een steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt vast te stellen.

50

De Commissie bezit geen exclusieve bevoegdheid om de verenigbaarheid van door een lidstaat genomen maatregelen met artikel 21 van verordening nr. 139/2004 of met andere bepalingen van het gemeenschapsrecht te beoordelen. Artikel 21 van verordening nr. 139/2004 is een bepaling van een verordening die op grond van artikel 249, tweede alinea, EG, verbindend is in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. Elke nationale rechter kan het toepassen.

51

De Commissie voegt hieraan toe dat de bepalingen die kunnen worden geschonden door de nationale maatregelen, waarvan de verenigbaarheid bij een beschikking op grond van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 door de Commissie dient te worden getoetst, rechtstreekse werking hebben. Het gaat om bepalingen van het EG-Verdrag met betrekking tot de fundamentele vrijheden, met name de artikelen 43 EG en 56 EG.

52

Ook wanneer de Commissie geen beschikking geeft op grond van artikel 21, lid 4, derde alinea, van verordening nr. 139/2004, kunnen de justitiabelen zich tot een nationale rechter wenden om een schending van dat artikel 21 of van de bepalingen van het EG-Verdrag met betrekking tot het vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging te doen vaststellen. Volgens de Commissie zit daarin het fundamentele verschil tussen het in casu betrokken mechanisme en het op staatssteun toepasselijke mechanisme. In het laatste geval speelt de nationale rechter slechts een ondergeschikte rol bij de aan de Commissie voorbehouden toetsing van de verenigbaarheid.

53

Daaruit volgt dat de rechterlijke bescherming is gewaarborgd zonder dat om een beschikking van de Commissie hoeft te worden gevraagd of de gemeenschapsrechter hoeft te worden geadieerd.

54

Ten slotte merkt de Commissie op dat het beroep te meer niet-ontvankelijk is daar de betrokken ondernemingen hebben afgezien van de concentratie. Het besluit om de procedure op grond van artikel 21, lid 4, derde alinea, van verordening nr. 139/2004 niet voort te zetten heeft de Commissie genomen nadat de partijen bij de concentratie hadden afgezien van de uitvoering ervan.

55

De Commissie is niet verplicht een beschikking te geven, wanneer de concentratie waarop die beschikking betrekking zou hebben, geen doorgang heeft gevonden en de lidstaat na vaststelling van de beschikking zich daaraan niet meer zou kunnen conformeren. Aan de Commissie moet zeer zeker de discretionaire bevoegdheid worden toegekend om de procedure niet meer voort te zetten wanneer, zoals in casu, het nationale regelgevingskader intussen in positieve zin is gewijzigd.

56

Volgens verzoekster bevat de brief van de Commissie van 13 augustus 2008 een „complexe beschikking”, of zelfs twee verschillende beschikkingen.

57

De eerste – uitdrukkelijke – bestaat in de goedkeuring van de regelgeving inzake de goedkeuringsprocedures voor de overdracht van autosnelwegconcessies die in juli 2007 en februari 2008 in de Italiaanse rechtsorde zijn ingevoerd. De tweede – stilzwijgende – betreft de beoordeling van de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van de nationale maatregelen waarop de op grond van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 ingeleide procedure betrekking had.

58

De stilzwijgende beschikking is af te leiden uit de sluiting van de betrokken procedure, die aan de Italiaanse Republiek is meegedeeld in de brief van 13 augustus 2008. Die sluiting sluit logischerwijze de vaststelling van het bestaan van een schending van het gemeenschapsrecht uit, waarvan oorspronkelijk werd uitgegaan in het voorlopige standpunt van de Commissie van 31 januari 2007 op grond van artikel 21 van verordening nr. 139/2004. Wanneer de Commissie echter had gemeend dat er sprake was van een schending, had zij die bij een formele beschikking moeten vaststellen in plaats van de procedure te sluiten. Verzoekster voegt hieraan toe dat wanneer de brief van 13 augustus 2008 geen stilzwijgende beschikking bevat, dat betekent dat de Commissie nog geen standpunt had ingenomen over het bestaan van de schending van het gemeenschapsrecht, waarvan zij oorspronkelijk was uitgegaan, zodat de uitdrukkelijke beschikking arbitrair en onlogisch wordt.

59

Volgens verzoekster vloeit die beoordeling van de brief van 13 augustus 2008 met name voort uit de vergelijking daarvan met de eerdere voorlopige standpuntbepalingen van 18 oktober 2006 en 31 januari 2007. Op die data heeft de Commissie de maatregelen van de Italiaanse Republiek namelijk onrechtmatig geacht. Na de wijziging van de Italiaanse rechtsorde in juli 2007 en in februari 2008 vormden die maatregelen geen belemmering meer om de procedure te sluiten. De brief van 13 augustus 2008 is dus het resultaat van een nieuwe en andere beoordeling van die maatregelen.

60

Verzoekster voegt hieraan toe dat haar uitlegging van de brief van 13 augustus 2008 wordt bevestigd door de uitleg van de Commissie in haar brief van 16 maart 2009 aan interveniënte (zie ook punten 74 en 75 hierna).

61

Verzoekster wijst erop dat de op 14 november 2006 krachtens artikel 226 EG ingeleide niet-nakomingsprocedure wegens een mogelijke schending van de artikelen 43 EG en 56 EG op 16 oktober 2008 is beëindigd. Door die sluiting is elk rechtsgevolg ontnomen aan het voorbehoud dat in de brief van 13 augustus 2008 is gemaakt ten aanzien van de verenigbaarheid van het Italiaanse regelgevingskader inzake de goedkeuringsprocedure voor de overdracht van autosnelwegconcessies met de regels van de interne markt.

62

Volgens verzoekster kan de op grond van artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004 ingeleide procedure niet volledig worden gelijkgesteld met een krachtens artikel 226 EG ingeleide procedure. De bevoegdheden van de Commissie in het kader van een toetsing op grond van artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004 zijn namelijk strikt gebonden aan de context van de beoordeling van een bepaalde concentratie met een communautaire dimensie, waarmee de litigieuze nationale maatregelen verband houden. Daaruit volgt dat binnen de kortste termijnen die verenigbaar zijn met de handelsbelangen van de partijen bij de concentratie een beschikking moet worden vastgesteld. De niet-nakomingsprocedure krachtens artikel 226 EG kan niet aan die eis voldoen. Voorts leidt de procedure op grond van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 tot de vaststelling van een Commissiebeschikking die juridisch bindend is voor een lidstaat en waartegen die lidstaat beroep tot nietigverklaring kan instellen, anders dan het geval is bij een procedure krachtens artikel 226 EG.

63

Volgens verzoekster is de Commissie niet bevoegd te beoordelen of nationale maatregelen ter blokkering van een concentratie die gebaseerd is op andere belangen dan de in artikel 21, lid 4, tweede alinea, van verordening nr. 139/2004 genoemde al dan niet moeten worden onderzocht, en kan zij evenmin het geschikte moment voor de instelling van een eventueel beroep bepalen. De Commissie moet onmiddellijk handelen, voordat haar optreden te laat is en geen zin meer heeft doordat is afgezien van de concentratie, waartoe partijen – ondanks de daadwerkelijke goedkeuring van de concentratie door de Commissie – zijn gedwongen door de blokkering door de betrokken lidstaat. Het is logisch dat de Commissie, wanneer de procedure op grond van artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004 eenmaal is ingeleid, evenmin bevoegd is om het onderzoek van de zaak niet voort te zetten.

64

Verzoekster wijst tevens op het verschil tussen de procedure van artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004 en die van artikel 86, lid 3, EG. De eerste procedure beoogt namelijk, anders dan de tweede, het beginsel van de uitsluitende bevoegdheid van de Commissie met betrekking tot de controle op concentraties met een communautaire dimensie te waarborgen. Voorts moet de ruime beoordelingsbevoegdheid van de Commissie op grond van artikel 86, lid 3, EG worden gezien in verband met haar verplichting op grond van lid 2 van dat artikel om rekening te houden met de eisen die inherent zijn aan de bijzondere taak van de betrokken ondernemingen en met het feit dat de autoriteiten van de lidstaten in sommige gevallen over een even ruime beoordelingsbevoegdheid beschikken om bepaalde terreinen te reguleren die deel kunnen uitmaken van de activiteit van die ondernemingen. Dat beginsel is niet van toepassing op de bevoegdheden van de Commissie op grond van artikel 21 van verordening nr. 139/2004.

65

Anders dan de Commissie stelt, heeft een besluit tot beëindiging van een onderzoeksprocedure op grond van artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004 bindende rechtsgevolgen voor de partijen bij de concentratie, te meer wanneer die is goedgekeurd. Gelet op de exclusieve bevoegdheid van de Commissie voor de toepassing van artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004, heeft een dergelijk besluit namelijk het bindende rechtsgevolg dat het beletsel voor de uitvoering van een concentratie dat ten grondslag ligt aan de nationale blokkeringsmaatregel, behoudens rechterlijke beslissing „definitief en blijvend” wordt. Een besluit van de Commissie om een onderzoeksprocedure op grond van artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004 te beëindigen is te vergelijken met een beschikking om een concentratie niet goed te keuren die na onderzoek krachtens artikel 8, lid 3, van die verordening als onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt beschouwd, waarbij laatstgenoemde beschikking kennelijk geacht wordt bindende rechtsgevolgen te hebben.

66

Voorts stelt verzoekster dat op grond van artikel 21, lid 2, van verordening nr. 139/2004 uitsluitend de Commissie bevoegd is voor de toetsing van zowel de rechtmatigheid van de andere belangen dan die welke uitdrukkelijk als gewettigd zijn aangemerkt in de tweede alinea van lid 4 van dat artikel, als de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van de maatregelen die de lidstaat wil nemen. Verzoekster zou bijgevolg worden beroofd van het recht op een doeltreffende rechterlijke bescherming wanneer het beroep niet-ontvankelijk zou worden verklaard. In het licht van de in artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004 bedoelde verplichtingen tot mededeling en „standstill” voor de betrokken lidstaat lijkt de betrokken procedure bovendien sterk op die van het toezicht op staatssteun.

67

Anders dan de Commissie stelt, hebben de nationale rechterlijke instanties en de Commissie geen concurrerende bevoegdheid bij de toepassing van artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004. Die verordening berust op het beginsel van een precieze verdeling van de bevoegdheden tussen de nationale en de communautaire toezichthoudende autoriteiten. De Commissie is als enige bevoegd voor alle beslissingen inzake concentraties met een communautaire dimensie. Zoals blijkt uit punt 17 van de considerans ervan kent verordening nr. 139/2004, onverminderd het toezicht door het Hof van Justitie, aan de Commissie de uitsluitende bevoegdheid toe om haar toe te passen.

68

In dit verband wijst verzoekster erop dat de aanname van een concurrerende bevoegdheid van de nationale rechter niet kan worden geconcretiseerd, daar er geen duidelijk en toepasselijk coördinatiecriterium bestaat.

69

De nationale rechter tot wie partijen zich zouden richten, moet zich onbevoegd verklaren omdat de beoordeling van de verenigbaarheid van de in artikel 21, lid 4, derde alinea, van verordening nr. 139/2004 bedoelde belangen en van de passende, evenredige en niet-discriminerende aard ervan uitsluitend voorbehouden is aan de Commissie op grond van lid 2 van dat artikel. Dat verzoekster voor een nationale rechter bescherming van haar belangen kan verkrijgen die gebaseerd zijn op het gemeenschapsrecht en zijn aangetast door nationale blokkeringsmaatregelen, is te meer uitgesloten omdat het besluit om de procedure in de betrokken zaak te sluiten impliciet gebaseerd is op een beoordeling van de verenigbaarheid van de nationale maatregelen waarop de krachtens artikel 21 van verordening nr. 139/2004 ingeleide procedure betrekking had. De vraag rijst dus waarom de nationale rechter een andere benadering zou hanteren dan die waarvoor de Commissie reeds heeft gekozen.

70

Ter voorkoming van een weigering van rechterlijke bescherming moet de rechtspraak op grond waarvan een particulier die rechtstreeks en individueel wordt geraakt door een beschikking en belang heeft bij de nietigverklaring ervan, die nietigverklaring kan vorderen bij de rechter in het geval van een besluit van de Commissie om geen procedure op grond van artikel 88 EG tegen een lidstaat in te leiden, worden toegepast op de onderhavige zaak. Het besluit van de Commissie om de procedure op grond van artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004 niet voort te zetten is dus een voor beroep vatbare handeling.

71

Wat het argument van de Commissie betreft dat het beroep niet-ontvankelijk is wegens het feit dat Autostrade en interveniënte op 13 december 2006 hebben afgezien van de concentratie, stelt verzoekster dat wanneer een dergelijk argument relevant zou zijn, de gedraging van de Commissie, die haar tweede voorlopige standpunt op 31 januari 2007 aan de Italiaanse autoriteiten heeft gezonden, als strijdig met het beginsel van goed bestuur moet worden aangemerkt.

72

Het concrete en actuele belang van verzoekster hangt ook samen met haar voornemen om de Italiaanse Republiek in een civiele procedure voor de nationale rechter aansprakelijk te stellen wegens schending van het gemeenschapsrecht en vergoeding te vorderen van de geleden schade als gevolg van het gedwongen afzien van de concentratie.

73

De door de Commissie aangevoerde rechtspraak op grond waarvan een niet-nakomingsberoep als zonder voorwerp moet worden beschouwd wanneer de partijen hebben afgezien van de concentratie vóór de termijn die door de Commissie in een krachtens artikel 226 EG uitgebracht met redenen omkleed advies is bepaald voor de „terugtrekking uit de inbreuk”, is in casu niet relevant. De Commissie heeft namelijk niet de haar bij artikel 226 EG toegekende bevoegdheden uitgeoefend.

74

Interveniënte ondersteunt de argumentatie van verzoekster. Wat de inhoud van de brief van 13 augustus 2008 betreft, merkt zij op dat de Commissie haar daarover per brief van 4 september 2008 heeft geïnformeerd. Wegens gebrek aan duidelijkheid van de brief van 4 september 2008 heeft zij de Commissie per brief van 9 maart 2009 om uitleg gevraagd, die zij op 16 maart 2009 heeft gekregen.

75

De brief van de Commissie van 16 maart 2009 bevestigt de uitlegging van verzoekster dat de Commissie een uitdrukkelijke beschikking heeft gegeven tot goedkeuring van de regelingen die de Italiaanse autoriteiten in juli 2007 en in februari 2008 hebben vastgesteld. In die brief geeft de Commissie aan dat zij heeft besloten de niet-nakomingsprocedure op grond van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 niet voort te zetten omdat het door de Italiaanse autoriteiten ingevoerde regelgevingskader, dat de procedure voor de overdracht van autosnelwegconcessies in Italië thans expliciet omschreef, de bedenkingen wegnam die zij kenbaar had gemaakt in haar op 31 januari 2007 aan de Italiaanse Republiek gezonden voorlopige standpuntbepaling.

76

Voorts is volgens interveniënte de uitlegging van de brief van 13 augustus 2008 door de Commissie niet in overeenstemming met de formulering van artikel 21, lid 4, derde alinea, van verordening nr. 139/2004, daar de Commissie op grond van dat artikel de verenigbaarheid van de nationale maatregelen met de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht moet onderzoeken alvorens het betrokken openbare belang te erkennen.

77

Met betrekking tot de vermeende analogie tussen de procedures van de artikelen 226 EG en 86, lid 3, EG enerzijds, en de procedure op grond van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 anderzijds, stelt interveniënte dat artikel 21 van die verordening een ander voorwerp en doel heeft dan de artikelen 226 EG en 86, lid 3, EG.

78

In dit verband stelt interveniënte dat artikel 21 van verordening nr. 139/2004, dat de exclusieve bevoegdheid van de Commissie beoogt te beschermen, in zijn context en in de geest van de door die verordening nagestreefde doelstellingen moet worden uitgelegd. Daar verordening nr. 139/2004 de transacties tussen particulieren reguleert, is de procedure van artikel 21 ervan onlosmakelijk verbonden met de rechten en verwachtingen van de bij de betrokken concentratie betrokken partijen, vooral wanneer die zijn geschonden door het handelen van de staat, dat artikel 21 van verordening nr. 139/2004 beoogt te bestraffen. Die overwegingen staan in contrast met het „algemene doel” van artikel 226 EG, waarin het niet gaat om een transactie tussen particulieren, en met de eis tot bescherming van een exclusieve bevoegdheid.

79

Bovendien is artikel 21 van verordening nr. 139/2004 volgens interveniënte een lex specialis ten opzichte van artikel 226 EG.

80

Interveniënte stelt dat op basis van de overwegingen die tegen de analogie tussen artikel 226 EG en artikel 21 van verordening nr. 139/2004 pleiten, mutatis mutandis de analogie tussen laatstgenoemde bepaling en artikel 86, lid 3, EG kan worden afgewezen.

81

Wegens de exclusieve bevoegdheid van de Commissie om alle beschikkingen inzake concentraties met een communautaire dimensie te geven is verzoekster in geval van niet-ontvankelijkheid van het beroep voorts beroofd van het recht op een doeltreffende rechterlijke bescherming.

82

Wat de analogie tussen de procedure op grond van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 en die van artikel 88 EG betreft voegt interveniënte hieraan toe dat de Commissie bevoegd is om zowel concentraties met een communautaire dimensie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te verklaren, als de verenigbaarheid van staatssteun met de regels van de gemeenschappelijke markt te beoordelen. Voorts voorzien beide procedures in de verplichting tot voorafgaande aanmelding en „standstill” en voldoen zij aan de eisen van snelheid. Bovendien kan de nationale rechter, net als in het geval van artikel 88, lid 3, EG, waarvan de laatste zin rechtstreekse werking heeft, krachtens artikel 21 van verordening nr. 139/2004 beletten dat overheidsmaatregelen worden genomen die de exclusieve bevoegdheid van de Commissie aantasten.

83

Hoe dan ook kan de nationale rechter een schadevordering op basis van een inbreuk op de „standstill”-verplichting van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 niet toewijzen wanneer die vordering gebaseerd is op de blokkering van de voorgenomen concentratie. De nationale rechter kan namelijk niet concluderen tot een causaal verband tussen de berokkende schade en de schending van de „standstill”-verplichting. Het staat aan de Commissie te verklaren dat de verplichtingen van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 zijn geschonden. De Commissie moet zich dus over die schending uitspreken, opdat de nationale rechter over de schadevergoeding kan beslissen. Het besluit van de Commissie om de procedure op grond van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 niet voort te zetten ontneemt verzoekster en interveniënte het recht op schadevergoeding van de staat, dat voortvloeit uit een beschikking die op grond van diezelfde bepaling enkel door de Commissie kon worden gegeven.

84

Voorts biedt volgens interveniënte de procedure van artikel 21 van verordening nr. 139/2004, anders dan de procedure van artikel 88, lid 3, EG, die de betrokken lidstaat in staat stelt de betaalde steun terug te vorderen, de bij de concentratie betrokken partijen niet de mogelijkheid tot herstel van de aanvankelijk door de Commissie goedgekeurde situatie, wanneer zij eenmaal van de voorgenomen concentratie hebben moeten afzien. De Commissie dient derhalve op grond van artikel 21 van die verordening een beschikking te geven waarbij de verenigbaarheid wordt vastgesteld.

85

Wat de argumentatie van de Commissie inzake het afzien van de betrokken concentratie betreft merkt interveniënte op dat de belangen van de partijen bij de concentratie enkel kunnen worden beschermd wanneer de Commissie een beschikking geeft op basis van artikel 21 van verordening nr. 139/2004. Alleen de Commissie is bevoegd voor het geven van die beschikking. Voorts heeft de procedure van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 in de uitlegging van de Commissie geen betekenis meer: wanneer de Commissie in een eenmaal ingeleide procedure geen beschikking zou hoeven te geven, kan elke lidstaat die een concentratie wil blokkeren, dat doen door bepalingen vast te stellen die de uitvoering van een door de Commissie goedgekeurde concentratie belemmeren.

86

Volgens vaste rechtspraak zijn maatregelen die bindende rechtsgevolgen in het leven roepen, welke de belangen van de verzoeker kunnen aantasten doordat zij zijn rechtspositie aanmerkelijk wijzigen, als handelingen of besluiten die vatbaar zijn voor beroep tot nietigverklaring te beschouwen. Om vast te stellen of een handeling dergelijke gevolgen heeft, moet worden gekeken naar de wezenlijke inhoud ervan. De vorm waarin handelingen of besluiten zijn gegoten, is in principe van geen belang voor de vraag of daartegen beroep tot nietigverklaring openstaat (zie arrest Hof van 11 november 1981, IBM/Commissie, 60/81, Jurispr. blz. 2639, punt 9, en beschikking Gerecht van 22 februari 2008, Base/Commissie, T‑295/06, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 56, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

87

Het onderhavige beroep heeft betrekking op de beschikking(en) die zou(den) zijn vervat in de brief van 13 augustus 2008 waarin de Commissie de Italiaanse Republiek informeert over haar beslissing om de in de zaak Abertis/Autostrade op grond van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 ingeleide procedure inzake eventuele tijdens de inleidende fase van het onderzoek van 31 januari 2007 vastgestelde inbreuken niet voort te zetten.

88

Volgens verzoekster bevat die brief ten eerste een uitdrukkelijke beschikking houdende goedkeuring van de door de Italiaanse autoriteiten vastgestelde regelgeving inzake de goedkeuringsprocedures voor de overdracht van autosnelwegconcessies, namelijk de richtlijn van 30 juli 2007 en het uitvoeringsbesluit van 29 februari 2008 (zie punt 16 hierboven). Ten tweede zou die brief een stilzwijgende beschikking bevatten inzake de beoordeling van de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van de maatregelen van de Italiaanse autoriteiten waarop de op grond van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 ingeleide procedure betrekking had, namelijk het feit dat de in de goedkeuringsprocedure toepasselijke criteria van openbaar belang niet vooraf en duidelijk genoeg waren vastgesteld, en het feit dat het door Autostrade en ASPI gevraagde goedkeuringsbesluit niet was vastgesteld (zie punt 14 hierboven).

89

Wat in de eerste plaats de vermeende uitdrukkelijke beschikking inzake de Italiaanse regelgeving betreft, bevestigt de tekst van de brief van 13 augustus 2008 de uitlegging van verzoekster niet. Met betrekking tot de richtlijn van 30 juli 2007 en het uitvoeringsbesluit van 29 februari 2008 heeft de Commissie namelijk aangegeven dat zij daar positief tegenover stond en dat zij van mening was dat die normatieve maatregelen ervoor zorgden dat voor de in haar voorlopige standpuntbepalingen van 18 oktober 2006 en 31 januari 2007 geuite bedenkingen in de toekomst geen aanleiding meer zou zijn. In die brief heeft zij aangegeven dat zij gelet op die overwegingen had besloten de in de zaak Abertis/Autostrade op grond van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 ingeleide procedure met betrekking tot eventuele tijdens de inleidende fase van het onderzoek van 31 januari 2007 vastgestelde inbreuken niet voort te zetten (zie punt 20 hierboven). Zo gezien heeft de brief dus een strikt procedureel karakter. Voorts wordt in die brief duidelijk onderscheid gemaakt tussen de beoordeling van de betrokken regelgeving en de beslissing over de voortzetting van de procedure van artikel 21 van verordening nr. 139/2004.

90

Uit de structuur van de brief blijkt namelijk dat de overwegingen met betrekking tot de betrokken regelgeving enkel dienen ter verklaring en motivering van het besluit van de Commissie om de procedure in de zaak Abertis/Autostrade op grond van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 niet voort te zetten.

91

Die uitlegging vindt steun in de verklaring van de Commissie in die brief dat, ook al achtte zij het niet meer opportuun de procedure op grond van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 voort te zetten, het regelgevingskader betreffende de goedkeuringsprocedure voor de overdracht van concessies hoe dan ook moest voldoen aan de in de regels voor de interne markt voorziene algemene voorwaarden. Zij behield zich dan ook haar standpunt ter zake voor (zie punt 21 hierboven).

92

Bovendien had de Commissie op 14 november 2006 bij afzonderlijke akte een niet-nakomingsprocedure krachtens artikel 226 EG tegen de Italiaanse Republiek ingeleid wegens een mogelijke schending van de artikelen 43 EG en 56 EG in het kader van de hervorming van het concessiesysteem voor de exploitatie van de autosnelwegen in Italië en de voorgenomen fusie tussen Autostrade en interveniënte, die op 16 oktober 2008 is beëindigd (zie punten 12 en 26 hierboven). Ten tijde van de sluiting van de procedure op grond van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 was het onderzoek van het op de overdracht van autosnelwegconcessies toepasselijke regelgevingskader dus nog niet beëindigd.

93

Wat het argument van verzoekster en interveniënte betreft inzake de tekst van de brief van de Commissie van 16 maart 2009 moet worden opgemerkt dat de Commissie bij deze brief haar brief van 13 augustus 2008 had gevoegd, die de uitdrukkelijke beschikking zou bevatten. Dit argument kan derhalve, gelet op de ondubbelzinnige inhoud van de brief van 13 augustus 2008 inzake de vraag of de Commissie de gestelde uitdrukkelijke beschikking heeft gegeven (zie punten 89‑91 hierboven), niet worden aanvaard.

94

Daaruit volgt dat, anders dan verzoekster stelt, de brief van 13 augustus 2008 geen uitdrukkelijke beschikking van de Commissie bevat tot goedkeuring van de richtlijn van 30 juli 2007 en het uitvoeringsbesluit van 29 februari 2008.

95

Wat in de tweede plaats de vermeende stilzwijgende beschikking inzake de maatregelen van de Italiaanse autoriteiten met betrekking tot de betrokken voorgenomen concentratie betreft baseert verzoekster haar argumentatie in wezen op een vergelijking van de brief van 13 augustus 2008 met de voorlopige standpuntbepalingen van 18 oktober 2006 en 31 januari 2007. Zij stelt dat die brief, aangezien de maatregelen van de Italiaanse autoriteiten waarop die voorlopige standpuntbepalingen betrekking hadden, de beëindiging van de betrokken procedure niet meer belemmerden, stilzwijgend een nieuwe en andere beoordeling van die maatregelen bevat.

96

Die uitlegging vindt geen steun in de tekst van de brief van 13 augustus 2008.

97

Het is juist dat de Commissie in haar voorlopige standpuntbepalingen van 18 oktober 2006 en 31 januari 2007 met betrekking tot de voorgenomen concentratie tussen Autostrade en interveniënte van mening was dat de Italiaanse Republiek artikel 21 van verordening nr. 139/2004 had geschonden en dat de door de Italiaanse autoriteiten genomen maatregelen onverenigbaar waren met het rechtszekerheidsbeginsel en op ongerechtvaardigde wijze het vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging leken te beperken (zie punten 10 en 14 hierboven).

98

Uit de brief van 13 augustus 2008 blijkt evenwel dat het besluit om de op grond van artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004 ingeleide procedure te sluiten is gegeven op grond van de ontwikkelingen in de regelgeving in Italië na de voorlopige standpuntbepaling van 31 januari 2007. Deze reden voor de sluiting van de betrokken procedure blijkt ook uit het perscommuniqué van 18 juli 2007 van de Commissie, waarin zij verklaart positief te staan tegenover het voorstel van de Italiaanse autoriteiten voor een interministeriële richtlijn ter verduidelijking van het rechtskader voor de goedkeuring van de overdracht van autosnelwegconcessies in Italië. De Commissie heeft daarin namelijk aangegeven dat zij, wanneer die richtlijn en uitvoeringsbepalingen in werking zouden treden, de procedure kon sluiten die zij tegen de Italiaanse Republiek op grond van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 had ingeleid (zie punt 15 hierboven). De sluiting van de procedure van artikel 21, lid 4, van die verordening staat dus los van de beoordeling door de Commissie van de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van de maatregelen van de Italiaanse autoriteiten waarop die procedure betrekking had.

99

Voorts blijkt uit de voorlopige standpuntbepaling van 31 januari 2007 van de Commissie dat zij meende te beschikken over een discretionaire bevoegdheid inzake de voortzetting van een op grond van artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004 ingeleide procedure. Na daarin te hebben vastgesteld dat de Italiaanse Republiek artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004 had geschonden en dat de maatregelen van de Italiaanse autoriteiten onverenigbaar waren met het gemeenschapsrecht, heeft de Commissie aangegeven dat zij bij bevestiging van haar beoordeling een beschikking zou kunnen geven houdende vaststelling dat de Italiaanse Republiek artikel 21 van die verordening heeft geschonden (zie punt 14 hierboven). De Commissie meende dus dat zij een dergelijke beschikking kon, maar niet hoefde te geven. De Italiaanse Republiek moest als adressaat van de brief van 13 augustus 2008 dus begrijpen dat de Commissie slechts haar vermeende discretionaire bevoegdheid wilde uitoefenen om de procedure van artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004 niet meer voort te zetten.

100

Verzoekster is ook geïnformeerd over het feit dat de Commissie over een discretionaire bevoegdheid ter zake meende te beschikken. In haar brief van 22 mei 2008 aan verzoekster (zie punt 18 hierboven) heeft de Commissie haar namelijk in kennis gesteld van haar voornemen om de op grond van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 ingeleide procedure te sluiten. Zij heeft in dit verband verklaard dat zij over een discretionaire bevoegdheid beschikte om een procedure op grond van die bepaling in te leiden en voort te zetten en dat zij kon besluiten om dat niet te doen wanneer naar haar mening het voordeel dat voortvloeide uit de medewerking van de nationale autoriteiten opwoog tegen de noodzaak om op te treden tegen de schendingen van die autoriteiten in het verleden.

101

Bijgevolg hield het besluit van de Commissie om de procedure van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 te beëindigen geen nieuwe beoordeling van de betrokken nationale maatregelen in.

102

Wat de argumentatie van verzoekster en interveniënte betreft dat de brief van 13 augustus 2008 de vermeende stilzwijgende beschikking moest bevatten wegens de formulering van artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004, moet worden opgemerkt dat daarin geen rekening wordt gehouden met de door de Commissie genoemde discretionaire bevoegdheid (zie punten 99 en 100 hierboven). In plaats van een beschikking te geven over de verenigbaarheid van de betrokken nationale maatregelen met de algemene beginselen en de overige bepalingen van het gemeenschapsrecht heeft de Commissie in de brief van 13 augustus 2008 uitdrukkelijk aangegeven dat zij de procedure op grond van artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004 niet wilde voortzetten. Zij baseerde zich daarbij op haar vermeende discretionaire bevoegdheid ter zake. Anders dan verzoekster en interveniënte stellen, is dit geen beschikking over de verenigbaarheid van de maatregelen van de Italiaanse autoriteiten inzake de betrokken voorgenomen concentratie.

103

Derhalve bevat de brief van 13 augustus 2008 de door verzoekster gestelde stilzwijgende beschikking niet.

104

In die brief heeft de Commissie dus enkel haar besluit meegedeeld om de op grond van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 ingeleide procedure in de zaak Abertis/Autostrade met betrekking tot tijdens het voorlopige onderzoek van 31 januari 2007 vastgestelde mogelijke inbreuken niet voort te zetten.

105

Bijgevolg moet worden onderzocht of die maatregel een voor beroep vatbare handeling is volgens de in punt 86 hierboven aangehaalde rechtspraak.

106

De betrokken maatregel betreft een procedure volgens artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004.

107

Dienaangaande moet ten eerste in herinnering worden gebracht dat artikel 21 van verordening nr. 139/2004 betrekking heeft op de toepassing van die verordening en op de verdeling van de bevoegdheden tussen de Commissie en de lidstaten. Concentraties waarop die verordening niet van toepassing is, behoren in beginsel tot de bevoegdheid van de lidstaten. Omgekeerd is de Commissie als enige bevoegd om beschikkingen te geven betreffende concentraties met een communautaire dimensie (zie in die zin en naar analogie arresten Hof van 25 september 2003, Schlüsselverlag J.S. Moser e.a./Commissie, C‑170/02 P, Jurispr. blz. I‑9889, punt 32, en 22 juni 2004, Portugal/Commissie, C‑42/01, Jurispr. blz. I‑6079, punt 50).

108

Uit artikel 21, lid 4, eerste alinea, van verordening nr. 139/2004 blijkt dat de uitsluitende bevoegdheid van de Commissie, zoals vastgelegd in lid 2 van dat artikel, enkel betrekking heeft op de bescherming van de belangen die door die verordening in aanmerking zijn genomen, namelijk de belangen inzake de bescherming van de mededinging. Wat die belangen betreft is de Commissie krachtens artikel 8, leden 1 tot en met 3, van verordening nr. 139/2004 bevoegd een beschikking te geven waarbij een concentratie al dan niet verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard.

109

Die bevoegdheid van de Commissie staat er echter niet aan in de weg dat de lidstaten passende maatregelen kunnen nemen ter bescherming van andere gewettigde belangen dan die welke in verordening nr. 139/2004 in aanmerking zijn genomen, zoals is aangegeven in punt 19 van de considerans van die verordening. De Commissie heeft in dit verband op grond van artikel 21, lid 4, derde alinea, van verordening nr. 139/2004 evenwel een controlerende bevoegdheid met betrekking tot de eerbiediging van de algemene beginselen en de overige bepalingen van het gemeenschapsrecht door de lidstaat, ter waarborging van de doeltreffendheid van haar krachtens artikel 8 van die verordening gegeven beschikking.

110

Ten tweede heeft verordening nr. 139/2004 slechts betrekking op de controle op concrete concentraties van ondernemingen. Volgens artikel 4, lid 1, eerste alinea, van die verordening moeten de daarin bedoelde concentraties met een communautaire dimensie bij de Commissie worden aangemeld vóór de totstandbrenging ervan en na de sluiting van de overeenkomst, de aankondiging van het openbare overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsdeelneming. Voorts is de Commissie volgens artikel 8, leden 1 tot en met 3, van verordening nr. 139/2004 bevoegd, inzake een aangemelde concentratie een beschikking te geven waarbij zij deze al dan niet verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart.

111

Uit het voorgaande volgt dat de procedure van artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004 betrekking heeft op de controle op concrete concentraties door de Commissie op grond van die verordening. Wat de in verordening nr. 139/2004 bedoelde belangen inzake de mededingingsbescherming betreft beschikt de Commissie op grond van artikel 8 van de verordening over een exclusieve bevoegdheid voor het geven van een beschikking waarbij een concentratie al dan niet verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard. Wat de andere gewettigde belangen betreft dan die welke in verordening nr. 139/2004 in aanmerking zijn genomen, waarborgt het toezicht daarop door de Commissie, bedoeld in artikel 21, lid 4, derde alinea, van die verordening, de doeltreffendheid van de door de Commissie krachtens artikel 8 ervan gegeven beschikking.

112

Wanneer een lidstaat een openbaar belang meedeelt dat niet in verordening nr. 139/2004 in aanmerking is genomen en dat hij wenst te beschermen, leidt de Commissie de controleprocedure van artikel 21, lid 4, derde alinea, van die verordening in. Zij dient vervolgens de verenigbaarheid van dat belang met de algemene beginselen en de overige bepalingen van het gemeenschapsrecht te onderzoeken alvorens de betrokken lidstaat binnen 25 werkdagen na die mededeling in kennis te stellen van haar beschikking, die zo mogelijk wordt gegeven voordat de nationale maatregelen de voorgenomen concentratie reeds definitief hebben verstoord (zie naar analogie arrest Portugal/Commissie, aangehaald in punt 107 hierboven, punt 55). In een dergelijk geval dient de Commissie dus ter waarborging van de doeltreffendheid van de op basis van artikel 8 van verordening nr. 139/2004 gegeven beschikking, jegens de betrokken lidstaat een beschikking te geven waarbij het betrokken belang ofwel wordt erkend in het licht van de verenigbaarheid ervan met de algemene beginselen en de overige bepalingen van het gemeenschapsrecht, ofwel niet wordt erkend gezien de onverenigbaarheid ervan met die beginselen en bepalingen.

113

Dit geldt ook in het geval, zoals in casu, dat de procedure van artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004 niet in gang is gezet door een mededeling van de lidstaat, maar door de Commissie ambtshalve is ingeleid, zoals het Hof heeft erkend in het arrest Portugal/Commissie, aangehaald in punt 107 hierboven (punt 60), daar de aard van de betrokken procedure voor het overige niet is veranderd.

114

In casu hebben Autostrade en interveniënte evenwel op 13 december 2006 afgezien van de voorgenomen concentratie. In een perscommuniqué van dezelfde dag hebben zij hun desbetreffende besluit gepubliceerd (zie punt 13 hierboven).

115

In dit verband moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat, zoals is aangegeven in de punten 107 tot en met 111 hierboven, de procedure van artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004 betrekking heeft op de in die verordening geregelde controle op concrete concentraties door de Commissie. De toetsing door de Commissie van de belangen bedoeld in artikel 21, lid 4, derde alinea, van de verordening heeft tot doel de doeltreffendheid te waarborgen van de beschikkingen die de Commissie krachtens artikel 8 ervan heeft gegeven.

116

In de tweede plaats hangt de bevoegdheid van de Commissie tot vaststelling van een beschikking krachtens artikel 8 van verordening nr. 139/2004, zoals artikel 4, lid 1, eerste alinea, ervan bepaalt, af van de „sluiting van de [concentratie]overeenkomst”. Zoals de Commissie niet bevoegd is om vóór de sluiting van een dergelijke overeenkomst een beschikking krachtens verordening nr. 139/2004 vast te stellen, houdt haar bevoegdheid ook op zodra die overeenkomst is opgezegd, zelfs indien de betrokken ondernemingen hun onderhandelingen zouden voortzetten met het oog op de sluiting van een overeenkomst „in een andere vorm” (zie naar analogie arrest Gerecht van 28 september 2004, MCI/Commissie, T‑310/00, Jurispr. blz. II‑3253, punt 89).

117

Aangezien Autostrade en interveniënte op 13 december 2006 hadden afgezien van de voorgenomen concentratie, en gezien het feit dat de toetsing van de in artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004 bedoelde belangen de doeltreffendheid van de krachtens artikel 8 ervan gegeven beschikkingen beoogt te waarborgen, was de Commissie niet meer bevoegd om de procedure van artikel 21, lid 4, van de verordening te beëindigen met een beschikking inzake de erkenning van een door de betrokken nationale maatregelen beschermd openbaar belang.

118

Aan die vaststelling wordt niet afgedaan door het feit dat de procedure van artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004 niet alleen een objectieve, maar ook een subjectieve functie heeft, namelijk bescherming van de belangen van de betrokken ondernemingen met betrekking tot de voorgenomen concentratie vanuit de optiek, de rechtszekerheid en de in die verordening geregelde snelheid van de procedure te waarborgen. Omdat de betrokken ondernemingen hun fusieplan hadden ingetrokken, was de subjectieve functie vervallen. Gezien dit besluit hoefden de belangen van de betrokken ondernemingen dienaangaande niet meer te worden beschermd.

119

Wegens de annulering van de voorgenomen concentratie kan de sluiting van de betrokken procedure door de Commissie ook niet worden gelijkgesteld met een beschikking waarbij een concentratie krachtens artikel 8, lid 3, van verordening nr. 139/2004 onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard. Die bepaling heeft namelijk alleen betrekking op de gevallen waarin de betrokken ondernemingen niet hebben afgezien van de voorgenomen concentratie (zie punt 116 hierboven).

120

Bijgevolg was de Commissie niet meer bevoegd om de op grond van artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004 ingeleide procedure af te sluiten met een beschikking inzake de erkenning van een openbaar belang dat door de betrokken nationale maatregelen wordt beschermd. Niets wijst erop dat de Commissie in casu een beslissing heeft gegeven waarmee zij haar bevoegdheden heeft overschreden. Het besluit van 13 augustus 2008 heeft dus geen bindende rechtsgevolgen in het leven geroepen die de belangen van verzoekster konden aantasten doordat zij haar rechtspositie aanmerkelijk wijzigden. De Commissie kon enkel het formele besluit tot beëindiging van de betrokken procedure vaststellen. Het besluit van 13 augustus 2008 om die procedure niet voort te zetten, heeft geen ander gevolg gehad en kan dus geen voor beroep vatbare handeling zijn.

121

Het argument van verzoekster dat het beroep tot nietigverklaring in elk geval een belang behield als basis voor een eventueel beroep tot schadevergoeding tegen de Italiaanse Republiek, kan niet wegnemen dat het besluit van 13 augustus 2008 wegens de annulering van de voorgenomen concentratie op 13 december 2006 geen bindende rechtsgevolgen voor verzoekster heeft gehad.

122

Deze conclusie vindt steun in het feit dat de door de Commissie op grond van artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004 daadwerkelijk gevoerde procedure na de annulering van het concentratievoornemen het karakter had van een niet-nakomingsprocedure tegen de Italiaanse Republiek.

123

In het voorlopige standpunt van 31 januari 2007 heeft de Commissie namelijk allereerst de maatregelen van de Italiaanse autoriteiten gedefinieerd in de zin van artikel 21 van verordening nr. 139/2004, alvorens te constateren dat de Italiaanse Republiek door daaraan uitvoering te geven artikel 21, lid 4, van die verordening had geschonden en dat die maatregelen onverenigbaar waren met het gemeenschapsrecht. Vervolgens heeft de Commissie aangegeven dat zij in geval van bevestiging van dit voorlopige oordeel een beschikking zou kunnen geven waarbij werd verklaard dat de Italiaanse Republiek artikel 21 van verordening nr. 139/2004 had geschonden.

124

Met de voortzetting van de op grond van artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004 ingeleide procedure, nadat was afgezien van de voorgenomen concentratie, was de Commissie dus niet meer van plan een beschikking inzake de erkenning van een door de betrokken nationale maatregelen beschermd openbaar belang vast te stellen, maar een beschikking waarbij werd verklaard dat de Italiaanse Republiek artikel 21 van die verordening had geschonden. Daarmee heeft zij het kader van de procedure van artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004 dus feitelijk verlaten en die procedure voortgezet als een niet-nakomingsprocedure in de zin van artikel 226 EG of artikel 86, lid 3, EG.

125

De Commissie beschikt evenwel over een discretionaire bevoegdheid tot het inleiden van niet-nakomingsprocedures krachtens artikel 226 EG (arresten Hof van 14 februari 1989, Star Fruit/Commissie, 247/87, Jurispr. blz. 291, punt 11, en 17 mei 1990, Sonito e.a./Commissie, C‑87/89, Jurispr. blz. I‑1981, punt 6; beschikking Hof van 10 juli 2007, AEPI/Commissie, C‑461/06 P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 24), en krachtens artikel 86, lid 3, EG (arrest Hof van 22 februari 2005, Commissie/max.mobil, C‑141/02 P, Jurispr. blz. I‑1283, punt 69).

126

Bijgevolg is het in de brief van 13 augustus 2008 vervatte besluit ook geen voor beroep vatbare handeling, omdat na de annulering van het concentratievoornemen de feitelijk door de Commissie op grond van artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004 gevoerde procedure het karakter had van een niet-nakomingsprocedure.

127

Aan de conclusie dat het besluit van de Commissie van 13 augustus 2008 om het onderzoek van de zaak Abertis/Autostrade op grond van artikel 21 van verordening nr. 139/2004 niet voort te zetten, geen voor beroep vatbare handeling is, wordt niet afgedaan door de andere argumenten van verzoekster en interveniënte.

128

Wat het argument van verzoekster betreft dat de Commissie het beginsel van goed bestuur heeft geschonden omdat zij haar voorlopige standpunt van 31 januari 2007 heeft vastgesteld nadat op 13 december 2006 van de voorgenomen concentratie was afgezien, moet worden opgemerkt dat ook indien de vaststelling van dit standpunt schending van het beginsel van goed bestuur zou opleveren, die schending niet de bevoegdheid van de Commissie tot het geven van een beschikking inzake de erkenning van een door de betrokken nationale maatregelen beschermd openbaar belang kon meebrengen, noch aan het besluit om de op grond van artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004 ingeleide procedure niet voort te zetten, het karakter van een voor beroep vatbare handeling kon verlenen.

129

Wat het argument van verzoekster en interveniënte betreft dat verzoekster verstoken zou blijven van het recht op een doeltreffende rechterlijke bescherming in geval van niet-ontvankelijkverklaring van het beroep, wordt erop gewezen dat de bepalingen die door de nationale maatregelen in casu zouden kunnen worden geschonden, namelijk de artikelen 43 EG en 56 EG, rechtstreekse werking hebben, en dat de justitiabelen zich tot een nationale rechter kunnen wenden voor de vaststelling van de schending daarvan.

130

Ten slotte beroepen verzoekster en interveniënte zich op de rechtspraak volgens welke een door de concurrent van een staatssteunontvanger ingesteld beroep tot vaststelling dat de Commissie heeft nagelaten te beslissen in het kader van de inleidende fase van het onderzoek van staatssteun volgens artikel 88, lid 3, EG, ontvankelijk is (arrest Gerecht van 15 september 1998, Gestevisión Telecinco/Commissie, T‑95/96, Jurispr. blz. II‑3407, punten 49‑70).

131

In dit verband moet worden opgemerkt dat terwijl in casu van de voorgenomen concentratie is afgezien door de betrokken ondernemingen, de betrokken subsidie in het arrest Gestevisión Telecinco/Commissie, aangehaald in punt 130 hierboven, niet was teruggevorderd.

132

Bovendien is de Commissie bij uitsluiting bevoegd om de eventuele onverenigbaarheid van een steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt vast te stellen (zie arrest Gestevisión Telecinco/Commissie, aangehaald in punt 130 hierboven, punt 54, en aldaar aangehaalde rechtspraak), terwijl in casu de nationale rechter zich kan uitspreken over de verenigbaarheid van de betrokken nationale maatregelen met de artikelen 43 EG en 56 EG, zodat verzoekster niet verstoken is van het recht op doeltreffende rechterlijke bescherming (zie punt 129 hierboven).

133

Gelet op die verschillen is de in punt 130 hierboven genoemde rechtspraak dus niet van toepassing op de onderhavige zaak.

134

Gelet op het voorgaande moet dus worden vastgesteld dat het besluit van de Commissie om de in de zaak Abertis/Autostrade op grond van artikel 21, lid 4, van verordening nr. 139/2004 ingeleide procedure niet voort te zetten, geen voor beroep tot nietigverklaring vatbare handeling is.

135

Derhalve moet het beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.

136

Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.

137

Volgens artikel 87, lid 4, derde alinea, van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht bepalen dat een interveniënt zijn eigen kosten zal dragen. In casu dient interveniënte haar eigen kosten te dragen.

HET GERECHT (Achtste kamer),

beschikt: