Zaak C‑480/09 P
AceaElectrabel Produzione SpA
tegen
Europese Commissie
„Hogere voorziening – Staatssteun – Steun die verenigbaar met gemeenschappelijke markt is verklaard – Voorwaarde van voorafgaande terugbetaling door begunstigde van onrechtmatig verklaarde eerdere steun – Begrip ‚economische eenheid’ – Gezamenlijke zeggenschap door twee onderscheiden moedermaatschappijen – Onjuiste opvatting van middelen van beroep – Motiveringsfouten en -gebreken”
Samenvatting van het arrest
1. Steunmaatregelen van de staten – Beschikking van Commissie – Vaststelling van begunstigde van steun na aantal reorganisaties – Begrip economische eenheid
(Art. 87 EG en 88 EG)
2. Steunmaatregelen van de staten – Verbod – Afwijkingen – Beschikking van Commissie waarbij toestemming tot uitkering van steun afhankelijk wordt gesteld van voorafgaande terugbetaling van onrechtmatige eerdere steun door betrokken onderneming – Noodzaak om cumulatief effect van niet-terugbetaalde en voorgenomen steun te vermijden
(Art. 87, lid 3, sub c, EG en 88, lid 2, EG)
1. Op het gebied van staatssteun overschrijdt de Commissie haar beoordelingsmarge niet wanneer zij voor de vaststelling van de begunstigde van de steun oordeelt dat, na een herstructurering die gepaard gaat met een overdracht van productie-installaties van een vennootschap aan nieuw opgerichte industriële vennootschappen waarin de oude vennootschap een deelneming behoudt, al deze vennootschappen, wat de betrokken steun betreft, samen een groep kunnen vormen, ondanks het feit dat elk van de nieuw opgerichte industriële vennootschappen een juridische identiteit heeft, onafhankelijk van de oude vennootschap.
De oude vennootschap en de nieuwe exploitatievennootschappen kunnen met name een economische eenheid vormen wanneer de verwezenlijkte herstructurering uit industrieel en economisch oogpunt als een samenhangend geheel moet worden beschouwd. Wanneer een entiteit met zeggenschapsdeelnemingen in een vennootschap die zeggenschap daadwerkelijk uitoefent door zich rechtstreeks of indirect met het bestuur van die vennootschap bezig te houden, moet zij worden geacht deel te nemen aan de economische activiteit van de onderneming waarover zij zeggenschap uitoefent. In deze omstandigheden staat het feit dat die zeggenschap slechts gezamenlijk met een andere vennootschap wordt uitgeoefend en dat deze laatste een groter aandeel heeft in het kapitaal van de vennootschap waarover zeggenschap wordt uitgeoefend, dan de oude vennootschap, niet in de weg aan de vaststelling door de Commissie van een economische eenheid tussen de oude vennootschap en de vennootschap waarover zeggenschap wordt uitgeoefend.
In het tegenovergestelde geval zou een gewone splitsing van een onderneming in twee afzonderlijke entiteiten, waarvan de eerste de vroegere economische activiteit rechtstreeks voortzet en de tweede zeggenschap over de eerste uitoefent en zich met het bestuur ervan bezighoudt, immers op zich al volstaan om de regels van de Unie inzake staatssteun elke nuttige werking te ontnemen. Door de splitsing zou de tweede entiteit in aanmerking kunnen komen voor door de staat toegekende of met staatsmiddelen bekostigde subsidies of andere voordelen en zou zij deze geheel of gedeeltelijk ook in het belang van de door de twee entiteiten gevormde economische eenheid ten gunste van de eerste entiteit kunnen aanwenden.
De inaanmerkingneming door de Commissie van een risico op omzeiling van het bevel tot terugvordering van de onrechtmatige steun, is overigens niet afhankelijk van het bewijs van het bestaan van een dergelijk doel in de feitelijke omstandigheden van het concrete geval, want indien zulks geval zou zijn, zouden de ondernemingen ertoe worden aangespoord, vennootschapsstructuren te ontwerpen om de terugvordering van de onrechtmatige steun te omzeilen, door voordeel te trekken uit het feit dat de bewijslast voor het nastreven van een dergelijk doel op de Commissie zou rusten.
Het feit dat leden van het beheerscomité en van het toezichthoudende orgaan van een entiteit die zeggenschapsdeelnemingen in een vennootschap heeft, worden benoemd in de overeenkomstige organen van de vennootschap waarover zeggenschap wordt uitgeoefend, kan enerzijds erop wijzen dat het mogelijk is om, naast het enkele beleggen van middelen door een investeerder, zeggenschap uit te oefenen, impulsen te geven en financiële hulp te verlenen, en anderzijds dat er organieke en functionele banden bestaan tussen een entiteit die zeggenschapsdeelnemingen in een vennootschap heeft, en deze laatste vennootschap.
(cf. punten 47‑51, 55, 59, 63‑64)
2. De Commissie kan de verenigbaarheid van steun afhankelijk stellen van de voorafgaande terugbetaling van onrechtmatige eerdere steun. De noodzaak om het cumulatieve effect van de niet-terugbetaalde en de voorgenomen steun te vermijden, is dezelfde of het nu gaat om individuele steun dan wel om steun die uit een steunregeling voortvloeit. De Commissie moet immers enerzijds in voorkomend geval het eventuele cumulatieve effect van de niet-terugbetaalde onrechtmatige eerdere steun en de nieuwe steun in aanmerking nemen, en kan anderzijds de verenigbaarheid van de nieuwe steun met de gemeenschappelijke markt slechts vaststellen wanneer de elementen waarover zij beschikt die conclusie wettigen.
In dit verband staat het, wanneer de Commissie besluit een formele onderzoeksprocedure te openen, aan de lidstaat en de potentiële begunstigde van een nieuwe steun, de Commissie elementen te bezorgen ten bewijze dat die steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, en die verplichting strekt zich ook uit tot de noodzaak aan te tonen dat er geen cumulatief effect bestaat tussen de nieuwe steun en onrechtmatige, met de gemeenschappelijke markt onverenigbare en niet-terugbetaalde eerdere steun.
(cf. punten 96‑97, 99)
ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer)
16 december 2010 (*)
„Hogere voorziening – Staatssteun – Steun die verenigbaar is verklaard met gemeenschappelijke markt –Voorwaarde van voorafgaande terugbetaling door begunstigde van onrechtmatig verklaarde eerdere steun – Begrip ‚economische eenheid’ – Gezamenlijke zeggenschap door twee onderscheiden moedermaatschappijen – Onjuiste opvatting van middelen van beroep – Motiveringsfouten en ‑gebreken”
In zaak C‑480/09 P,
betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie, ingesteld op 26 november 2009,
AceaElectrabel Produzione SpA, gevestigd te Rome (Italië), vertegenwoordigd door L. Radicati di Brozolo en M. Merola, avvocati,
rekwirante,
andere partijen bij de procedure:
Europese Commissie, vertegenwoordigd door V. Di Bucci als gemachtigde,
verweerster in eerste aanleg,
Electrabel NV, gevestigd te Brussel (België), vertegenwoordigd door L. Radicati di Brozolo en M. Merola, avvocati,
interveniënte in eerste aanleg,
wijst
HET HOF (Tweede kamer),
samengesteld als volgt: J. N. Cunha Rodrigues, kamerpresident, A. Arabadjiev (rapporteur), A. Rosas, A. Ó Caoimh en C. Toader, rechters,
advocaat-generaal: E. Sharpston,
griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 30 september 2010,
gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten,
het navolgende
Arrest
1 Met haar hogere voorziening vordert AceaElectrabel Produzione SpA (hierna: „AEP”) vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 8 september 2009, AceaElectrabel/Commissie (T‑303/05, Jurispr. blz. II‑137; hierna „bestreden arrest”), houdende verwerping van haar beroep tot nietigverklaring van beschikking 2006/598/EG van de Commissie van 16 maart 2005 betreffende de steunmaatregel die Italië (de regio Latium) voornemens is toe te kennen ten behoeve van de vermindering van de emissies van broeikasgassen (PB 2006, L 244, blz. 8; hierna: „litigieuze beschikking”).
Voorgeschiedenis van het geding
2 De aan het geding ten grondslag liggende feiten, zoals zij in de punten 1 tot en met 17 van het bestreden arrest zijn uiteengezet, kunnen worden samengevat als volgt.
3 AEP is een vennootschap die elektriciteit produceert en, telkens voor 50 %, wordt gecontroleerd door Electrabel Italia SpA (hierna: „Electrabel Italia”) en AceaElectrabel Holding SpA (hierna: „AceaElectrabel”).
4 Electrabel Italia wordt voor 100 % gecontroleerd door Electrabel NV (hierna: „Electrabel”), die in België is gevestigd.
5 AceaElectrabel is een joint venture, opgericht door ACEA SpA (hierna: „ACEA”) en Electrabel Italia. Deze joint venture is actief in de sectoren elektriciteit en gas. Zij wordt voor 59,41 % gecontroleerd door ACEA en voor 40,59 % door Electrabel Italia. De oprichtingsakkoorden bepaalden dat ACEA twee thermo-elektrische en vijf hydro-elektrische centrales aan AEP moest overdragen, terwijl Electrabel een reeks projecten voor de bouw van installaties moest inbrengen.
6 AceaElectrabel controleert bovendien, geheel of gedeeltelijk, de ondernemingen AceaElectrabel Energia (100 %), AceaElectrabel Elettricità (100 %) et AceaElectrabel Trading (hierna: „AE Trading”) (84,17 %).
7 De structuur van die ondernemingen kan dus als volgt worden weergegeven:
8 Op 28 januari 2002 heeft de Italiaanse Republiek bij de Commissie van de Europese Gemeenschappen twee projecten voor investeringssteun aangemeld, waaronder een voor de aanleg van een netwerk voor stadsverwarming in de buurt van Rome, dat met energie zou worden gevoed door een gedeeltelijk gemoderniseerde en omgebouwde warmtekrachtkoppelingscentrale en aldus een nieuwe wijk van verwarming zou voorzien (hierna: „betrokken steun”). De investeringskosten voor dat project bedroegen 9 500 000 EUR en de betrokken steun 3 800 000 EUR.
9 Bij brief van 13 mei 2003 stelde de Commissie de Italiaanse Republiek in kennis van haar besluit om met betrekking tot de betrokken steun de in artikel 88, lid 2, EG, bedoelde formele onderzoeksprocedure in te leiden. Zij was immers van mening dat de betrokken steun verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt, maar dat de beginselen moesten worden toegepast die het Hof in zijn arrest van 15 mei 1997, TWD/Commissie (C‑355/95 P, Jurispr. blz. I‑2549), houdende bevestiging van het arrest van het Gerecht van 13 september 1995, TWD/Commissie (T‑244/93 en T‑486/93, Jurispr. p. II‑2265) (hierna: „rechtspraak TWD/Commissie”), had neergelegd.
10 In dit verband heeft de Commissie er enerzijds op gewezen dat ACEA een van de gemeentelijke bedrijven in de energiesector was die steun hadden genoten (hierna: „eerdere steun”) krachtens regelingen die onrechtmatig en onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt waren verklaard bij beschikking 2003/193/EG van de Commissie van 5 juni 2002 inzake de steunmaatregel betreffende belastingvrijstellingen en leningen tegen gunstige voorwaarden die Italië heeft verstrekt ten gunste van nutsbedrijven waarin de overheid een meerderheidsdeelneming heeft (PB L 77, blz. 21; hierna: „eerdere beschikking”), en anderzijds dat de Italiaanse Republiek haar, ondanks twee aanmaningen, niet had bevestigd dat de in het kader van die regelingen aan ACEA betaalde bedragen daadwerkelijk waren ingevorderd, zoals artikel 3 van de eerdere beschikking voorschreef.
11 Volgens de Commissie was ACEA immers de oorspronkelijke begunstigde van de betrokken steun, terwijl AEP slechts na een reeks reorganisaties de huidige begunstigde was geworden. Bovendien was de Commissie van mening dat ACEA en AEP als één enkele economische eenheid moesten worden beschouwd en dat, ondanks de interne reorganisatie, die groep, met inbegrip van ACEA, moest worden geacht de begunstigde van de betrokken steun te zijn.
12 Op 16 maart 2005 heeft de Commissie de litigieuze beschikking vastgesteld, waarin zij de betrokken steun verenigbaar met de gemeenschappelijke markt heeft verklaard, maar de uitbetaling ervan aan AEP heeft opgeschort tot de Italiaanse Republiek zou hebben bewezen dat ACEA de eerdere steun heeft terugbetaald.
Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arrest
13 Bij een verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 3 augustus 2005, heeft AEP beroep ingesteld tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking overeenkomstig artikel 230 EG.
14 Met haar eerste middel beriep AEP zich op schending van artikel 87, lid 1, EG en op gebreken in de motivering van de litigieuze beschikking en in het onderzoek betreffende de kwalificatie van de betrokken steun als staatssteun. Het tweede middel was gebaseerd op schending van artikel 88 EG en verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen van artikel [88] EG (PB L 83, blz. 1), onjuiste rechtsopvattingen en het onvoldoende en tegenstrijdige karakter van de motivering van de litigieuze beschikking wat de identiteit van de begunstigde van de betrokken steun betreft. Het derde middel was ontleend aan onrechtmatigheid van de opschorting van de uitbetaling van de betrokken steun en irrelevantie van de verwijzing naar de rechtspraak TWD/Commissie.
15 Op 6 december 2005 heeft Electrabel verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van AEP. Bij beschikking van 7 april 2006 heeft de president van de Vijfde kamer van het Gerecht deze interventie toegestaan.
16 Op 24 juli 2007 heeft het Gerecht partijen en de Italiaanse Republiek verzocht een materieel bewijs van een eventuele terugbetaling van de eerdere steun door ACEA over te leggen, indien zij daarover beschikten.
17 Bij brief van 7 september 2007 heeft de Italiaanse Republiek bevestigd dat ACEA een bedrag van 1 511 135,88 EUR voor het jaar 1998 en een bedrag van 1 534 938,78 EUR voor het jaar 1999 had terugbetaald.
18 Bij brief van 14 februari 2008 heeft de Commissie erop gewezen dat de door ACEA terugbetaalde bedragen een zeer klein percentage vormden van de bedragen die uit hoofde van de eerdere beschikking moesten worden terugbetaald, in vergelijking met de berekeningen in de balans van ACEA voor het jaar 2004. Zij beklemtoonde dat de opschortende voorwaarde waarvan de uitbetaling van de betrokken steun afhankelijk was, dus niet als vervuld kon worden beschouwd.
19 Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht het beroep verworpen.
20 Met betrekking tot het eerste middel heeft het Gerecht overwogen dat de Commissie, zonder artikel 87, lid 1, EG, te schenden, de betrokken steun als staatssteun had kunnen aanmerken, daar het plaatselijke karakter van het betrokken netwerk voor stadsverwarming geen mededingingsverhoudingen met andere energieproducten en evenmin een eventuele ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten uitsloot, en dat die vaststelling voldoende met redenen was omkleed. Bovendien heeft het Gerecht de argumenten volgens welke de motivering van de litigieuze beschikking tegenstrijdig was en het onderzoek betreffende de kwalificatie van de betrokken steun als staatssteun onvoldoende, niet-ontvankelijk verklaard omdat het verzoekschrift dienaangaande geen argumentatie bevatte.
21 Het Gerecht heeft het tweede middel niet-ontvankelijk verklaard voor zover het was ontleend aan schending van artikel 88 EG en verordening nr. 659/1999, daar het verzoekschrift in eerste aanleg volgens het Gerecht geen enkel argument met betrekking tot bedoelde schendingen bevatte. Voor zover het tweede middel betrekking had op onjuiste rechtsopvattingen en het onvoldoende en tegenstrijdige karakter van de motivering van de litigieuze beschikking wat de identiteit van de begunstigde van de betrokken steun betreft, heeft het Gerecht enerzijds geoordeeld dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout had gemaakt door te overwegen dat, met het oog op het onderzoek van de betrokken steun, ACEA en AEP moesten worden geacht een economische eenheid te vormen en dat ACEA als een van de begunstigden van de betrokken steun moest worden beschouwd. Anderzijds heeft het Gerecht geoordeeld dat de litigieuze beschikking voldoende was gemotiveerd en geen tegenstrijdigheid bevatte.
22 Wat het derde middel betreft, heeft het Gerecht het betoog verworpen dat ACEA en AEP niet identiek zijn en dat er geen cumulatief effect tussen de eerdere steun en de betrokken steun bestaat, onder verwijzing naar zijn overwegingen in het kader van de beoordeling van het tweede middel. Het heeft ook geoordeeld dat, anders dan AEP betoogde, de rechtspraak TWD/Commissie ook van toepassing was op algemene steunregelingen en niet alleen op individuele steun. Ten slotte heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie bedoelde rechtspraak niet had miskend door aan te nemen dat zij niet verplicht was de mededingingsverstorende gevolgen te bewijzen die de cumulatie van de eerdere steun en de betrokken steun zou hebben, noch vooraf het precieze bedrag van de eerdere steun te kennen.
Conclusies van partijen
23 AEP verzoekt het Hof:
– het bestreden arrest te vernietigen en de vorderingen die zij in eerste aanleg heeft ingediend, toe te wijzen;
– subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht, en
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
24 De Commissie verzoekt het Hof:
– de hogere voorziening af te wijzen, en
– AEP te verwijzen in de kosten.
Hogere voorziening
25 Rekwirante voert twee middelen aan. Het eerste middel is ontleend aan een onjuiste opvatting van de middelen van het beroep in eerste aanleg, onjuiste rechtsopvattingen en het onredelijke en tegenstrijdige karakter van de motivering van het bestreden arrest wat de bepaling van de begunstigde van de betrokken steun betreft. Het tweede middel is ontleend aan een onjuiste opvatting van de middelen van het beroep in eerste aanleg, onjuiste rechtsopvattingen en het tegenstrijdige en onvoldoende karakter van de motivering van dat arrest wat de draagwijdte van de rechtspraak TWD/Commissie betreft.
Het eerste middel, betreffende de bepaling van de begunstigde van de betrokken steun
Het eerste onderdeel van het eerste middel, ontleend aan een onjuiste opvatting van de middelen van het beroep in eerste aanleg
– Argumenten van partijen
26 AEP is van mening dat de niet-ontvankelijkverklaring van het tweede middel in eerste aanleg, voor zover het was ontleend aan schending van artikel 88 EG en verordening nr. 659/1999, voortvloeit uit een oppervlakkig onderzoek van het verzoekschrift, want de verwijzing naar die regels moest worden gelezen in samenhang met het betoog inzake de dwaling bij het bepalen van de begunstigde van de betrokken steun. De correcte bepaling van de begunstigde zou immers relevant zijn met betrekking tot de inachtneming van de procedureregels inzake staatssteun.
27 Volgens AEP is de vraag van een economische continuïteit tussen ACEA en AEP wegens de overdracht van de bedrijfstak belast met het project waarop de betrokken steun betrekking heeft, zowel in de memories van partijen als ter terechtzitting uitvoerig behandeld. Het Gerecht zou echter geen rekening hebben gehouden met dit debat, en aldus het middel van het beroep en de resultaten van het onderzoek onjuist hebben opgevat.
– Beoordeling door het Hof
28 Het is vaste rechtspraak dat het Gerecht verplicht is, een in het petitum van het bij hem ingediende verzoekschrift geformuleerde vordering niet-ontvankelijk te verklaren wanneer de wezenlijke elementen, feitelijk en rechtens, waarop deze vordering is gebaseerd, niet coherent en begrijpelijk worden weergegeven in de tekst van dat verzoekschrift zelf (zie arrest van 18 juli 2006, Rossi/BHIM, C‑214/05 P, Jurispr. blz. I‑7057, punt 37, en beschikking van 13 maart 2007, Arizona Chemical e.a./Commissie, C‑150/06 P, punt 45).
29 Het is dus op goede gronden dat het Gerecht – na erop te hebben gewezen dat ingevolge artikel 44, lid 1, sub c, van zijn Reglement voor de procesvoering elk verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen moet bevatten, welke uiteenzetting zo duidelijk en nauwkeurig moet zijn dat de verweerder zijn verweer kan voorbereiden en het Gerecht uitspraak kan doen op het beroep – het betoog ontleend aan schending van artikel 88 EG en verordening nr. 659/1999 niet-ontvankelijk heeft verklaard, op grond dat het niet aan die voorwaarden voldeed.
30 Het bij het Gerecht ingediende verzoekschrift heeft immers niet duidelijk en ondubbelzinnig, coherent en begrijpelijk uiteengezet waarom de litigieuze beschikking die bepalingen zou schenden. Bovendien heeft AEP voor het Hof geen enkel concreet element aangevoerd om aan te tonen dat het bij het Gerecht ingediende verzoekschrift aan die voorwaarden voldeed.
31 Dienaangaande zou het niet volstaan, te stellen dat de verwijzing naar die bepalingen moest worden gelezen in samenhang met het betoog inzake de dwaling bij het bepalen van de begunstigde van de betrokken steun, daar het verzoekschrift in eerste aanleg deze samenhang niet heeft toegelicht en evenmin heeft verduidelijkt waarom de gestelde dwaling een schending van diezelfde bepalingen zou meebrengen.
32 In deze omstandigheden moet het eerste onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
Het tweede onderdeel van het eerste middel, ontleend aan onjuiste rechtsopvattingen
– Argumenten van partijen
33 AEP betoogt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de conclusie van de Commissie te bevestigen dat ACEA en AEP een economische eenheid vormen. Waar AEP voor minder dan 30 % in handen is van ACEA, is zij immers voor 70 % in handen van Electrabel, zodat onmogelijk kan worden gesteld dat AEP met ACEA een economische eenheid vormt.
34 Volgens AEP volgt uit het geheel van de rechtspraak die het Gerecht tot staving van zijn analyse aanhaalt, dat de beoordelingsbevoegdheid waarover de Commissie beschikt om te bepalen of, met het oog op de identificatie van de begunstigde van steun, twee ondernemingen een economische eenheid vormen, zich beperkt tot de gevallen van uitsluitende zeggenschap van dezelfde persoon of dezelfde groep. Wanneer echter, zoals in de onderhavige zaak, over een onderneming zeggenschap wordt uitgeoefend door een joint venture die zelf onder de zeggenschap van twee onderscheiden groepen staat, kan uit die rechtspraak niet worden afgeleid dat de Commissie kan concluderen tot het bestaan van een economische eenheid tussen de vennootschap waarover zeggenschap wordt uitgeoefend en een van de twee vennootschappen die over de joint venture zeggenschap uitoefenen.
35 AEP is ook van mening dat de Commissie een dergelijke benadering nooit zou hebben toegepast op andere gebieden van het mededingingsrecht, ofschoon dit recht in al zijn gebieden dezelfde begrippen gebruikt. Anders immers dan het Gerecht zou hebben overwogen, kunnen de begrippen die toepasselijk zijn op het gebied van concentratie of afspraken, worden getransponeerd op het gebied van staatssteun, behoudens in specifieke situaties die een verschillende uitlegging rechtvaardigen.
36 In dit verband zou de Commissie, in haar beschikking tot goedkeuring van de oprichting van AEP, deze joint venture als een concentratie hebben aangemerkt, omdat het ging om een onderneming die functioneel autonoom was tegenover haar moedermaatschappijen. Het begrip functionele autonomie zou echter in het mededingingsrecht worden gebruikt voor gemeenschappelijke ondernemingen die, ofschoon zij onder de zeggenschap van verschillende economische groepen staan, over hun eigen organisatorische en administratieve structuur beschikken en op de markt actief zijn met autonome operationele en financiële middelen.
37 Volgens AEP heeft het Gerecht dus een dwaling begaan door in punt 142 van het bestreden arrest, ondanks deze eerdere vaststelling van de Commissie, te concluderen dat AEP niet over een werkelijke functionele autonomie tegenover ACEA en Electrabel beschikt wegens hun gezamenlijke zeggenschap over AEP. Het Gerecht zou immers de begrippen functionele autonomie en zeggenschap hebben verward, daar niet iedere zeggenschap de functionele autonomie van een onderneming aantast.
38 Voor zover het Gerecht in punt 142 van het bestreden arrest heeft overwogen dat AEP niet functioneel autonoom is omdat de verkoop van de door haar geproduceerde energie door AE Trading geschiedt, merkt AEP bovendien op dat dergelijke overwegingen irrelevant zijn aangezien de scheiding tussen de productie en de verkoop in het groot, die in de onderhavige zaak door AEP wordt verzekerd, en de verkoop in het klein, die in de onderhavige zaak door AE Trading wordt verricht, in de energiesector courant is en de Commissie bekend was bij de goedkeuring van de concentratie.
39 AEP voegt daaraan toe dat, ofschoon het Gerecht erop wijst dat de Commissie AEP niet aansprakelijk heeft gesteld en haar niet om terugbetaling van de eerdere steun heeft verzocht, zulks niet wegneemt dat AEP en, via haar, Electrabel de gevolgen van de opschorting van de betrokken steun ondervinden. Indien de Commissie via AEP ACEA wilde raken, had zij de situatie van Electrabel niet mogen aantasten en de betrokken steun dus slechts mogen opschorten ten belope van de door ACEA gehouden deelneming, namelijk 29,705 %.
40 De verwijzing door het Gerecht naar het arrest van 29 april 2004, Italië/Commissie (C‑91/01, Jurispr. blz. I–4355, punten 50‑53), is volgens AEP irrelevant, aangezien de zaak die tot dat arrest heeft geleid, betrekking had op de mogelijkheid voor een vennootschap om in aanmerking te komen voor de preferentiële behandeling voor kleine en middelgrote ondernemingen en niet op het behoren tot een economische eenheid. Bovendien zou die zaak ten hoogste een uitsluitende zeggenschap van één enkele groep hebben betroffen.
41 Voor zover het Gerecht het bestaan zou hebben aangenomen van een economische continuïteit tussen ACEA en AEP wegens de overdracht van de bedrijfstak belast met het project waarop de betrokken steun betrekking heeft, is AEP van mening dat die overdracht niet kan volstaan om te stellen dat zij de voorheen door ACEA uitgeoefende activiteit voortzet en de begunstigde van die steun is geworden. De overdracht kan ook de overweging niet staven dat AEP en ACEA een economische eenheid vormen.
42 In dit verband wijst AEP erop dat de overdracht van bedoeld project heeft plaatsgevonden in de context van een joint-ventureovereenkomst, die het resultaat was van een door ACEA georganiseerde aanbesteding, in het kader waarvan de overgedragen bedrijfstak naar behoren werd gewaardeerd volgens de regels van de markt. Uit punt 33 van de bekendmaking van de Commissie, getiteld „Naar een doelmatige tenuitvoerlegging van beschikkingen van de Commissie waarbij lidstaten worden gelast onrechtmatige en onverenigbare steun terug te vorderen” (PB 2007, L 272, blz. 4), zou echter blijken dat er, in geval van een overdracht van activa („asset deals”) zoals die in de onderhavige zaak, geen continuïteit is tussen de oude en de nieuwe onderneming.
43 Met betrekking tot de overwegingen van het Gerecht betreffende het risico, dat de overdracht van de betrokken bedrijfstak van ACEA aan AEP bedoeld kon zijn om het in de eerdere beschikking neergelegde bevel tot terugvordering te omzeilen, herinnert AEP eraan dat zij voor het Gerecht had opgemerkt dat een uit economisch en strategisch oogpunt zo belangrijke verrichting als de oprichting van AceaElectrabel niet kon zijn opgezet ter omzeiling van het gevaar voor opschorting van een staatssteun van een zo verwaarloosbare omvang in vergelijking met de totale waarde van de verrichting.
44 Bovendien zou het Gerecht, door te oordelen enerzijds dat het niet aan de Commissie stond het doel omzeiling te bewijzen, en anderzijds dat de vaststelling van de overdracht en de uiteenzetting van de risico’s die zij uit het oogpunt van de regels inzake staatssteun meebracht, volstonden voor de redenering van de Commissie, deze laatste hebben vrijgesteld van haar verplichting om haar beschikkingen anders dan door verwijzing naar theoretische en tegenstrijdige hypothesen te motiveren.
45 Ter terechtzitting heeft Electrabel zich aangesloten bij het betoog van AEP betreffende het ontbreken van een economische eenheid tussen AEP en ACEA, en van enig doel het in de eerdere beschikking neergelegde bevel tot terugvordering te omzeilen bij de overdracht van de betrokken bedrijfstak van ACEA aan AEP. Met name betoogt Electrabel dat elk risico op omzeiling niet in abstracto, maar op grond van concrete feiten moet worden beoordeeld.
– Beoordeling door het Hof
46 Daar AEP en Electrabel de vaststelling van het Gerecht betwisten, dat de Commissie, wat de eerdere steun en de betrokken steun betreft, AEP en ACEA kon beschouwen als deel uitmakend van een economische eenheid, dient te worden nagegaan of het Gerecht, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, de litigieuze beschikking op dit punt heeft kunnen bevestigen.
47 In dit verband volgt uit de rechtspraak van het Hof dat, na een herstructurering die gepaard gaat met een overdracht van productie-installaties van een vennootschap aan nieuw opgerichte industriële vennootschappen, waarin de oude vennootschap een deelneming behoudt, al deze vennootschappen, wat een steun betreft, tezamen een groep kunnen vormen, ondanks het feit dat elk van de nieuw opgerichte industriële vennootschappen een juridische identiteit heeft, onafhankelijk van de oude vennootschap (zie in die zin arrest van 14 november 1984, Intermills/Commissie, 323/82, Jurispr. blz. 3809, punt 11).
48 De oude vennootschap en de nieuwe exploitatievennootschappen kunnen met name een economische eenheid vormen wanneer de verwezenlijkte herstructurering uit industrieel en economisch oogpunt als een samenhangend geheel moet worden beschouwd (zie in die zin arrest Intermills/Commissie, reeds aangehaald, punt 12).
49 Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat, wanneer een entiteit met zeggenschapsdeelnemingen in een vennootschap die zeggenschap daadwerkelijk uitoefent door zich direct of indirect met het bestuur ervan bezig te houden, zij moet worden geacht deel te nemen aan de economische activiteit van de onderneming waarover zij zeggenschap uitoefent (arrest van 10 januari 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., C‑222/04, Jurispr. blz. I‑289, punten 112 en 118).
50 In het tegenovergestelde geval zou de splitsing van een onderneming in twee afzonderlijke entiteiten, waarvan de eerste rechtstreeks de vroegere economische activiteit zou voortzetten en de tweede zeggenschap over de eerste zou uitoefenen en zich met het bestuur ervan zou bezighouden, immers op zich al volstaan om de regels van de Unie inzake staatssteun elke nuttige werking te ontnemen. Door de splitsing zou de tweede entiteit in aanmerking kunnen komen voor door de staat toegekende of met staatsmiddelen bekostigde subsidies of andere voordelen en deze geheel of gedeeltelijk ook in het belang van de door de twee entiteiten gevormde economische eenheid ten gunste van de eerste entiteit kunnen aanwenden (arrest Cassa di Risparmio di Firenze e.a., reeds aangehaald, punt 114).
51 Het feit dat leden van het beheerscomité en van het toezichthoudende orgaan van die entiteit worden benoemd in de overeenkomstige organen van de vennootschap waarover zeggenschap wordt uitgeoefend, wijst erop dat het mogelijk is – verder gaand dan het enkel beleggen van middelen door een investeerder – zeggenschap uit te oefenen, impulsen te geven en financiële hulp te verlenen, en dat er organieke en functionele banden bestaan tussen een entiteit die zeggenschapsdeelnemingen in een vennootschap bezit en deze laatste vennootschap (zie in die zin arrest Cassa di Risparmio di Firenze e.a., reeds aangehaald, punten 116 en 117).
52 In de onderhavige zaak heeft noch AEP noch Electrabel de volgende vaststellingen van het Gerecht betwist. In de eerste plaats heeft het Gerecht in punt 103 van het bestreden arrest vastgesteld dat ACEA de oorspronkelijke begunstigde van de betrokken steun was, dat de bedrijfstak van ACEA die de betrokken steun genoot, aan AEP is overgedragen en dat deze laatste de activiteit van die bedrijfstak voortzet. Bovendien heeft het in punt 142 van het bestreden arrest erop gewezen dat de verkoop van de door AEP geproduceerde energie geschiedt door AE Trading, voor 84,17 % gehouden door AceaElectrabel, die voor 59,41 % van ACEA afhangt.
53 In de tweede plaats heeft het Gerecht in punt 109 van het bestreden arrest vastgesteld dat AEP zowel met ACEA als met Electrabel verbonden is en dat ACEA de meerderheid bezit van het kapitaal van AceaElectrabel, die zelf 50 % van het kapitaal van AEP bezit, en in punt 111 van dat arrest, dat ACEA uitdrukkelijk heeft bevestigd dat zij zeggenschap heeft over AEP, gezamenlijk met Electrabel.
54 In de derde plaats heeft het Gerecht in punt 119 van het bestreden arrest erop gewezen dat, ofschoon Electrabel door acht leden van de twaalf in de raad van bestuur van AEP en door vier leden van de zes in het uitvoerend comité ervan wordt vertegenwoordigd, voor de belangrijkste materies het akkoord noodzakelijk is van een van de leden die ACEA vertegenwoordigen, hetgeen haar een blokkeringsbevoegdheid geeft.
55 Blijkens de rechtspraak in de punten 47 en 48 van het onderhavige arrest, kon de Commissie in dergelijke omstandigheden, zonder haar beoordelingsmarge te buiten te gaan, van mening zijn dat, na de door ACEA met de steun van Electrabel verrichte herstructurering, ACEA en AEP, wat de eerdere steun en de betrokken steun betreft, deel uitmaken van een coherent geheel om reden dat die herstructurering gepaard ging met de overdracht van de betrokken bedrijfstak van ACEA naar AEP, dat AEP de activiteiten van die bedrijfstak voortzette, dat ACEA een belang in AEP behield en dat de verkoop van de door AEP geproduceerde energie geschiedde door AE Trading, waarover ACEA zeggenschap uitoefende via haar meerderheidsdeelneming in AceaElectrabel.
56 Bovendien vloeit, gelet op de rechtspraak in de punten 49 en 51 van het onderhavige arrest, uit diezelfde vaststellingen voort dat de Commissie kon overwegen dat ACEA, die deelnemingen voor gezamenlijke zeggenschap in AEP bezit, deze zeggenschap daadwerkelijk uitoefende door zich direct of indirect met het bestuur ervan bezig te houden, zowel door de aanwezigheid van haar vertegenwoordigers in de raad van bestuur van AEP en in het uitvoerend comité ervan, als door haar meerderheidsdeelneming in AceaElectrabel die 50 % van het kapitaal van AEP bezit.
57 Bovendien heeft het Gerecht in punt 125 van het bestreden arrest erop gewezen, enerzijds dat de overeenkomst tot toewijzing van de van ACEA aan AEP overgedragen bedrijfstak een clausule bevatte die ieder eventueel geschil betreffende die bedrijfstak uitsloot, en anderzijds dat ACEA op dat ogenblik de eerdere beschikking reeds had betwist.
58 In dergelijke omstandigheden kan echter aan het Gerecht niet worden verweten dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 130 van het bestreden arrest te overwegen dat de Commissie in de onderhavige zaak heeft vastgesteld dat de door ACEA tezamen met Electrabel verrichte herstructurering een risico op omzeiling van het in de eerdere beschikking neergelegde bevel tot terugvordering kon meebrengen.
59 Enerzijds zij er immers op gewezen dat, anders dan AEP en Electrabel beweren, de inaanmerkingneming van een risico op omzeiling van het bevel tot terugvordering van de eerdere steun, niet afhankelijk kan worden gesteld van het bewijs van het bestaan van een dergelijk doel in de feitelijke omstandigheden van het onderhavige geval. Indien zulks immer het geval zou zijn, zouden de ondernemingen ertoe worden aangespoord, vennootschapsstructuren te ontwerpen om de terugvordering van de onrechtmatige steun te omzeilen, door voordeel te trekken uit het feit dat de bewijslast voor het nastreven van een dergelijk doel op de Commissie zou rusten.
60 Bijgevolg heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat de Commissie ermee kon volstaan, in de onderhavige zaak het bestaan van een dergelijk risico aan te tonen.
61 Anderzijds kon de Commissie van mening zijn dat, bij gebreke van vaststelling van het bestaan van een economische eenheid met ACEA, AEP na de verrichte herstructurering en onder gezamenlijke zeggenschap van ACEA, de overgedragen activiteit waarvoor de eerdere steun was verleend zou kunnen voortzetten en de betrokken steun zou kunnen ontvangen. Bovendien kon zij overwegen dat de toekenning van de betrokken steun aan AEP, ACEA in staat zou stellen in het genot ervan te komen, aangezien zij hun respectieve economische activiteiten verrichten in het kader van een coherent geheel.
62 Gelet op de rechtspraak in punt 50 van het onderhavige arrest, zou de mogelijkheid voor ACEA om de betrokken steun te genieten, hebben volstaan om de regels van de Unie inzake staatssteun elke nuttige werking te ontnemen en zou zij bovendien haaks staan op de logica van de rechtspraak TWD/Commissie.
63 In die omstandigheden kon het Gerecht overwegen, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, dat de Commissie, die op dit punt over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt, geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door, wat de eerdere steun en de betrokken steun betreft, te concluderen tot het bestaan van een economische eenheid tussen ACEA en AEP.
64 Met name kon het Gerecht overwegen dat de omstandigheid dat de zeggenschap van ACEA over AEP slechts gezamenlijk met Electrabel werd uitgeoefend en dat Electrabel een groter aandeel in het kapitaal van AEP dan ACEA bezat, in de onderhavige zaak niet in de weg stond aan de vaststelling, door de Commissie, van die economische eenheid tussen ACEA en AEP.
65 Aan deze vaststelling kan geen afbreuk worden gedaan door de andere argumenten die AEP naar voren heeft gebracht.
66 In de eerste plaats moet worden overwogen dat, gelet op de voorgaande analyse, de argumenten ontleend aan enerzijds de functionele autonomie van AEP tegenover ACEA die de Commissie in het kader van haar beoordeling van de concentratie heeft vastgesteld, en anderzijds het begrip economische eenheid op het gebied van afspraken en concentraties, niet kunnen slagen. Zoals het Gerecht immers terecht heeft geoordeeld in de punten 135, 137 en 138 van het bestreden arrest, kan het begrip economische eenheid ter zake van staatssteun verschillen van het begrip dat op andere gebieden van het mededingingsrecht geldt.
67 In ieder geval zou noch een eventuele functionele autonomie van AEP, noch het begrip economische eenheid op het gebied van afspraken en concentraties, afbreuk kunnen doen aan de omstandigheid dat, met name gelet op de blokkeringsbevoegdheid waarover ACEA voor de belangrijkste materies van het beheer van AEP beschikt, het Gerecht in de onderhavige zaak de vaststelling van de Commissie heeft kunnen bevestigen, dat ACEA over AEP een gezamenlijke zeggenschap uitoefent en dat laatstgenoemde tot een coherent geheel behoort.
68 Wat in de tweede plaats het argument ontleend aan de overdracht van de betrokken bedrijfstak aan AEP in het kader van een gestelde overdracht van activa („asset deal”) betreft, volstaat het erop te wijzen dat de regels voor dat soort transacties geen toepassing kunnen vinden in omstandigheden als die van de onderhavige zaak, waar ACEA een gezamenlijke zeggenschap over de betrokken bedrijfstak heeft behouden en aldus kan worden geacht te behoren tot een economische eenheid met AEP.
69 Wat in de derde plaats het argument ontleend aan de verwijzing door het Gerecht naar het voornoemde arrest Italië/Commissie betreft, blijkt uit de overwegingen in de punten 55 tot en met 64 van het onderhavige arrest dat – gesteld al dat die verwijzing onjuist was, zoals AEP beweert – het Gerecht niettemin mocht concluderen dat de Commissie tot de vaststelling kon komen dat ACEA en AEP een economische eenheid vormen. Dat argument treft dus geen doel.
70 Wat in de vierde plaats het argument van AEP betreft, dat de betrokken steun slechts had mogen worden opgeschort in verhouding tot het kapitaalaandeel dat ACEA in AEP bezit, volstaat het erop te wijzen dat, om de in punt 61 van het onderhavige arrest uiteengezette redenen, de Commissie en het Gerecht konden overwegen dat iedere aan AEP verleende steun, zelfs voor een beperkt bedrag, aan ACEA voordelen kon verschaffen.
71 Gelet op een en ander moet het tweede onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
Het derde onderdeel van het eerste middel, ontleend aan het onredelijke en tegenstrijdige karakter van de motivering van het bestreden arrest
– Argumenten van partijen
72 AEP verwijt het Gerecht, zich ertoe te hebben beperkt alle argumenten van de Commissie over te nemen, zonder te wijzen op de tegenstrijdigheid ervan en op de onjuiste rechtsopvatting en beoordelingsfout waarvan zij blijk geven.
73 Met name is AEP van mening dat, nu het Gerecht heeft erkend dat de zeggenschap over AEP door twee onderscheiden groepen wordt uitgeoefend en dat, van die twee groepen, Electrabel de grootste deelneming houdt, zijn conclusie volgens welke AEP en ACEA van één enkel zeggenschapscentrum afhangen, tegenstrijdig, willekeurig en onlogisch is, aangezien eenzelfde vennootschap logischerwijs geen economische eenheid met twee onderscheiden personen kan vormen.
74 Bovendien zou de overweging van het Gerecht, dat AEP niet functioneel autonoom is omdat de verkoop van de door haar geproduceerde energie door AE Trading geschiedt, op geen enkele wijze worden verduidelijkt.
75 Volgens AEP is het irrealistisch en onlogisch te overwegen, zoals het Gerecht zou hebben gedaan, dat AceaElectrabel is opgezet om de regels inzake staatssteun te omzeilen en dat het niet aan de Commissie stond om het doel omzeiling te bewijzen, maar dat de vaststelling van de overdracht en de uiteenzetting van de risico’s hiervan uit het oogpunt van de regels inzake staatssteun, volstonden voor de redenering van de Commissie.
76 Volgens AEP heeft het Gerecht zichzelf ook tegengesproken door in punt 140 van het bestreden arrest te overwegen dat, om het bestaan van een economische eenheid vast te stellen, rekening moet worden gehouden met de deelneming van de betrokken onderneming aan een groep vennootschappen waarover de zeggenschap direct of indirect door een van hen wordt uitgeoefend, en met de vorming van een enkele groep waarover de zeggenschap door een entiteit wordt uitgeoefend, terwijl het zelf heeft vastgesteld dat de zeggenschap over AEP door twee onderscheiden entiteiten werd uitgeoefend.
– Beoordeling door het Hof
77 Er dient aan te worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de ingevolge de artikelen 36 en 53, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie op het Gerecht rustende verplichting, zijn arresten te motiveren, niet inhoudt dat het Gerecht bij zijn redenering alle door partijen bij het geding uiteengezette argumenten één voor één uitputtend dient te behandelen. De motivering kan dus impliciet zijn, mits de belanghebbenden de redenen kunnen kennen waarom de betrokken maatregelen zijn getroffen en het Hof over voldoende elementen beschikt om zijn rechterlijk toezicht uit te oefenen (arrest van 2 april 2009, Bouygues en Bouygues Télécom/Commissie, C‑341/07 P, Jurispr. blz. I‑2665, punt 42, en beschikking van 21 januari 2010, Iride en Iride Energia/Commissie, C‑150/09 P, punt 42).
78 In de onderhavige zaak volstaat het vast te stellen dat de door het Gerecht gevolgde redenering duidelijk en begrijpelijk is, zodat AEP en Electrabel de redenen kunnen kennen waarom het Gerecht het betrokken middel heeft afgewezen en het Hof over voldoende elementen beschikt om zijn rechterlijk toezicht uit te oefenen.
79 Met name moet worden beklemtoond dat de gestelde incoherenties in de redenering, die AEP het Gerecht verwijt, in werkelijkheid betrekking hebben op de beweerdelijk onjuiste rechtsopvattingen die reeds in het kader van het tweede onderdeel van het eerste middel zijn onderzocht en niet op een motiveringsgebrek.
80 Bijgevolg moet het derde onderdeel van het eerste middel, en dus het eerste middel in zijn geheel, worden afgewezen.
Het tweede middel, betreffende de draagwijdte van de rechtspraak TWD/Commissie
Het eerste onderdeel van het tweede middel, ontleend aan een onjuiste opvatting van de middelen van het beroep in eerste aanleg
– Argumenten van partijen
81 AEP betoogt dat het Gerecht, door in punt 172 van het bestreden arrest te stellen dat de Commissie niet verplicht was in de eerdere beschikking de op basis van een regeling individueel verleende steun te onderzoeken, het derde middel van het beroep, ten betoge dat het voor het gelasten van de terugvordering van een op basis van een regeling verleende individuele steun noodzakelijk is vooraf de individuele situatie van elke betrokken onderneming te onderzoeken, onjuist heeft opgevat.
82 Volgens AEP is het immers noodzakelijk, alvorens een bevel tot terugvordering te geven, te bepalen of en in hoeverre elke onderneming die tot de door de regeling geraakte categorie behoort, met de regels van het EG-Verdrag onverenigbare steun heeft ontvangen. In de onderhavige zaak zou dat onderzoek echter nog niet hebben plaatsgevonden.
– Beoordeling door het Hof
83 Met betrekking tot die aanspraken volstaat het erop te wijzen, enerzijds dat blijkens de punten 23 tot en met 28 van het verzoekschrift in eerste aanleg en de punten 147 tot en met 151 van het bestreden arrest het Gerecht een getrouwe samenvatting van de door AEP aangevoerde argumenten heeft gemaakt, en anderzijds dat het Gerecht in de punten 164 tot en met 181 van het bestreden arrest op deze argumenten heeft geantwoord.
84 Met name blijkt uit punt 25 in fine van het verzoekschrift in eerste aanleg, dat AEP onder meer betoogde dat de Commissie, om de onrechtmatigheid van de door ACEA ontvangen eerdere steun aan ACEA of AEP te kunnen tegenwerpen, in de eerdere beschikking de toepassing van de regelingen van de eerdere steun op ACEA had moeten onderzoeken, en dat zij, bij gebreke van dit onderzoek, die onrechtmatigheid niet kon tegenwerpen.
85 Bijgevolg kan het Gerecht geen onjuiste opvatting van het derde middel van het beroep in eerste aanleg worden verweten, wanneer het op de argumenten van AEP heeft geantwoord met onder meer de vaststelling, in punt 172 van het bestreden arrest, dat de Commissie niet verplicht was in de eerdere beschikking een analyse te maken van de steun die individueel op basis van die regelingen was verleend.
86 Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het tweede middel worden afgewezen.
Het tweede onderdeel van het tweede middel, ontleend aan onjuiste rechtsopvattingen
– Argumenten van partijen
87 In de eerste plaats betoogt AEP dat de rechtspraak TWD/Commissie, die de beoordeling van de gevolgen van een cumulatie van steun voor een onderneming betreft, slechts toepassing kan vinden met betrekking tot een en dezelfde onderneming. Zij zou echter in het kader van het eerste middel hebben aangetoond dat ACEA en zijzelf niet kunnen worden beschouwd als deel uitmakend van een economische eenheid. Bijgevolg zou het Gerecht de litigieuze beschikking ten onrechte hebben bevestigd voor zover zij deze rechtspraak toepast.
88 In de tweede plaats is AEP van mening dat het Gerecht, om aan te tonen dat de eerdere steun gecumuleerd met de betrokken steun nadelige gevolgen kon hebben, had moeten onderzoeken of ACEA daadwerkelijk een onrechtmatige steun had ontvangen, aangezien dat onderzoek noch door de Italiaanse Republiek noch door de Commissie was verricht.
89 Daar blijkens de redenering van het Gerecht de door de Commissie te maken analyse vooral rekening moet houden met de gevolgen van de steun voor ACEA, heeft het Gerecht, volgens AEP, de rechtspraak TWD/Commissie omgevormd tot een nieuwe voorwaarde voor verenigbaarheid waarin het Verdrag niet voorziet, en die tot doel heeft de niet-terugbetaling van de eerdere steun te bestraffen. In plaats immers van een mogelijk cumulatief effect in aanmerking te nemen als een element bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de betrokken steun met de gemeenschappelijke markt, zou het Gerecht genoemde rechtspraak hebben toegepast als een instrument om de eerdere steun te doen terugbetalen, door te verzekeren dat de vennootschap die de eerdere steun heeft genoten, tot die terugbetaling – zelfs indirect – geen enkel verder voordeel geniet. Het Gerecht zou echter ten aanzien van dit fundamentele bezwaar geen standpunt hebben ingenomen en het in punt 188 van het bestreden arrest hebben verworpen met een verklaring ten overvloede, die zich beweegt op het vlak van de zuivere hypothesen.
90 AEP beklemtoont dat het ten tijde van de vaststelling van de litigieuze beschikking onmogelijk was het bestaan van een cumulatief effect te vermoeden en het belang ervan in te schatten. Wanneer de Commissie een steunregeling onderzoekt, zou zij de keuze hebben de individuele gevallen te onderzoeken of zich tot een algemene en abstracte beoordeling te beperken. Indien zij deze tweede weg kiest, zouden haar middelen om te verzekeren dat de betrokken lidstaat de beschikking uitvoert, beperkt zijn tot beroepen wegens niet-nakoming, aangezien de rechtspraak TWD/Commissie niet beoogde haar een alternatieve sanctiemogelijkheid te bieden.
91 AEP is immers van mening dat, aangezien deze rechtspraak bedoeld was om te voorkomen dat de begunstigde van de nieuwe steun een overdreven groot voordeel op de markt zou kunnen genieten door het feit dat hij een eerdere onrechtmatige steun niet heeft terugbetaald, de toepassing van die rechtspraak een concreet en gedetailleerd onderzoek vereist van de voordelen die voortvloeien uit de nieuwe steun, waarbij specifiek wordt verwezen naar de positie van de begunstigde onderneming op de betrokken markt in verhouding tot haar concurrenten en de communautaire handelsstromen.
92 Zo is AEP van mening dat de Commissie, om de uitbetaling van de nieuwe steun te kunnen opschorten, tot de gemotiveerde conclusie moet zijn gekomen dat de verstoring van de mededinging en het handelsverkeer, die in de betrokken sectoren uit de cumulatie van de twee steunmaatregelen voortvloeit, zodanig is dat de negatieve gevolgen van de nieuwe steun zwaarder wegen dan de positieve, zodat hij niet kan worden goedgekeurd zolang de eerste steun niet is terugbetaald.
93 Bijgevolg zou het Gerecht, door in punt 186 van het bestreden arrest te oordelen dat de rechtspraak TWD/Commissie niet vereist dat de Commissie aantoont dat de cumulatie van de twee steunmaatregelen het handelsverkeer ongunstig kan beïnvloeden, maar dat de enkele hypothese van een dergelijk risico volstaat, blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
94 In de derde plaats heeft het Gerecht volgens AEP blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat de lidstaat en de begunstigde van de nieuwe steun de Commissie elementen moeten bezorgen om te bewijzen dat er geen cumulatief effect is tussen de nieuwe steun en de onrechtmatige en niet terugbetaalde eerdere steun. Zo de betrokken lidstaat de Commissie elementen moet bezorgen om aan te tonen dat een nieuwe steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, moet immers noch deze lidstaat noch de betrokken onderneming volgens AEP het negatieve bewijs leveren dat de cumulatie van de betrokken steunmaatregelen geen enkele invloed heeft op het handelsverkeer.
– Beoordeling door het Hof
95 Om te beginnen zij eraan herinnerd, enerzijds dat het argument dat ACEA en AEP, wat de eerdere steun en de betrokken steun betreft, twee onderscheiden economische entiteiten vormen, is afgewezen in het kader van het onderzoek van het tweede onderdeel van het eerste middel. Anderzijds is in het kader van hetzelfde onderzoek erop gewezen dat het Gerecht dus geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie kon overwegen dat de toekenning van de betrokken steun aan AEP het ACEA mogelijk zou maken in het genot ervan te komen.
96 Vervolgens zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak van het Hof de noodzaak het cumulatieve effect van de niet terugbetaalde en de voorgenomen steun te vermijden, dezelfde is, ongeacht of het gaat om individuele steun dan wel om steun die uit een steunregeling voortvloeit, en dat de rechtspraak TWD/Commissie het de Commissie mogelijk maakt de verenigbaarheid van een steun afhankelijk te stellen van de voorafgaande terugbetaling van onrechtmatige eerdere steun (zie in die zin beschikking Iride en Iride Energia/Commissie, reeds aangehaald, punten 49, 50 en 70).
97 Enerzijds moet de Commissie immers in voorkomend geval het eventuele cumulatieve effect van de niet terugbetaalde onrechtmatige eerdere steun en de nieuwe steun in aanmerking nemen (zie in die zin arrest van 15 mei 1997, TWD/Commissie, punten 26 en 27), en anderzijds kan zij de verenigbaarheid van de nieuwe steun met de gemeenschappelijke markt slechts vaststellen wanneer de elementen waarover zij beschikt die conclusie wettigen (zie in die zin beschikking Iride en Iride Energia/Commissie, reeds aangehaald punt 70).
98 In de onderhavige zaak heeft het Gerecht enerzijds vastgesteld dat de Commissie beschikte over elementen die erop wezen dat ACEA in het genot van de eerdere steun was gekomen, en anderzijds dat zij niet beschikte over elementen waaruit zij kon afleiden dat er geen onrechtmatig en met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar cumulatief effect bestond tussen de eerdere steun en de betrokken steun.
99 Zoals het Gerecht echter in punt 187 van het bestreden arrest terecht in herinnering heeft gebracht, volgt uit de rechtspraak TWD/Commissie, dat wanneer de Commissie besluit een formele onderzoeksprocedure te openen, het aan de lidstaat en de potentiële begunstigde van een nieuwe steun staat, de Commissie elementen te bezorgen ten bewijze dat die steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, en dat die verplichting zich ook uitstrekt tot de noodzaak aan te tonen dat er geen cumulatief effect bestaat tussen de nieuwe steun en onrechtmatige, met de gemeenschappelijke markt onverenigbare en niet terugbetaalde eerdere steun.
100 Het Gerecht heeft dus terecht geoordeeld dat, aangezien de eerdere beschikking betrekking had op een steunregeling en niet op individuele steun, zodat de bepaling van de bedragen die door de begunstigden van die regeling moesten worden terugbetaald, op de Italiaanse Republiek berustte, het aan deze laatste, ACEA en AEP stond, de Commissie in het kader van de procedure die tot de litigieuze beschikking heeft geleid, de bedragen mee te delen die moeten worden terugbetaald en, in voorkomend geval, zijn terugbetaald uit hoofde van de eerdere steun, teneinde het eventuele ontbreken van een onwettige cumulatie van steun te bewijzen.
101 De Commissie heeft echter geen dergelijke gegevens ontvangen, zodat het Gerecht niet kan worden verweten, op grond van de rechtspraak TWD/Commissie te hebben overwogen dat het in de onderhavige zaak niet aan de Commissie stond, nauwkeurig het bedrag van de door ACEA ontvangen eerdere steun te bepalen alvorens over te gaan tot opschorting van de uitbetaling van de betrokken steun.
102 Aangezien het, ten slotte, volgens de rechtspraak van het Hof volstaat dat de Commissie vaststelt dat de litigieuze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en de mededinging kan vervalsen (beschikking Iride en Iride Energia/Commissie, reeds aangehaald, punt 72), heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat het in de onderhavige zaak niet aan de Commissie stond, concreet en gedetailleerd de aan de betrokken steun verbonden voordelen te onderzoeken onder specifieke verwijzing naar de positie van AEP en ACEA op de betrokken markt en naar de communautaire handelsstromen.
103 Gelet op een en ander, moet worden vastgesteld dat de redenering van het Gerecht geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat het tweede onderdeel van het tweede middel dus dient te worden afgewezen.
Het derde onderdeel van het tweede middel, ontleend aan het tegenstrijdige en onvoldoende karakter van de motivering van het bestreden arrest
– Argumenten van partijen
104 AEP wijst erop dat het Gerecht in punt 179 van het bestreden arrest erkent dat het niet met zekerheid kan stellen dat ACEA een met de regels van het Verdrag onverenigbare steun heeft ontvangen. AEP begrijpt dus niet dat het Gerecht, in het volgende punt van dat arrest, als zijn mening te kennen heeft gegeven dat de vermelding in het financieel verslag van ACEA, van het eventuele risico dat een zeker bedrag zou moeten terugbetaald, zou volstaan voor de redenering van de Commissie.
105 AEP beschouwt punt 186 van het bestreden arrest als onverstaanbaar en punt 187 ervan als onverklaarbaar en niet gemotiveerd. Bovendien zou punt 188 van dat arrest niet met redenen zijn omkleed.
106 AEP voegt daaraan toe dat, aangezien de redenering van het Gerecht in die punten impliceert dat de Commissie van de Italiaanse Republiek niet de nodige informatie voor haar onderzoek had ontvangen, het Gerecht had moeten antwoorden op het ter terechtzitting ontwikkelde argument, dat de Commissie zich in een dergelijk geval niet op alleen de ter beschikking staande elementen mag baseren, maar de procedure van artikel 5 van verordening nr. 659/1999 moet volgen. Het Gerecht zou echter hebben verzuimd op dit argument te antwoorden.
– Beoordeling door het Hof
107 In punt 77 van het onderhavige arrest is eraan herinnerd dat de op het Gerecht rustende verplichting zijn arresten te motiveren, niet inhoudt dat het Gerecht alle door de partijen uiteengezette argumenten uitdrukkelijk moet beantwoorden, en dat de motivering volstaat wanneer de belanghebbenden de redenen kunnen kennen waarom de betrokken maatregelen zijn getroffen en het Hof over voldoende elementen beschikt om zijn rechterlijk toezicht uit te oefenen.
108 In de onderhavige zaak volstaat het enerzijds vast te stellen dat de door het Gerecht gevolgde redenering duidelijk en begrijpelijk is, zodat AEP en Electrabel de redenen kunnen kennen waarom het Gerecht het betrokken middel heeft afgewezen en het Hof over voldoende elementen beschikt om zijn rechterlijk toezicht uit te oefenen.
109 Met name heeft het Gerecht in punt 180 van het bestreden arrest uiteengezet waarom, volgens haar, de Commissie, ondanks de in punt 179 van dat arrest onderzochte argumenten van AEP, kon overwegen dat ACEA in het genot van een onrechtmatige eerdere steun was gekomen. Bovendien blijkt duidelijk uit de punten 186 tot en met 188 van het bestreden arrest, dat het Gerecht daar zijn uitlegging van de rechtspraak TWD/Commissie heeft uiteengezet.
110 Anderzijds blijkt uit de stukken dat AEP het in punt 106 van het onderhavige arrest vermelde argument niet in het stadium van de schriftelijke behandeling voor het Gerecht, maar voor het eerst ter terechtzitting aldaar heeft aangevoerd, hetgeen zijzelf erkent. In die omstandigheden dient te worden aangenomen dat het ging om een nieuw argument strekkende tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking.
111 Op dit punt blijkt uit de stukken dat dit argument geen uitwerking van een eerder in het verzoekschrift rechtstreeks of stilzwijgend opgeworpen middel was die hiermee nauw verband hield. Overeenkomstig artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering mogen echter in de loop van het geding geen nieuwe middelen worden voorgedragen, tenzij zij steunen op gegevens, rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken (zie in die zin arrest van 12 november 2009, SGL Carbon/Commissie, C‑564/08 P, punten 20‑34).
112 Aangezien het in punt 106 van het onderhavige arrest vermelde argument niet steunt op nieuwe gegevens waarvan eerst in de loop van de behandeling zou zijn gebleken, kan het Gerecht dus niet worden verweten dat het op dat argument niet uitdrukkelijk heeft geantwoord.
113 Voor zover AEP dat argument voor het eerst in het stadium van de schriftelijke behandeling voor het Hof heeft voorgedragen, volgt uit vaste rechtspraak dat, indien een partij een middel dat zij voor het Gerecht niet heeft aangevoerd, voor het eerst voor het Hof zou mogen aanvoeren, zij bij het Hof een geschil aanhangig zou mogen maken met een ruimere strekking dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen. In hogere voorziening is het Hof in beginsel enkel bevoegd de beslissing van het Gerecht te onderzoeken met betrekking tot de middelen die voor het Gerecht aan de orde waren (zie onder meer arrest van 10 september 2009, Akzo Nobel e.a./Commissie, C‑97/08 P, Jurispr. blz. I‑8237, punt 38, en beschikking Iride en Iride Energia/Commissie, reeds aangehaald, punt 32).
114 Bijgevolg moet het derde onderdeel van het tweede middel, en dus het tweede middel in zijn geheel, worden afgewezen.
115 Daaruit volgt dat de hogere voorziening in haar geheel dient te worden afgewezen.
Kosten
116 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van dit reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien AEP in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten te worden verwezen. Bovendien moet Electrabel, die in het ongelijk is gesteld, worden verwezen in haar eigen kosten.
Het Hof (Tweede kamer) verklaart:
1) De hogere voorziening wordt afgewezen.
2) AceaElectrabel Produzione SpA draagt, behalve haar eigen kosten, die van de Europese Commissie.
3) Electrabel NV draagt haar eigen kosten.
ondertekeningen
* Procestaal: Italiaans.