1. 

Voor het eerst wordt het Hof gevraagd om uitlegging van het begrip „kwade trouw” binnen het kader van de communautaire merkenwetgeving.

2. 

Een gemeenschapsmerk kan onder meer nietig worden verklaard wanneer „de aanvrager bij de indiening van de aanvraag te kwader trouw was”.

3. 

Het hoofdgeding in de onderhavige zaak heeft betrekking op een situatie waarin aanvankelijk een aantal concurrerende ondernemingen soortgelijke producten in een soortgelijke vorm en presentatie op de markt brachten. Vervolgens heeft een van die ondernemingen haar eigen vorm en presentatiewijze laten inschrijven als driedimensionaal gemeenschapsmerk. Welke factoren zijn in deze situatie vereist en/of voldoende om vast te stellen dat de onderneming bij de indiening van de aanvraag te kwader trouw was?

4.

Het prejudiciële verzoek betreft de merkenverordening van de EG. ( 2 ) Hetzelfde begrip wordt echter in een soortgelijke, zij het niet identieke context gebruikt in de merkenrichtlijn. ( 3 )

5.

Volgens de merkenverordening kan een gemeenschapsmerk worden ingeschreven na indiening van een aanvraag bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, ontwerpen en modellen) (hierna: „BHIM” of „Bureau”), dat is ingesteld bij artikel 2 van de merkenverordening.

6.

De artikelen 7 en 8 van de verordening noemen de gronden voor weigering van een aanvraag tot inschrijving van een merk. ( 4 )

7.

Artikel 7, lid 1, bevat een opsomming van de „absolute” weigeringsgronden. Het komt erop neer dat de volgende tekens niet mogen worden ingeschreven: a) tekens die niet vatbaar zijn voor grafische voorstelling of die de waren of diensten van een onderneming niet kunnen onderscheiden; b) merken die elk onderscheidend vermogen missen; c) merken uitsluitend bestaande uit tekens of aanduidingen die dienen tot aanduiding van kenmerken van waren of diensten; d) merken die uitsluitend bestaan uit tekens of benamingen die in het normale taalgebruik of in het bona fide handelsverkeer gebruikelijk zijn; e) tekens die uitsluitend bestaan uit de aan een waar inherente vorm; f) merken die in strijd zijn met de openbare orde of de goede zeden; g) merken die het publiek kunnen misleiden ten aanzien van de soort, kwaliteit of plaats van herkomst van waren of diensten; h) nationale emblemen, waarmerken of emblemen van internationale organisaties, zonder toestemming van de bevoegde autoriteiten; i) merken die, zonder de toestemming van de bevoegde autoriteiten, andere badges, emblemen en wapenschilden omvatten; j) merken die een geografische aanduiding bevatten ter identificatie van wijnen of spiritualiën, ter aanduiding van wijnen of spiritualiën van andere oorsprong; k) merken die een oorsprongsbenaming of een geregistreerde geografische aanduiding voor dezelfde productklasse bevatten.

8.

Volgens artikel 7, lid 3, zijn de bepalingen van artikel 7, lid 1, sub b, c en d, niet van toepassing wanneer het aangevraagde merk onderscheidend vermogen heeft verkregen als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt.

9.

Artikel 8 noemt de „relatieve” gronden waarop een derde zich kan verzetten tegen inschrijving van een gemeenschapsmerk. Artikel 8, lid 1, bepaalt dat de houder van een ouder merk ( 5 ) oppositie kan instellen tegen de inschrijving van een merk dat: a) gelijk is aan het oudere merk en betrekking heeft op dezelfde waren of diensten; b) gelijk is aan of overeenstemt met het oudere merk en betrekking heeft op dezelfde of soortgelijke waren of diensten, indien door de overeenstemming verwarring bij het publiek kan ontstaan. Volgens artikel 8, lid 4, heeft de houder van een ouder niet-ingeschreven merk of van een ander in het economisch verkeer gebruikt teken van meer dan alleen plaatselijke betekenis een vergelijkbaar oppositierecht wanneer dat teken het recht verleent om het gebruik van een jonger merk te verbieden. Artikel 8, lid 5, breidt het recht van artikel 8, lid 1, in feite uit tot de situatie waarin de waren of diensten niet soortgelijk zijn, maar het oudere merk in de Gemeenschap of in de lidstaat (al naargelang het een gemeenschapsmerk of een nationaal merk betreft) bekend is en door het gebruik zonder geldige reden van het aangevraagde merk ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk gedaan wordt aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het oudere merk. Voorts kan de houder van een merk volgens artikel 8, lid 3, zijn gemachtigde of vertegenwoordiger beletten het merk zonder rechtvaardiging of toestemming op diens eigen naam te laten inschrijven.

10.

De verordening voorziet voorts in de mogelijkheid van nietigverklaring van een reeds ingeschreven gemeenschapsmerk op absolute of relatieve gronden.

11.

De absolute nietigheidsgronden zijn neergelegd in artikel 51, lid 1 en 2, van de verordening, die luiden als volgt:

„1.   Het gemeenschapsmerk wordt op vordering bij het Bureau of op reconventionele vordering in een inbreukprocedure nietig verklaard, wanneer

2.   Wanneer het gemeenschapsmerk is ingeschreven in strijd met artikel 7, lid 1, onder b, c of d, kan het echter niet nietig worden verklaard wanneer het door het gebruik dat er na de inschrijving van gemaakt is, onderscheidend vermogen heeft verkregen voor de waren of diensten waarvoor het ingeschreven is.”

12.

Artikel 52 bevat de relatieve nietigheidsgronden. Lid 1 en 2 ervan luiden:

„1.   Het gemeenschapsmerk wordt op vordering bij het Bureau of bij reconventionele vordering in een inbreukprocedure nietig verklaard:

2.   Het gemeenschapsmerk wordt op vordering bij het Bureau of bij reconventionele vordering in een inbreukprocedure tevens nietig verklaard wanneer het gebruik ervan verboden kan worden op grond van het nationaal recht inzake de bescherming van een ander ouder recht, met name van een

13.

Volgens artikel 53, lid 1 en 2 van de verordening kan een houder van een ouder gemeenschapsmerk of nationaal merk als bedoeld in artikel 8, lid 4, die gedurende vijf opeenvolgende jaren het — hem bekende — gebruik van een jonger gemeenschapsmerk heeft gedoogd, geen bezwaar meer maken tegen het gebruik van het jongere merk „tenzij het jongere gemeenschapsmerk te kwader trouw is aangevraagd”.

14.

Ten slotte staat artikel 9, lid 1, van de merkenverordening de houder van een gemeenschapsmerk toe, iedere derde die niet zijn toestemming hiertoe heeft verkregen, het gebruik in het economisch verkeer te verbieden van een teken:

15.

Hoewel de onderhavige zaak de verordening betreft en niet de richtlijn, is het dienstig de corresponderende bepalingen van de richtlijn in gedachten te houden.

16.

De richtlijn beoogt de harmonisatie van het merkenrecht van de lidstaten, dat naast de richtlijn blijft bestaan maar er niet mee in strijd mag zijn. De bepalingen ervan ( 6 ) komen in grote lijnen overeen met de in het bovenstaande aangehaalde artikelen van de verordening, maar wijken daar in sommige opzichten op subtiele wijze van af.

17.

Artikel 3 heeft als opschrift „Gronden voor weigering of nietigheid”. Artikel 3, lid 1, beschrijft de gronden waarop de lidstaten verplicht zijn te bepalen dat merken „[n]iet ingeschreven worden of, indien ingeschreven, nietig verklaard kunnen worden”. Deze zijn gelijk aan de absolute gronden van artikel 7, lid 1, sub a tot en met h, van de merkenverordening. Artikel 3, lid 2, voegt daaraan toe dat de lidstaten kunnen bepalen, dat een merk niet ingeschreven wordt of, indien ingeschreven, kan worden nietig verklaard indien en voor zover:

[…]

18.

Artikel 4 van de richtlijn bevat „[a]anvullende gronden van weigering of nietigheid betreffende strijd met oudere rechten”, die in grote lijnen overeenstemmen met de relatieve weigerings- of nietigheidsgronden van de artikelen 8 en 52 van de merkenverordening, zij het met enkele wijzigingen om aan te sluiten bij de nationale context. Ook hier betreft het zowel gronden voor weigering als voor latere nietigverklaring, en ook hier zijn sommige ervan facultatief. Een van deze laatsten is het criterium in artikel 4, lid 4, sub g, dat „het merk aanleiding kan geven tot verwarring met een merk dat in het buitenland werd gebruikt op het tijdstip van de aanvraag en daar nog wordt gebruikt, indien de aanvraag door de aanvrager te kwader trouw is gedaan”.

19.

De verwijzende rechter vermeldt met name de volgende bepalingen van het Duitse en het Oostenrijkse recht.

20.

Volgens § 9 (3) van het Oostenrijkse Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (federale wet inzake oneerlijke mededinging) wordt de uiterlijke vormgeving van waren, hun verpakking of omhulling op gelijke wijze beschermd als de bijzondere benaming van een onderneming, wanneer zij door het relevante publiek als onderscheidingstekens van de onderneming worden beschouwd.

21.

Overeenkomstig § 4, punt 2, van het Duitse Markengesetz (merkenwet) wordt het gebruik van een teken in het economische verkeer beschermd als merk, voor zover het teken bij het relevante publiek bekendheid als merk heeft verkregen.

22.

Tot de mythologie rond het Paasfeest behoort een eierdragende figuur, die bekend staat als „de paashaas”. ( 7 ) Decennia lang hebben chocoladefabrikanten, ten minste in de Duitstalige streken in Europa, tijdens de Paasperiode chocoladehazen geproduceerd en verkocht. Deze worden aangeboden in diverse vormen en in verpakkingen waarvan de materialen en kleuren uiteenlopen, meestal echter een goudkleurige folie, en vaak voorzien van een lintje en/of belletje. Met de invoering van met name de machinale verpakking in de jaren negentig zijn technische beperkingen er de oorzaak van geweest dat de vormen van deze paashazen steeds meer op elkaar zijn gaan lijken. ( 8 )

23.

De betrokken fabrikanten zijn Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG (hierna: „Lindt”), een in Zwitserland gevestigd bedrijf, verzoekster in het hoofdgeding, en Franz Hauswirth GmbH (hierna: „Hauswirth”), een Oostenrijks bedrijf, verweerster in het hoofdgeding.

24.

Lindt heeft sinds het begin van de jaren vijftig paashazen gefabriceerd en op de markt gebracht. ( 9 ) De concrete opmaak is in de loop der jaren licht veranderd. In Oostenrijk bracht Lindt haar chocoladehazen voor het eerst op de markt in 1994. In juni 2000 diende zij een aanvraag in tot inschrijving als driedimensionaal gemeenschapsmerk van de vorm en de opmaak van een paashaas, verpakt in goudkleurig folie met rode en bruine opdruk, met om zijn hals een rood lintje met een belletje eraan en op zijn dijbeen een teken dat de woorden „Lindt Goldhase” bevat. Het merk werd ingeschreven op 6 juli 2001:

25.

Hauswirth heeft sinds 1962 haar eigen chocoladehazen gefabriceerd en op de markt gebracht. Deze zijn doorgaans versierd met een lintje, maar niet met een belletje. Zij dragen geen naam ter identificatie, maar aan de onderzijde is een etiket aangebracht, dat bij etalering van de waren op een schap dus doorgaans niet zichtbaar is:

26.

Volgens de verwijzende rechter bestaat er gevaar van verwarring tussen beide verschijningsvormen. Voorts zijn er sinds de jaren dertig een aantal andere modellen op de markt gebracht, die in meer of mindere mate lijken op de opmaak van Lindt. Lindt was van het bestaan van ten minste drie van deze modellen op de hoogte voor zij haar merkaanvraag indiende.

27.

De verwijzende rechter geeft voorts aan dat de verschillende fabrikanten, of althans een aantal daarvan, vóór de indiening van de aanvraag „waardevolle rechten” ( 10 ) hadden verkregen op bescherming van hun producten onder het Oostenrijkse mededingingsrecht en het Duitse merkenrecht, ook al was geen van hun presentatievormen op enigerlei wijze ingeschreven.

28.

Ten slotte heeft De verwijzende rechter gesteld dat Lindt met de inschrijving van het merk beoogde „een basis te creëren om te kunnen optreden tegen reeds verkrijgbare en in Duitsland haar ten dele bekende waren van andere producenten”.

29.

Na inschrijving van haar merk stelde Lindt een inbreukprocedure in tegen Hauswirth en vorderde staking door de laatste van de fabricage en verkoop van paashazen in een opmaak die volgens Lindt aanleiding gaf tot verwarring met haar ingeschreven merk. Hauswirth vorderde in reconventie onder meer, met een beroep op artikel 51, lid 1, sub b, van de verordening, nietigverklaring van het merk op de grond dat de aanvraag te kwader trouw was ingediend.

30.

In eerste aanleg wees het Handelsgericht te Wenen de vordering van verzoekster af en de vordering in reconventie toe. Deze beslissing werd op het hoger beroep van Lindt door het Oberlandesgericht vernietigd, maar Lindt nam geen genoegen met de motivering daarvan. Volgens Hauswirth komt de uitspraak in hoger beroep eenvoudig hierop neer dat, nu de presentatie van Lindt al voor de merkaanvraag bekendheid had verkregen, Lindt niet geacht kon worden te kwader trouw te hebben gehandeld, hetgeen weliswaar leidde tot afwijzing van de reconventionele vordering van Hauswirth, maar niet tot toewijzing van de vordering van Lindt. Beide partijen hebben derhalve cassatieberoep ingesteld bij het Oberste Gerichtshof, dat thans verzoekt om beantwoording van de volgende prejudiciële vragen:

31.

De partijen in het hoofdgeding, de Tsjechische en de Zweedse regering en de Commissie hebben zowel mondelinge als schriftelijke opmerkingen ingediend.

32.

De nationale rechter wenst te vernemen of bepaalde factoren volstaan om vast te stellen of uit te sluiten dat een aanvraag is ingediend te kwader trouw in de zin van artikel 51, lid 1, sub b, van de merkenverordening, gegeven een aantal specifieke omstandigheden die het zelf heeft vastgesteld of acht te zijn vastgesteld door een lagere rechter. Deze omstandigheden kunnen naar mijn mening in wezen als volgt worden weergegeven:

33.

De verwijzende rechter verzoekt in wezen om meer duidelijkheid over het belang van de volgende factoren:

34.

Aldus beschouwd, meen ik dat de drie vragen gezamenlijk kunnen worden behandeld, waarbij ik aan de genoemde factoren de nodige aandacht zal besteden. Om te beginnen zal ik de betekenis van de kwade trouw in de onderhavige context bespreken.

35.

Kwade trouw is, net als een bankier, ongetwijfeld makkelijker te herkennen dan te definiëren. ( 11 ) Behalve juristen hebben ook filosofen en theologen geworsteld met dit begrip, zonder het echter geheel meester te worden. Waarschijnlijk is het niet eens mogelijk kwade trouw te definiëren, althans de precieze grenzen ervan te bepalen.

36.

Het gaat hier om kwade trouw bij de indiener van een inschrijvingsaanvraag voor een handelsmerk. Het begrip wordt in de wetgeving op geen enkele manier gedefinieerd, afgebakend of zelfs maar beschreven, maar de plaats ervan in het systeem van die wetgeving biedt enige aanknopingspunten.

37.

De merkenverordening voorziet in zowel absolute als relatieve gronden voor weigering van de inschrijving van een merk of voor nietigverklaring na inschrijving ervan.

38.

De absolute gronden voor de weigering tot inschrijving ( 12 ) worden feitelijk gevormd door tekortkomingen verband houdend met de aard van het aangevraagde merk, en worden ambtshalve vastgesteld door het Bureau. Relatieve gronden zijn in feite oudere intellectuele eigendomsrechten die de houder in staat stellen anderen het gebruik van een conflicterend teken te beletten; zij worden niet ambtshalve onderzocht maar kunnen worden ingeroepen door de houder van die rechten.

39.

Een eenmaal ingeschreven merk kan worden nietigverklaard, eveneens op absolute of op relatieve gronden. ( 13 ) Beide categorieën zijn hier echter enigszins uitgebreid. Kwade trouw van de aanvrager bij de indiening van de aanvraag is toegevoegd als absolute grond ( 14 ), en de lijst van relatieve gronden vermeldt vier nieuwe typen van rechten. ( 15 )

40.

Voorts kan de houder van een ouder merk die het gebruik van een jonger gemeenschapsmerk gedurende ten minste vijf opeenvolgende jaren heeft gedoogd, geen nietigverklaring van het jongere merk meer vorderen of bezwaar maken tegen het gebruik ervan, tenzij het jongere merk te kwader trouw is aangevraagd (artikel 53).

41.

Kwade trouw doet zich derhalve voor als inherente tekortkoming van de aanvraag (en niet zozeer van het merk zelf), die ongeacht de andere omstandigheden de inschrijving fundamenteel gebrekkig maakt. Grotendeels hetzelfde patroon is terug te vinden in de richtlijn.

42.

Gezien de opzet van de wetgeving, moet er een uniform communautair begrip „kwade trouw” zijn, dat zowel voor de verordening als voor de richtlijn geldt. Volgens artikel 51 van de verordening kunnen zowel het BHIM als de nationale rechter een gemeenschapsmerk nietig verklaren op grond van kwade trouw bij de indiening van de aanvraag, zodat het voor de hand ligt dat beide hetzelfde begrip moeten hanteren. Ook zou het, gegeven de noodzaak tot harmonie tussen de beide systemen, niet juist zijn wanneer nationale rechters een ander begrip zouden toepassen met betrekking tot gemeenschapsmerken dan voor nationale merken.

43.

Met deze uitgangspunten in gedachten zal ik een paar concrete ideeën bespreken die in de schriftelijke en mondelinge opmerkingen zijn geopperd over wat kwade trouw wel en niet inhoudt, en proberen in het licht daarvan een standpunt te formuleren.

44.

In haar schriftelijke opmerkingen heeft de Commissie betoogd dat artikel 8 van de merkenverordening een limitatieve opsomming bevat van de oudere rechten waarop men oppositie kan voeren tegen een inschrijving. Men moet het recht hebben zijn merk te laten inschrijven om de voorrang ervan te garanderen ten opzichte van zwakkere rechten die ten tijde van de merkaanvraag een oppositie niet konden dragen. Als de houders van zulke zwakkere rechten later door middel van een nietigverklaring op grond van kwade trouw konden bereiken wat zij met een oppositie tegen de inschrijving niet hadden kunnen bereiken, zou de bedoeling van de wetgever worden ontdoken.

45.

Dit argument kan mij niet overtuigen, al ben ik het er zeker mee eens dat, wanneer men bij indiening van een merkaanvraag op de hoogte is van een daarmee strijdig ouder recht genoemd in artikel 8 van de merkverordening, dit waarschijnlijk kwade trouw oplevert.

46.

Juist is ook, dat alleen de in artikel 8 genoemde oudere rechten een grond voor oppositie tegen de inschrijving van een gemeenschapsmerk kunnen zijn. Dat sluit echter niet noodzakelijkerwijs iedere mogelijkheid uit dat indiening van een merkaanvraag te kwader trouw is ten opzichte van andere rechten die niet op deze wijze kunnen worden ingeroepen. Ik teken hierbij aan dat andere oudere rechten dan de in artikel 8 genoemde in ieder geval als grondslag kunnen dienen voor een vordering tot nietigverklaring. ( 16 ) Bovendien heb ik de indruk dat in de benadering van de Commissie slechts een bijrol voor het vraagstuk van de kwade trouw is weggelegd, als eigenlijk overbodige versterking van de positie van een concurrent die op grond van zijn oudere recht al nietigverklaring kan vorderen (en daarvóór oppositie kon instellen), terwijl uit de opzet van de artikelen 51 en 52 blijkt dat kwade trouw een zelfstandige nietigheidsgrond is. Het is tevens een absolute grond, die door eenieder kan worden ingeroepen, met inbegrip van, maar niet uitsluitend, de houder van een ouder recht. De kwade trouw is noch uitdrukkelijk noch logisch impliciet beperkt tot een bepaald aspect; eenieder kan een vordering tot nietigverklaring instellen op grond van kwade trouw van de aanvrager, ongeacht de omstandigheden waarop de kwade trouw betrekking heeft.

47.

Wanneer er sprake kan zijn van kwade trouw in verband met oudere, zwakkere rechten dan die genoemd in de artikelen 8 of 52 is een andere vraag, waarop ik hieronder in zal gaan ( 17 ), maar ik kan er niet mee instemmen dat deze categorie gevallen zou zijn uitgesloten van het begrip kwade trouw zoals dit in de verordening wordt gehanteerd.

48.

Op de terechtzitting leek de Commissie een iets andere, beperktere, benadering te volgen dan in haar schriftelijke opmerkingen. Zij betoogde dat volgens de wetgeving slechts één soort gedrag als kwade trouw kan worden aangemerkt, en wel de inschrijving van een merk met het oogmerk, niet om het zelf te gebruiken, maar om het gebruik ervan door anderen te beletten. De Commissie presenteerde artikel 51, lid 1, sub b, van de verordening als een uitvloeisel van artikel 50, lid 1, sub a, volgens welke bepaling een gemeenschapsmerk dat gedurende vijf jaar niet normaal gebruikt is, vervallen kan worden verklaard. Zij stelt dat artikel 51, lid 1, sub b, een persoon die een conflicterend teken of merk gebruikt of wil gebruiken, in staat stelt om, wanneer de aanvrager niet van plan was het ingeschreven merk zelf te gebruiken, een nietigverklaring te verkrijgen zonder te wachten tot de vijf jaren zijn verstreken.

49.

Dit betoog overtuigt mij evenmin, hoewel ik wederom wil aanvaarden dat er bij een dergelijke handelwijze vrijwel zeker sprake is van kwade trouw.

50.

Het lijkt mij dat, wanneer het begrip kwade trouw beperkt wordt tot de situatie dat de aanvrager niet van plan was het merk te gebruiken, de bepalingen van artikel 53, lid 1 en 2 geen betekenis hebben. Volgens deze bepalingen kan de houder van een ouder merk geen nietigverklaring van een jonger conflicterend gemeenschapsmerk vorderen wanneer hij het gebruik daarvan gedurende vijf opeenvolgende jaren heeft gedoogd, tenzij de aanvrager van het jongere merk te kwader trouw was. Dit veronderstelt dat een merk zowel te kwader trouw kan worden aangevraagd, als gedurende vijf opeenvolgende jaren gebruikt. Het standpunt van de Commissie is derhalve moeilijk te verenigen met de duidelijke bewoordingen van de wetgeving.

51.

Lindt haalt een aantal beslissingen van het BHIM aan ten betoge dat kwade trouw niet kan worden aangenomen zonder dat er sprake is van een oneerlijk oogmerk. Bijvoorbeeld:„Kwade trouw is een eng juridisch begrip in het stelsel [van de communautaire merkenverordening]. Kwade trouw is het tegengestelde van goede trouw en veronderstelt of omvat in het algemeen — maar is niet beperkt tot — bedrog in feitelijke zin of krachtens rechtsvermoeden, het oogmerk om een ander te misleiden of te bedriegen of andere onzuivere drijfveren. Kwade trouw kan begripsmatig worden opgevat als,oneerlijke bedoeling’. Dit betekent dat kwade trouw kan worden uitgelegd als oneerlijke praktijk, gepaard aan het ontbreken van eerlijke bedoelingen aan de kant van de aanvrager van het [gemeenschapsmerk] bij het indienen van de aanvraag.” ( 18 ) En: „Kwade trouw kan gedefinieerd worden als de staat van een persoon die door zijn handelen in strijd met de goede zeden of eerlijke zaken- en handelspraktijken, bewust een ongerechtvaardigd voordeel verwerft of anderen ongerechtvaardigd nadeel toebrengt.” ( 19 ) Het Duitse Bundesgerichtshof volgt volgens Lindt dezelfde benadering. ( 20 )

52.

Hauswirth staat een vergelijkbare aanpak voor, onder aanhaling van een vaak geciteerde uitspraak van rechter Lindsay in de Engelse High Court: „[Kwade trouw] omvat uiteraard oneerlijkheid en, naar mijn mening, ook een aantal handelingen die niet voldoen aan de maatstaven van aanvaardbaar koopmansgedrag die door redelijke personen met ervaring in de hier onderzochte sector in acht worden genomen.” ( 21 )

53.

De Commissie suggereert in haar schriftelijke opmerkingen, dat kwade trouw op een lijn kan worden gesteld met gedrag dat niet in overeenstemming is met „de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel” ( 22 ), waarvan het oogmerk om anderen te beletten de markt te betreden een voorbeeld zou vormen.

54.

Ook de Tsjechische regering overweegt dat het begrip kwade trouw in de wetgeving een belangrijke morele of ethische component heeft en een inbreuk op aanvaardbare gedragsnormen impliceert. Zij acht kwade trouw aanwezig wanneer een merk wordt aangevraagd met een ander oogmerk dan ter vervulling van zijn „wezenlijke functie […] te weten aan de consument of de eindverbruiker de identiteit van oorsprong van de betrokken waar of dienst [te] waarborgen, waardoor hij deze waar of dienst zonder gevaar voor verwarring kan onderscheiden van waren of diensten van andere herkomst”. ( 23 ) Een inschrijving uitsluitend om anderen te beletten gebruik te maken van een overeenstemmend merk (wat slechts een bijkomende functie van het merk is), zou derhalve ter kwader trouw zijn.

55.

Daarentegen betoogt de Zweedse regering dat niet de bedoeling van de aanvrager van belang is, maar zijn objectieve kennis: of hij wist of behoorde te weten dat een ander reeds hetzelfde of een overeenstemmend merk gebruikte. Zo wordt, aldus haar betoog, het begrip kwade trouw gebruikt in een aantal lidstaten, namelijk de Benelux-landen, Denemarken, Estland, Finland, Italië en Zweden zelf. ( 24 )

56.

Er zijn dus een aantal opvattingen die min of meer subtiele nuances vertonen, aan het Hof voorgelegd. Er zal daarom tot op zekere hoogte een keuze gemaakt moeten worden tussen de meer subjectieve en de meer objectieve omschrijvingen van kwade trouw, al geloof ikzelf dat het eigenlijk meer een kwestie is van een optimale combinatie van de beide benaderingen.

57.

Het lijkt me duidelijk dat het begrip kwade trouw in het normale taalgebruik eerder aansluit bij een subjectieve geestestoestand van algemene aard zoals geschetst door Lindt, Hauswirth en de Commissie, dan bij de meer toegespitste definitie die de Tsjechische regering heeft voorgesteld. Om principiële redenen zou ik nog terughoudender zijn om het begrip in het kader van het merkenrecht geheel te beperken tot zulke specifieke, objectief geformuleerde omstandigheden als de Zweedse regering heeft aangevoerd. Hier lijkt mij ook geen mogelijkheid toe te bestaan, nu de communautaire wetgeving geen enkele uitdrukkelijke bepaling bevat die het begrip aldus inperkt, en evenmin enige aanwijzing van een bedoeling daartoe.

58.

Anderzijds ben ik me bewust van de problemen die zouden optreden wanneer kwade trouw niet kan worden geconstateerd zonder bewijs van een subjectieve bedoeling, en die ongetwijfeld een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van de meer objectieve benadering die in sommige lidstaten de voorkeur geniet. De Commissie heeft dienaangaande in zowel haar schriftelijke als mondelinge opmerkingen de suggestie gedaan dat, hoewel de bedoeling van de aanvrager een centrale plaats inneemt bij de constatering van kwade trouw, die subjectieve bedoeling moet worden vastgesteld aan de hand van de objectieve omstandigheden. Ik ben het er mee eens dat, afgezien van het wellicht niet erg waarschijnlijke geval dat de houder van een merk zijn kwade trouw zelf toegeeft ( 25 ), de aanwezigheid of het ontbreken van kwade trouw doorgaans moet worden afgeleid uit alle relevante objectieve omstandigheden.

59.

Een van deze objectieve omstandigheden (om inspiratie te putten bij de suggestie van de Tsjechische regering) zou de mate kunnen zijn waarin het merk zijn wezenlijke functie kan vervullen om waren of diensten naar hun herkomst te onderscheiden. Hoewel dit criterium hulp kan bieden in de gevallen waarin toepassing ervan mogelijk is, geloof ik niet dat het als enige relevante maatstaf kan volstaan.

60.

Ik concludeer derhalve dat het begrip kwade trouw bij een aanvrager van een handelsmerk in het kader van de communautaire merkenwetgeving

61.

Kwade trouw dient derhalve van geval tot geval te worden beoordeeld, met inaanmerkingneming van al het over de relevante omstandigheden beschikbare bewijs. De nationale rechter wenst met name te vernemen welk belang dient te worden gehecht aan vier aspecten van het hem voorliggende bewijs: de wetenschap dat concurrenten al soortgelijke tekens (in de zin van de vorm en presentatie van een product) gebruikten, de wetenschap dat het gebruik van deze merken tot op zekere hoogte beschermd was uit hoofde van het mededingings- of het merkenrecht, het oogmerk om het verdere gebruik van die merken te beletten, en de bekendheid en de bescherming die het eigen merk van de aanvrager genoot.

62.

Wat de wetenschap in het algemeen aangaat, lijkt het duidelijk dat gedragingen alleen als onethisch, en bedoelingen als oneerlijk, kunnen worden aangemerkt indien de betrokken partij bekend is met de feitelijke omstandigheden waarbij een kwalificatie als „onethisch” of „oneerlijk” op zijn plaats is. Het nastreven van eigen voordeel is bij voorbeeld op zichzelf niet onethisch of oneerlijk; het nastreven van zodanig voordeel door verstrekking van ontoereikende of misleidende informatie, ontduiking (in plaats van rechtstreekse overtreding) van de toepasselijke regels, of anticipatie op de vordering van een andere partij met sterkere of oudere rechten, zou wel als zodanig kunnen worden gekwalificeerd — maar alleen indien de persoon die het voordeel nastreeft wist dat de informatie ontoereikend of misleidend was, dat de regels ontdoken werden of dat het recht van de ander ouder was of voorrang had.

63.

Wanneer deze wetenschap rechtstreeks geconstateerd kan worden, hoeft deze niet aangenomen te worden. Dikwijls zal rechtstreeks bewijs van daadwerkelijke wetenschap moeilijk te leveren zijn, maar zijn de omstandigheden zodanig dat zulke wetenschap redelijkerwijs kan worden aangenomen. Zo kan men wetenschap dat informatie ontoereikend of misleidend is, aannemen wanneer een redelijk inzicht in zaken en administratie wordt verondersteld; wetenschap dat regels ontdoken (maar niet ronduit overtreden) worden, kan worden aangenomen wanneer men kennis van de wet veronderstelt, en wetenschap dat andere partijen rechten hebben, kan worden aangenomen wanneer er bewijs is dat het bestaan van de betrokken rechten in de sector in kwestie algemeen bekend was.

64.

De aanvrager van een merk die in de positie van Lindt verkeert, kan naar mijn mening derhalve niet te kwader trouw geacht worden, tenzij hij ten minste op de hoogte was van de omstandigheden die kwade trouw zouden kunnen dragen. Als zodanig worden in de onderhavige zaak genoemd het gebruik door concurrenten van overeenstemmende merken en de bescherming daarvan door het mededingingsrecht. Is wetenschap hiervan echter voldoende om kwade trouw aan te nemen?

65.

Naar mijn mening is dit niet het geval, omdat dit erop neer zou komen dat de werkelijke bedoelingen als irrelevant worden afgedaan. Die wetenschap biedt echter wel een kader waarbinnen wellicht niet veel meer bewijs vereist is om de zaak te beslissen. Daarin dient de nationale rechter rekening te houden met de bedoeling van Lindt om anderen het gebruik van hun overeenstemmende merken te beletten, evenals met de bekendheid van haar eigen merk. Er moet echter, lijkt mij, ook gekeken worden naar de hele commercieel-historische achtergrond.

66.

Een aspect dat me in de onderhavige zaak van belang lijkt, is het feit dat de betrokken „merken” bestaan in de algehele vorm en presentatiewijze van de producten, en niet een merk zijn in de meer gangbare zin van een op het product aangebracht teken. Het lijkt derhalve van belang te onderzoeken, in hoeverre de bestaande concurrenten vrij zijn in hun keuze van vorm en presentatie dan wel daarin beperkt worden door technische of commerciële factoren, zoals de vormen waarin het product geautomatiseerd kan worden gegoten en/of gewikkeld, welke verwachtingen consumenten hebben betreffende het uiterlijk, enzovoort. Een aanvrager van een dergelijk merk die op de hoogte is van de bestaande situatie, zal eerder te kwader trouw kunnen worden geacht wanneer de keuzevrijheid beperkt is, omdat een merkhouder dan feitelijk in staat is concurrenten niet alleen te beletten een overeenstemmend merk te gebruiken, maar zelfs om een vergelijkbaar product op de markt te brengen.

67.

De situatie zou geheel anders zijn, indien een onderzoek van de omstandigheden bij voorbeeld zou uitwijzen dat de aanvrager op een winstgevend terrein succes had geboekt, maar wist dat nieuwkomers hiervan wilden profiteren door zijn presentatie na te maken, zonder dat iets hen belette andere presentaties op de markt te brengen. Onder die omstandigheden zou indiening van een merkaanvraag om dergelijke klaplopers af te schudden, minder snel als oneerlijk, onethisch of anderszins verwerpelijk voorkomen en zou het navenant moeilijker zijn de aanvrager als te kwader trouw te beschouwen.

68.

De betekenis die moet worden gehecht aan een oogmerk om concurrenten het gebruik te beletten van overeenstemmende merken die zij reeds gebruiken, moet dus bezien worden in het licht van alle omstandigheden. Het kan niet worden opgevat als automatische aanwijzing van kwade trouw of als basis dienen voor andere conclusies.

69.

Het vierde door de verwijzende rechter genoemde aspect is bekendheid — waar nationaalrechtelijke bescherming aan ontleend kan worden — die het merk al vóór de aanvraag heeft verkregen bij het publiek. Ook dit lijkt me een factor die aan de hand van de omstandigheden beoordeeld dient te worden en niet automatisch uitsluit dat de aanvrager te kwader trouw was.

70.

De verwijzende rechter geeft aan dat de presentatie van Lindt, ten tijde van de inschrijving van het gemeenschapsmerk, in Oostenrijk en Duitsland grote bekendheid genoot, waar 50% van de bevolking of meer chocoladehazen gewikkeld in goudfolie associeerde met Lindt. Deze reputatie stelde haar zelfs vóór de inschrijving van haar merk in staat, concurrenten te beletten identieke presentaties op de markt te brengen. De verwijzende rechter noemt twee desbetreffende procedures, die in respectievelijk 1980 en 2000 plaatsvonden ( 26 ), maar geeft aan dat het succes van pogingen om niet geheel identieke presentaties te verbieden, allesbehalve verzekerd was (hetgeen ter terechtzitting door de vertegenwoordiger van Hauswirth bevestigd werd). De verwijzende rechter stelt vast dat de inschrijving derhalve enkel tot doel had een basis te creëren voor het instellen van gerechtelijke procedures.

71.

Uit het dossier van de zaak of het verhandelde ter zitting wordt mij echter niet duidelijk of de inschrijving inderdaad slechts leidt tot versterking van de procesrechtelijke positie van de houder, of in feite niet ook tot uitbreiding van zijn materiële rechten, doordat hij in staat wordt gesteld niet alleen het gebruik van identieke of vrijwel identieke presentaties te beletten, maar ook van presentaties die enkel voldoende overeenstemming vertonen om verwarringsgevaar te scheppen. Evenmin is duidelijk (als andere presentaties ook bescherming genieten) of een presentatie meer bescherming verwerft al naargelang ze grotere bekendheid geniet of langer op de markt is.

72.

Deze vragen moeten natuurlijk door de nationale rechter worden beslist. Zij kunnen echter enig gewicht in de schaal leggen bij de beoordeling of Lindt bij het indienen van de merkaanvraag te kwader trouw was.

73.

Wanneer de inschrijving als merk slechts een bevestiging vormt van een bestaand materieel recht om anderen het gebruik van soortgelijke presentaties te beletten, en tegelijk betere middelen tot handhaving van dat recht ter beschikking stelt, en wanneer presentaties met een ruimere bekendheid en een langere aanwezigheid op de markt een navenant grotere bescherming genieten, lijkt indiening van een inschrijvingsaanvraag voor de presentatie met de ruimste bekendheid en de langste aanwezigheid, met het enkele doel bestaande rechten te consolideren en te verstevigen, niet te kwader trouw.

74.

Aan de andere kant, wanneer alle presentaties, ongeacht bekendheid of anciënniteit, dezelfde rechten genieten en deze rechten aanmerkelijk minder veelomvattend zijn dan de rechten die de inschrijving als gemeenschapsmerk meebrengt, zou indiening van een inschrijvingsaanvraag door een van de marktdeelnemers als onfatsoenlijk tegenover diens concurrenten gezien kunnen worden, en derhalve eerder als te kwader trouw. Dit zou te meer het geval zijn indien de aanvrager pas kort geleden tot de markt is toegetreden en/of zijn presentatie slechts relatief geringe bekendheid geniet.

75.

Samengevat komt mijn standpunt erop neer, dat er geen enkelvoudig, absoluut criterium is om uit te maken of de aanvrager van een merk te kwader trouw was. De verschillende feitelijke constellaties die aan het Hof zijn voorgelegd ter uitputtende afbakening van het begrip kwade trouw, zijn in feite voorbeelden tot illustratie ervan. Kwade trouw is een subjectieve staat — een oogmerk in strijd met aanvaarde maatstaven van eerlijk of moreel gedrag — dat aan de hand van objectieve aanwijzingen kan worden vastgesteld en van geval tot geval moet worden beoordeeld. Het vooronderstelt ten minste kennis van de omstandigheden waaruit strijdigheid met de goede zeden kan worden afgeleid. Of de aanvrager van het merk over die kennis beschikt, is een vraag die bij gebrek aan rechtstreeks bewijs beantwoord kan worden aan de hand van het algemene kennisniveau in de betrokken economische sector. Een oogmerk om concurrenten het gebruik te beletten van niet-ingeschreven tekens die zij tot dan toe mochten gebruiken en handhaven tegen concurrentie van andere niet-ingeschreven tekens duidt op kwade trouw. Bij de beoordeling moeten echter alle relevante feitelijke en juridische omstandigheden betrokken worden die een dergelijk oogmerk zouden kunnen rechtvaardigen of, omgekeerd, juist het oneerlijke of onethische karakter ervan onderstrepen.

76.

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de vragen van het Oberste Gerichtshof te beantwoorden als volgt:

Om te kunnen vaststellen of „de aanvrager bij indiening van de aanvraag te kwader trouw was” in de zin van artikel 51, lid 1, sub van verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk, moet de nationale rechter al het beschikbare bewijs in aanmerking nemen op grond waarvan hij de gevolgtrekking kan maken dat de aanvrager al dan niet bewust handelde in strijd met aanvaarde maatstaven van eerlijk of ethisch gedrag. Hierbij geldt met name het volgende: