1

De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat het Koninkrijk Zweden, door niet de passende middelen te gebruiken voor de opheffing van onverenigbaarheden van bepalingen inzake kapitaaltransfer opgenomen in investeringsovereenkomsten met de Republiek Argentinië, de Republiek Bolivia, de Republiek Ivoorkust, de Arabische Republiek Egypte, Hongkong, de Republiek Indonesië, de Volksrepubliek China, de Republiek Madagaskar, Maleisië, de Islamitische Republiek Pakistan, de Republiek Peru, de Republiek Senegal, de Democratische Socialistische Republiek Sri Lanka, de Republiek Tunesië, de Socialistische Republiek Vietnam, de Republiek Jemen en de voormalige Socialistische Federatieve Republiek Joegoslavië, de krachtens artikel 307, tweede alinea, EG op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen.

2

Het Koninkrijk Zweden heeft vóór zijn toetreding tot de Europese Unie bilaterale investeringsovereenkomsten gesloten, gepubliceerd in Sveriges internationella överenskommelser (hierna: „SÖ”), met de Republiek Argentinië [overeenkomst in werking getreden op 28 september 1992 (SÖ 1992:91)], de Republiek Bolivia [overeenkomst in werking getreden op (SÖ 1992:19)], de Republiek Ivoorkust [overeenkomst in werking getreden op (SÖ 1966:31)], de Arabische Republiek Egypte [overeenkomst in werking getreden op (SÖ 1979:1)], Hongkong [overeenkomst in werking getreden op (SÖ 1994:19)], de Republiek Indonesië [overeenkomst in werking getreden op (SÖ 1993:68)], de Volksrepubliek China [overeenkomst in werking getreden op (SÖ 1982:28)], de Republiek Madagaskar [overeenkomst in werking getreden op (SÖ 1967:33)], Maleisië [overeenkomst in werking getreden op (SÖ 1979:17)], de Islamitische Republiek Pakistan [overeenkomst in werking getreden op (SÖ 1981:8)], de Republiek Peru [overeenkomst in werking getreden op (SÖ 1994:22)], de Republiek Senegal [overeenkomst in werking getreden op (SÖ 1968:22)], de Democratische Socialistische Republiek Sri Lanka [overeenkomst in werking getreden op (SÖ 1982:16)], de Republiek Tunesië [overeenkomst in werking getreden op (SÖ 1985:25)], de Socialistische Republiek Vietnam [overeenkomst in werking getreden op (SÖ 1994:69)], de Republiek Jemen [overeenkomst in werking getreden op (SÖ 1983:110)] en de voormalige Socialistische Federatieve Republiek Joegoslavië [overeenkomst in werking getreden op (SÖ 1979:29)].

3

De overeenkomsten bevatten een clausule volgens welke elke partij aan investeerders van de andere partij waarborgt dat met een investering verband houdende betalingen zonder overbodige vertraging vrij kunnen worden overgedragen in vrij convertibele munteenheid.

4

Van oordeel dat deze bilaterale overeenkomsten een belemmering konden vormen voor de toepassing van de beperkingen van het kapitaalverkeer en het betalingsverkeer die de Raad van de Europese Unie krachtens de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG kan vaststellen, heeft de Commissie het Koninkrijk Zweden op 12 mei 2004 een aanmaningsbrief gezonden.

5

Deze lidstaat heeft de Commissie bij brief van 12 juli 2004 zijn opmerkingen over genoemde aanmaningsbrief toegezonden. Hij betoogt dat de litigieuze bepalingen in de betrokken investeringsovereenkomsten geen obstakel vormden voor de naleving van zijn uit de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60 EG voortvloeiende verplichtingen.

6

Van oordeel dat de door het Koninkrijk Zweden aangevoerde argumenten niet volstonden en dat deze lidstaat in strijd met de voorschriften van artikel 307, tweede alinea, EG had nagelaten om de passende middelen te gebruiken voor de opheffing van onverenigbaarheden van de transferbepalingen in de betrokken investeringsovereenkomsten, heeft de Commissie hem op 21 maart 2005 een met redenen omkleed advies toegezonden.

7

Het Koninkrijk Zweden heeft de Commissie bij brief van 19 mei 2005 zijn opmerkingen naar aanleiding van dit met redenen omkleed advies toegezonden. Het bleef bij de argumenten die het in zijn opmerkingen naar aanleiding van de aanmaningsbrief had aangevoerd.

8

Van oordeel dat deze argumenten de grieven in het met redenen omkleed advies niet wegnamen, heeft de Commissie besloten het onderhavige beroep in te stellen.

9

Het Koninkrijk Zweden heeft het Hof bij brief van 18 juli 2008 verzocht om onder toepassing van artikel 61 van het Reglement voor de procesvoering de heropening van de mondelinge behandeling te gelasten, omdat de Commissie op onregelmatige wijze in de loop van de mondelinge behandeling een nieuwe grief had aangevoerd en de conclusie van de advocaat-generaal dientengevolge gebaseerd was op feiten en argumenten waarover partijen niet op nuttige wijze argumenten hadden kunnen uitwisselen.

10

De Commissie zou immers voor het eerst hebben betoogd dat de ongewijzigde handhaving van de betrokken bilaterale investeringsovereenkomsten onverenigbaar was met artikel 10 EG.

11

De advocaat-generaal zou het Hof in de punten 33 tot en met 43 en 71 van zijn conclusie in overweging hebben gegeven om de verweten niet-nakoming behalve op de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG mede op artikel 10 EG te baseren.

12

Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Hof ambtshalve, op voorstel van de advocaat-generaal dan wel op verzoek van partijen, krachtens artikel 61 van het Reglement voor de procesvoering heropening van de mondelinge behandeling kan bevelen indien het van oordeel is dat het onvoldoende is ingelicht of dat de zaak moet worden beslecht op basis van een argument waarover tussen partijen geen discussie heeft plaatsgevonden (zie arresten van 14 december 2004, Swedish Match, C-210/03, Jurispr. blz. I-11893, punt 25, en , Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie, C-138/05, Jurispr. blz. I-8339, punt 23; beschikking van , Emesa Sugar, C-17/98, Jurispr. blz. I-665, punt 18).

13

Daarnaast heeft krachtens artikel 222, tweede alinea, EG de advocaat-generaal tot taak, in het openbaar in volkomen onpartijdigheid en onafhankelijkheid met redenen omklede conclusies te nemen aangaande zaken waarin zulks overeenkomstig het Statuut van het Hof van Justitie vereist is. Aangezien de conclusie van de advocaat-generaal noch de motivering die daaraan ten grondslag ligt het Hof bindt, hoeft niet noodzakelijkerwijs overeenkomstig artikel 61 van het Reglement voor de procesvoering de mondelinge behandeling te worden heropend wanneer de advocaat-generaal een punt met betrekking tot het recht opwerpt waarover partijen geen standpunten hebben kunnen uitwisselen.

14

Aangezien het Hof zich in de onderhavige zaak voldoende ingelicht acht om de zaak te beslechten en hiervoor niet beslissend zijn argumenten waarover tussen partijen, met name ter terechtzitting, geen discussie heeft plaatsgevonden, dient het verzoek om heropening van de mondelinge behandeling te worden afgewezen.

15

De Commissie meent dat het ontbreken van enige bepaling in de betrokken overeenkomsten die het Koninkrijk Zweden uitdrukkelijk de mogelijkheid voorbehoudt om in voorkomend geval de maatregelen toe te passen waartoe de Raad krachtens de artikelen 57 EG, 59 EG en 60 EG heeft besloten, de naleving door die lidstaat van zijn gemeenschapsrechtelijke verplichtingen kan bemoeilijken of zelfs onmogelijk maken en dat deze lidstaat, door niet de passende middelen te gebruiken voor de opheffing van die onverenigbaarheid, de krachtens artikel 307, tweede alinea, EG op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen.

16

De Commissie betoogt dat ingeval de Raad beperkingen van het kapitaalverkeer en het betalingsverkeer vaststelt, het Koninkrijk Zweden door de met de opzegging van deze overeenkomsten of de heronderhandelingen gemoeide termijn volkenrechtelijk verplicht is om de betrokken overeenkomsten, de transferbepalingen daaronder begrepen, voorlopig te blijven toepassen, overigens overeenkomstig het bepaalde in artikel 307, eerste alinea, EG. Dit heeft tot gevolg dat de door de Raad vastgestelde maatregelen niet op eenvormige wijze in de Europese Gemeenschap zullen worden toegepast.

17

Het Koninkrijk Zweden, daarin ondersteund door de Republiek Hongarije en de Republiek Finland, en ter terechtzitting ook door de Republiek Litouwen, is van mening dat de Commissie enkel een uit de litigieuze bepalingen in de bilaterale overeenkomsten voortvloeiende inbreuk kan aantonen, indien zij bewijst dat het Koninkrijk Zweden, vanwege de in die overeenkomsten aan investeerders uit derde landen geboden waarborgen, niet in staat was om de door het gemeenschapsrecht ingestelde concrete beperkende maatregelen ten uitvoer te leggen.

18

Dus enkel na de daadwerkelijke vaststelling van door de relevante bepalingen toegestane maatregelen en in geval van ontbreken of ondoeltreffendheid van volkenrechtelijke middelen om in een concreet geval een onverenigbaarheid op te heffen, doet de in artikel 307, tweede alinea, EG bedoelde situatie zich voor. Pas dan kan de Commissie, zich beroepend op een concrete beperkende maatregel, op een daadwerkelijke tegenstrijdigheid tussen die maatregel en de litigieuze overeenkomst en op de al dan niet genomen maatregelen ter opheffing van die tegenstrijdigheid, ten aanzien van een bepaalde communautaire handeling beroep wegens schending van artikel 307, tweede alinea, EG instellen.

19

De Republiek Hongarije en de Republiek Finland leggen de nadruk op de ernstige gevolgen die het standpunt van de Commissie kan hebben, namelijk dat een niet-nakoming uit hoofde van artikel 307, tweede alinea, EG zou kunnen worden vastgesteld in alle gevallen waarin een met een derde land gesloten overeenkomst, die in werking is getreden vóór de toetreding van de betrokken lidstaat, van toepassing is op een terrein waarop de Gemeenschap de haar krachtens het Verdrag toekomende bevoegdheid nog niet heeft uitgeoefend, dat wil zeggen op een terrein waarop zij nog geen regels heeft vastgesteld. Een dergelijke uitlegging zou aan artikel 307, tweede alinea, EG een oneindige strekking geven, hetgeen vanuit het oogpunt van zowel de rechtszekerheid als de verdeling van bevoegdheden tussen de Gemeenschap en de lidstaten te bestrijden is en ook het evenwicht tussen artikel 307, eerste en tweede alinea, EG verstoort.

20

De toekomstige en eventuele onverenigbaarheid van een met een derde land gesloten overeenkomst met afgeleid gemeenschapsrecht valt niet binnen de werkingssfeer van artikel 307 EG en kan in voorkomend geval enkel worden vastgesteld indien de Raad zijn bevoegdheid op dit terrein ook daadwerkelijk uitoefent.

21

Het Koninkrijk Zweden betoogt in dit verband dat de maatregelen ter beperking van het kapitaalverkeer die ten aanzien van de Republiek Ivoorkust en de voormalige Socialistische Federatieve Republiek Joegoslavië zijn genomen, geen last hebben ondervonden van de investeringsovereenkomsten die tussen deze staten en het Koninkrijk Zweden zijn gesloten, hetgeen de Commissie overigens ook niet betwist.

22

De Republiek Hongarije zet daarnaast vraagtekens bij de gevolgen van de actie van de Commissie. De lidstaten hebben immers een duizendtal bilaterale overeenkomsten met derde landen gesloten waarin vergelijkbare transferbepalingen zijn opgenomen, waarvan de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht nooit door de Commissie is betwist.

23

Het Koninkrijk Zweden, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije en de Republiek Finland zijn mening dat, anders dan de Commissie betoogt, de in de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG bedoelde vrijwaringsmaatregelen enkel in zeer specifieke uitzonderlijke gevallen ten uitvoer kunnen worden gelegd, die ten tijde van de sluiting van de betrokken overeenkomsten niet konden worden voorzien. Aldus kan het Koninkrijk Zweden zich op het beginsel van de clausula rebus sic stantibus beroepen om de bepalingen over het vrije verkeer tijdelijk op te schorten wanneer de Gemeenschap op grond van die verdragsbepalingen vrijwaringsmaatregelen zou nemen.

24

De lidstaten die opmerkingen hebben ingediend, betogen dat de Commissie het bestaan van de vermeende niet-nakoming niet aantoont en dat zij zich volgens de rechtspraak van het Hof niet op vermoedens mag baseren.

25

De verscheidene litigieuze door het Koninkrijk Zweden gesloten investeringsovereenkomsten bevatten gelijkwaardige bepalingen die waarborgen dat met een investering verband houdende betalingen zonder overbodige vertraging vrij kunnen worden overgedragen in vrij convertibele munteenheid.

26

Zo zijn meer bepaald gewaarborgd de vrije overdracht van fondsen met het oog op het realiseren, het beheer en de uitbreiding van een investering, de vrije terugvoer van de opbrengsten van deze investering alsook de vrije overdracht van de voor de terugbetaling van een lening noodzakelijke middelen en van de opbrengsten van de liquidatie of de overdracht van bedoelde investering.

27

Deze overeenkomsten zijn in overeenstemming met de letter van artikel 56, lid 1, EG, bepalende dat „[…] alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden [zijn]”, en van artikel 56, lid 2, EG, volgens hetwelk „alle beperkingen van het betalingsverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden [zijn]”. Zij liggen ook in de lijn van de met deze bepaling nagestreefde doelstelling.

28

Het is juist dat de met het onderhavige beroep van de Commissie geviseerde verdragsbepalingen de Raad de bevoegdheid verlenen in bepaalde omstandigheden het kapitaalverkeer en het betalingsverkeer tussen de lidstaten en derde staten, waartoe het in de betrokken transferbepalingen bedoelde verkeer behoort, te beperken.

29

Teneinde het algemeen belang van de Gemeenschap te beschermen en deze laatste in staat te stellen om in voorkomend geval aan haar internationale verplichtingen en die van de lidstaten te voldoen, bevatten bedoelde bepalingen, neergelegd in de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG, uitzonderingen op het beginsel van het vrije kapitaalverkeer en betalingsverkeer tussen de lidstaten en tussen deze laatste en derde landen.

30

Op grond van artikel 57, lid 2, EG kan de Raad op voorstel van de Commissie met gekwalificeerde meerderheid van stemmen bepaalde beperkende maatregelen nemen betreffende het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen. Voor maatregelen die in het gemeenschapsrecht een „achteruitgang” op het gebied van de liberalisatie van het kapitaalverkeer naar of uit derde landen vormen, is eenparigheid van stemmen vereist.

31

Op grond van artikel 59 EG kan de Raad, wanneer het kapitaalverkeer naar of uit derde landen „ernstige moeilijkheden veroorzaakt of dreigt te veroorzaken voor de werking van de Economische en Monetaire Unie”, op voorstel van de Commissie en na raadpleging van de Europese Centrale Bank, vrijwaringsmaatregelen nemen, mits deze maatregelen strikt noodzakelijk zijn en betrekking hebben op een periode van „ten hoogste zes maanden”.

32

Op grond van artikel 60, lid 1, EG kan de Raad, op voorstel van de Commissie, teneinde een gemeenschappelijk standpunt of een gemeenschappelijk optreden op het gebied van het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid ten uitvoer te leggen, de „nodige urgente maatregelen” betreffende het kapitaalverkeer en het betalingsverkeer nemen. Een dergelijk optreden kan bijvoorbeeld vereist zijn voor de tenuitvoerlegging van een resolutie van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties.

33

Het staat vast dat de litigieuze overeenkomsten geen bepaling bevatten die deze mogelijkheden tot beperking, door de Gemeenschap, van met investeringen verbonden kapitaalverkeer voorbehouden. Onderzocht moet dus worden of het Koninkrijk Zweden om die reden gehouden was om passende middelen als bedoeld in artikel 307, tweede alinea, EG te gebruiken.

34

Uit artikel 307, eerste alinea, EG volgt dat de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een overeenkomst die vóór de datum van toetreding van een lidstaat is gesloten tussen deze laatste en een derde staat, door de bepalingen van het Verdrag niet worden aangetast. Deze bepaling beoogt overeenkomstig de volkenrechtelijke beginselen te preciseren dat de toepassing van het Verdrag de verbintenis van de betrokken lidstaat om de uit een oudere overeenkomst voortvloeiende rechten van derde landen te eerbiedigen en de daarmee samenhangende verplichtingen na te komen, niet aantast (zie arresten van 14 oktober 1980, Burgoa, 812/79, Jurispr. blz. 2787, punt 8; , Commissie/Portugal, C-84/98, Jurispr. blz. I-5215, punt 53, en , Budějovický Budvar, C-216/01, Jurispr. blz. I-13617, punten 144 en 145).

35

Ingevolgde artikel 307, tweede alinea, EG dienen de lidstaten alle passende middelen te gebruiken om vastgestelde onverenigbaarheden van vóór hun toetreding gesloten overeenkomsten met het gemeenschapsrecht op te heffen. Volgens deze bepaling verlenen de lidstaten elkaar indien nodig bijstand teneinde dat doel te bereiken en volgen zij in voorkomende gevallen een gemeenschappelijke gedragslijn.

36

Het bepaalde in de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG verleent de Raad een bevoegdheid om in nauwkeurig bepaalde gevallen het kapitaalverkeer en het betalingsverkeer tussen de lidstaten en derde staten te beperken.

37

Om het nuttig effect van deze bepalingen te verzekeren moeten de maatregelen ter beperking van het kapitaalverkeer, wanneer deze door de Raad worden vastgesteld, onmiddellijk kunnen worden toegepast ten aanzien van de staten waarop zij betrekking hebben, waartoe kunnen behoren de staten die een van de litigieuze overeenkomsten met het Koninkrijk Zweden hebben gesloten.

38

Deze bevoegdheden van de Raad om eenzijdig beperkende maatregelen ten aanzien van derde staten vast te stellen op een gebied dat identiek of verwant is aan een gebied dat in een eerdere overeenkomst tussen een lidstaat en een derde staat wordt geregeld, geven dus aanleiding tot een onverenigbaarheid met bedoelde overeenkomst, wanneer deze laatste geen bepaling bevat op grond waarvan de betrokken lidstaat zijn rechten en verplichtingen als lidstaat van de Gemeenschap kan uitoefenen en dit uit hoofde van een volkenrechtelijk mechanisme evenmin mogelijk is.

39

Anders dan het Koninkrijk Zweden betoogt, wordt met de door deze lidstaat aangevoerde maatregelen, die hem volgens eigen zeggen in staat stellen om aan zijn communautaire verplichtingen te voldoen, niet gewaarborgd dat dit laatste het geval is.

40

In de eerste plaats zijn de termijnen die inherent zijn aan elke internationale onderhandeling en waaraan in geval van nieuwe onderhandelingen over de betrokken overeenkomsten dus niet kan worden ontkomen, naar hun aard onverenigbaar met het nuttig effect van deze maatregelen.

41

In de tweede plaats is de mogelijkheid om een beroep te doen op andere door het volkenrecht geboden middelen, zoals opschorting van de overeenkomst of zelfs opzegging van de litigieuze overeenkomsten, althans van sommige bepalingen ervan, te onzeker wat de gevolgen ervan betreft om te waarborgen dat de door de Raad genomen maatregelen op nuttige wijze kunnen worden toegepast.

42

Het staat evenwel vast dat het Koninkrijk Zweden in de door de Commissie geviseerde gevallen heeft verzuimd om binnen de termijn die deze laatste in haar met redenen omkleed advies had gesteld stappen ten aanzien van de betrokken derde staten te ondernemen om te voorkomen dat de toepassing van met die derde staten gesloten investeringsovereenkomsten in conflict zou komen met de maatregelen die de Raad op de voet van de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG kan vaststellen.

43

Hieraan moet worden toegevoegd dat, zoals volgt uit het arrest dat heden in de zaak Commissie/Oostenrijk (C-250/06, Jurispr. blz. I-1301) is gewezen, de onverenigbaarheden met het Verdrag waartoe de met derde staten gesloten investeringsovereenkomsten leiden en die een obstakel vormen voor de toepassing van de maatregelen ter beperking van het kapitaalverkeer en het betalingsverkeer die de Raad op de voet van de artikelen 57, lid 2, EG, 59 EG en 60, lid 1, EG kan vaststellen, niet beperkt zijn tot de lidstaat die in de onderhavige zaak verweer voert.

44

Bijgevolg moet erop worden gewezen dat overeenkomstig artikel 307, tweede alinea, EG de lidstaten elkaar indien nodig bijstand verlenen teneinde de vastgestelde onverenigbaarheden op te heffen en in voorkomend geval een gemeenschappelijke gedragslijn volgen. In het kader van de haar krachtens artikel 211 EG toekomende verantwoordelijkheid om op de toepassing van de verdragsbepalingen toe te zien, staat het aan de Commissie om elk initiatief te nemen om de wederzijdse bijstand tussen de betrokken lidstaten en het volgen van een gemeenschappelijke gedragslijn te vergemakkelijken.

45

Uit een en ander volgt dat het Koninkrijk Zweden, door niet de passende middelen te gebruiken voor de opheffing van onverenigbaarheden van bepalingen inzake kapitaaltransfer opgenomen in investeringsovereenkomsten met de Republiek Argentinië, de Republiek Bolivia, de Republiek Ivoorkust, de Arabische Republiek Egypte, Hongkong, de Republiek Indonesië, de Volksrepubliek China, de Republiek Madagaskar, Maleisië, de Islamitische Republiek Pakistan, de Republiek Peru, de Republiek Senegal, de Democratische Socialistische Republiek Sri Lanka, de Republiek Tunesië, de Socialistische Republiek Vietnam, de Republiek Jemen en de voormalige Socialistische Federatieve Republiek Joegoslavië, de krachtens artikel 307, tweede alinea, EG op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen.

46

Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, indien dat is gevorderd. Daar het Koninkrijk Zweden in het ongelijk is gesteld, dient het overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten te worden verwezen. Overeenkomstig lid 4, eerste alinea, van voormeld artikel dragen de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije en de Republiek Finland, die in het geding zijn tussengekomen, hun eigen kosten.

Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart: