62000C0017

Conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 28 juni 2001. - François De Coster tegen Collège des bourgmestre et échevins de Watermael-Boitsfort. - Verzoek om een prejudiciële beslissing: Collège juridictionnel de la Région de Bruxelles-Capitale - België. - Prejudiciële verwijzing - Begrip "nationale rechterlijke instantie" - Vrij verrichten van diensten - Gemeentebelasting op schotelantennes - Belemmering van ontvangst van satelliettelevisie-uitzendingen. - Zaak C-17/00.

Jurisprudentie 2001 bladzijde I-09445


Conclusie van de advocaat generaal


1. Het Rechtsprekend college van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest verzoekt het Hof van Justitie om uitlegging van artikel 49 EG en volgende, teneinde te bepalen of zij zich verzetten tegen een gemeentereglement waarbij een jaarlijkse belasting op schotelantennes is ingevoerd.

I - De toepasselijke nationale voorschriften en de feiten van het hoofdgeding

2. De gemeenteraad van Watermaal-Bosvoorde keurde op 24 juni 1997 een belastingreglement goed, waarbij voor de aanslagjaren 1997 tot en met 2001 een jaarlijkse gemeentebelasting op schotelantennes werd ingesteld (hierna: belastingreglement").

3. Overeenkomstig artikel 2 van het belastingreglement bedroeg de belasting 5 000 BEF per antenne, onafhankelijk van de afmetingen ervan. De belasting is verschuldigd zodra de antenne is geïnstalleerd, ongeacht het tijdstip in het aanslagjaar waarop de installatie plaatsvindt.

4. Volgens artikel 3 diende de belasting voor het lopende aanslagjaar door de eigenaar van de antenne telkens op 1 januari te worden betaald.

5. Op 10 december 1998 diende De Coster een bezwaarschrift in tegen de heffing van de belasting voor dat aanslagjaar. Met een beroep op artikel 59 EG-Verdrag (thans artikel 49 EG) inzake de vrijheid van dienstverrichting en richtlijn 89/552/EEG van de Raad van 3 oktober 1989 (hierna: richtlijn") betoogde hij, dat het belastingreglement in strijd was met het recht op vrije ontvangst van televisie-uitzendingen uit andere lidstaten.

II - De toepasselijke bepalingen van gemeenschapsrecht

6. Volgens artikel 49 EG zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht".

7. Volgens artikel 50, eerste alinea, EG worden in de zin van het Verdrag als diensten beschouwd, de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voorzover de bepalingen betreffende het vrij verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.

8. In de considerans van de richtlijn is overwogen, dat het uitzenden van televisieprogramma's, onder normale omstandigheden, een dienst is in de zin van het Verdrag, en dat het vrij verrichten van diensten in het gemeenschapsrecht geldt voor alle diensten die gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, met inbegrip van diensten met een culturele inhoud, en zonder beperking ten aanzien van onderdanen van de lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

In de considerans heet het verder, dat het recht van vrije dienstverrichting, indien toegepast op het verzorgen van televisie-uitzendingen, een specifieke uiting in het gemeenschapsrecht is van de vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in artikel 10, lid 1, van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat door alle lidstaten is geratificeerd. Gelet op het voorgaande, wordt in de considerans gesteld dat de richtlijn de opheffing beoogt van alle beperkingen van de vrijheid om in de Gemeenschap omroepdiensten te verrichten, aangezien het Verdrag dit vereist.

9. Volgens artikel 2 van de richtlijn waarborgen de lidstaten de vrijheid van ontvangst en belemmeren zij niet de doorgifte op hun grondgebied van televisie-uitzendingen uit andere lidstaten om redenen die binnen de door de richtlijn gecoördineerde gebieden vallen.

III - De prejudiciële vraag

10. Op 9 december 1999 heeft het Rechtsprekend college van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest de volgende prejudiciële vraag gesteld:

Verdragen de artikelen 1 tot en met 3 van het door de gemeenteraad van Watermaal-Bosvoorde in openbare zitting van 24 juni 1997 vastgestelde belastingreglement, waarbij een belasting op schotelantennes is ingesteld, zich al dan niet met de artikelen 59 tot en met 66 EG-Verdrag?"

IV - De ontvankelijkheid van de prejudiciële vraag - Het begrip rechterlijke instantie

11. De Commissie vraagt zich af, of het Rechtsprekend college van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest een nationale rechterlijke instantie" is in de zin van artikel 234 EG. Ik zie mij dan ook verplicht de aard van de verwijzende instantie aan een grondig onderzoek te onderwerpen. Het gaat om een instantie die zowel naar oorsprong als naar structuur een aantal bijzondere kenmerken vertoont, die de classificatie ervan volgens de criteria van de rechtspraak van het Hof moeilijk maken.

12. In artikel 234 EG is bepaald, dat het Hof van Justitie bevoegd is bij wijze van prejudiciële beslissing een uitspraak te doen over de uitlegging van het Verdrag en de handelingen van de instellingen van de Gemeenschap. In de tweede alinea wordt daaraan toegevoegd: indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen voor een rechterlijke instantie van een der lidstaten, kan deze instantie, indien zij een beslissing op dit punt noodzakelijk acht voor het wijzen van haar vonnis, het Hof van Justitie verzoeken over deze vraag een uitspraak te doen".

13. Het Verdrag geeft evenwel geen definitie van het begrip nationale rechterlijke instantie. Het Hof heeft het begrip evenmin gedefinieerd en heeft zich beperkt tot de vaststelling van indicatieve criteria, te weten de wettelijke grondslag, de onafhankelijkheid, het permanente karakter, de verplichte rechtsmacht, de procedure op tegenspraak, een beslissing van jurisdictionele aard, en toepassing van regelen des rechts.

14. Dit heeft geleid tot een al te elastische rechtspraak die coherentie mist en niet voldoet aan het vereiste van rechtszekerheid. De fundamentele tegenstellingen tussen de oplossingen die de advocaten-generaal in hun conclusies hebben voorgesteld en die waar het Hof in zijn arresten voor heeft geopteerd, wijzen erop dat het gebied niet naar behoren in kaart is gebracht, en men het spoor bijster dreigt te raken. Het is een zeer rekbare en weinig wetenschappelijke rechtspraak die enkel op het concrete geval van toepassing is, met dermate vage omtrekken dat Sancho Panza een prejudiciële vraag zou kunnen stellen als gouverneur van het eiland Barataria.

15. Ik zal hierna trachten uit te leggen welke weg het Hof heeft afgelegd van het arrest Vaassen-Göbbels tot het arrest Österreichischer Gewerkschaftsbund, en vervolgens zal ik een mijns inziens onontbeerlijke koerswijziging voorstellen. Ik stel dan ook voor dat in deze zaak het voltallige Hof beslist.

1 - De rechtspraak van het Hof van Justitie inzake het begrip rechterlijke instantie

16. Het is allemaal begonnen met de zaak Vaassen-Göbbels. In deze zaak was de prejudiciële vraag voorgelegd door een scheidsgerecht dat niet tot de Nederlandse rechterlijke organisatie behoorde, maar dat bevoegd was om uitspraak te doen over beroepen tegen besluiten van een socialezekerheidsorgaan. Het Hof van Justitie stelde voor het eerst vijf van de criteria vast die zijns inziens bepalen of een orgaan een rechterlijke instantie is: wettelijke grondslag, permanent karakter, procedure op tegenspraak, verplichte rechtsmacht en toepassing van regelen des rechts.

17. Sedert dat arrest heeft het Hof telkens onderzocht of de vereiste voorwaarden waren vervuld, waarbij het die criteria verfijnde en aanvulde en er andere aan toevoegde, zoals het criterium van de onafhankelijkheid, dat voor het eerst ter sprake is gekomen in het arrest Pretore di Salò en definitief is aangenomen in het arrest Corbiau. Het is veelzeggend, dat tot 1987 moest worden gewacht vóór het criterium van de onafhankelijkheid - dat het eerste kenmerk van een rechter moet zijn - in een arrest van het Hof werd genoemd.

18. Wat bepaalde voorwaarden betreft, met name de wettelijke grondslag, het permanente karakter en de uitspraak naar recht, is de rechtspraak ongewijzigd gebleven. Andere voorwaarden daarentegen, met name de voorwaarden die het meest kenmerkend zijn voor een rechterlijke instantie, zoals de onontbeerlijke onafhankelijkheid, de procedure op tegenspraak of de jurisdictionele aard van de beslissing, zijn evenwel op zijn minst op onduidelijke en bijwijlen verwarrende wijze uitgelegd.

A - De geleidelijke afzwakking van de voorwaarde dat het om een onafhankelijke instantie dient te gaan

19. Hoewel het Hof in de zaak Pretore di Salò de onafhankelijkheid reeds had vermeld als één van de voorwaarden waaraan een instantie moet voldoen om als een rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG te worden aangemerkt, werd aan dit begrip pas een eigen inhoud verleend in het arrest Corbiau, waarin het Hof als voorwaarde stelde, dat de verwijzende instantie die de prejudiciële vraag stelt, de hoedanigheid van derde heeft ten opzichte van de instantie die het besluit heeft vastgesteld waartegen het beroep is gericht.

20. Het Hof van Justitie nam een even categoriek standpunt in in de zaak Strafgedingen tegen X, waarin de Procura della Repubblica een prejudiciële vraag had gesteld. Het Hof verklaarde zich onbevoegd, omdat het Openbaar Ministerie niet voldeed aan de voorwaarde van onafhankelijkheid.

21. In de zaak Dorsch Consult verlangde het Hof niet dat de verwijzende instantie een derde is ten aanzien van de instantie die het besluit vaststelt, maar wel dat die instantie haar taken onafhankelijk" en onder eigen verantwoordelijkheid" vervult. Aldus kon het de Duitse federale commissie van toezicht op de gunning van overheidsopdrachten als een rechterlijke instantie aanmerken, hoewel die commissie verbonden is met de organisatiestructuur van het Bundeskartellamt en het ministerie van Economische zaken.

22. Voor het Hof van Justitie was beslissend, dat de essentiële bepalingen van het statuut van de Duitse magistratuur inzake nietigverklaring of intrekking van benoemingen en inzake onafhankelijkheid en afzetbaarheid, van overeenkomstige toepassing waren op de leden van de federale commissie.

23. Het arrest Köllensperger en Atzwanger ging verder op dezelfde weg. In die zaak onderzocht het Hof of het Tiroler Landesvergabeamt (dienst overheidsopdrachten van de deelstaat Tirol) als een rechterlijke instantie kon worden aangemerkt. Hoewel het Hof meende dat de desbetreffende wet een te vage uitdrukking over de afzetting van de leden en geen specifieke bepalingen over de wraking of verschoning van de leden van het Tiroler Landesvergabeamt bevatte, was het van oordeel, dat de onafhankelijkheid van die instantie gegarandeerd was omdat de algemene wet inzake administratieve procedures zeer precieze bepalingen bevat over de verschoning van leden van administratieve organen en omdat zij een uitdrukkelijk verbod behelst op het geven van aanwijzingen aan de leden van het Tiroler Landesvergabeamt bij de uitoefening van hun functies.

24. In dit arrest liet het Hof niet alleen het criterium van de hoedanigheid van derde van de betrokken instantie vallen, maar ging het bovendien voorbij aan de afwezigheid van specifieke regels ter verzekering van de onafhankelijkheid van de leden van de betrokken instantie, en nam het genoegen met de algemene bepalingen ter verzekering van de onpartijdigheid of, in voorkomend geval, van de onafhankelijkheid van de leden van rechterlijke instanties.

25. Deze zienswijze overtuigt mij niet. Een algemeen beginsel van niet-inmenging in de werkzaamheden van de administratieve organen van de staat, in samenhang met een verschoningsplicht, kan niet volstaan om de onafhankelijkheid te waarborgen van degene die het geschil moet beslechten. Deze voorwaarde, die essentieel is om een orgaan als een rechterlijke instantie te kunnen aanmerken, moet daarentegen worden gewaarborgd door bepalingen waarin duidelijk en precies de gronden voor verschoning, wraking en afzetbaarheid van de leden worden aangegeven.

26. De geleidelijke afzwakking van de voorwaarde van onafhankelijkheid in de rechtspraak van het Hof, bereikte haar hoogtepunt in het arrest Gabalfrisa e.a., waarin het Hof diende te beoordelen of de Spaanse Tribunales Económico-Administrativos rechterlijke instanties zijn. Deze Tribunales behoren niet tot de rechterlijke macht, maar maken organiek deel uit van het ministerie van Economische zaken en Financiën, met andere woorden, van de administratie die instaat voor de handelingen die zij moeten beoordelen.

27. Niettegenstaande de in de rechtsleer geformuleerde opvattingen en de zienswijze van de advocaat-generaal, oordeelde het Hof dat deze Tribunales rechterlijke instanties van een lidstaat waren. Dienaangaande was volgens het Hof beslissend, dat er een scheiding van taken was tussen enerzijds de met het beheer, de invordering en de vaststelling van de belastingen belaste diensten, en anderzijds de Tribunales Económico-Administrativos, die op de klachten tegen beschikkingen van die diensten beslissen zonder aanwijzingen te ontvangen.

28. Zoals advocaat-generaal Saggio eens te meer onderstreepte, kan uit die omstandigheden geen voldoende waarborg van onafhankelijkheid worden afgeleid. De leden van de Tribunales Económico-Administrativos zijn door de minister benoemde ambtenaren van de administratie. De minister kan de leden afzetten zonder dat hij zich daarbij hoeft te houden aan criteria die in de wet op duidelijke en beperkende wijze zijn opgesomd. Daarom kan niet worden gesteld, dat de regels inzake de werking van het orgaan de onafzetbaarheid van de leden waarborgen, zodat het onzeker is dat dit orgaan een onafhankelijkheid geniet die het in staat stelt het hoofd te bieden aan eventuele inmenging en onrechtmatige druk van de uitvoerende macht.

De functie van de Tribunales Económico-Administrativos kan niet als een rechtsprekende" functie worden aangemerkt. De klachten die bij de Tribunales worden ingediend, bezitten integendeel de kenmerken die eigen zijn aan een administratief beroep, een nieuw onderzoek door de administratie zelf op verzoek van een partij. De beslissingen van de Tribunales zijn bovendien zonder uitzondering vatbaar voor beroep bij de gewone administratieve rechter (waardoor de uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht wordt gegarandeerd, want de gewone administratieve rechter kan een beslissing nemen over de noodzaak van een prejudiciële verwijzing naar het Hof).

De economisch-administratieve klacht heeft derhalve de - voor administratieve beroepen kenmerkende - functie, dat zij de administratie in staat stelt om door middel van een procedure op tegenspraak met de betrokkenen, haar definitieve beslissing vast te stellen, waarna de weg openstaat voor een beroep bij de administratieve rechter.

Een andere omstandigheid die de administratieve aard van hun functie bevestigt, is de omstandigheid dat het verzuim van die organen om een beslissing te nemen, ertoe leidt dat de theorie van het stilzwijgen van de administratie wordt toegepast. Deze fictie is door de wetgever in het leven geroepen om te vermijden dat het stilzitten van de administratie de betrokkenen de toegang tot de rechter ontzegt. Indien de Tribunales Económico-Administrativos geen uitspraak doen binnen een jaar na indiening van de klacht, wordt de klacht geacht te zijn afgewezen, en kan de particulier zich onmiddellijk tot de administratieve rechter wenden.

Bovendien kan het Tribunal Económico-Administrativo Central zaken die het belangrijk acht of waarvan het bedrag bijzonder hoog is, uit handen geven en de beslissing overlaten aan de minister van Financiën. Na het arrest Gabalfrisa e.a. rijst derhalve de vraag, of ook de minister in zaken waarin hij een beslissing moet nemen, prejudiciële vragen mag stellen.

B - Relativiteit van het criterium van de procedure op tegenspraak

29. Niet alleen moet de rechterlijke instantie onafhankelijk zijn en in die zin handelen, maar zij moet haar beslissing nemen nadat voor haar een debat op tegenspraak is gevoerd, waarin de partijen hun rechten en rechtens beschermde belangen kunnen aanvoeren. Aan de draagwijdte van de in het arrest Vaassen-Göbbels geformuleerde voorwaarde van een procedure op tegenspraak, zijn evenwel gaandeweg beperkingen gesteld.

30. In de arresten Politi en Birra Dreher werd bevestigd, dat artikel 234 EG voor de verwijzing van een prejudiciële vraag niet vereist dat de procedure op tegenspraak geschiedt, en dat het derhalve mogelijk is een prejudiciële vraag te stellen buiten het kader van een geschil. Beslissend is derhalve, dat degene die het Hof om bijstand verzoekt, met rechtspraak is belast en dat hij een uitlegging van het gemeenschapsrecht noodzakelijk acht voor het geven van zijn beslissing. Daarbij is irrelevant dat de procedure waarin de vraag rijst, een niet-contradictoire procedure is.

31. In de arresten Simmenthal en Ligur Carni e.a. verklaarde het Hof evenwel, dat het in voorkomend geval in het belang van een goede rechtsbedeling kan zijn eerst tot verwijzing over te gaan wanneer de wederpartij is gehoord. Deze precisering heeft het Hof evenwel niet van zijn vroegere standpunt doen terugkomen, omdat zijns inziens enkel de nationale rechter over de noodzaak daarvan heeft te oordelen.

32. Het contradictoir karakter is voor het Hof derhalve geen voorwaarde voor ontvankelijkheid van de prejudiciële verwijzing. Een vraag die rijst in een niet-contradictoire procedure of in een niet-contradictoire fase van een contradictoire procedure kan ontvankelijk zijn. Het Hof benadrukte in de arresten Birra Dreher en Simmenthal wat het reeds in het arrest Politi had verklaard, met name dat de prejudiciële verwijzingsprocedure openstaat voor iedere rechtsprekende instantie van de lidstaten, ongeacht de stand van de procedure in de hoofdzaak.

33. De voorwaarde van een procedure op tegenspraak heeft gaandeweg haar belang verloren. In de zaken Pretore di Cento en Pretura unificata di Torino had het Hof niet eens twijfels over de ontvankelijkheid van prejudiciële vragen die waren gerezen in procedures zonder partijen. In het arrest Pardini gaf het een antwoord op vragen van de Pretore di Lucca in een procedure inzake voorlopige maatregelen.

34. Tot dat ogenblik hechtte het Hof steeds minder belang aan de voorwaarde van de procedure op tegenspraak, zonder ze volledig te laten vallen. Bij nader onderzoek van de feiten blijkt evenwel, dat deze voorwaarde niet was weggevallen, maar dat het enkel om een accentverschuiving ging; de afwezigheid van het contradictoir karakter werd hoe dan ook gecompenseerd door de volledige onpartijdigheid van de rechter en door zijn onafhankelijkheid ten aanzien van het geding en de betrokken partijen.

35. In enkele arresten van latere datum lijkt het Hof evenwel afstand te hebben genomen van deze benadering. Het heeft helaas prejudiciële vragen aanvaard en beantwoord die waren gerezen in procedures waarin de afwezigheid van het contradictoire karakter niet werd gecompenseerd door de absolute onafhankelijkheid van de verwijzende instantie.

36. In het arrest Dorsch Consult aanvaardde het Hof immers prejudiciële vragen van een administratief orgaan in het kader van een niet-contradictoire procedure.

37. In het arrest Gabalfrisa e.a. oordeelde het Hof, dat de procedure voor de Spaanse Tribunales Económico-Adminstrativos een contradictoire procedure is, aangezien de belanghebbenden memories kunnen indienen, bewijs kunnen aanbieden tot staving van hun vorderingen en om een openbare behandeling kunnen verzoeken. Indien het Tribunal Económico-Administrativo zich bovendien wenst uit te spreken over punten die de belanghebbenden niet aan de orde hebben gesteld, dient het deze daarvan in kennis te stellen en hun een termijn van veertien dagen te verlenen om een standpunt te bepalen.

38. Zoals advocaat-generaal Saggio in zijn conclusie evenwel opmerkte, kan de procedure ten aanzien van de belanghebbenden in feite slechts ten dele als contradictoir worden aangemerkt, wegens de beperkte aard van de toegestane memories en bewijsmiddelen en omdat de instantie zelf op discretionaire wijze beslist over de openbare behandeling, zonder mogelijkheid van beroep.

C - De onduidelijkheid omtrent het vereiste dat de procedure moet worden afgesloten met een beslissing die de kenmerken van een rechterlijke uitspraak vertoont

39. Terwijl de criteria van onafhankelijkheid en een contradictoire procedure zijn afgezwakt, is het vereiste dat de verwijzende instantie een beslissing moet geven met de kenmerken van een rechterlijke uitspraak steeds vaag geweest. Dat kan moeilijk anders: zeggen dat elke instantie die een rechterlijke uitspraak doet een rechterlijke instantie is, is zoveel als niets zeggen. Dit kenmerk kan niet worden teruggebracht tot de toepassing van rechtsnormen, omdat dit geen exclusief voorrecht is van instanties met een rechterlijke bevoegdheid. De administratieve instellingen handelen met inachtneming van het legaliteitsbeginsel, zodat ook zij het recht toepassen.

40. Om te bepalen of een beslissing de kenmerken van een rechterlijke uitspraak vertoont, zag het Hof zich genoodzaakt om onrechtstreeks beroep te doen op andere kenmerken van een rechterlijke instantie: meestal de conflictuele" aard van de procedure waarin de beslissing wordt genomen, soms het feit dat de instantie die de beslissing neemt deel uitmaakt van de rechterlijke organisatie.

41. Zo was het Hof in de zaak Borker van oordeel, dat de Raad van de Orde van Advocaten bij het Hof van Parijs niet als een rechterlijke instantie kon worden aangemerkt, omdat de Raad geen geding moest oplossen, doch enkel om een verklaring werd verzocht betreffende een geschil tussen een lid van de balie en een rechterlijke instantie van een andere lidstaat. Op grond van soortgelijke overwegingen heeft het Hof niet als een rechterlijke instantie aangemerkt: in de zaak Greis Unterweger, een commissie van advies inzake overtredingen van de deviezenbepalingen, die adviezen uitbrengt in het kader van een administratieve procedure; en in het arrest Victoria Film, de Skatterättsnämnden (Zweedse belastingcommissie), die niet tot taak heeft een geschil te beslechten maar op verzoek van een belastingplichtige prealabele adviezen in belastingvraagstukken geeft.

42. Het arrest Strafzaken tegen X lag in dezelfde lijn. In dat arrest verklaarde het Hof, dat de Italiaanse Procura della Repubblica geen rechterlijke instantie was, omdat haar taak er niet in bestond een geschil te beslechten, doch om het geschil in voorkomend geval als gedingvoerende partij, belast met de strafvordering, bij de bevoegde rechter aanhangig te maken. In het arrest Pretore di Salò beschouwde het Hof deze instelling, die, zoals ik reeds heb opgemerkt, functies van het openbaar ministerie en van de onderzoeksrechter in zich verenigt, echter wél als een rechterlijke instantie, hoewel het erkende dat bepaalde functies van de Procura geen strikt rechterlijk karakter hadden, in die zin dat zij niet gericht waren op de oplossing van een rechtsgeding.

43. In het arrest Garofalo e.a. daarentegen was het Hof van oordeel, dat een instantie die een advies uitbracht in een procedure waarin de beslissing toekwam aan een politiek orgaan, een rechtsprekende functie uitoefende. Het ging om de Italiaanse Consiglio di Stato wanneer hij advies uitbrengt in het kader van een buitengewoon beroep, aangezien de beslissing dan in feite in zijn handen ligt. Het advies, dat gebaseerd is op de toepassing van rechtsnormen, vormt het ontwerp van de beslissing die formeel door de Italiaanse president wordt genomen. Een van dit advies afwijkende beslissing kan slechts na overleg in de ministerraad worden genomen en moet naar behoren met redenen worden omkleed.

44. Onder verwijzing naar het arrest Nederlandse Spoorwegen, beschouwde het Hof de Italiaanse Consiglio di Stato als een rechterlijke instantie in de zin van het Verdrag. In de beschikkingen ANAS en RAI daarentegen, merkte het Hof de Italiaanse Corte dei Conti niet aan als een rechterlijke instantie, omdat bij de in de hoofdgedingen verrichte controle achteraf, de functie van de Corte dei Conti in wezen bestond in het evalueren en verifiëren van de resultaten van het bestuurlijk handelen. Hieruit leidde het Hof af, dat die instelling in de context waarin het verzoek was gedaan, geen rechtsprekende functie vervulde.

45. Tot het arrest Job Centre I leek uit de rechtspraak van het Hof te volgen, dat in geval van een prejudiciële verwijzing door een instantie die deel uitmaakt van de nationale rechterlijke organisatie, de vraag ontvankelijk is, zelfs indien de instantie geen uitspraak doet in een geschil. Sedertdien is de situatie minder duidelijk.

46. In dit arrest stelde het Tribunale civile e penale te Milaan twee prejudiciële vragen in een procedure van vrijwillige rechtspraak. Het Hof hanteerde een beperkend criterium. Het verklaarde namelijk, dat de nationale rechter enkel bevoegd is tot verwijzing naar het Hof, indien bij hem een geding aanhangig is gemaakt en hij uitspraak moet doen in het kader van een procedure die moet uitmonden in een beslissing die de kenmerken vertoont van een rechterlijke uitspraak".

47. Voor het Hof volstaat dus niet, dat het verwijzende orgaan deel uitmaakt van de rechterlijke organisatie van een lidstaat, het is bovendien noodzakelijk dat het een geschil beslecht. Er is sprake van een geschil wanneer er een geding met een andere partij is, ook wanneer deze andere partij een rechterlijke instantie is tegen de beslissing waarvan in beroep wordt gekomen. Om die reden was het Hof in het arrest Job Centre I van oordeel, dat de rechter die kennis neemt van een beroep tegen een beslissing in een procedure van vrijwillige rechtspraak, een rechtsprekende taak vervult, zoals het geval was in de zaak Haaga.

D - De vraag of scheidsgerechten rechterlijke instanties zijn

48. Eén van de criteria die sinds het arrest Vaassen-Göbbels worden gehanteerd om uit te maken of sprake is van een rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG, is de verplichte rechtsmacht.

49. Dit criterium sloot de scheidsgerechten uit. In de zaak Nordsee verklaarde het Hof zich onbevoegd om te antwoorden op de prejudiciële vragen van een Duits scheidsgerecht. Voor de contractpartijen bestond er geen enkele verplichting hun geschillen aan het scheidsgerecht voor te leggen. Het Hof preciseerde, dat wanneer in een op partijafspraak berustende arbitrage vragen van gemeenschapsrecht rijzen, het aan de gewone rechter staat deze vragen aan het Hof voor te leggen, indien hij dat noodzakelijk acht, hetzij in het kader van de bijstand die hij de scheidsgerechten verleent, hetzij in het kader van de toetsing van het arbitrale vonnis.

50. Sinds het arrest Nordsee was het antwoord duidelijk, voorzover de tussenkomst van het scheidsgerecht verplicht was en het in laatste instantie uitspraak deed. Dat was het geval in de zaak Danfoss, waarin de prejudiciële vragen waren gesteld door een Deens scheidsgerecht. De wet voorzag in de tussenkomst van dit scheidsgerecht om in laatste aanleg kennis te nemen van geschillen inzake collectieve arbeidsovereenkomsten tussen werknemersorganisaties en werkgevers. De bevoegdheid van het scheidsgerecht was niet afhankelijk van het akkoord van partijen, zodat elk van beide partijen een zaak aan het scheidsgerecht kon voorleggen, ongeacht of de tegenpartij daarmee instemde, en de beslissing was bindend voor alle partijen.

51. Het Hof volgde consequent de ingeslagen weg, en verklaarde zich in het arrest Almelo bevoegd om te antwoorden op de prejudiciële vragen van een rechterlijke instantie die, rechtsprekend als goede mannen naar billijkheid, oordeelde in beroep van een arbitraal vonnis, omdat zij de regels van het gemeenschapsrecht in acht diende te nemen.

52. Doch doordat het Hof zich dermate concentreerde op de verplichte rechtsmacht van de rechter, ging het voorbij aan de andere eigenschappen die volgens zijn rechtspraak kenmerkend zijn voor een rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG. In het arrest Danfoss erkende het als rechterlijke instantie een scheidsgerecht waarvan de samenstelling en werking niet in bijzonderheden in de wet waren geregeld. De samenstelling werd van geval tot geval bepaald en de procedure verliep zoals partijen binnen de grenzen van de wet overeenkwamen.

E - De uitbreiding van het begrip tot de overzeese gerechten, tot organen die geen deel uitmaken van de rechterlijke organisatie van een lidstaat, en tot internationale gerechten

53. In de arresten Kaefer en Procacci, en Leplat, erkende het Hof, dat de rechterlijke instanties van de landen en gebieden overzee die deel uitmaken van de Franse rechterlijke organisatie, bevoegd zijn om prejudiciële vragen te stellen.

54. In het arrest Barr en Montrose Holdings verleende het Hof de bevoegdheid om prejudiciële vragen te stellen bovendien aan de gerechten van het eiland Man, hoewel zij geen deel uitmaken van de Britse rechterlijke organisatie. Later gaf het Hof, zonder de ontvankelijkheid te onderzoeken, in het arrest Pereira Roque antwoord op een prejudiciële vraag van een rechterlijke instantie van het baljuwschap Jersey, waarvan de gerechten evenmin deel uitmaken van de rechterlijke organisatie van het Verenigd Koninkrijk.

55. Hoewel artikel 234 EG verwijst naar de rechterlijke instanties van een der lidstaten, verklaarde het Hof in het arrest Parfums Christian Dior, dat het Benelux-Gerechtshof niet alleen bevoegd is om het Hof prejudiciële vragen voor te leggen, maar dat het verplicht is dit te doen als rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep. De omstandigheid dat geen beroep openstaat tegen de beslissing van het Benelux-Gerechtshof, dat definitief uitspraak doet over de uitlegging van de eenvormige Beneluxregels, was voor het Hof beslissend om de prejudiciële verwijzing ontvankelijk te verklaren.

56. Deze arresten, waarin de hoedanigheid van rechterlijke instantie van een lidstaat wordt uitgebreid tot organen die dit ongetwijfeld niet zijn, getuigen van de noodzaak om de uniforme uitlegging van het gemeenschapsrecht te waarborgen, zodat alle rechtsprekende organen die geschillen beslechten waarin de norma decidendi een regel van gemeenschapsrecht is, gebruik kunnen maken van het in artikel 234 EG neergelegde instrument.

57. Omgekeerd, mag het nationale recht om dezelfde redenen een rechterlijk orgaan niet verbieden prejudiciële vragen te stellen. In het arrest Rheinmühlen verklaarde het Hof, dat het bestaan in het nationale recht van een regel die de rechterlijke instanties bindt aan het rechtsoordeel van de hoogste rechter, hun op zichzelf niet de bevoegdheid kan ontnemen om prejudiciële vragen te stellen.

2 - De dwingende noodzaak voor de rechtspraak om een andere richting in te slaan

A - De rechtsonzekerheid ten gevolge van de afwezigheid van een definitie van rechterlijke instantie" en de onbeslistheid van de rechtspraak

58. De voorgaande punten beogen niet een steriele oefening van eruditie te zijn. Zij tonen aan, dat de desbetreffende rechtspraak van het Hof niet alleen veel te casuïstisch is, zoals ik hierboven heb opgemerkt, maar bovendien niet de duidelijke en nauwkeurige elementen aangeeft die nodig zijn voor een begrip van gemeenschapsrecht. In de rechtspraak wordt geen sluitend referentiekader geschetst; zij biedt integendeel een verward en onsamenhangend panorama, dat tot algemene onzekerheid leidt. Dat de uitspraken van het Hof van Justitie vaak afwijken van de door de advocaten-generaal voorgestelde oplossingen, is kenmerkend voor de rechtsonzekerheid waarmee het begrip rechterlijke instantie van een lidstaat is omgeven.

59. Het eerste slachtoffer van die situatie is het Hof zelf, dat zich weifelend heeft uitgesproken over de rechtsprekende functie van heel wat instanties die aan het Hof prejudiciële vragen hebben voorgelegd, soms zonder duidelijk te maken waarom het zich in de ene dan wel in de andere zin uitsprak.

60. Zoals ik reeds heb opgemerkt, lijkt het Hof onzeker inzake de criteria die een rechterlijke instantie onderscheiden van een orgaan dat niet die hoedanigheid heeft, aangezien de wettelijke grondslag, het permanente karakter en de toepassing van regelen des rechts, elementen zijn die ook kenmerkend zijn voor organen die deel uitmaken van een administratieve structuur.

B - De hoedanigheid van rechterlijke instantie van het nationale orgaan als voorwaarde van openbare orde die beslissend is voor de bevoegdheid van het Hof

61. In het kader van rechtsverhoudingen is onzekerheid steeds storend, maar het gevoel van onbehagen is nog groter wanneer de onzekerheid een begrip zoals dat van artikel 234 EG betreft, dat van openbare orde is. Het begrip nationale rechterlijke instantie is bepalend voor de bevoegdheid van het Hof om een procedure in te leiden zoals die van de prejudiciële verwijzing, die essentieel is gebleken voor de geleidelijke opbouw en consolidatie van de communautaire rechtsorde. Het Hof mag niet de meester zijn van zijn eigen bevoegdheid. In een rechtsgemeenschap moeten de spelregels nauwkeurig zijn vastgesteld. De nationale rechters en de gemeenschapsonderdanen hebben het recht om vooraf te weten welke organen kunnen worden aangemerkt als rechterlijke instanties in de zin van artikel 234 EG.

62. De mate van soepelheid waarmee het begrip wordt benaderd, bepaalt hoe talrijk de soorten instanties zijn die het Hof eventueel om bijstand kunnen vragen, en is daarmee bepalend voor het aantal prejudiciële arresten. Deze laatste factor is van belang voor de taak die bestaat in de harmonisatie van de uitlegging en de toepassing van het gemeenschapsrecht. Waar het erom gaat anderen de te volgen weg te tonen door middel van voor iedereen bindende arresten, moet voorzichtig en doordacht tewerk worden gegaan. Een weldoordachte en behoorlijk gegronde beslissing lost meer problemen op dan een groot aantal overhaaste arresten die geen grondige redenering bevatten en niet diep genoeg ingaan op de aan het Hof voorgelegde vragen.

63. Om de verbreiding en de uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht te stimuleren, moedigde het Hof tijdens zijn eerste jaren van activiteit het gebruik van de prejudiciële verwijzing aan door een ruime uitlegging te hanteren inzake de instanties die bevoegd zijn om deze procedure in te leiden. Wat voorheen evenwel duidelijk gerechtvaardigd was, wordt thans - nu de communautaire rechtsorde voor de rechtspractici in de lidstaten een realiteit is - ervaren als een verwarrend element dat de taak van het Hof ernstig kan belemmeren.

64. Het is derhalve noodzakelijk om bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht een strengere definitie van het begrip rechterlijke instantie van een lidstaat te hanteren, en de verschillende elementen van dit begrip te schetsen om een duidelijk referentiekader aan te geven en aldus te vermijden dat de onzekerheid op dit gebied een definitieve factor wordt. De aanvankelijke houding van het Hof, die erin bestond prejudiciële verwijzingen aan te moedigen met pedagogische oogmerken, moet plaats ruimen voor een andere denkwijze, die de nationale rechter niet langer onder voogdij plaatst en hem in de gelegenheid stelt zijn verantwoordelijkheid op zich te nemen als gewone rechter van het gemeenschapsrecht.

C - De bij het Verdrag van Amsterdam ingevoerde wijzigingen inzake de algemene behandeling van prejudiciële vragen, inzonderheid met betrekking tot de nationale rechterlijke instanties die tot verwijzing mogen overgaan

65. Gesteld kan worden, dat het Verdrag van Amsterdam zelf een impliciete oproep aan het Hof bevat om het begrip rechterlijke instantie te preciseren met het oog op prejudiciële verwijzingen. Het Verdrag gaat in tegen de unitaire strekking van het systeem. Aan de algemene" prejudiciële procedure van artikel 234 EG worden twee specifieke" prejudiciële procedures toegevoegd die bijzondere kenmerken vertonen: de ene in artikel 35, lid 1, EU, en de andere in artikel 68, lid 1, EG.

66. Het Verdrag betreffende de Europese Unie heeft de bevoegdheid van het Hof met drie middelen uitgebreid tot de derde pijler. Eén van die middelen, die prejudicieel van aard is, verleent het Hof de bevoegdheid een uitspraak te doen over de geldigheid en de uitlegging van kaderbesluiten, besluiten en uitvoeringsmaatregelen inzake politieke en justitiële samenwerking in strafzaken, alsmede over de uitlegging van overeenkomsten (artikel 35, lid 1, EU). De bevoegdheid van het Hof dienaangaande is voorwaardelijk, want zij is afhankelijk van de aanvaarding ervan door de lidstaten.

67. Artikel 68 EG verleent het Hof een prejudiciële bevoegdheid inzake het vrije verkeer van personen, met uitzondering van de maatregelen die zijn genomen voor de handhaving van de openbare orde of de bescherming van de binnenlandse veiligheid.

68. Met betrekking tot de eerste soort prejudiciële verwijzingen zij opgemerkt, dat de lidstaten die deze nieuwe bevoegdheid van het Hof van Justitie aanvaarden, de keuze doch niet de plicht hebben de bevoegdheid om prejudiciële vragen te stellen toe te kennen aan alle nationale rechterlijke instanties, dan wel alleen aan de nationale rechterlijke instanties die uitspraak doen in laatste aanleg, dat wil zeggen aan de instanties waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep" (artikel 35, lid 3, EU). De tweede soort prejudiciële verwijzingen - een verplichte bevoegdheid - is ingevolge het Verdrag zelf voorbehouden aan de rechterlijke instanties waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep" (artikel 68, lid 1, EG).

69. Deze wijziging van het algemene stelsel van de prejudiciële vraag, met de daarmee gepaard gaande beperking van de instanties die het recht hebben dergelijke vragen te stellen, kan te wijten zijn aan het min of meer expliciete streven naar een begrenzing van de ruime strekking die het Hof aan het begrip rechterlijke instantie heeft gegeven. De auteurs van het Verdrag waren blijkbaar van mening, dat dit begrip, gelet op de uitlegging die eraan is gegeven, niet geldig is op het vlak van de nieuwe bevoegdheden die zij in het leven hebben geroepen, en dat het moet worden verfijnd of in een andere richting gestuurd door uitzonderingen te creëren in zaken die gevoelig kunnen liggen voor de politieke en justitiële samenwerking in strafzaken en voor de ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid.

D - De gevolgen van de ratificatie van het Verdrag van Nice en de toekenning van prejudiciële bevoegdheden aan het Gerecht van eerste aanleg

70. De noodzaak het begrip rechterlijke instantie te verduidelijken, is door de resultaten van de recente intergouvernementele conferentie nog dringender geworden. Het Verdrag van Nice, ondertekend op 26 februari 2001, legt de grondslag voor de bevoegdheid van het Gerecht van eerste aanleg om kennis te nemen van prejudiciële vragen die worden voorgelegd uit hoofde van artikel 234 EG en beperkt blijven tot specifieke, in het Statuut bepaalde aangelegenheden. Mijns inziens moet het Hof duidelijk maken wat het onder het begrip nationale rechterlijke instantie verstaat en daartoe het Gerecht van eerste aanleg het passende richtsnoer aangeven. Anders bestaat het gevaar dat aan de huidige aarzelingen van het Hof de aarzelingen van het Gerecht worden toegevoegd, wanneer vorenbedoelde regeling ten uitvoer wordt gelegd en in werking treedt.

71. De mogelijkheid om de uitspraken van het Gerecht van eerste aanleg te laten toetsen door het Hof, die bij het nieuwe artikel 225, lid 3, EG is ingevoerd, is mijns inziens niet de geschikte manier om het verwarrende effect van uiteenlopende opvattingen van beide communautaire rechters te vermijden, omdat de mogelijkheid van heroverweging enkel bij uitzondering bestaat en betrekking lijkt te hebben op vragen ten gronde, en niet op de voorwaarden voor ontvankelijkheid van de prejudiciële verwijzing, waaronder de hoedanigheid van rechterlijke instantie van het verwijzende orgaan. Het zou nuttiger zijn de weg ex ante uit te stippelen, in plaats van a posteriori door middel van heroverweging.

72. De Conferentie van Nice heeft niet alleen het aantal communautaire rechterlijke instanties verhoogd die vorm kunnen geven aan de uniforme uitlegging van het recht van de Europese Unie, maar door te voorzien in een uitbreiding van vijftien naar zevenentwintig lidstaten, maakt zij het ook mogelijk dat het aantal instanties dat prejudiciële vragen kan verwijzen, exponentieel toeneemt. De toekomst van de Europese Unie biedt een panorama waarin twaalf nieuwe lidstaten, met zeer diverse juridische tradities en verschillende organisatorische structuren, zullen opgaan in een rechtsgemeenschap waarvan de daadwerkelijke realisatie een uniforme uitlegging en toepassing van haar rechtsorde vereist, zoals het Hof zo vaak in herinnering heeft gebracht. Het is absoluut noodzakelijk het begrip rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG precies te definiëren, om te vermijden dat het Hof en, in voorkomend geval, het Gerecht van eerste aanleg, bedolven worden onder een lawine van prejudiciële vragen die zijn voorgelegd door instanties waarvan de precieze aard moeilijk kan worden vastgesteld en waarvan de vragen, ongeacht hun geringe relevantie, ontvankelijk moeten worden verklaard omdat het begrip in de rechtspraak in vage termen is omschreven. De twijfel zal zijn intrede doen en de inertie die eigen is aan alle instellingen, zal ertoe leiden dat prejudiciële vragen van zuiver administratieve organen als ontvankelijk worden beschouwd.

E - De opportuniteit van een uitsluitende prejudiciële bevoegdheid van het Hof van Justitie inzake de toepassing van het gemeenschapsrecht

73. Ook op het Gerecht van eerste aanleg wordt dus een beroep gedaan om mee te werken aan de prejudiciële taak. Maar, ondanks de welbekende competentie van het Gerecht, zullen de omstandigheden daarvoor niet optimaal zijn. De prejudiciële bevoegdheid, die herhaaldelijk als een constitutionele bevoegdheid" is aangemerkt, valt moeilijk te verzoenen met een toetsing van de uitspraken van het Gerecht van eerste aanleg, dat ook niet de structuur heeft om een taak te vervullen die een grote functionele onafhankelijkheid, een wil tot uniformisering, een zin voor vernieuwing en een geest van samenwerking vereist. Het Gerecht zal niet de vrijheid hebben die nodig is om de weg te wijzen en ieders inspanningen te leiden naar een gemeenschappelijk begrip van het recht van de Europese Unie".

74. De uniforme uitlegging van het gemeenschapsrecht moet zonder uitzondering onder de prejudiciële bevoegdheid van het Hof blijven vallen. Het gaat om een ondeelbare bevoegdheid, wat tegen een inmenging van het Gerecht in die taak pleit. De sleutel van het succes van de prejudiciële bevoegdheid lag in de centralisatie van de uitleggingsfunctie, hetgeen de uniformiteit bevordert. Indien andere instanties hierbij betrokken worden, bestaat het gevaar dat de eenheid wordt verbroken. Wanneer de twee gemeenschapsrechters een verschillende uitlegging geven van dezelfde figuur van Europees recht, betekent dat het einde van de prejudiciële procedure. Het gevaar van verwarring kan niet worden vermeden door de omstandigheid dat het Gerecht van eerste aanleg volgens artikel 225 EG een prejudiciële bevoegdheid krijgt in specifieke aangelegenheden", want elke jurist weet dat verschillende aangelegenheden" dezelfde juridische categorieën, begrippen en beginselen met elkaar gemeen hebben, zodat het gevaar van uiteenlopende zienswijzen niet verdwijnt. Het mechanisme van de prejudiciële verwijzing strekt tot behoud van het recht en heeft de aard van een cassatieberoep, en in elke rechtsorde kan er slechts één cassatierechter zijn.

F - De storende gevolgen van de inmenging van een administratief orgaan in de dialoog tussen rechters

75. Ooit was het feit dat het Hof zich bevoegd verklaarde om te antwoorden op de vragen van instanties die kennelijk geen rechterlijke instanties waren, gerechtvaardigd omdat - zoals ik reeds heb opgemerkt - de nodige impulsen moesten worden gegeven voor de totstandkoming van één juridische ruimte binnen de Gemeenschap. Nu evenwel de kruissnelheid is bereikt en de rechtsgemeenschap een algemeen aanvaarde werkelijkheid is, kan het openstellen van de prejudiciële verwijzingprocedure voor instanties die geen rechtsprekende functie hebben, storend werken.

76. Artikel 234 EG voert een instrument van rechterlijke samenwerking in, een technische dialoog van en tussen rechters. Het Hof is steeds duidelijk geweest over die kwalificatie. De prejudiciële vraag heeft derhalve niet tot doel, bijstand te verlenen aan een orgaan van de uitvoerende macht.

77. Bovendien bestaan de administratieve structuren die in het kader van de betrokken rechtsorde uitspraak doen volgens het legaliteitsbeginsel, niet noodzakelijk uit juristen. Dit kan ertoe leiden, dat de prejudiciële vraag niet op de meest passende wijze is geformuleerd, wegens een gebrek aan nauwkeurigheid of aan de nodige technische precisie.

78. De rechterlijke instantie die het administratieve besluit, dat na het antwoord van het Hof is vastgesteld, aan een nieuw onderzoek onderwerpt, kan van mening zijn dat de prejudiciële verwijzing onnodig was of uit een ander gezichtspunt had moeten worden geformuleerd. Indien deze instantie tot de conclusie komt, dat de uitlegging en de toepassing van gemeenschapsrechtelijke bepalingen in het debat niet aan de orde zijn, zijn de prejudiciële vraag en alle inspanningen om daarop te antwoorden vruchteloos geweest. Daarbij komt, dat het Hof aan legitimiteit inboet wanneer met zijn arresten geen rekening wordt gehouden omdat zij onnodig zijn.

79. Indien deze instantie meent dat de prejudiciële vraag anders had moeten worden geformuleerd, is zij de gevangene van de bewoordingen van de gestelde prejudiciële vraag en het daarop gegeven antwoord, terwijl zij om redenen van proceseconomie niet geneigd zal zijn om de prejudiciële procedure opnieuw toe te passen teneinde de zaak die haars inziens door een gebrekkige vraagstelling verkeerd is aangepakt, weer op het juiste spoor te zetten. Het is te betreuren, dat het systeem van rechterlijke samenwerking van artikel 234 EG wordt verstoord wanneer in de rechtstreekse relatie tussen het Hof en de nationale rechter een administratief orgaan tussenkomt dat met de beste bedoelingen maar zonder de nodige onafhankelijkheid en wetenschappelijk-juridische deskundigheid handelt en daardoor de hele procedure bemoeilijkt. Ik heb er reeds op gewezen, dat de formulering van de prejudiciële vraag bepalend kan zijn voor het antwoord van het Hof, zodat het belangrijk is om ervoor te zorgen, dat de organen die een rol spelen in de prejudiciële verwijzing, daadwerkelijk een rechtsprekende functie vervullen. Wordt de prejudiciële vraag gesteld door een administratief orgaan, dan kan het beroep dat later tegen de uitspraak van dat orgaan wordt ingesteld bij de rechter, worden beïnvloed door de wijze waarop de vraag is gesteld of het tijdstip waarop de kwestie aan de orde is gesteld, zodat de echte rechterlijke instantie grotendeels de mogelijkheid verliest om een prejudiciële vraag voor te leggen. Theoretisch kan namelijk wel een nieuwe vraag worden gesteld, maar voor partijen zou dit leiden tot een bijkomende vertraging van de behandeling van het hoofdgeding, hetgeen onaanvaardbaar is omdat de rechtsbedeling zo reeds langzaam genoeg verloopt.

Met andere woorden, het toelaten van prejudiciële vragen van administratieve organen, vormt een ernstige belemmering van de bij het Verdrag ingevoerde dialoog tussen rechters, leidt deze dialoog af van zijn doel, en doet af aan de rechterlijke bescherming van de burger.

3 - Voorstel voor een nieuwe inhoudsbepaling van het begrip rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG

A - Het communautaire karakter van het begrip

80. Gelet op bovenstaande overwegingen, lijkt het onontbeerlijk dat het Hof een nieuwe definitie tracht te geven van het begrip rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG.

81. De uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht vereist, dat het begrip nationale rechterlijke instantie wordt gedefinieerd tegen de achtergrond van het gemeenschapsrecht. Het is binnen de Europese rechtsorde en in functie van de structurele behoeften ervan, dat dit dient te geschieden. Met andere woorden, het begrip mag niet uitsluitend aan de hand van categorieën van nationaal recht worden omschreven. Bij de inhoudsbepaling ervan is uit te gaan van de bestaansreden van de prejudiciële verwijzing, die erin bestaat te verzekeren, dat het gemeenschapsrecht overal in de Gemeenschap dezelfde uitwerking heeft, hoewel de gemeenschappelijke constitutionele tradities een beslissende rol moeten spelen bij de uitlegging van een dermate belangrijk begrip.

82. Als rechterlijke instantie is niet alleen te beschouwen de instantie die volgens het nationale recht een rechterlijke instantie is, maar ook elke instantie die een rechterlijke instantie moet zijn om ervoor te zorgen dat geen enkele sector van het gemeenschapsrecht aan het harmonisatieproces ontsnapt. Daarom heeft het Hof veel belang gehecht aan de omstandigheid dat de beslissing van de verwijzende instantie vatbaar is voor herziening in de nationale rechtsorde. Indien de verwijzende instantie in laatste aanleg uitspraak doet, relativeert het Hof de voorwaarden waaraan een orgaan moet voldoen om als rechterlijke instantie te worden aangemerkt, en kent het die hoedanigheid ook toe aan administratieve organen. Dat was mijns inziens het geval in de arresten Danfoss en Broekmeulen. De nuttige werking van het beginsel dat het gemeenschapsrecht steeds volgens de door het Hof vastgelegde criteria moet worden toegepast, was ook bepalend voor de ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen in de zaken Barr en Montrose Holdings en Pereira Roque.

B - Algemene regel: alle instanties die deel uitmaken van de nationale rechterlijke organisatie, vallen onder dit begrip

83. In de loop van deze conclusie heb ik beschreven hoe het Hof de criteria heeft vastgelegd die het begrip rechterlijke instantie definiëren. De uitoefening van de rechterlijke macht is toegekend aan bij wet opgerichte instanties waarvan de leden aan de wet zijn onderworpen en bij de beslechting van de hun voorgelegde geschillen tussen personen volstrekt onafhankelijk optreden, met inachtneming van het beginsel van de procedure op tegenspraak. Er is evenwel te weinig aandacht besteed aan het beginsel van de eenheid en exclusiviteit van de rechterlijke bevoegdheid.

84. Volgens laatstgenoemd beginsel wordt de uitoefening van de rechterlijke macht, dit is de bevoegdheid om recht te spreken en de uitspraak te laten uitvoeren, uitsluitend toevertrouwd aan de rechters die deel uitmaken van de rechterlijke organisatie. Het is een domein waartoe andere leden van overheidsinstanties geen toegang hebben. De grondslag van dit beginsel valt samen met het grondbeginsel van de rechterlijke functie: de onafhankelijkheid en de onderwerping aan het recht. In beginsel moeten de organen die prejudiciële vragen verwijzen dus rechterlijke instanties zijn, waaraan uitdrukkelijk de exclusieve bevoegdheid om recht te spreken is toegekend.

85. Uit mijn overzicht van de rechtspraak van het Hof blijkt, dat de organen die deel uitmaken van de nationale rechterlijke structuren steeds rechterlijke instanties zijn in de zin van artikel 234 EG. Dit betekent evenwel niet, dat elke vraag die door een dergelijke instantie wordt verwezen, automatisch ontvankelijk moet worden verklaard en tot een uitspraak ten gronde moet leiden. De verwijzende instantie moet bovendien handelen in haar hoedanigheid van rechterlijke instantie: er moet bij deze instantie een geding aanhangig zijn dat een geschil tussen partijen betreft en dat moet worden beslecht door de toepassing en uitlegging van rechtsregels. Zij moet met andere woorden haar rechtsprekende bevoegdheid uitoefenen. In die omstandigheden is elk orgaan van de rechterlijke organisatie van een lidstaat, dat onafhankelijk en overeenkomstig de rechtsregels een geschil oplost in het kader van een procedure op tegenspraak, steeds een rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG. Het Hof, dat deze hoedanigheid niet kan ontzeggen aan een instantie die volgens het nationale recht deze hoedanigheid bezit, dient in die zin te beslissen.

Deze definitie bevat uiteraard ook de vereisten die verbonden zijn met het begrip rechterlijke instantie" in de zin van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (hierna: EVRM"), inzonderheid artikel 6, lid 1, zoals die zijn uitgelegd door de instellingen te Straatsburg. Door deze gemeenschappelijke noemer - het EVRM is namelijk door alle lidstaten geratificeerd - worden de moeilijkheden overwonnen die anders zouden kunnen voortvloeien uit de uiteenlopende opvattingen inzake de rechtsprekende functie in de verschillende rechtsstelsels.

86. Omgekeerd kan een orgaan dat niet tot de nationale rechterlijke organisatie behoort en niet de bevoegdheid heeft om door uitlegging en toepassing van wetten in het kader van gerechtelijke procedures recht te spreken", niet als een rechterlijke instantie worden aangemerkt. Zoals ik reeds heb opgemerkt, is de prejudiciële vraag een dialoog van en tussen rechters.

C - Uitzondering: ook bepaalde organen die niet tot de rechterlijke organisatie behoren maar in de nationale rechtsorde het laatste woord hebben, vallen onder dit begrip

87. Het Hof zou slechts bij wijze van uitzondering de prejudiciële vragen mogen toelaten van organen die niet tot de nationale rechterlijke organisatie behoren, wanneer de verwijzende instantie een orgaan is dat weliswaar buiten de rechterlijke organisatie valt, maar in de nationale rechtsorde het laatste woord heeft omdat tegen zijn besluit niet kan worden opgekomen. In die omstandigheden is het wegens het doel en de bestaansreden van de prejudiciële verwijzing onontbeerlijk, dat het Hof de voorgelegde vragen ontvankelijk verklaart en ten gronde onderzoekt. Ondanks de huidige consolidatie van de prejudiciële procedure moet het Hof erover blijven waken, dat situaties die door het gemeenschapsrecht worden beheerst niet aan zijn jurisdictie ontsnappen, in welk geval de uniforme uitlegging van de voorschriften die op deze situaties van toepassing zijn, niet is verzekerd.

88. Situaties die buiten de jurisdictie van het Hof vallen, zijn evenwel niet alleen uitzonderlijk maar ook nagenoeg onbestaande, wegens de erkenning van het recht op een daadwerkelijke rechterlijke bescherming, wat de verdwijning impliceert van gebieden die aan rechterlijke toetsing ontsnappen.

Het recht van toegang tot de rechter (accès à un tribunal) is gewaarborgd door artikel 6, lid 1, EVRM. Hoewel deze bepaling zich ertoe beperkt uitdrukkelijk de waarborgen te noemen die bij een eerlijk proces aanwezig moeten zijn, neemt dit niet weg dat deze waarborgen geen nuttige werking hebben indien niet eerst het recht op rechterlijke bescherming is erkend. De voorrang van het recht is ondenkbaar zonder de mogelijkheid van toegang tot de rechter. Zonder proces zijn de vereisten van een eerlijke en openbare behandeling binnen een redelijke termijn irrelevant". Omgekeerd is er geen echte rechterlijke bescherming indien het proces niet door deze waarborgen wordt omringd. Toegang tot de rechter" en procedurele waarborgen" vormen derhalve een ondeelbaar geheel, zodat kan worden gesteld dat er geen daadwerkelijke rechterlijke bescherming is zonder deze waarborgen. Daarvan zijn de waarborgen betreffende de onafhankelijkheid van de verwijzende instantie en de procedure op tegenspraak, de belangrijkste.

Ook in de communautaire rechtspraak is het recht van toegang tot de rechter neergelegd. Dit recht verleent de particulieren de mogelijkheid om voor de bevoegde rechter de rechten en rechtmatige belangen geldend te maken die hun door de rechtsorde van de Europese Unie worden verleend, teneinde daaraan daadwerkelijk uitvoering te geven.

In de arresten Johnston en Heylens zijn de omtrekken van dit recht geschetst. Zoals is uiteengezet, vereist dit recht, dat voor de rechter kan worden opgekomen tegen het besluit van een nationale overheid dat de uitoefening van een door de communautaire rechtsorde verleend recht belemmert. Iedere burger van een lidstaat heeft dus het recht om zich tot een rechter te wenden met het verzoek de rechten te beschermen die hem door de communautaire rechtsorde worden toegekend. Het bestaan van administratieve besluiten die niet door een gerecht kunnen worden getoetst, moet in het rechtsstelsel van de lidstaten derhalve een uitzondering zijn.

89. Om een prejudiciële vraag toe te laten van een instantie die volgens het nationale rechtsstelsel niet tot de rechterlijke organisatie behoort, zal het Hof de criteria die in zijn rechtspraak en in de rechtspraak van het Hof te Straatsburg zijn neergelegd, om bovengenoemde redenen strikt moeten toepassen, inzonderheid de criteria van onafhankelijkheid en procedure op tegenspraak.

90. Wat het laatstgenoemde criterium betreft, moet het Hof afstand nemen van de beperkingen die in zijn eigen arresten voorkomen. Met uitzondering van de meest recente en meest ongelukkige arresten, werden inzake het betrokken beginsel enkel toegevingen gedaan wanneer de afwezigheid van tegenspraak werd gecompenseerd door de gelijke afstand van de rechter ten aanzien van de partijen in het geding.

91. Nog belangrijker is een strikte toepassing in verband met het vereiste van de onafhankelijkheid van de instantie die een uitspraak moet doen en die beslist een prejudiciële vraag voor te leggen. In enkele gevallen is het Hof bij de uitlegging van dit fundamentele kenmerk van de rechterlijke functie zo ver gegaan, dat het aan de inhoud ervan afbreuk heeft gedaan.

92. De onafhankelijkheid is niet een bijkomstig maar een wezenlijk attribuut van de rechterlijke functie. Zij heeft een persoonlijk en een functioneel aspect. Het eerste heeft rechtstreeks betrekking op de persoon die tot taak heeft recht te spreken en vereist bepaalde waarborgen die deze persoon beschermen, zoals de onafzetbaarheid. Het functionele aspect veronderstelt de afwezigheid van hiërarchieke banden, met uitzondering van de zuiver procedurele banden in het kader van een hoger beroep. De onafhankelijkheid moet niet alleen naar buiten toe aanwezig zijn, ten aanzien van elementen die vreemd zijn aan de rechterlijke macht en het proces, maar ook intern, ten aanzien van de betrokken belangen. In dat kader neemt de onafhankelijkheid de vorm aan van onpartijdigheid. Kortom, het is onmogelijk tegelijkertijd rechter en partij te zijn, en de rechterlijke functie kan niet bestaan zonder een onpartijdige en onafhankelijke instantie.

93. De onafhankelijkheid van degene die het geschil beslecht gelijkstellen met de hoedanigheid van derde ten opzichte van de partijen, is een te simplistische oplossing. De hoedanigheid van derde is, zoals ik reeds heb gezegd, een noodzakelijke maar ontoereikende voorwaarde. Onafhankelijkheid houdt veel meer in: een gelijke afstand tot de procespartijen en het voorwerp van het geding, met andere woorden, de afwezigheid van enig ander belang bij de oplossing van het geding dan de strikte toepassing van de rechtsorde, hetgeen verklaart waarom gronden voor verschoning en wraking moeten worden vastgesteld. Onafhankelijkheid vereist evenwel ook de vrijheid ten aanzien van hiërarchieke meerderen, overheidsorganen, de andere machten van de staat en sociale druk. De onafzetbaarheid is de bron en de uitdrukking van de rechterlijke onafhankelijkheid en houdt in, dat de rechters niet kunnen worden ontslagen, geschorst, overgeplaatst of op pensioen gesteld, dan om de redenen en met de waarborgen waarin de wet voorziet. De onafhankelijkheid gaat ten slotte gepaard met de persoonlijke verantwoordelijkheid van de rechter, die bovendien het tegengewicht vormt van de onderwerping van de rechter aan de enige beperking die de rechtsorde toestaat en hem oplegt: de onderwerping aan het recht.

Onpartijdigheid en onafhankelijkheid zijn broze deugden, die uiterst zorgvuldig moeten worden beschermd. De organen waarvan de besluiten, zij het slechts ten dele of theoretisch, kunnen worden getoetst, heroverwogen of ingetrokken door een andere dan een rechterlijke instantie, zijn niet volledig onafhankelijk en bijgevolg niet in staat om een volledige rechterlijke bescherming te geven.

94. Om te beoordelen of de instantie die hem een prejudiciële vraag voorlegt een rechterlijke instantie is, dient het Hof derhalve na te gaan, of die instantie de onafhankelijkheid in al haar facetten waarborgt en uitsluitend aan het recht onderworpen is, door middel van duidelijke regels inzake de benoemingsprocedures, het permanent vervullen van de functie, en de gronden voor verschoning, wraking en afzetbaarheid van haar leden, die de instantie op een gelijke afstand van de litigieuze belangen plaatsen en haar vrijwaren voor alle openlijke of heimelijke suggesties, aanwijzingen en druk van buitenaf.

95. Kortom, als algemene regel geldt, dat prejudiciële vragen enkel mogen uitgaan van rechterlijke instanties die in het kader van een procedure een geschil moeten beslechten door de uitoefening van hun bevoegdheid om recht te spreken. Bij wijze van uitzondering zijn de vragen van andere instanties enkel ontvankelijk indien tegen hun beslissingen geen beroep bij de rechter openstaat, en op voorwaarde dat hun onafhankelijkheid gewaarborgd is en de procedure op tegenspraak wordt gevoerd.

D - Voordelen van dit voorstel

96. Met de door mij voorgestelde nieuwe benadering van het begrip nationale rechterlijke instantie", zou de taak van het Hof vereenvoudigd worden en veel duidelijker resultaten opleveren dan thans het geval is. In het geval van prejudiciële vragen van instanties die deel uitmaken van de rechterlijke organisatie van een lidstaat, zou het Hof enkel moeten nagaan of de vragen worden gesteld in het kader van de uitoefening van hun rechterlijke bevoegdheid. Is de verwijzingsbeschikking afkomstig van een instantie die geen deel uitmaakt van de rechterlijke organisatie, dan zou het Hof eerst moeten onderzoeken of tegen de door deze instantie te geven uitspraak hoger beroep openstaat, en vervolgens, of is voldaan aan de criteria die kenmerkend zijn voor een instantie die een rechtsprekende functie vervult.

97. Indien de voorgestelde criteria worden toegepast, valt bovendien een vermindering van het aantal prejudiciële vragen te verwachten.

In punt 41 van mijn conclusie in de zaak Kofisa merkte ik reeds op, dat een aanzienlijke stijging van het aantal zaken waarin het Hof uitspraak moet doen, onrechtstreeks afbreuk zou kunnen doen aan de uniforme uitlegging van het gemeenschapsrecht, waarvan de handhaving juist het doel is van de prejudiciële procedure. Het toelaten van vragen van instanties die niet tot de nationale rechterlijke organisatie behoren, kan de werklast van het Hof verhogen en de termijnen voor een uitspraak verlengen. De langere termijnen wanneer onnodige prejudiciële vragen worden toegelaten, zouden ertoe kunnen leiden, dat de rechterlijke instanties van de lidstaten niet meer de vragen stellen die onontbeerlijk zijn voor de uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht, wat ingaat tegen de door artikel 234 EG nagestreefde samenwerking tussen de rechters.

98. Ten slotte mag niet uit het oog worden verloren, welke gevolgen de bevoegdheden die het Hof aan de nationale rechterlijke instanties heeft toegekend, voor het stelsel van de rechtsbronnen hebben. Volgens het arrest Simmenthal is de nationale rechter, die belast is met de toepassing van de bepalingen van het gemeenschapsrecht, verplicht zorg te dragen voor de volle werking ervan. Hij dient daarbij zo nodig elke strijdige bepaling van de - zelfs latere - nationale wetgeving buiten toepassing te laten, zonder dat hij de voorafgaande opheffing ervan via de wetgeving of enige andere constitutionele procedure heeft te vragen of af te wachten.

99. In de zaak Factortame voegde het Hof daaraan toe, dat aan de volle werking van het gemeenschapsrecht eveneens afbreuk zou worden gedaan, wanneer een rechter bij wie een door het gemeenschapsrecht beheerst geding aanhangig is, door een regel van nationaal recht zou kunnen worden belet voorlopige maatregelen te gelasten ter verzekering van de volle werking van de uitspraak die hij moet doen. In dergelijke omstandigheden kan de rechter de regel van nationaal recht buiten toepassing laten.

100. Hoe dan ook, de ruime uitlegging die het Hof geeft aan het begrip rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG, doet ernstige problemen rijzen wanneer deze hoedanigheid wordt verleend aan instanties die volgens hun nationale rechtsorde geen rechterlijke instanties zijn, omdat dit afbreuk doet aan de identiteit die moet bestaan tussen degene die de vraag stelt en degene die het antwoord krijgt. Het valt te begrijpen dat het Hof, zoals het helaas heeft gedaan, het begrip rechterlijke instantie uitbreidt tot administratieve organen, maar het is moeilijker te begrijpen, dat het in zijn antwoord deze organen bevoegdheden heeft verleend die zij volgens het nationale recht niet hebben, en aldus de constitutionele voorschriften van de betrokken lidstaat heeft geschonden. Waar het Hof de nationale rechter de volledige rechtsmacht van gemeenschapsrechter verleent - waarvoor het volstaat te herinneren aan de stellige bewoordingen van het reeds aangehaalde arrest Simmenthal -, is het onbegrijpelijk dat die bevoegdheid wordt verleend aan instanties die volgens hun eigen nationale recht niet tot de rechterlijke organisatie behoren en als louter administratieve organen worden aangemerkt. Nog moeilijker te begrijpen is, dat het Hof, wanneer het de vraag beantwoordt van een instantie die het als een rechterlijke instantie beschouwt, hoewel deze instantie volgens de staat waartoe zij behoort een andere aard heeft, zich uitsluitend richt tot de instanties die werkelijk deel uitmaken van de nationale rechterlijke organisatie.

101. Mijns inziens is zonder meer duidelijk, dat de bevoegdheid om rechtsnormen buiten toepassing te laten, niet mag worden uitgebreid tot administratieve organen. Dit is een bewijs te meer, dat de bevoegdheid om prejudiciële vragen te stellen, behoudens uitzonderingen, moet voorbehouden blijven voor de zuiver rechterlijke instanties.

4 - Het Rechtsprekend college van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest

102. Ik moet erkennen, dat het Rechtsprekend college van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, zoals hierna duidelijk zal worden, een grensgeval is, waarvan de hoedanigheid van rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG tegen de achtergrond van de rechtspraak van het Hof zeer twijfelachtig zou zijn. Maar, zoals ook duidelijk zal worden, vormt juist het feit dat het om een extreem geval gaat, een perfecte illustratie van het nut van de door mij voorgestelde heroriëntatie.

De vraag is voorgelegd door een collegiale structuur die alle uiterlijke kenmerken van een gerecht vertoont, maar die geen rechterlijke instantie is. Om de werkelijke aard van dit orgaan te beoordelen, moeten wij nader ingaan op de Belgische normen betreffende beroepen inzake provinciale en plaatselijke heffingen.

103. De wet van 23 december 1986 verleende de bestendige deputaties van de provincieraden, in het kader van een rechtsprekende taak, de bevoegdheid om kennis te nemen van bezwaren van belastingplichtigen tegen belastingaanslagen.

104. De bestendige deputatie is een collegiaal orgaan, dat bestaat uit zeven leden; zes daarvan zijn door de provincieraad uit zijn midden verkozen, en het zevende lid is de gouverneur, die de bestendige deputatie voorzit. Het mandaat van de deputatie is verbonden met dat van de provincieraad, en bedraagt thans zes jaar. De leden van de bestendige deputatie kunnen niet uit hun ambt worden ontzet en niet tuchtrechtelijk worden vervolgd. De leden van de rechterlijke orde, de bedienaren van de erediensten en de agenten van de provinciale en gemeentelijke besturen kunnen geen lid zijn van de bestendige deputatie; ook de mandaten van burgemeester en gemeenteraadslid zijn onverenigbaar met die functie.

105. De bestendige deputatie is het uitvoerend orgaan van de provincie en oefent administratieve, regelgevende en rechtsprekende taken uit. Wanneer zij een rechtsprekende taak uitoefent, geschiedt de procedure op tegenspraak. Indien het bedrag van het verzoek ten minste 10 000 BEF bedraagt, kan tegen de beslissing hoger beroep worden ingesteld bij het Hof van Beroep. Tegen het arrest van het Hof van Beroep of tegen de beslissing van de bestendige deputatie, indien daartegen geen hoger beroep openstaat, kan cassatieberoep worden ingesteld.

106. Volgens artikel 83 quinquies, § 2, van de wet van 12 januari 1989 met betrekking tot de Brusselse instellingen, worden de rechtsprekende taken die in de provincies worden uitgeoefend door de bestendige deputatie, in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest uitgeoefend door een college van negen leden die door de Brusselse Hoofdstedelijke Raad, op voordracht van zijn regering, worden aangesteld. Dat is het Rechtsprekend college.

107. Hoewel hun statuut niet door specifieke bepalingen wordt geregeld, kunnen de leden van het college niet tuchtrechtelijk worden vervolgd en niet uit hun ambt worden ontzet, en gelden voor hen dezelfde onverenigbaarheden als voor de leden van de bestendige deputaties van de provincieraden. Bij de procedure voor het college moeten dezelfde regels worden nageleefd als die welke van toepassing zijn wanneer de bestendige deputatie van de provincieraad een rechtsprekende taak vervult, en de omstandigheden waarin de beslissingen ervan voor beroep vatbaar zijn, zijn dezelfde.

108. Volgens artikel 9 van de wet van 24 december 1996 nemen de bestendige deputaties kennis van de klachten in hun hoedanigheid van administratieve overheid. Volgens de tweede alinea van dat artikel blijft voor het Brussels Hoofdstedelijk Gewest het Rechtsprekend college bevoegd.

109. Deze wijziging heeft aanleiding gegeven tot een beroep tegen dit artikel bij het Arbitragehof, op grond van schending van de artikelen 10 en 11 van de Belgische grondwet. Het Arbitragehof verklaarde in zijn arrest, dat artikel 9 van de wet van 24 december 1996 inderdaad in strijd was met het gelijkheidsbeginsel, omdat het artikel leidde tot een ongerechtvaardigd verschil in behandeling van de inwoners van Brussel en die van de rest van het land. Voor de eerste categorie gold een jurisdictionele procedure, en laatstgenoemden moesten genoegen nemen met een administratieve procedure. Het Arbitragehof verklaarde de betrokken bepaling nietig, en keerde aldus terug naar het stelsel dat gold vóór de inwerkingtreding ervan.

110. Ten slotte onttrok een nieuwe wet betreffende de beslechting van fiscale geschillen de betrokken bevoegdheid aan de bestendige deputaties om deze in het geval van provincie- of gemeentebelastingen toe te vertrouwen aan de gouverneur of aan het college van burgemeester en schepenen, die als bestuursoverheid handelen en tegen de beslissing waarvan beroep kan worden ingesteld bij de rechtbank van eerste aanleg van het betrokken rechtsgebied.

111. Sinds de hervorming van 1999 bestaat er onzekerheid over de vraag of het Rechtsprekend college nog steeds bevoegd is om kennis te nemen van beroepen tegen de belastingen van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest. Artikel 9 van de wet van 1996 bepaalde, dat de belastingplichtige in de provincies bezwaar kon indienen bij de bestendige deputatie handelend als administratieve overheid, terwijl in voornoemd Gewest het Rechtsprekend college bevoegd was. Deze bepaling is door het Arbitragehof in haar geheel en categoriek nietig verklaard. De wet van 15 maart 1999 voert de betrokken bepaling opnieuw in, zonder enige verwijzing naar het college. Er lijkt evenwel niet te zijn afgeweken van artikel 83quinquies van de wet van 1989 inzake de Brusselse instellingen, zodat ik op het eerste gezicht meen te kunnen besluiten, dat de klachten inzake belastingen van het Gewest bij die specifieke instantie moeten worden ingediend.

Na een grondiger onderzoek moet ik evenwel vaststellen, dat artikel 83 quinquies het college de rechtsprekende taken verleende die in de provincieraad door de bestendige deputatie werden uitgeoefend. Aangezien de bestendige deputatie niet langer tussenkomt inzake plaatselijke belastingen, geldt dit ook voor het Rechtsprekend college. Deze deductie wordt bevestigd door een meer doorslaggevende reden, met name de ratio decidendi van arrest nr. 30/98 van het Arbitragehof, waarbij voornoemd artikel 9 in de versie van 1996 nietig is verklaard omdat het voorzag in een jurisdictionele procedure voor het Brussels Hoofdstedelijk Gewest en in een administratieve procedure voor de provincies. In die omstandigheden zou de handhaving van de bevoegdheid van het college na de wet van 1999 neerkomen op het opnieuw invoeren van de ongelijkheid die in het arrest van 1998 is veroordeeld.

112. De Belgische rechtsleer heeft de bestendige deputaties zonder meer als politieke instanties aangemerkt. Mijns inziens kan hetzelfde niet worden gezegd van het Rechtsprekend college. Hoewel beide instanties dezelfde functies uitoefenden in het kader van dezelfde procedure, heeft het college door de oorsprong van zijn leden en de exclusiviteit van zijn functie een bijzonder profiel.

113. De leden van de bestendige deputaties maken ondanks het stelsel van de onverenigbaarheden deel uit van hun respectievelijke provincieraden, die door verkiezingen tot stand komen. Zoals ik reeds heb opgemerkt, is hun mandaat verbonden met dat van die politieke instelling. De deputatie wordt voorgezeten door de gouverneur, die in de provincie de commissaris van de regering is. De gouverneur is stemgerechtigd en bij staking van stemmen is zijn stem doorslaggevend. De deputatie heeft bovendien politieke, administratieve en rechtsprekende taken en die samenloop lijkt niet de meest geschikte formule om de onafhankelijkheid van haar leden te waarborgen.

114. Het Rechtsprekend college is daarentegen samengesteld uit personen voor wie weliswaar dezelfde onverenigbaarheden gelden als voor de leden van de permanente deputaties, maar die niet uit de overheidsstructuren komen, hoewel zij door de regering van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest worden aangewezen. Het mandaat van de leden, en dit is het belangrijkste, is niet verbonden met dat van de overheid die hen benoemt. Bovendien vervullen zij uitsluitend een rechtsprekende functie. Op grond van dit kenmerk betoogt een deel van de rechtsleer, dat het Rechtsprekend college volledig onafhankelijk is van de plaatselijke overheid.

115. De omstandigheden dat het Rechtsprekend college geen politieke instelling is en dat het bij de uitoefening van zijn bevoegdheid onafhankelijk is van de overheid die de leden ervan aanwijst, zijn elementen die weliswaar belangrijk zijn, maar niet automatisch betekenen dat dit college een rechterlijke instantie is in de zin van artikel 234 EG.

116. Het college is een instelling die functionele onafhankelijkheid geniet maar toch deel blijft uitmaken van de administratieve organisatie van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, en waaraan bevoegdheden zijn verleend om kennis te nemen van klachten betreffende heffingen van het Gewest. In werkelijkheid vormt het college een filter tussen de administratieve autoriteiten die de heffingen beheren en vaststellen, en de gerechten. Het college behoort kennelijk niet tot de rechterlijke macht, zodat de leden ervan geen rechters kunnen zijn. Aangezien het niet gaat om een gerecht, mag aan het college niet de hoedanigheid van rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG worden verleend.

117. Vaststaat, dat in de Belgische rechtsleer de kwalificatie van het college als een instantie die rechterlijke functies vervult, niet wordt betwist. Bovendien staat vast, dat het Arbitragehof in arrest nr. 30/98 overwoog, dat de procedure voor het college een jurisdictionele" procedure is. Dit is evenwel niet in strijd met de zienswijze dat het college geen rechterlijke instantie is. Het Arbitragehof deed uitspraak in het kader van een toetsing van de wet van 1986 aan de grondwet, tegen de achtergrond van het gelijkheidsbeginsel, en legde de nadruk op de verschillen met het vergelijkingspunt, namelijk de bestendige deputaties. De uitspraak was gebaseerd op de verschillende kwalificatie van de twee instellingen, die ik in de vorige punten heb uiteengezet.

De uitoefening van rechtsprekende taken" is hoe dan ook geen synoniem voor rechterlijke instantie". De rechtspraak van het Hof is, zoals gezegd, dienaangaande een goed voorbeeld, en ik hoop dat deze conclusie ertoe kan bijdragen dergelijke terminologische verwarring voortaan te voorkomen. Niemand heeft gesteld, of zou kunnen stellen, dat het Rechtsprekend college deel uitmaakt van de rechterlijke organisatie, wat evenwel niet wegneemt, dat het college in het kader van een procedure op tegenspraak uitspraak doet over klachten in fiscale aangelegenheden, en daarbij rechtsnormen uitlegt en toepast.

118. Het college is dus geen rechterlijke instantie. Tegen de uitspraken van het college staat steeds beroep open bij de rechter, hetzij in het kader van een hoger beroep, indien het bedrag van de klacht 10 000 BEF of meer bedraagt, hetzij rechtstreeks in het kader van een cassatieberoep. Deze rechterlijke instanties in de eigenlijke zin van het woord zouden in de passende bewoordingen om een prejudiciële uitlegging kunnen verzoeken, vanuit een meer algemeen inzicht in de nationale rechtsorde en met de onafhankelijkheid en de verantwoordelijkheid die kenmerkend zijn voor instanties die belast zijn met de uitoefening van de rechtsprekende bevoegdheid. Ik zei reeds, dat het Rechtsprekend college een grensgeval is omdat het erg dicht bij de kwalificatie als een rechterlijke instantie komt. Doch juist in dergelijke omstandigheden is voorzichtigheid geboden, en moet duidelijk worden aangegeven waar de grens ligt, hoe subtiel die ook is. Ik geef het Hof derhalve in overweging, zich onbevoegd te verklaren om de prejudiciële vraag van het Rechtsprekend college van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest te beantwoorden.

119. Voor het geval het Hof zich bij deze zienswijze niet zou aansluiten, zal ik hierna de inhoud van de prejudiciële vraag onderzoeken.

V - Onderzoek van de prejudiciële vraag

120. Het Rechtsprekend college van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest wenst te vernemen, of de artikelen van het Verdrag betreffende het vrij verrichten van diensten in de Gemeenschap, in de weg staan aan de invoering van een jaarlijkse belasting op schotelantennes.

121. Om te beginnen zij eraan herinnerd, dat ofschoon in de huidige stand van het gemeenschapsrecht de directe belastingen als zodanig niet tot de bevoegdheidssfeer van de Gemeenschap behoren, de lidstaten niettemin verplicht zijn de bij hen verbleven bevoegdheden in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te oefenen.

122. Artikel 49 EG verbiedt de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap. Volgens de rechtspraak van het Hof verlangt dit beginsel niet alleen de afschaffing van iedere discriminatie van de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter op grond van diens nationaliteit, maar tevens de opheffing van iedere beperking - ook indien deze zonder onderscheid naar nationaliteit wordt toegepast - die de werkzaamheden van die dienstverrichter verhindert of anderszins belemmert.

123. Diensten worden in artikel 50 EG omschreven als dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voorzover de bepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn. De vrijheid van dienstverrichting wordt binnen de Gemeenschap gewaarborgd en moet een grensoverschrijdend karakter hebben. Het Verdrag vermeldt enkel de dienstverrichters als begunstigden van de vrijheid van dienstverrichting, maar deze verdragsbepalingen zijn door het Hof ook toegepast op de ontvangers van diensten, die bijgevolg een beroep kunnen doen op de subjectieve rechten die hun door de communautaire rechtsorde worden verleend.

124. Het Hof heeft bovendien verklaard, dat de uitzending van televisieprogramma's onder de verdragsbepalingen inzake diensten valt, en dat nationale maatregelen die de uitoefening van de in het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken, rechtmatig zijn indien zij aan vier voorwaarden voldoen: zij moeten zonder discriminatie worden toegepast, zij moeten hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, zij moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, en zij mogen niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel.

125. Daaruit volgt, dat ook indien de litigieuze fiscale belemmering zonder discriminatie wordt toegepast, zij haar rechtvaardiging moet vinden in dwingende redenen van algemeen belang en hoe dan ook het evenredigheidsbeginsel in acht moet nemen.

1 - De vraag of het belastingreglement een discriminatie in het leven roept

126. Het beginsel van gelijke behandeling, waarvan artikel 49 EG een bijzondere uitdrukking vormt, verbiedt niet alleen zichtbare discriminaties op grond van nationaliteit, maar ook alle vormen van verkapte discriminatie die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden. Voornoemd artikel verzet zich dus ook tegen de toepassing van een nationale regeling die het verrichten van diensten tussen lidstaten bemoeilijkt.

127. Zoals de Commissie in haar opmerkingen stelt, is de belasting op schotelantennes in twee opzichten materieel discriminerend.

128. Wat in de eerste plaats de ontvangers van de diensten aangaat, treft de jaarlijkse belasting, hoewel zij zonder onderscheid van toepassing is op alle gebruikers, ongeacht hun nationaliteit of woonplaats, de niet-Belgische gemeenschapsonderdanen die in Watermaal-Bosvoorde verblijven het zwaarst. Anders dan de Belgische onderdanen die in eigen land verblijven, hebben deze gebruikers niet altijd de mogelijkheid om via de kabel uitzendingen uit hun lidstaat van herkomst te ontvangen, wat hun belangstelling voor satelliettelevisie verklaart.

129. Wat de dienstverrichters betreft, vormt de belasting op schotelantennes een belemmering van de ontvangst van satelliettelevisie. Anders dan de Belgische omroepinstellingen, zenden de in andere lidstaten gevestigde omroepinstellingen immers alleen beelden uit via de satelliet, zodat de gevolgen van de litigieuze belasting voor hen zwaarder zijn. De belasting heeft dus discriminerende gevolgen.

130. Doch volgens de rechtspraak van het Hof kunnen nationale regelingen die van toepassing zijn op dienstverrichtingen op basis van de herkomst ervan, en die dus discriminerend zijn, verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht indien zij krachtens een uitdrukkelijke bepaling van het Verdrag zijn toegestaan. Volgens artikel 55 EG zijn de artikelen 45 EG tot en met 48 EG, die zijn opgenomen in het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, van toepassing op het vrij verrichten van diensten. In artikel 46 EG is evenwel bepaald, dat bepalingen waarbij een bijzondere regeling is vastgesteld voor vreemdelingen en die uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid gerechtvaardigd zijn, kunnen worden vastgesteld in afwijking van het recht van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting.

131. Mijns inzien is het discriminerende reglement niet als een dergelijke afwijking te beschouwen, zodat het niet op die grond verenigbaar met het gemeenschapsrecht kan worden verklaard. In een democratische samenleving, gebaseerd op de vrijheid van meningsuiting en communicatie, heeft een belasting op schotelantennes niets te maken met de openbare orde of de veiligheid van de burgers.

2 - Het reglement als belemmering van de vrijheid van dienstverrichting

A - De aantasting van de vrijheid van dienstverrichting

132. Zou het Hof van oordeel zijn dat het betrokken Belgische belastingreglement niet discriminerend is, dan moet subsidiair worden onderzocht of dit reglement een belemmering van de vrijheid van dienstverrichting binnen de Gemeenschap vormt, en zo ja, of deze belemmering haar rechtvaardiging kan vinden in dwingende redenen van algemeen belang.

133. De periodieke belasting op schotelantennes kan het vrij verrichten van audiovisuele diensten ernstig beïnvloeden, zowel uit het oogpunt van de ontvangers van diensten als uit dat van de dienstverrichters.

134. Wat de ontvangers van audiovisuele diensten betreft, kan een jaarlijkse belasting op schotelantennes kijkers ontmoedigen of hogere uitgaven voor de ontvangst van satelliettelevisie meebrengen. Wat de dienstverrichters aangaat, vermindert de belasting, voorzover zij de ontvangst van satelliettelevisie minder aantrekkelijk maakt, de mogelijkheden van grensoverschrijdende uitzendingen door in andere lidstaten gevestigde omroepinstellingen.

135. Kortom, de invoering bij wege van een gemeentelijk reglement van een jaarlijkse belasting op schotelantennes vormt een belemmering van het gebruik van dat ontvangstapparaat, en meteen ook van het vrij verrichten van audiovisuele diensten via de satelliet.

B - Het ontbreken van een rechtvaardiging

136. Volgens de rechtspraak van het Hof kan het vrij verrichten van diensten als grondbeginsel van het Verdrag slechts worden beperkt door regels die:

1) hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang en die gelden voor iedere persoon of onderneming die bedoelde werkzaamheden op het grondgebied van de betrokken staat uitoefent, voorzover dit belang niet reeds wordt gewaarborgd door regels waaraan de gemeenschapsonderdaan onderworpen is in de lidstaat waar hij is gevestigd;

2) noodzakelijk zijn om het nagestreefde doel te verwezenlijken, en

3) niet verder gaan dan nodig is om dit doel te bereiken.

137. De Belgische regering heeft in deze zaak geen opmerkingen ingediend, zodat in het midden blijft welke argumenten zouden kunnen worden aangevoerd ter rechtvaardiging van deze belemmering van de vrijheid van dienstverrichting.

138. Op basis van de circulaire die het Ministerie van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest op 31 augustus 1999 aan de gemeenten heeft gezonden, merkt de Commissie op, dat de belasting op schotelantennes te maken heeft met de bescherming van het stedelijk milieu, en dat zij het esthetische voorkomen van de gebouwen veilig wil stellen. De gemeente Watermaal-Bosvoorde erkende dit in een brief van 27 april 1999, die aan het Rechtsprekend college is overgelegd en waarin zij preciseerde, dat de belasting op schotelantennes is ingevoerd om de ongecontroleerde verbreiding van dergelijke antennes op het grondgebied van de gemeente in te dijken en aldus de kwaliteit van het milieu te bewaren.

139. Deze verklaring kan evenwel niet worden aanvaard. Ik vind geen rechtvaardiging voor deze beperkende maatregel. Uit het dossier blijkt niet, dat de gestelde esthetische overwegingen gebaseerd zijn op een studie over de invloed van schotelantennes op het stedelijk milieu. En hoewel deze bezorgdheid om voor de hand liggende redenen gerechtvaardigd zou kunnen zijn in verband met beschermde en geklasseerde gebouwen, bestaat er voor de andere gebouwen geen enkele rechtvaardiging.

140. Gesteld dat de bescherming van het stedelijk milieu als rechtvaardiging van de beperking in aanmerking zou kunnen worden genomen, dan moet deze rechtvaardiging nog voldoen aan het evenredigheidsbeginsel. Geen enkel element kan mij ervan overtuigen, dat de belasting op schotelantennes het passende middel is om het behoud van het stedelijk milieu te verzekeren. De door de belasting verworven inkomsten lijken niet bestemd voor compenserende initiatieven of middelen die het milieu beschermen, en het reglement wordt los van de plaats of het tijdstip van de installatie en de afmetingen van de antenne toegepast.

141. Kortom, niets wijst erop dat de belasting het passende middel is om het behoud van het milieu te verzekeren.

142. De Commissie betoogt, dat het gestelde doel van het belastingreglement op efficiënte wijze zou kunnen worden bereikt door de eigenaars van schotelantennes andere, minder dure maatregelen op te leggen, zoals de verplichting om een bepaalde kleur of afmeting te gebruiken, of de plaatsing van de antennes achteraan de gebouwen of op moeilijk zichtbare plaatsen. Dit zijn juist de maatregelen die zijn ingevoerd bij het stedebouwkundig reglement inzake de voorwaarden voor buitenantennes. In dat reglement is onder meer het volgende bepaald: op een geklasseerd gebouw mogen geen antennes worden geplaatst, de architectonische kenmerken van het gebouw moeten worden gerespecteerd, en de diameter van de antenne mag maximum 1,20 m bedragen.

143. De veralgemeende toepassing van de belasting op alle schotelantennes, ongeacht de omstandigheden waarin zij zijn geplaatst, vormt daarentegen een schending van het evenredigheidsbeginsel.

144. Gelet op bovenstaande overwegingen, vormt het belastingreglement van het gemeentebestuur van Watermaal-Bosvoorde een belemmering die in strijd is met artikel 49 EG en die haar rechtvaardiging niet kan vinden in dwingende redenen van algemeen belang.

145. Ten slotte meent de Commissie, dat het betrokken belastingreglement moet worden getoetst aan artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, waarin de vrijheid van informatie is neergelegd.

146. In punt 9 van mijn conclusie in de zaak Connolly/Commissie merkte ik reeds op, dat de vrijheid van meningsuiting een van de fundamentele pijlers is van elke democratie. Zoals het Hof te Straatsburg in een van de mooiste bladzijden van zijn rechtspraak zegt: De vrijheid van meningsuiting is een van de essentiële fundamenten [van een democratische samenleving], een van de primordiale voorwaarden voor haar vooruitgang en voor de ontplooiing van elk individu. Onverminderd het bepaalde in artikel 10, lid 2, geldt die vrijheid niet alleen voor ,informatie of ,denkbeelden die een gunstig onthaal vinden of die als ongevaarlijk of neutraal worden beschouwd, maar ook voor die welke de staat of enig deel van de bevolking kwetsen, schokken of verontrusten. Dit vereisen namelijk het pluralisme, de verdraagzaamheid en de geest van openheid zonder welke er geen ,democratische samenleving kan zijn."

147. Aangezien het beginsel van de vrijheid van dienstverrichting binnen de Gemeenschap zich evenwel duidelijk verzet tegen het Belgische belastingreglement, en in de richtlijn zelf, in de achtste overweging van de considerans, is verklaard dat dit recht, toegepast op het verzorgen van televisie-uitzendingen, een specifieke uiting in het gemeenschapsrecht is van de vrijheid van meningsuiting zoals neergelegd in het EVRM, meen ik dat het door de Commissie voorgestelde onderzoek achterwege kan blijven.

148. Ik geef het Hof derhalve in overweging, te verklaren dat artikel 49 EG zich verzet tegen de door het gemeentebestuur van Watermaal-Bosvoorde goedgekeurde gemeentebelasting op schotelantennes.

VI - Conclusie

149. Gelet op een en ander, geef ik het Hof in overweging:

1) uitspraak te doen in voltallige zitting, teneinde het begrip rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG te preciseren;

2) zich onbevoegd te verklaren om te antwoorden op de prejudiciële vraag van het Rechtsprekend college van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, omdat dit college geen rechterlijke instantie is in de zin van artikel 234 EG;

3) subsidiair, indien het de vraag toch toelaat, te verklaren dat artikel 49 EG zich verzet tegen een regeling als die van het belastingreglement dat door de gemeenteraad van Watermaal-Bosvoorde op 24 juni 1997 is goedgekeurd, en waarbij een belasting is ingevoerd op schotelantennes die worden gebruikt voor de ontvangst van satelliettelevisie.