CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. MISCHO

van 3 mei 2001 ( 1 )

1. 

In deze zaak rijst opnieuw een probleem waarmee het Hof zich al herhaaldelijk heeft beziggehouden: de uitlegging van het gemeenschapsrecht in geval van tijdelijke terbeschikkingstelling van werknemers die onderdaan zijn van de Europese Unie, door in de ene lidstaat (hierna: „staat van herkomst”) gevestigde ondernemingen op het grondgebied van een andere lidstaat (hierna: „staat van ontvangst”) in het kader van het verrichten van grensoverschrijdende diensten.

De Duitse regelgeving inzake arbeidsvoorwaarden die dwingend van toepassing zijn op het verrichten van grensoverschrijdende diensten

2.

Het Arbeitnehmer-Entsendegesetz (wet op de terbeschikkingstelling van werknemers; hierna: „AEntG”), in de op het hoofdgeding toepasselijke versie van 26 februari 1996, geldt voor de bouwnijverheid.

3.

Bij § 1, lid 1, eerste volzin, van het AEntG is de werkingssfeer van bepaalde algemeen verbindende collectieve arbeidsovereenkomsten uitgebreid tot in het buitenland gevestigde werkgevers en hun in Duitsland ter beschikking gestelde werknemers. De bepaling luidt als volgt:

„De rechtsnormen van een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst voor de bouwnijverheid in de zin van de §§ 1 en 2 van de Baubetriebe-Verordnung [...] zijn, voorzover de onderneming hoofdzakelijk bouwwerkzaamheden in de zin van § 75, lid 1, punt 2, van het Arbeitsförderungsgesetz [...] verricht en de dienstbetrekking niet hoe dan ook door Duits recht wordt beheerst, ook dwingend van toepassing op een dienstbetrekking tussen een in het buitenland gevestigde werkgever en zijn binnen de territoriale werkingssfeer van deze collectieve arbeidsovereenkomst tewerkgestelde werknemer, wanneer en voorzover:

1)

de collectieve arbeidsovereenkomst een voor alle onder haar werkingssfeer vallende werknemers gelijk minimumloon bevat, en

2)

ook binnenlandse werkgevers die buiten de territoriale werkingssfeer van deze collectieve arbeidsovereenkomst gevestigd zijn, hun binnen de territoriale werkingssfeer van deze collectieve arbeidsovereenkomst tewerkgestelde werknemers ten minste de op de arbeidsplaats geldende arbeidsvoorwaarden voortvloeiend uit een collectieve arbeidsovereenkomst moeten waarborgen. ”

4.

Overeenkomstig § 1, lid 1, derde en vierde volzin, van het AEntG moet een werkgever in de zin van de eerste volzin zijn ter beschikking gestelde werknemer de in de eerste volzin bedoelde arbeidsvoorwaarden waarborgen.

5.

Ingevolge § 5 van het AEntG vormt schending van de dwingende bepalingen van § 1 van deze wet een strafbaar feit. Krachtens § 29 a van het Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (wet inzake administratieve overtredingen) kan de rechter de invordering gelasten van vermogensvoordelen die zijn verkregen door handelingen die met een geldboete kunnen worden bestraft.

6.

Op 2 september 1996 sloten de sociale partners van de Duitse bouwsector een collectieve arbeidsovereenkomst, ingaande per 1 oktober 1996, maar ten vroegste op de datum waarop de overeenkomst algemeen verbindend zou worden, waarbij op het grondgebied van de Bondsrepubliek Duitsland een minimumloon in de bouwsector werd ingevoerd (hierna: „collectieve arbeidsovereenkomst ” ).

7.

Deze werd op 12 november 1996 algemeen verbindend verklaard met dien verstande dat de algemeenverbindendverklaring pas van kracht werd op 1 januari 1997.

8.

De verwijzende rechter merkt echter op, dat volgens het Duitse recht inzake collectieve arbeidsovereenkomsten de sociale partners op verschillende niveaus, zowel op federaal niveau als op dat van de onderneming, collectieve arbeidsovereenkomsten kunnen sluiten. Hierbij hebben de specifieke collectieve arbeidsovereenkomsten in beginsel voorrang op de meer algemene.

Feiten van het hoofdgeding

9.

De onderneming Portugaia Construções Lda (hierna: „Portugaia”) is gevestigd in Portugal. Tussen maart en juli 1997 verrichte zij ruwbouwwerkzaamheden te Tauberbischofsheim. Voor deze werkzaamheden stelde zij in Duitsland verschillende werknemers ter beschikking.

10.

Het arbeidsbureau van Tauberbischofsheim controleerde in maart en mei 1997 de arbeidsvoorwaarden op dit bouwterrein. Op basis van de overgelegde stukken stelde het vast dat Portugaia de gecontroleerde werknemers een loon betaalde dat beneden het krachtens het AEntG verschuldigde minimumloon lag. Het bureau gelastte dus betaling van het saldo, dat wil zeggen het verschil tussen het verschuldigde en het effectief betaalde uurloon, vermenigvuldigd met het totale aantal arbeidsuren, ten bedrage van 138018,52 DEM.

11.

Over het bewaar dat Portugaia tegen dit bevel tot betaling heeft ingediend, heeft de verwijzende rechter een beslissing te nemen.

12.

De verwijzende rechter betwijfelt of de Duitse regeling verenigbaar is met de artikelen 59 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 49 EG) en 60 EG-Verdrag (thans artikel 50 EG). Dienaangaande merkt hij op dat het AEntG blijkens de memorie van toelichting tot doel heeft de Duitse arbeidsmarkt te beschermen (in het bijzonder tegen „sociale dumping” ten gevolge van de toestroming van goedkope arbeidskrachten), de nationale werkloosheid te verminderen en de ondernemingen in de Bondsrepubliek Duitsland de kans te bieden zich aan te passen aan de interne markt. Bovendien kunnen de werkgevers in andere lidstaten, in tegenstelling tot de Duitse werkgevers, geen specifieke collectieve overeenkomsten met een Duitse vakbond sluiten om de toepassing van de meer algemene collectieve arbeidsovereenkomst te vermijden.

13.

Van oordeel dat voor de beslechting van het geding de uitlegging van het gemeenschapsrecht nodig is, heeft het Amtsgericht Tauberbischofsheim bij beschikking van 13 april 1999 de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:

„1)

Is het verenigbaar met het gemeenschapsrecht om richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten ( 2 ), of, ingeval de richtlijn niet van toepassing is, de artikelen 59 en volgende EG-Verdrag aldus uit te leggen, dat dwingende redenen van algemeen belang, die een beperking van de vrijheid van dienstverrichting in gevallen van terbeschikkingstelling van werknemers kunnen rechtvaardigen, niet enkel in de sociale bescherming van de ter beschikking gestelde werknemers besloten kunnen liggen, doch ook in de bescherming van de nationale bouwnijverheid en in de vermindering van de nationale werkloosheid ter voorkoming van sociale spanningen?

2)

Vormt het een niet gerechtvaardigde beperking van de vrijheid van dienstverrichting, wanneer een binnenlandse werkgever door het sluiten van een (voorrang genietende) ondernemingscao beneden het in een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst vastgestelde minimumloon kan blijven, terwijl dat voor een werkgever uit een andere lidstaat van de Gemeenschap in geval van een voorgenomen terbeschikkingstelling in de Bondsrepubliek Duitsland — althans feitelijk — niet mogelijk is?”

De eerste vraag

14.

De verwijzende rechter voert als toelichting op zijn eerste vraag aan dat er voor Portugaia geen „rechtsplicht [...] tot betaling van het krachtens de collectieve arbeidsovereenkomst verschuldigde minimumloon zou [...] bestaan, wanneer die plicht onverenigbaar was met de in de artikelen 59 e.v. EG-Verdrag neergelegde vrijheid van dienstverrichting. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie is een (niet discriminerende) beperking van de vrijheid van dienstverrichting van de artikelen 59 e.v. EG-Verdrag enkel om dwingende redenen van algemeen belang toelaatbaar, wanneer het algemeen belang niet door een regeling in het land van herkomst reeds voldoende is afgedekt en wanneer de beperking evenredig is [...]. In de onderhavige gevallen van terbeschikkingstelling van werknemers in de bouwsector kunnen volgens's Hofs rechtspraak dwingende redenen van algemeen belang enkel besloten liggen in de sociale bescherming van werknemers []”

15.

Hij voegt hieraan toe dat „[d]e nationale regeling van de Bondsrepubliek in het Arbeitnehmer-Entsendegesetz [in]gaat tegen de sociale belangen van de ter beschikking gestelde werknemers. Het doel van de wettelijke regeling is volgens de memorie van toelichting ervan de bescherming van de nationale arbeidsmarkt (in het bijzonder tegen ‚sociale dumping’ door de toestroming van goedkope arbeidskrachten), de vermindering van de nationale werkloosheid en de Duitse ondernemingen de kans te bieden zich aan de interne markt aan te passen. De verplichting op grond van het Arbeitnehmer-Entsendegesetz is dus niet bedoeld om de sociale bescherming van de ter beschikking gestelde werknemers te waarborgen. Eerder wordt het werkgevers uit andere lidstaten moeilijk gemaakt hun werknemers voor het verrichten van bouwwerkzaamheden naar de Bondsrepubliek te sturen.”

16.

Daaruit leidt de verwijzende rechter af dat „[e]en nationale terbeschikkingstellingsregeling, die de bescherming van de nationale arbeidsmarkt beoogt en werkgevers uit andere lidstaten belet een economisch voordeel van lagere loonkosten te benutten, veronderstelt dat dit economisch voordeel mededingingsvervalsing oplevert”.

Inleidende opmerking

17.

De verwijzende rechter verzoekt het Hof om uitlegging van richtlijn 96/71, of, indien deze niet van toepassing is, van de artikelen 59 en volgende van het Verdrag.

18.

De Nederlandse regering is van mening dat de eerste vraag niet behoeft te worden onderzocht voorzover deze betrekking heeft op richtlijn 96/71. „Wat betreft de temporele werkingssfeer van richtlijn 96/71/EG dient er [...] aan te worden herinnerd dat lidstaten uiterlijk op 16 december 1999 aan de richtlijn moeten voldoen. Voor die datum is rechtstreekse werking van richtlijn 96/71/EG niet aan de orde. Tot die datum is richtlijn 96/71/EG voor de nationale rechter slechts relevant voor beoordeling van de wettigheid van nationale maatregelen in verband met de verplichting van lidstaten zich gedurende de implementatietermijn te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door deze richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden brengen (arrest van het Hof van 18 december 1997, Inter-Environnement Wallonie, C-129/96, Jurispr. blz. I-7411, punten 45-46). De verwijzingsbeschikking bevat geen vermelding van gegevens waaruit een dergelijke situatie kan blijken [...].”

19.

Ik ben het eens met deze analyse van de Nederlandse regering.

20.

Het AEntG, in de in casu toepasselijke versie van 26 februari 1996, is namelijk ouder dan richtlijn 96/71, die van 16 december 1996 dateert. Zoals uit de door de Duitse regering ter terechtzitting verstrekte toelichting naar voren komt, is het AEntG in 1998 nog aangepast om het in overeenstemming te brengen met de richtlijn. ( 3 ) Daarom moet deze richtlijn worden geacht niet in Duits recht te zijn omgezet ten tijde van de feiten in het hoofdgeding.

21.

Zoals het Hof evenwel in het eveneens op richtlijn 96/71 betrekking hebbende arrest Mazzoleni en ISA oordeelde: „Nu de omzettingstermijn van de richtlijn [...] niet was verstreken en de richtlijn ten tijde van de feiten in het hoofdgeding niet in nationaal recht was omgezet, is er met het oog op het hoofdgeding geen reden om een uitlegging te geven van de bepalingen ervan.” ( 4 )

22.

De Portugese regering onderzoekt de vraag van de verwijzende rechter overigens in het licht van artikel 48 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 39 EG). Om de redenen die al in mijn conclusie in de zaak Finalarte e.a. ( 5 ) zijn uiteengezet, ben ik van mening dat de terbeschikkingstelling van werknemers door een onderneming van de ene lidstaat in een andere lidstaat niet onder de werking van die bepaling valt.

23.

De vraag van de verwijzende rechter dient dus alleen wat de artikelen 59 en volgende van het Verdrag betreft' beantwoord te worden.

Opmerkingen van partijen

24.

Portugaia voert aan dat het doel van de betrokken Duitse wettelijke en collectieve-arbeidsovereenkomstenrechtelijke voorschriften is de Duitse bouwnijverheidssector te beschermen tegen buitenlandse concurrentie en arbeidsplaatsen te scheppen voor Duitse werknemers in de bouwnijverheid door het aantal in Duitsland ter beschikking gestelde buitenlandse werknemers te verminderen.

25.

Vergeleken met Duitse ondernemingen wordt zij in strijd met artikel 49 EG benadeeld om de volgende redenen.

26.

In de eerste plaats voert „§ 2, lid 3, van de collectieve arbeidsovereenkomst voor buiten Duitsland gevestigde werkgevers in de bouwnijverheid bijzondere collectieve-arbeidsovereenkomstenrechtelijke voorschriften in[...] die de voor Duitse werkgevers geldende — en voor die laatste gunstige — collectieve-arbeidsovereenkomstenrechtelijke regeling niet bevatten, en dus buitenlanders en Duitsers verschillend belasten”.

27.

Zo bestaat ingevolge § 2, lid 3, van de collectieve arbeidsovereenkomst het minimumloon in de zin van § 1, lid 1, van het AEntG uit het loon volgens de collectieve arbeidsovereenkomst en een „bouwnijverheidstoeslag (Bauzuschlag)” van 5,9 %. Een deel van deze toeslag ten bedrage van 0,5 % van het minimumloon dient ter compensatie van loonderving die zich voordoet tijdens de wettelijke perioden van slecht weer („Schlechtwetterzeit”).Terwijl de Duitse werknemer evenwel geen aanspraak op loon heeft wanneer het vanwege slechte weersomstandigheden niet mogelijk is te werken, is dat niet het geval voor de Portugese werknemers. Het restant van de „bouwnijverheidstoeslag” (5,4 % van het loon) compenseert de door de werknemers gebrachte offers: 2,5 % geldt als toelage ter compensatie van de bijzondere belasting waaraan de werknemers blootstaan, met name door de voortdurende wisseling van de bouwterreinen, en 2,9 % ter compensatie van de belasting vanwege slechte weersomstandigheden buiten de wettelijke slecht-weerperioden. Ingevolge § 2, lid 3, tweede volzin, van de collectieve arbeidsovereenkomst moeten buitenlandse werkgevers altijd de op basis van het vreemde recht verschuldigde toelagen betalen, ook als deze hetzelfde doel beogen als de bouwnijverheidstoeslag.

28.

Verder kunnen Duitse werknemers ingevolge § 16 van het Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (collectieve kaderovereenkomst voor de bouwnijverheid; hierna: „BRTV-Bau”) geen loonaanspraken meer doen gelden twee maanden nadat het loon verschuldigd was. Deze bepaling geldt niet voor buitenlandse werkgevers. Ook als naar het toepasselijke nationale recht een buitenlandse bepalingen inzake een termijn voor dergelijke aanspraken van toepassing zou zijn, dan konden zij vanwege de dwingende werking van het AEntG daarop geen beroep doen.

29.

In de tweede plaats wordt de hoogte van het minimumloon in casu niet gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. Zo wijst zij erop dat het minimumuurloon van 17 DEM (dan wel 15,64 DEM in de nieuwe Lander) hoger is dan de minimumlonen volgens de collectieve arbeidsovereenkomsten in andere economische sectoren waar vergelijkbare arbeid wordt verricht, bijvoorbeeld de lonen in de staalindustrie of de landbouw.

30.

In de derde plaats zijn de Duitse werkgevers niet onderworpen aan de bepalingen van het AEntG die in strafsancties voorzien in geval de aanspraak op het minimumloon niet wordt gehonoreerd.

31.

Portugaia stelt het Hof daarom voor op de eerste vraag te antwoorden dat „een uitlegging van richtlijn 96/71 en een uitlegging van de artikelen 39 EG, 49 EG en 50 EG alsook de op die uitlegging berustende voorschriften van de wet en de collectieve arbeidsovereenkomst, in die zin dat dwingende redenen van algemeen belang, die een beperking van de vrijheid van dienstverrichting in gevallen van terbeschikkingstelling van werknemers kunnen rechtvaardigen, niet enkel toelaatbaar zijn in het belang van de sociale bescherming van de ter beschikking gestelde werknemers, doch ook in een economisch belang als dat van de bescherming van de nationale bouwnijverheidssector tegen internationale concurrentie, de vermindering van de nationale werkloosheid en de vermijding van sociale spanningen, niet verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht”.

32.

De Duitse regering acht de inrichting van de Duitse wet en de redenen die daaraan ten grondslag liggen niet relevant voor het antwoord op de eerste prejudiciële vraag. Bij de vraag gaat het namelijk om de uitlegging van het gemeenschapsrecht en de richtlijn zelf en niet van de Duitse wet.

33.

Na de vijfde overweging van de considerans van richtlijn 96/71 en de rechtspraak van het Hof te hebben aangehaald, geeft de Duitse regering het Hof in overweging te antwoorden dat het „niet in strijd is met het gemeenschapsrecht wanneer richtlijn 96/71/EG [...] als dwingende redenen van algemeen belang, die een beperking van de vrijheid van dienstverrichting in gevallen van terbeschikkingstelling van werknemers kunnen rechtvaardigen, niet enkel het oog heeft op de sociale bescherming van de ter beschikking gestelde werknemers, doch ook op de bescherming van de nationale bouwnijverheid en de vermindering van de nationale werkloosheid ter voorkoming van sociale spanningen”.

34.

De Franse regering is van mening dat „het gemeenschapsrecht een lidstaat niet belet de bepalingen van zijn algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomsten te laten gelden voor een ieder die op zijn grondgebied — zelfs als ter beschikking gestelde werknemer — arbeid in loondienst verricht, ongeacht de lidstaat van vestiging van de werkgever van deze werknemer, voorzover die bepalingen niet tot een ongelijke behandeling leiden met het doel de bouwnijverheid te beschermen”.

35.

De Nederlandse regering merkt op dat het AEntG tot doel heeft de nationale arbeidsmarkt te beschermen — in het bijzonder tegen „sociale dumping” ten gevolge van de toestroming van goedkope arbeidskrachten —, de nationale werkloosheid te verminderen en de Duitse ondernemingen de kans te bieden zich aan te passen aan de interne markt.

36.

Volgens de rechtspraak van het Hof kunnen „doelstellingen van economische aard” geen dwingende reden van algemeen belang opleveren. Dientengevolge „kan de doelstelling van het AEntG [...] geen rechtvaardiging zijn voor een inbreuk op de vrijheid van dienstverlening”.

37.

De Portugese regering is van mening dat „de artikelen 49 en volgende EG en richtlijn 96/71/EG van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, in de weg staan aan de toepassing van een nationale wettelijke regeling die een beperking inhoudt voor de vrijheid van dienstverrichting op grond van dwingende redenen van algemeen belang die in de sociale bescherming van de ter beschikking gestelde werknemers, de bescherming van de nationale bouwnijverheid en de vermindering van de nationale werkloosheid ter voorkoming van sociale spanningen besloten liggen, wanneer die redenen kennelijk en ondubbelzinnig uit de ratio legis en niet enkel uit de considerans van de wettelijke regeling voortvloeien”. De considerans van de wettelijke regeling geeft volgens haar alleen de bedoeling van de wetgever weer en vormt slechts één van de in aanmerking te nemen factoren.

38.

Verder is „de verplichting voor een in een lidstaat gevestigde onderneming om aan zijn, in een andere lidstaat met het oog op het verrichten van diensten ter beschikking gestelde werknemers het — door een in die lidstaat voor de bouwnijverheid algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst voorgeschreven — minimumloon te betalen, niet in strijd met de bepalingen van de artikelen 49 en volgende EG, daar deze verplichting rechtstreeks voortvloeit uit de gemeenschapsvoorschriften inzake het vrij verkeer van werknemers, in het bijzonder verordening nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968, richtlijn 96/71/EG en de rechtspraak van het Hof”.

39.

Volgens de Commissie kunnen puur structuurpolitieke redenen als de bescherming van de nationale bouwnijverheid een beperking van de vrijheid van dienstverrichting niet rechtvaardigen. De Commissie deelt echter niet de opvatting van de verwijzende rechter dat een regeling die het minimumloon uitbreidt tot buitenlandse dienstverrichters, niet gerechtvaardigd wordt door dwingende redenen van algemeen belang en juist tegen de belangen van de ter beschikking gestelde werknemers ingaat.

40.

Om een beperking van de vrijheid van dienstverrichting te rechtvaardigen is bovendien voldoende dat een regeling objectief gezien de sociale bescherming van werknemers kan bevorderen. Het feit dat zij tegelijkertijd consequenties op meerdere gebieden kan hebben, betekent niet dat zij geen rechtvaardigingsgrond voor een beperking kan zijn.

41.

De Commissie geeft daarom in overweging de eerste vraag van de verwijzende rechter als volgt te beantwoorden:

„Artikel 49 EG dient aldus te worden uitgelegd dat een nationale regeling die de voorschriften inzake het minimumloon van algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomsten in de bouwnijverheid uitbreidt tot buitenlandse dienstverrichters en hun ter beschikking gestelde werknemers, gerechtvaardigd wordt door dwingende redenen van sociale bescherming van de werknemers, ongeacht of deze regeling ook andere doeleinden beoogt te bereiken, voorzover zij niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel van sociale bescherming absoluut noodzakelijk is.”

Beoordeling

42.

Uit de toelichting van de verwijzende rechter (zie punten 15 tot en met 17 hierboven) volgt dat hij te maken heeft met een regeling van de staat van ontvangst die de werkgevers van de staat van herkomst verplicht een minimumloon te betalen aan hun in de staat van ontvangst ter beschikking gestelde werknemers en die met name tot doel heeft de nationale bouwnijverheid te beschermen en de werkloosheid te verminderen.

43.

Gelet op die doelstelling vraagt hij zich af of de artikelen 59 en volgende van het Verdrag aldus kunnen worden uitgelegd dat „dwingende redenen van algemeen belang, die een beperking van de vrijheid van dienstverrichting in gevallen van terbeschikkingstelling van werknemers kunnen rechtvaardigen, niet enkel in de sociale bescherming van de ter beschikking gestelde werknemers besloten kunnen liggen, doch ook in de bescherming van de nationale bouwnijverheid en in de vermindering van de nationale werkloosheid ter voorkoming van sociale spanningen”.

44.

Volgens mij heb ik deze vraag in mijn conclusie in de zaak Finalarte e.a. beantwoord. Daarin heb ik erop gewezen dat de lidstaten vrij zijn in het bepalen van het niveau van sociale bescherming dat zij hun werknemers willen verstrekken en dat „als in andere lidstaten gevestigde dienstverrichters zich konden onttrekken aan het in de ontvangende staat bestaande niveau van sociale bescherming, dit niveau ongetwijfeld op den duur opnieuw aan de orde zou worden gesteld, daar de in die lidstaat gevestigde werkgevers een verlaging van dit beschermingsniveau zouden eisen om met gelijke wapens deze dienstverrichtende ondernemingen te kunnen bestrijden”. ( 6 )

45.

In punt 36 heb ik uiteengezet dat „[z]elfs al zouden er tijdens het politieke debat voorafgaande aan de vaststelling van het AEntG en in de memorie van toelichting van die wet zelf uitdrukkingen zijn gebruikt waardoor de indruk kan worden gewekt dat het in dit geval ging om bescherming van een economische sector tegen buitenlandse mededinging, dan behoren wij [...] bij de toetsing of deze wet objectief beschouwd, zoals de Duitse regering stelt, ter beschikking gestelde werknemers een in wezen identieke sociale bescherming verzekert als de in Duitsland gevestigde werknemers in de bouwsector, alleen de inhoud van die wet zelf en de andere betrokken bepalingen te onderzoeken”.

46.

Ik ben dus net als de Duitse regering, de Portugese regering en de Commissie van mening dat niet de bedoelingen van de wetgever die eventueel in de memorie van toelichting van de nationale regeling staan vermeld, maar de daadwerkelijke uitwerking van deze regeling door de inhoud ervan op de vrijheid van dienstverrichting, beslissend is voor de vraag of deze tot een ongerechtvaardigde beperking leidt.

47.

Wat die inhoud betreft geeft de verwijzende rechter aan dat „[h]et Duitse Arbeitnehmer-Entsendegesetz [...] de invordering van het verschuldigde saldo gelast, wanneer de betrokken binnenlandse of buitenlandse werkgever zijn ter beschikking gestelde werknemers onder meer het minimumloon niet betaalt dat bij een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst is vastgesteld [...]”.

48.

Zoals de Portugese regering en de Commissie opmerken, is echter het enkele feit dat een in een lidstaat gevestigde onderneming verplicht is, zijn in een andere lidstaat met het oog op het verrichten van diensten ter beschikking gestelde werknemers het bij algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst voor de bouwnijverheid in die lidstaat vastgestelde minimumloon te betalen, niet in strijd met de bepalingen van de artikelen 59 en volgende van het Verdrag.

49.

Uit de rechtspraak van het Hof volgt namelijk dat „het gemeenschapsrecht de lidstaten niet belet, hun wetgeving of collectieve arbeidsovereenkomsten tussen de sociale partners met betrekking tot het minimumloon te laten gelden voor een ieder die op hun grondgebied — zelfs tijdelijk — arbeid in loondienst verricht, ongeacht het land van vestiging van de werkgever, en dat het gemeenschapsrecht de lidstaten niet verbiedt, de inachtneming van deze voorschriften met passende middelen af te dwingen”. ( 7 )

50.

Dat neemt niet weg dat er „omstandigheden [kunnen] zijn waarin de toepassing van die regels noodzakelijk noch evenredig is aan het nagestreefde doel, namelijk de bescherming van de betrokken werknemers”. ( 8 ) Tot nu toe heeft het Hof dergelijke omstandigheden slechts aanwezig geacht in het geval van „een onderneming, gevestigd in een grensstreek, waarvan sommige werknemers in het kader van een dienstverrichting door de onderneming eventueel deeltijds en gedurende korte periodes een deel van hun arbeid moeten verrichten op het aangrenzende grondgebied van een andere lidstaat dan die waar de onderneming is gevestigd”. ( 9 )

51.

Ik moet desalniettemin vaststellen dat de nationale rechter in zijn verwijzingsbeschikking geen vraag stelt over dergelijke uitzonderlijke omstandigheden. Hij wijst immers alleen erop dat Portugaia verplicht is het minimumloon te betalen. Dit enkele feit op zich is echter niet in strijd met de artikelen 59 en volgende van het Verdrag.

52.

Zoals hierboven is vermeld (punten 26 en 27), geeft Portugaia verder nog aan dat zij door de wijze waarop het minimumloon is samengesteld, benadeeld wordt vergeleken met Duitse werkgevers. Zij verwijst naar toeslagen die deel uitmaken van het minimumloon en met name bedoeld zijn ter compensatie van loonderving in bepaalde perioden waarin de Duitse werkgever niet verplicht is loon te betalen. Portugaia is echter naar Portugees recht gedurende die perioden toch loon verschuldigd.

53.

In haar antwoord op een schriftelijke vraag van het Hof voert de Duitse regering aan dat „de door verweerster in het hoofdgeding gestelde discriminatie van buitenlandse bouwondernemingen bij de terbeschikkingstelling van hun werknemers in Duitsland, niet bestaat”. Volgens haar „miskent Portugaia het rechtskarakter van de bouwnij verheidstoeslag. Deze heeft met de ontwikkeling van het collectieve-arbeidsovereenkomstenrecht steeds meer zijn oorspronkelijk karakter als element ter compensatie voor zeer specifieke, zware omstandigheden verloren en is nu, geheel los van dat uitgangspunt, een vast bestanddeel van het loon geworden.”

54.

Ik moet echter vaststellen dat de verwijzende rechter op generlei wijze heeft verwezen naar de samenstelling van het minimumloon die, volgens Portugaia, een schending oplevert van de artikelen 59 en volgende van het Verdrag. Ditzelfde geldt trouwens ook voor de argumenten van Portugaia inzake het verschil in de verjaring van de loonaanspraken, de ongerechtvaardigde hoogte van het loon vergeleken metde hoogte van de lonen in andere economische sectoren alsook het feit dat Duitse werkgevers geen strafsancties worden opgelegd.

55.

Daar de verwijzende rechter niet heeft gevraagd of die omstandigheden een schending van de artikelen 59 en volgende van het Verdrag kunnen opleveren en deze zelfs niet heeft genoemd, staat het niet aan mij hieromtrent een standpunt in te nemen.

56.

Krachtens artikel 234 EG heeft immers alleen een rechterlijke instantie van een lidstaat het recht een prejudiciële vraag te formuleren. Partijen mogen weliswaar opmerkingen maken over de gestelde vraag, maar zij hebben niet het recht het Hof een kwestie voor te leggen die vergeleken met de door de verwijzende rechter aan het Hof gestelde vraag eigenlijk een nieuwe vraag is. Het Hof heeft die regel als volgt geformuleerd: het is „overeenkomstig de in artikel [234 EG] geregelde bevoegdheidsverdeling uitsluitend de nationale rechter [...] die bepaalt, welke vragen hij aan het Hof wenst voor te leggen. Het Hof kan dus niet op verzoek van een partij in het hoofdgeding vragen onderzoeken, die het niet door de verwijzende rechter zijn gesteld”. ( 10 ) Indien de verwijzende rechter in de loop van het geding meent aanvullende gegevens over de uitlegging van het gemeenschapsrecht nodig te hebben, dan staat het aan hem om zich opnieuw tot het Hof te wenden. ( 11 )

57.

Als een met het gemeenschapsrecht verband houdende vraag inzake de hierboven genoemde toeslagen rijst, wat door de nationale rechter moet worden beoordeeld, dan kan het antwoord daarop hoe dan ook al voortvloeien uit de bestaande rechtspraak van het Hof.

58.

Daarom moet de nationale rechter in de eerste plaats nagaan of de toeslagen waarnaar Portugaia verwijst, deel uitmaken van het minimumloon. ( 12 )

59.

Als deze toeslagen deel uitmaken van het minimumloon en als daarenboven vaststaat dat Portugaia, anders dan de Duitse werkgevers, dus voor de tweede keer betalingen moet doen waartoe zij reeds naar Portugees recht verplicht was, hetgeen een beperking van de vrijheid van dienstverrichting zou zijn ( 13 ), dan moet de nationale rechter in de tweede plaats toetsen of de werknemers in de staat van herkomst op grond van de reeds door Portugaia gedane betalingen een bescherming genieten die in wezen vergelijkbaar is met die waarin de nationale voorschriften inzake die toeslagen voorzien.

60.

Zoals het Hof immers heeft vastgesteld: „[e]rkend moet worden, dat het algemeen belang in verband met de sociale bescherming van de werknemers in de bouwsector en met de controle op de naleving daarvan, wegens de bijzondere kenmerken van die sector een dwingende reden kan opleveren die rechtvaardigt dat aan een in een andere lidstaat gevestigde werkgever die in de lidstaat van ontvangst diensten verricht, verplichtingen worden opgelegd die de vrijheid van dienstverrichting kunnen beperken. Dat is echter niet het geval wanneer de werknemers van de betrokken werkgever, die tijdelijk werken in de lidstaat van ontvangst uitvoeren, dezelfde of een in wezen vergelijkbare bescherming genieten op grond van verplichtingen waaraan de werkgever reeds is onderworpen in zijn lidstaat van vestiging.” ( 14 )

61.

Ik geef het Hof daarom in overweging op de eerste vraag te antwoorden dat de artikelen 59 en volgende van het Verdrag aldus moeten worden uitgelegd dat een nationale regeling die de voorschriften inzake het minimumloon van algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomsten voor de bouwnijverheid uitbreidt tot buitenlandse dienstverrichters en hun ter beschikking gestelde werknemers, gerechtvaardigd wordt door dwingende redenen van sociale bescherming van de werknemers, ongeacht of deze regeling ook andere doelstellingen beoogt te bereiken.

De tweede vraag

62.

De verwijzende rechter vraagt in de tweede plaats of de omstandigheid dat een binnenlandse werkgever door het sluiten van een (voorrang genietende) ondernemingscao een loon kan betalen dat beneden het in een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst vastgestelde minimumloon ligt, terwijl dat voor een werkgever uit een andere lidstaat in geval van een voorgenomen terbeschikkingstelling in Duitsland — althans feitelijk — niet mogelijk is, een niet gerechtvaardigde beperking van de vrijheid van dienstverrichting vormt.

Opmerkingen van partijen

63.

Portugaia geeft het Hof in overweging te antwoorden dat „de artikelen 48, 59 en 60 EG-Verdrag aldus moeten worden uitgelegd dat deze geschonden worden dooide voorschriften van § 1, lid 3, eerste volzin, van het AEntG juncto de in Duitsland voor de bouwsector geldende collectieve arbeidsovereenkomst inzake het minimumloon, daar een in Duitsland gevestigde werkgever door het sluiten van een gunstiger ondernemings-cao die in de plaats treedt van de algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst, slechtere arbeidsvoorwaarden kan hanteren dan die van de algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst, terwijl dat voor een buiten Duitsland gevestigde werkgever die werknemers in Duitsland ter beschikking stelt, niet mogelijk is”.

64.

De Duitse regering meent daarentegen dat „de tweede prejudiciële vraag niet-ontvankelijk is, aangezien zij zuiver hypothetisch is en het antwoord kennelijk niet relevant is voor de beslechting van het hoofdgeding”. Volgens haar „voert de verwijzende rechter het abstracte gevaar voor discriminatie slechts bij wijze van hypothese aan”. Naar haar weten „bestaat er voor de bedrijfstakken waarin buitenlandse werkgevers tot naleving van de collectieve arbeidsovereenkomsten inzake het minimumloon en de vakantiefondsen gehouden zijn, geen enkele ondernemings-cao die bezien vanuit het perspectief van de betrokken Duitse werkgevers in gunstigere arbeidsvoorwaarden voorziet dan die waartoe zij krachtens het AEntG zijn gehouden”.

65.

De Franse regering, de Nederlandse regering en de Commissie zijn van mening dat de aan de Duitse ondernemingen geboden mogelijkheid een collectieve arbeidsovereenkomst te sluiten waarin een lager minimumloon wordt vastgesteld dan voor de door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming ter beschikking gestelde werknemers geldt, een met het gemeenschapsrecht strijdige discriminatie op grond van nationaliteit in het leven roept die een niet gerechtvaardigde beperking van de voorschriften inzake de vrijheid van dienstverrichting vormt.

66.

De Commissie voegt hieraan nog toe dat zij het in de context van het AEntG echter uiterst twijfelachtig acht dat een degelijke situatie zich kan voordoen. Volgens haar is het niettemin de taak van de nationale rechter om vast te stellen of het inderdaad mogelijk is dat een nationale werkgever de bepalingen van een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst inzake het minimumloon kan omzeilen, terwijl dit voor een dienstverrichter uit een andere lidstaat onmogelijk is.

67.

De Portugese regering heeft geen opmerkingen over de tweede vraag ingediend.

Beoordeling

68.

Eerst moet de stelling van de Duitse regering dat de vraag „kennelijk niet relevant is voor de beslechting van het hoofdgeding”, worden beantwoord.

69.

Volgens vaste rechtspraak ( 15 ) geldt dat het „uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van elk geval, te oordelen over de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis alsmede over de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Een verzoek van een nationale rechter kan worden afgewezen, wanneer duidelijk blijkt, dat de gestelde vraag over de uitlegging van het gemeenschapsrecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding.”

70.

Dat is hier echter niet het geval.

71.

Uit de verwijzingsbeschikking volgt namelijk dat Portugaia de voor haar uit het AEntG voortvloeiende verplichtingen inzake betaling van het minimumloon betwist omdat zij deze strijdig acht met de artikelen 59 en volgende van het Verdrag. In dat verband kan men niet ervan uitgaan dat de vraag of Duitse werkgevers zich eventueel gemakkelijker aan die verplichtingen kunnen onttrekken dan buitenlandse werkgevers, „geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding”.

72.

Net zo min is het mogelijk de tweede vraag niet-ontvankelijk te verklaren op grond van het feit dat er, voorzover de Duitse regering weet, geen enkele ondernemingscao bestaat die bezien vanuit het perspectief van de betrokken Duitse werkgevers in gunstigere arbeidsvoorwaarden voorziet dan die waartoe zij krachtens het AEntG zijn gehouden.

73.

Uit de rechtspraak volgt namelijk dat „[h]et Hof moet [...] uitgaan van het door de verwijzende rechter gestelde geval”. ( 16 ) In casu gaat het om het geval dat een binnenlandse werkgever „door het sluiten van een (voorrang genietende) ondernemings-cao beneden het in een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst vastgestelde minimumloon kan blijven, terwijl dat voor een werkgever uit een andere lidstaat van de Gemeenschap in geval van een voorgenomen terbeschikkingstelling in de Bondsrepubliek Duitsland — althans feitelijk — niet mogelijk is”.

74.

Het antwoord op de vraag of deze situatie strijdig is met de artikelen 59 en volgende van het Verdrag, kan alleen maar bevestigend luiden, want iedere discriminatie van werkgevers van de staat van herkomst ten opzichte van die van de staat van ontvangst is verboden.

75.

Uit artikel 60, derde alinea, van het Verdrag volgt namelijk dat „degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk [kan] uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden ( 17 ) als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt”.

76.

Een werkgever uit de staat van herkomst die zich, anders dan de werkgever in de staat van ontvangst, — althans feitelijk — niet kan onttrekken aan de verplichting zijn ter beschikking gestelde werknemers het minimumloon te betalen, kan zijn werkzaamheden in het land waaide dienst wordt verricht, echter niet onder dezelfde voorwaarden uitoefenen als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.

77.

Op de tweede vraag moet derhalve worden geantwoord, dat artikel 60, derde alinea, van het Verdrag er zich tegen verzet dat een in een andere lidstaat gevestigde werkgever niet door het sluiten van een (voorrang genietende) ondernemings-cao — althans feitelijk — beneden het in een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst vastgestelde minimumloon kan blijven, terwijl dat voor een werkgever van de staat van ontvangst wel mogelijk is.

Conclusie

78.

Ik geef in overweging de door het Amtsgericht Tauberbischofsheim voorgelegde vragen als volgt te beantwoorden:

„1)

De artikelen 59 en volgende EG-Verdrag (thans, na wijziging, de artikelen 49 en volgende EG) moeten aldus worden uitgelegd dat een nationale regeling die de voorschriften inzake het minimumloon van algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomsten voor de bouwnijverheid uitbreidt tot buitenlandse dienstverrichters en hun ter beschikking gestelde werknemers, gerechtvaardigd wordt door dwingende redenen van sociale bescherming van de werknemers, ongeacht of deze regeling ook andere doelstellingen beoogt te bereiken.

2)

Artikel 60, derde alinea, EG-Verdrag (thans artikel 50, derde alinea, EG) verzet zich ertegen dat een in een andere lidstaat gevestigde werkgever niet door het sluiten van een (voorrang genietende) ondernemings-cao — althans feitelijk — beneden het in een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst vastgestelde minimumloon kan blijven, terwijl dat voor een werkgever van de staat van ontvangst wel mogelijk is.”


( 1 ) Oorspronkelijke taal: Frans.

( 2 ) PB 1997, L 18, blz. 1.

( 3 ) Zie ook de schriftelijke opmerkingen van de Portugese regering volgens welke bij een wijziging uit 1998 een termijn in § 10 van net AEntG is geschrapt, „zodat de Duitse staat aan de door het gemeenschapsrecht opgelegde verplichting tot omzetting van richtlijn 96/71 in zijn nationale recht binnen de daartoe bij artikel 7 van de richtlijn gestelde termijn, kon voldoen”.

( 4 ) Arrest van 15 maart 2001 (C-165/98, Jurispr. blz. I-2189, punt 17).

( 5 ) Conclusie van advocaatgeneraal Mischo van 13 juli 2000 (arrest van 25 oktober 2001, C-49/98, C-50/98, C-52/98— C-54/98 en C-68/98—C-71/98, Jurispr. blz. I-7831, en I-7835).

( 6 ) Punten 41 en 42 van de conclusie.

( 7 ) Arrest van 23 november 1999, Arblade e.a. (C-369/96 en C-376/96, Jurispr. blz. I-8453, punt 41). Zie ook arresten van 3 februari 1982, Seco en Desquenne & G iral (62/81 en 63/81, Jurispr. blz. 223, punt 14), en 27 maart 1990, Rush Portuguesa (C-113/89, Jurispr. blz. I-1417, punt 12).

( 8 ) Arrest Mazzolcni en ISA, reeds aangehaald, punt 30.

( 9 ) Ibidem, punt 31.

( 10 ) Arrest van 9 januari 1990, SAFA (C-337/88, Jurispr. bh. I-1, punt 20). Zie ook arrest van 17 september 1998, Kainuun Liikenne en Pohjolan Liikenne (C-412/96, Jurispr, blz. I-5141, punten 23 en 24).

( 11 ) Zie arresten van 3 oktober 1985, CBEM (311/84, Jurispr. biz. 3261, punt 10), en 14 november 1985, Neumann (299/84, Jurispr. blz. 3663, punt 12).

( 12 ) Arrest Arblade e.a., reeds aangehaald, punten 43-47.

( 13 ) Arrest Arblade e.a., reeds aangehaald, punt 50.

( 14 ) Arrest Arblade ca., reeds aangehaald, punt 51; cursivering van mij.

( 15 ) Zie met name arrest van 30 april 1998, Cabour (C-230/96, Jurispr. biz. I-2055, punt 21).

( 16 ) Arrest Arblade e.a., reeds aangehaald, punt 49.

( 17 ) Cursivering van mij.