61997J0333

1 Sociale politiek - Mannelijke en vrouwelijke werknemers - Gelijke beloning - Beloning - Begrip - Kerstgratificatie die kan worden betaald als stimulans voor toekomstige arbeid en/of om verbondenheid met onderneming te bevorderen - Daaronder begrepen - Artikel 11, punt 2, van richtlijn 92/85 - Niet-toepasselijkheid

[EG-Verdrag, art. 119 (de artikelen 117-120 EG-Verdrag zijn vervangen door de artikelen 136 EG-143 EG); richtlijn 92/85 van de Raad, art. 11, punt 2]

2 Sociale politiek - Mannelijke en vrouwelijke werknemers - Gelijke beloning - Uitsluiting van vrouwen met ouderschapsverlof van betaling van kerstgratificatie welke is te beschouwen als beloning met terugwerkende kracht - Ontoelaatbaarheid - Verlaging van gratificatie wegens afwezigheid in verband met moederschapsbescherming - Ontoelaatbaarheid - Artikel 11, punt 2, van richtlijn 92/85 en clausule 2, punt 6, van bijlage bij richtlijn 96/34 - Niet-toepasselijkheid

[EG-Verdrag, art. 119 (de artikelen 117-120 EG-Verdrag zijn vervangen door de artikelen 136 EG-143 EG); richtlijnen van de Raad 92/85, art. 11, punt 2, en 96/34, bijlage, clausule 2, punt 6]

1 Een kerstgratificatie die door de werkgever als bijzondere uitkering ter gelegenheid van Kerstmis aan de werknemer wordt betaald, is een beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag (de artikelen 117-120 van het Verdrag zijn vervangen door de artikelen 136 EG-143 EG), ook al wordt zij vrijwillig betaald en voornamelijk of uitsluitend als stimulans voor toekomstige arbeid en/of om de verbondenheid met de onderneming te bevorderen. Voor de toepassing van artikel 119 is de beweegreden van de werkgever voor betaling van de uitkering immers van weinig belang, mits zij maar in verband met de dienstbetrekking wordt toegekend.

Daarentegen valt een dergelijke gratificatie niet onder het begrip bezoldiging in de zin van artikel 11, punt 2, sub b, van richtlijn 92/85 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie.

2 Artikel 119 van het Verdrag (de artikelen 117-120 van het Verdrag zijn vervangen door de artikelen 136 EG-143 EG) staat eraan in de weg, dat een werkgever van de toekenning van een vrijwillig, als buitengewone uitkering ter gelegenheid van Kerstmis betaalde gratificatie, vrouwelijke werknemers die op het tijdstip van uitbetaling van de gratificatie ouderschapsverlof genieten volledig uitsluit, zonder rekening te houden met de in het jaar van toekenning van de gratificatie verrichte arbeid of met tijdvakken van zwangerschapsverlof (arbeidsverboden), wanneer deze gratificatie naar het oordeel van de nationale rechter in het licht van het nationale recht bedoeld is als beloning met terugwerkende kracht voor in dat jaar verrichte arbeid. Wanneer deze uitkering daarentegen wordt gekwalificeerd als een uitkering waarvan de enige toekenningsvoorwaarde is, dat de werknemer op het tijdstip van toekenning in actieve dienst is, dan staat artikel 119 aan deze weigering niet in de weg.

Voorts staat artikel 119 van het Verdrag er in geval van toekenning van de gratificatie weliswaar niet aan in de weg, dat de werkgever rekening houdt met tijdvakken van ouderschapsverlof en de uitkering naar evenredigheid verlaagt, maar deze bepaling verbiedt wel, dat rekening wordt gehouden met tijdvakken van moederschapsbescherming (arbeidsverboden).

De betaling van de gratificatie valt overigens niet onder artikel 11, punt 2, sub b, van richtlijn 92/85 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie, noch onder clausule 2, punt 6, van de bijlage bij richtlijn 96/34 betreffende de door de UNICEF, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, zodat deze bepalingen niet eraan in de weg staan dat de gratificatie wordt geweigerd of dat met eerdergenoemde perioden rekening wordt gehouden.$

In zaak C-333/97,

betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) van het Arbeitsgericht Gelsenkirchen (Duitsland), in het aldaar aanhangig geding tussen

S. Lewen

en

L. Denda,

om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 119 EG-Verdrag (de artikelen 117-120 EG-Verdrag zijn vervangen door de artikelen 136 EG-143 EG), artikel 11, punt 2, sub b, van richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (Tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 89/391/EEG) (PB L 348, blz. 1), en clausule 2, punt 6, van de bijlage bij richtlijn 96/34/EG van de Raad van 3 juni 1996 betreffende de door de UNICE, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof (PB L 145, blz. 4),

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE

(Zesde kamer),

samengesteld als volgt: R. Schintgen (president van de Tweede kamer, waarnemend voor de president van de Zesde kamer), P. J. G. Kapteyn (rapporteur) en G. Hirsch, rechters,

advocaat-generaal: D. Ruiz-Jarabo Colomer

griffier: H. A. Rühl, hoofdadministrateur

gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:

- S. Lewen, vertegenwoordigd door F. Lorenz, advocaat te Düsseldorf,

- L. Denda, vertegenwoordigd door B. Pawelzik, "Assessor" bij de Zahntechniker-Innung te Münster,

- de Duitse regering, vertegenwoordigd door E. Röder, Ministerialrat bij het Bondsministerie van Economische zaken, als gemachtigde,

- de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door J. E. Collins, Assistant Treasury Solicitor, als gemachtigde, bijgestaan door C. Lewis, Barrister,

- de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door P. Hillenkamp, juridisch adviseur, en M. Wolfcarius, lid van haar juridische dienst, als gemachtigden, bijgestaan door T. Eilmansberger en M. Pflügl, advocaten te Brussel,

gezien het rapport ter terechtzitting,

gehoord de mondelinge opmerkingen van S. Lewen, vertegenwoordigd door F. Lorenz; L. Denda, vertegenwoordigd door B. Pawelzik; de Duitse regering, vertegenwoordigd door W.-D. Plessing, Ministerialrat bij het Bondsministerie van Financiën, als gemachtigde; de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door J. E. Collins, bijgestaan door C. Lewis, en de Commissie, vertegenwoordigd door M. Wolfcarius, bijgestaan door M. Barnert, advocaat te Brussel, ter terechtzitting van 28 januari 1999,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 4 maart 1999,

het navolgende

Arrest

1 Bij beschikking van 29 augustus 1997, ingekomen bij het Hof op 24 september daaraanvolgend, heeft het Arbeitsgericht Gelsenkirchen krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) drie prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 119 EG-Verdrag (de artikelen 117-120 EG-Verdrag zijn vervangen door de artikelen 136 EG-143 EG), artikel 11, punt 2, sub b, van richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (Tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 89/391/EEG) (PB L 348, blz. 1), en clausule 2, punt 6, van de bijlage bij richtlijn 96/34/EG van de Raad van 3 juni 1996 betreffende de door de UNICE, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof (PB L 145, blz. 4).

2 Deze vragen zijn gerezen in een geschil tussen S. Lewen en L. Denda, eigenaar van de vennootschap Denda Zahntechnik te Gelsenkirchen, over een vordering van Lewen tot betaling door haar werkgever van een kerstgratificatie voor 1996.

De relevante wettelijke bepalingen

Communautaire bepalingen

3 Ingevolge artikel 119 van het Verdrag moeten de lidstaten de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid, verzekeren en handhaven. Onder beloning dient te worden verstaan het gewone basis- of minimumloon of -salaris, en alle overige voordelen in geld of in natura die de werkgever direct of indirect aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking betaalt.

4 Artikel 8 van richtlijn 92/85 bepaalt:

"1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat de werkneemsters in de zin van artikel 2 recht hebben op een overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken vóór en/of na de bevalling te nemen zwangerschapsverlof van ten minste veertien aaneengesloten weken.

2. Het in lid 1 bedoelde zwangerschapsverlof moet een overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken vóór en/of na de bevalling te nemen verplicht zwangerschapsverlof van ten minste twee weken omvatten."

5 Artikel 11 van richtlijn 92/85, voor zover in het hoofdgeding relevant, bepaalt:

"Teneinde de werkneemsters in de zin van artikel 2 te waarborgen dat zij de in dit artikel erkende rechten inzake de bescherming van hun veiligheid en gezondheid kunnen doen gelden, wordt het volgende bepaald:

1) (...)

2) in het in artikel 8 bedoelde geval moeten worden gewaarborgd:

a) de andere dan de in onderstaand punt b bedoelde rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst van de werkneemsters in de zin van artikel 2;

b) het behoud van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering van de werkneemsters in de zin van artikel 2;

3) de in punt 2, onder b, bedoelde uitkering wordt als adequaat beschouwd, wanneer zij een inkomen waarborgt dat gelijk is aan het inkomen dat de betrokken werkneemster zou ontvangen in geval van een onderbreking van haar werkzaamheden om gezondheidsredenen, binnen de grenzen van een eventueel, door de nationale wetten bepaald maximum."

6 Ingevolge artikel 1 ervan is richtlijn 96/34 gericht op de tenuitvoerlegging van de raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, zoals opgenomen in de bijlage.

7 Clausule 2, punt 6, van de bijlage bij richtlijn 96/34 bepaalt: "De op de datum van ingang van het ouderschapsverlof door de werknemer verworven rechten of rechten in wording blijven ongewijzigd behouden tot het einde van het ouderschapsverlof. Na afloop van het ouderschapsverlof zijn deze rechten, met inbegrip van de uit de wetgeving, collectieve overeenkomsten of nationale gebruiken voortvloeiende veranderingen, van toepassing."

8 Ingevolge artikel 2, lid 1, van richtlijn 96/34 moesten de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking doen treden om uiterlijk op 3 juni 1998 aan deze richtlijn te voldoen. Derhalve was op de datum waarop de werkgever in het hoofdgeding weigerde de kerstgratificatie te betalen, de termijn voor uitvoering van deze richtlijn nog niet verstreken.

Nationale bepalingen

9 De §§ 3 en 6 van het Mutterschutzgesetz (hierna: "MuSchG") bepalen:

"§ 3 (arbeidsverbod voor zwangere vrouwen)

1) Zwangere vrouwen mogen geen arbeid verrichten, indien volgens verklaring van een arts bij voortzetting van de arbeid het leven of de gezondheid van moeder of kind gevaar loopt.

2) Zwangere vrouwen mogen in de laatste zes weken voorafgaand aan de bevalling geen arbeid verrichten, tenzij zij zich uitdrukkelijk tot werken bereid verklaren; deze verklaring kan te allen tijde worden herroepen.

§ 6 (arbeidsverbod na de bevalling)

1) Kraamvrouwen mogen gedurende acht weken na de bevalling geen arbeid verrichten. Na een vroeggeboorte of de geboorte van een meerling wordt deze termijn verlengd tot twaalf weken."

10 Het ouderschapsverlof is geregeld in het Gesetz über die Gewährung von Erziehungsgeld und Erziehungsurlaub - Bundeserziehungsgeldgesetz (hierna: "BErzGG"). Het kan vrijwillig worden opgenomen, ongeacht het geslacht, gaat ingevolge § 15, lid 2, BErzGG op zijn vroegst in aan het einde van het zwangerschapsverlof en eindigt uiterlijk bij het einde van het derde levensjaar van het kind. In deze periode is de arbeidsovereenkomst van de werknemer die het verlof geniet, opgeschort. De mannelijke of vrouwelijke werknemer met ouderschapsverlof ontvangt geen maandelijks salaris, maar overeenkomstig § 1 e.v. BErzGG een Urlaubsgeld (verlofuitkering), een aan de hoogte van het inkomen gerelateerde, door de staat betaalde uitkering.

Het hoofdgeding

11 Lewen is sinds 1 september 1990 in dienst van Denda in diens onderneming Denda Zahntechnik. Haar maandsalaris bedraagt 5 500 DEM bruto bij een werkweek van 39,25 uur. Denda heeft ook mannelijke werknemers in dienst.

12 Verzoekster in het hoofdgeding, die begin 1996 zwanger werd, werkte van 1 januari tot en met 8 april 1996 en van 15 tot en met 18 april 1996. Van 9 tot en met 12 april 1996 en van 19 april tot en met 15 mei 1996 was zij met verlof. Het zwangerschapsverlof van zes weken bedoeld in § 3, lid 2, MuSchG ging in op 16 mei 1996, daar de bevalling werd verwacht op 27 juni 1996. Verzoeksters dochter werd geboren op 12 juli 1996. Overeenkomstig § 6, lid 1, MuSchG eindigde het zwangerschapsverlof op 6 september 1996. Sinds 7 september 1996 is Lewen op eigen verzoek met ouderschapsverlof als bedoeld in § 15 e.v. BErzGG, met als einddatum 12 juli 1999.

13 In de jaren vóór 1996 had verzoekster in het hoofdgeding evenals de andere werknemers van verweerder in het hoofdgeding, op 1 december van elk jaar een kerstgratificatie ontvangen ter hoogte van een maand salaris. Daarbij liet hij haar de volgende verklaring ondertekenen:

"Kerstgratificatie

De gratificatie is een eenmalige, vrijwillige sociale uitkering, die te allen tijde kan worden ingetrokken en uitsluitend betrekking heeft op het kerstfeest van dit jaar. Aan deze betaling kunnen in de toekomst dan ook noch voor de gratificatie zelf, noch wat het bedrag dan wel de betalingsvoorwaarden of de samenstelling ervan betreft, rechten worden ontleend.

De gratificatie wordt voorts verleend onder het uitdrukkelijke voorbehoud dat u uw arbeidsverhouding niet vóór 1 juli van het komende jaar opzegt en u ons niet noodzaakt, u op staande voet te ontslaan. Hetzelfde geldt in geval van verbreking van de arbeidsovereenkomst. Dienovereenkomstig dient de gratificatie bij vertrek volledig te worden terugbetaald.

Aanvaarding van de gratificatie houdt tevens aanvaarding in van bovenstaande voorwaarden."

14 Op 10 januari 1997 vorderde Lewen voor de verwijzende rechter van verweerder in het hoofdgeding betaling van de kerstgratificatie voor 1996 ten bedrage van 5 500 DEM bruto.

15 De verwijzende rechter merkt onder meer het volgende op:

"5. (...)

De gratificatie vormt volgens de Kamer beloning in de zin van artikel 119 EG-Verdrag en artikel 11, punt 2, sub b, van richtlijn 92/85/EEG, voor arbeid die is verricht in het jaar van verlening van de kerstgratificatie.

Wanneer vrouwen die op het tijdstip van betaling van de gratificatie met ouderschapsverlof zijn, worden uitgesloten van de groep van potentiële rechthebbenden op een buitengewone kerstuitkering, wordt eraan voorbij gezien, dat wegens het ouderschapsverlof de wederkerige verplichtingen weliswaar zijn opgeschort, maar dat de arbeidsverhouding van deze vrouwen blijft bestaan en de vrouw die ouderschapsverlof geniet dus nog steeds een band met de onderneming heeft. Bovendien kan de dreiging van inhouding van gratificaties vrouwen ervan weerhouden, na de bevalling in het belang van hun kind gebruik te maken van hun recht op ouderschapsverlof. Volgens de Kamer is het volstrekt in strijd met het in het EG-Verdrag neergelegde verbod van directe en indirecte discriminatie en het ter uitvoering daarvan vastgestelde secundaire recht, wanneer tussen actieve werknemers en werknemers die ouderschapsverlof genieten bij de verlening van een gratificatie een zodanig onderscheid wordt gemaakt, dat zelfs geen rekening wordt gehouden met in het desbetreffende jaar geleverde arbeidsprestaties, noch ook met tijdvakken waarin het zwangere vrouwen en vrouwen na de bevalling verboden is te werken, om althans tot een gedeeltelijk behoud van uitkering te komen. Het argument van de werkgever - zoals in casu door verweerder aangevoerd -, dat een gratificatie enkel bedoeld is als stimulans voor toekomstige inzet (die de werkgever in de nabije toekomst wegens langdurig ouderschapsverlof van de moeder niet te verwachten heeft), is naar het oordeel van de Kamer onvoldoende rechtvaardiging om bij de verlening van gratificaties, dus bij de betaling van beloningen en bezoldigingen in de zin van de communautaire bepalingen, geen rekening te houden met de in het desbetreffende jaar verrichte arbeid en tijdvakken tijdens zwangerschap en na de bevalling waarin arbeid voor vrouwen verboden was. De werkgever heeft in het betrokken jaar immers van de arbeid van de moeder geprofiteerd, en de arbeidsverboden van het MuSchG gelden van rechtswege, zonder dat de moeder daarom behoeft te verzoeken. Dat een moeder onmiddellijk na afloop van het arbeidsverbod gebruik maakt van haar recht op ouderschapsverlof, waardoor zij ten tijde van de verlening van de gratificatie ouderschapsverlof geniet, vindt zijn oorzaak in wezen in een voor haar geslacht specifieke omstandigheid.

Bovendien is het bij de verlening en berekening van een gratificatie buiten beschouwing laten van tijdvakken waarin het wegens zwangerschap verboden was te werken, volgens de Kamer in strijd met de door richtlijn 92/85/EEG beoogde garantie van het $behoud van bezoldiging' in de zin van artikel 11, punt 2, sub b, van de richtlijn. In zijn arrest van 21 februari 1996, Gillespie (C-342/93, Jurispr. blz. I-475), heeft het Hof zich niet kunnen uitspreken over artikel 11, punt 2, sub b, van richtlijn 92/85/EEG, aangezien de feiten van die zaak zich hadden voorgedaan vóór het verstrijken van de termijn voor uitvoering van de richtlijn. Tijdvakken waarin krachtens het MuSchG arbeidsverboden gelden, mogen op grond van die bepaling niet worden gelijkgesteld met tijdvakken van arbeidsongeschiktheid, die volgens het Bundesarbeitsgericht wel tot verlaging van gratificaties mogen leiden. Afgezien daarvan, heeft verweerder in zijn onderneming dergelijke tijdvakken van arbeidsongeschiktheid niet op de in 1996 aan de werknemers uitgekeerde gratificatie in mindering gebracht.

Ook op grond van artikel 119, eerste alinea, EG-Verdrag en artikel 1 van richtlijn 75/117/EEG is naar het oordeel van de Kamer de verlaging van een buitengewone jaarlijkse uitkering op grond dat een werknemer wegens wettelijk zwangerschaps- of ouderschapsverlof gedurende bepaalde tijdvakken niet heeft gewerkt, ontoelaatbaar. Voor zover het Hof zich in het arrest Gillespie heeft uitgelaten over de uitlegging van artikel 119 EG-Verdrag en artikel 1 van richtlijn 75/117/EEG, verklaarde het weliswaar, dat genoemde voorschriften $niet voorzagen in specifieke criteria voor de vaststelling van het bedrag van de uitkeringen die tijdens die periode aan de werkneemsters verschuldigd waren' (punt 20), maar overwoog het ook, dat $een vrouwelijke werknemer met zwangerschapsverlof een vóór of tijdens die periode ingetreden loonsverhoging moet ontvangen' (punt 21). Bijgevolg heeft een werkneemster die krachtens de nationale wettelijke regeling recht heeft op doorbetaling van haar volledige loon - hetgeen in de Bondsrepubliek Duitsland krachtens de §§ 13 en 14 MuSchG het geval is -, ingevolge het gemeenschapsrecht ook aanspraak op alle loonsverhogingen die betrekking hebben op het tijdvak dat zij wegens zwangerschaps- of ouderschapsverlof afwezig was. Dit geldt ook voor een bijzondere jaarlijkse uitkering met een gemengd karakter (...), die althans gedeeltelijk wordt betaald als waardering voor de in het jaar van uitkering verrichte arbeid."

De prejudiciële vragen

16 In die omstandigheden heeft het Arbeitsgericht Gelsenkirchen de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

"1) Is een ter gelegenheid van Kerstmis betaalde gratificatie $beloning' in de zin van artikel 119 EG-Verdrag respectievelijk $bezoldiging' in de zin van artikel 11, punt 2, sub b, van richtlijn 92/85/EEG, ook wanneer zij door de werkgever overwegend of uitsluitend wordt betaald als stimulans voor toekomstige arbeid en/of om de verbondenheid met de onderneming te bevorderen? Moet in elk geval worden aangenomen, dat de gratificatie beloning vormt, wanneer de werkgever niet vóór het begin van het jaar waarin de gratificatie wordt uitgekeerd, heeft verklaard, dat deze het volgende jaar met Kerstmis uitsluitend betrekking zal hebben op toekomstige arbeid en hij derhalve werknemers wier arbeidsverhouding op het tijdstip van uitkering en daarna is opgeschort, van de uitkering wil uitsluiten?

2) Is het in strijd met artikel 119 EG-Verdrag, artikel 11, punt 2, van richtlijn 92/85/EEG en clausule 2, punt 6, van de bijlage bij richtlijn 96/34/EG (die nog moet worden uitgevoerd), wanneer een werkgever vrouwen die op het tijdstip van uitkering van de kerstgratificatie ouderschapsverlof genieten, volledig van het recht op gratificatie uitsluit, zonder rekening te houden met in het jaar van uitkering verrichte arbeid of met tijdvakken van zwangerschapsverlof (arbeidsverboden)?

3) Indien het antwoord op de tweede vraag bevestigend luidt:

Is het in strijd met artikel 119 EG-Verdrag, artikel 11, punt 2, sub b, van richtlijn 92/85/EEG en clausule 2, punt 6, van de bijlage bij richtlijn 96/34/EG, wanneer een werkgever bij de toekenning van een kerstgratificatie aan een vrouw die ouderschapsverlof geniet, rekening houdt met de volgende tijdvakken:

- tijdvakken van ouderschapsverlof - tijdvakken van zwangerschapsverlof (arbeidsverboden)

en de gratificatie naar evenredigheid verlaagt?"

De eerste vraag

17 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of een kerstgratificatie zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, onder het begrip beloning of bezoldiging in de zin van artikel 119 van het Verdrag respectievelijk artikel 11, punt 2, sub b, van richtlijn 92/85 valt, ook al wordt zij door de werkgever voornamelijk of uitsluitend betaald als stimulans voor toekomstige arbeid en/of om de verbondenheid met de onderneming te bevorderen.

18 Volgens verweerder in het hoofdgeding is de gratificatie, die vrijwillig als bijzondere uitkering ter gelegenheid van Kerstmis wordt betaald, niet te beschouwen als beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag.

19 Volgens vaste rechtspraak omvat het begrip beloning in de zin van artikel 119, tweede alinea, van het Verdrag alle huidige of toekomstige uitkeringen die door een werkgever aan een werknemer in verband met diens arbeid worden betaald, ongeacht of de betaling krachtens een arbeidsovereenkomst, krachtens wettelijke bepalingen dan wel vrijwillig plaatsvindt (zie arresten van 25 mei 1971, Defrenne, 80/70, Jurispr. blz. 445, punt 6; 9 februari 1982, Garland, 12/81, Jurispr. blz. 359, punt 10, en 17 mei 1990, Barber, C-262/88, Jurispr. blz. I-1889, punt 20).

20 Voor de toepassing van artikel 119 is de beweegreden van de werkgever voor betaling van de uitkering van weinig belang, mits zij maar in verband met de dienstbetrekking wordt toegekend.

21 Derhalve is een kerstgratificatie als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde, ook wanneer zij vrijwillig wordt betaald en voornamelijk of uitsluitend als stimulans voor toekomstige arbeid en/of om de verbondenheid met de onderneming te bevorderen, beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag.

22 Wat het begrip bezoldiging in de zin van artikel 11, punt 2, sub b, van richtlijn 92/85 betreft, moet worden opgemerkt, dat met deze bepaling wordt beoogd aan vrouwelijke werknemers gedurende hun zwangerschapsverlof een inkomen te waarborgen van de in artikel 11, punt 3, sub b, van deze richtlijn voorgeschreven hoogte, ongeacht of dit inkomen wordt betaald in de vorm van een uitkering, loon dan wel een combinatie van beide (arrest van 27 oktober 1998, Boyle e.a., C-411/96, Jurispr. blz. I-6401, punten 31-33).

23 Aangezien de in het hoofdgeding aan de orde zijnde gratificatie niet bedoeld is om de vrouwelijke werknemer tijdens haar zwangerschapsverlof van een bepaalde inkomenshoogte te verzekeren, kan zij niet worden geacht onder het begrip bezoldiging in de zin van artikel 11, punt 2, sub b, van richtlijn 92/85 te vallen.

24 Derhalve moet de eerste vraag aldus worden beantwoord, dat een kerstgratificatie als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde, beloning is in de zin van artikel 119 van het Verdrag, ook al wordt zij door de werkgever vrijwillig betaald en voornamelijk of uitsluitend als stimulans voor toekomstige arbeid en/of om de verbondenheid met de onderneming te bevorderen. Daarentegen valt zij niet onder het begrip bezoldiging in de zin van artikel 11, punt 2, sub b, van richtlijn 92/85.

De tweede vraag

25 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of artikel 119 van het Verdrag, artikel 11, punt 2, van richtlijn 92/85 en clausule 2, punt 6, van de bijlage bij richtlijn 96/34 eraan in de weg staan, dat een werkgever van de uitkering van een vrijwillig, als buitengewone uitkering ter gelegenheid van Kerstmis betaalde gratificatie vrouwen die op het tijdstip van betaling van die gratificatie ouderschapsverlof genieten, volledig uitsluit, zonder rekening te houden met in het jaar van uitkering van de gratificatie verrichte arbeid of met tijdvakken van zwangerschapsverlof (arbeidsverboden).

26 In de eerste plaats moet erop worden gewezen, dat het dwingendrechtelijke verbod van discriminatie tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers niet alleen geldt voor overheidshandelingen, maar ook van toepassing is op alle overeenkomsten die de arbeid in loondienst collectief regelen, alsook op overeenkomsten tussen particulieren (zie met name arresten van 7 februari 1991, Nimz, C-184/89, Jurispr. blz. I-297, punt 11, en 9 september 1999, Krüger, C-281/97, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, blz. I-0000, punt 20). Dit verbod geldt ook voor eenzijdige handelingen van een werkgever jegens zijn personeel.

27 In de tweede plaats betekent de vaststelling dat een voordeel als de onderhavige kerstgratificatie onder het begrip beloning in de ruime zin van artikel 119 van het Verdrag valt, niet noodzakelijkerwijs, dat het te beschouwen is als beloning met terugwerkende kracht voor in het jaar van uitkering ervan verrichte arbeid, zoals de verwijzende rechter lijkt te veronderstellen. Dit is echter een feitelijke kwestie, die de nationale rechter in het licht van zijn nationale recht moet beoordelen.

28 De verwijzende rechter dient derhalve, voor de kwalificatie van de gratificatie naar nationaal recht, een oordeel uit te spreken over de relevantie van het argument van verweerder in het hoofdgeding, dat hij de kerstgratificatie van 1996 heeft uitgekeerd met de bedoeling, de werknemers die op 1 december 1996 in "actieve" dienst waren, te stimuleren tot een goede prestatie in de komende maanden en daarmee hun verbondenheid met de werkgever in de toekomst te belonen.

29 Voor een zinvol antwoord op de gestelde vraag dient derhalve, gezien de twijfel over de vraag, hoe de gratificatie naar nationaal recht precies moet worden gekwalificeerd, allereerst te worden uitgegaan van de veronderstelling, dat een gratificatie die door een werkgever als buitengewone uitkering vrijwillig wordt betaald ter gelegenheid van Kerstmis, geen beloning met terugwerkende kracht voor verricht werk is en enkel afhankelijk is gesteld van de voorwaarde, dat de werknemer op het tijdstip van uitkering ervan in actieve dienst is.

30 Daartoe moet om te beginnen worden opgemerkt, dat wanneer een werkgever een werknemer tijdens diens ouderschapsverlof een gratificatie als vrijwillige uitkering ter gelegenheid van Kerstmis toekent, die uitkering noch onder artikel 11, punt 2, van richtlijn 92/85, noch onder clausule 2, punt 6, van de bijlage bij richtlijn 96/34 valt.

31 Artikel 11, punt 2, van richtlijn 92/85 is immers niet van toepassing, daar het bepaalde sub a betrekking heeft op de aan de arbeidsovereenkomst van een werkneemster verbonden rechten die moeten worden gewaarborgd in geval van zwangerschapsverlof. De gratificatie, die vrijwillig wordt betaald bij wijze van buitengewone uitkering, niet tijdens een zwangerschapsverlof maar tijdens een ouderschapsverlof, kan niet worden beschouwd als een in geval van zwangerschap te waarborgen recht. Zoals uit punt 23 van het onderhavige arrest volgt, is punt 2, sub b, evenmin van toepassing.

32 Wat clausule 2, punt 6, van de bijlage bij richtlijn 96/34 betreft, de gratificatie vormt op de datum van ingang van het ouderschapsverlof geen verworven recht of recht in wording, aangezien zij vrijwillig wordt betaald na de aanvang van dit verlof.

33 In de tweede plaats moet, voor de toepassing van artikel 119 van het Verdrag, worden vastgesteld, dat deze praktijk van de werkgever geen directe discriminatie vormt, aangezien zij zonder onderscheid op mannelijke en vrouwelijke werknemers wordt toegepast. Onderzocht moet dus worden, of zij indirecte discriminatie kan opleveren.

34 Volgens vaste rechtspraak is er sprake van indirecte discriminatie wanneer de toepassing van een nationale maatregel, al is deze op neutrale wijze geformuleerd, in feite een groter aantal vrouwen dan mannen benadeelt (zie met name arrest Boyle e.a., reeds aangehaald, punt 76).

35 Zoals de verwijzende rechter opmerkt, maken vrouwen veel vaker gebruik van het recht op ouderschapsverlof dan mannen, hetgeen trouwens ook in de onderneming van verweerder in het hoofdgeding het geval is.

36 Volgens vaste rechtspraak is er sprake van discriminatie wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties (arrest Boyle e.a., reeds aangehaald, punt 39).

37 De werknemer die gebruik maakt van het hem door de wetgever verleende recht op ouderschapsverlof, op grond waarvan hij een door de staat betaalde ouderschapsuitkering ontvangt, verkeert in een specifieke situatie, die niet op één lijn kan worden gesteld met die van een werkende man of vrouw, aangezien dit verlof wordt gekenmerkt door de opschorting van de arbeidsovereenkomst en daarmee van de respectieve verplichtingen van werkgever en werknemer.

38 De weigering van de werkgever om aan een vrouw met ouderschapsverlof een gratificatie als buitengewone vrijwillige uitkering ter gelegenheid van Kerstmis, te betalen, is dus geen discriminatie in de zin van artikel 119 van het Verdrag, wanneer voor de toekenning van deze uitkering als enige voorwaarde geldt, dat de werknemer op het tijdstip van toekenning in actieve dienst is.

39 Anders is het, indien de nationale rechter de in geding zijnde gratificatie naar nationaal recht zou moeten kwalificeren als beloning met terugwerkende kracht voor in het jaar van toekenning van de gratificatie verrichte arbeid.

40 In dat geval worden werknemers die met ouderschapsverlof zijn, maar die in het jaar van toekenning van de gratificatie hebben gewerkt, door de weigering van de werkgever om een zij het naar evenredigheid verlaagde gratificatie toe te kennen, op de enkele grond dat hun arbeidsovereenkomst op het tijdstip van toekenning van de gratificatie geschorst is, benadeeld ten opzichte van degenen wier overeenkomst ten tijde van die toekenning niet geschorst is en die de gratificatie wel ontvangen als beloning voor in de loop van dat jaar verrichte arbeid. Een dergelijke weigering is dus discriminatie in de zin van artikel 119 van het Verdrag, aangezien vrouwen, zoals in punt 35 van het onderhavige arrest is vastgesteld, bij de toekenning van de gratificatie veel vaker de kans lopen met ouderschapsverlof te zijn dan mannelijke werknemers.

41 Wat de vraag betreft of tijdvakken van zwangerschapsverlof (arbeidsverboden) in aanmerking moeten worden genomen, deze moeten op één lijn worden gesteld met gewerkte tijdvakken.

42 Zo voor de toekenning van een gratificatie die bedoeld is als beloning met terugwerkende kracht voor verrichte arbeid, tijdvakken van zwangerschapsverlof niet tot de gewerkte tijdvakken werden gerekend, dan zou de vrouwelijke werknemer immers uitsluitend in haar hoedanigheid van werknemer gediscrimineerd worden, aangezien, ware zij niet zwanger geweest, die tijdvakken als gewerkte tijdvakken hadden moeten worden meegeteld.

43 Op de tweede vraag moet derhalve worden geantwoord, dat artikel 119 van het Verdrag eraan in de weg staat, dat een werkgever van de toekenning van een vrijwillig, als buitengewone uitkering ter gelegenheid van Kerstmis betaalde gratificatie, vrouwelijke werknemers die ouderschapsverlof genieten volledig uitsluit, zonder rekening te houden met in het jaar van uitkering van de gratificatie verrichte arbeid of met tijdvakken van zwangerschapsverlof (arbeidsverboden), wanneer deze gratificatie bedoeld is als beloning met terugwerkende kracht voor in dat jaar verrichte arbeid.

44 Daarentegen beletten noch artikel 119 van het Verdrag, noch artikel 11, punt 2, van richtlijn 92/85, noch clausule 2, punt 6, van de bijlage bij richtlijn 96/34, dat de betaling van een dergelijke gratificatie aan een vrouw die ouderschapsverlof geniet wordt geweigerd, wanneer voor toekenning van die uitkering als enige voorwaarde geldt, dat de werknemer op het tijdstip van toekenning ervan in actieve dienst is.

De derde vraag

45 Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of artikel 119 van het Verdrag, artikel 11, punt 2, sub b, van richtlijn 92/85 en clausule 2, punt 6, van de bijlage bij richtlijn 96/34 eraan in de weg staan, dat een werkgever bij de toekenning van een kerstgratificatie aan een vrouwelijke werknemer die ouderschapsverlof geniet, rekening houdt met de volgende tijdvakken:

- tijdvakken van ouderschapsverlof - tijdvakken van zwangerschapsverlof (arbeidsverboden)

en de uitkering naar evenredigheid verlaagt.

46 In de eerste plaats is in de punten 23 en 32 van dit arrest reeds vastgesteld, dat wanneer een werkgever een werknemer tijdens diens ouderschapsverlof een gratificatie als vrijwillige uitkering ter gelegenheid van Kerstmis toekent, die uitkering noch onder artikel 11, punt 2, van richtlijn 92/85, noch onder clausule 2, punt 6, van de bijlage bij richtlijn 96/34 valt.

47 In de tweede plaats volgt uit het antwoord op de tweede vraag, dat wanneer een werkgever bij de toekenning van een kerstgratificatie zoals die in het hoofdgeding aan de orde is, geen rekening houdt met in het jaar van toekenning van de gratificatie verrichte arbeid en met tijdvakken van zwangerschapsverlof (arbeidsverboden), zulks discriminatie in de zin van artikel 119 van het Verdrag oplevert.

48 Bijgevolg staat artikel 119 eraan in de weg, dat een werkgever bij de toekenning van een kerstgratificatie rekening houdt met tijdvakken van zwangerschapsverlof en die uitkering naar evenredigheid verlaagt.

49 Daarentegen kan hem niet worden belet, de uitkering naar evenredigheid te verlagen wegens tijdvakken van ouderschapsverlof, aangezien, zoals in punt 37 van dit arrest is vastgesteld, de situatie van een werknemer die met ouderschapsverlof is niet kan worden gelijkgesteld met die van een werkende man of vrouw.

50 Derhalve moet op de derde vraag worden geantwoord, dat artikel 119 van het Verdrag, artikel 11, punt 2, sub b, van richtlijn 92/85 en clausule 2, punt 6, van de bijlage bij richtlijn 96/34 er niet aan in de weg staan, dat een werkgever bij de toekenning van een kerstgratificatie aan een vrouw die ouderschapsverlof geniet, rekening houdt met tijdvakken van ouderschapsverlof en de uitkering naar evenredigheid verlaagt.

51 Daarentegen belet artikel 119 van het Verdrag, dat een werkgever bij de toekenning van een kerstgratificatie rekening houdt met tijdvakken van zwangerschapsverlof (arbeidsverboden) en de uitkering naar evenredigheid verlaagt.

Kosten

52 De kosten door de Duitse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk, alsook de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

uitspraak doende op de door Arbeitsgericht Gelsenkirchen bij beschikking van 29 augustus 1997 gestelde vragen, verklaart voor recht:

1) Een kerstgratificatie zoals die in het hoofdgeding aan de orde is, is beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag (de artikelen 117-120 EG-Verdrag zijn vervangen door de artikelen 136 EG-143 EG), ook al wordt zij door de werkgever vrijwillig betaald en voornamelijk of uitsluitend als stimulans voor toekomstige arbeid en/of om de verbondenheid met de onderneming te bevorderen. Daarentegen valt zij niet onder het begrip bezoldiging in de zin van artikel 11, punt 2, sub b, van richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (Tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 89/391/EEG).

2) Artikel 119 van het Verdrag staat eraan in de weg, dat een werkgever van de toekenning van een vrijwillig, als buitengewone uitkering ter gelegenheid van Kerstmis betaalde gratificatie, vrouwelijke werknemers die ouderschapsverlof genieten volledig uitsluit, zonder rekening te houden met in het jaar van uitkering van de gratificatie verrichte arbeid of met tijdvakken van zwangerschapsverlof (arbeidsverboden), wanneer deze gratificatie bedoeld is als beloning met terugwerkende kracht voor in dat jaar verrichte arbeid.

Daarentegen beletten noch artikel 119 van het Verdrag, noch artikel 11, punt 2, van richtlijn 92/85, noch clausule 2, punt 6, van de bijlage bij richtlijn 96/34/EG van de Raad van 3 juni 1996 betreffende de door de UNICE, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, dat de betaling van een dergelijke gratificatie aan een vrouw die ouderschapsverlof geniet wordt geweigerd, wanneer voor toekenning van die uitkering als enige voorwaarde geldt, dat de werknemer op het tijdstip van toekenning ervan in actieve dienst is.

3) Artikel 119 van het Verdrag, artikel 11, punt 2, sub b, van richtlijn 92/85 en clausule 2, punt 6, van de bijlage bij richtlijn 96/34 staan er niet aan in de weg, dat een werkgever bij de toekenning van een kerstgratificatie aan een vrouw die ouderschapsverlof geniet, rekening houdt met tijdvakken van ouderschapsverlof en de uitkering naar evenredigheid verlaagt.

Daarentegen belet artikel 119 van het Verdrag, dat een werkgever bij de toekenning van een kerstgratificatie rekening houdt met tijdvakken van zwangerschapsverlof (arbeidsverboden) en de uitkering naar evenredigheid verlaagt.