Conclusie van advocaat-generaal Van Gerven van 16 maart 1994. - STRAFZAKEN TEGEN TANKSTATION'T HEUKSKE VOF EN J. B. E. BOERMANS. - VERZOEK OM EEN PREJUDICIELE BESLISSING: GERECHTSHOF'S-HERTOGENBOSCH - NEDERLAND. - VRIJ VERKEER VAN GOEDEREN - OPENINGSTIJDEN VAN BENZINESTATIONS. - GEVOEGDE ZAKEN C-401/92 EN C-402/92.
Jurisprudentie 1994 bladzijde I-02199
++++
Mijnheer de President,
mijne heren Rechters,
1. Deze gevoegde zaken betreffen verzoeken van de Economische kamer van het Gerechtshof te 's Hertogenbosch (hierna: "Gerechtshof") om, bij wijze van prejudiciële beslissing, uitspraak te doen over de verenigbaarheid van de Nederlandse Winkelsluitingswet van 23 juni 1976 (1) (hierna: "de Winkelsluitingswet") met de artikelen 30 tot 36 en 3, sub g, junctis 5 en 86 van het EG-Verdrag. (2) De gestelde vragen zijn gerezen in het kader van twee voor het Gerechtshof aanhangige strafzaken tegen respectievelijk Tankstation 't Heukske V.O.F. (hierna: "' t Heukske") en J. B. E. Boermans.
2. De feiten in beide gevoegde zaken zijn erg gelijklopend en onbetwist. In mei 1991 hebben ambtenaren van de Nederlandse overheid vastgesteld dat twee winkels, onderdeel van de binnen de bebouwde kom gelegen tankstations "' t Heukske" en "Boermans", voor het publiek waren geopend zonder dat bij iedere voor het publiek bestemde ingang een gewaarmerkte aankondiging was aangebracht zoals vereist door artikel 2, lid 1, van de Winkelsluitingswet. De ambtenaren stelden bovendien vast dat een aantal "niet-weggebonden" produkten te koop werden aangeboden zonder dat ze in afsluitbare kasten waren geplaatst. In minstens één van de winkels werd bovendien vastgesteld dat tabakswaren niet door middel van een automaat werden verkocht.
3. 't Heukske en Boermans werden strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld bij vonnissen van 6 november 1991 en van 9 maart 1992 van de Economische Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Roermond en te Maastricht. Tegen deze veroordeling stelden ze hoger beroep in bij het Gerechtshof, waar ze onder meer argumenteerden dat het systeem van winkelsluiting in de Winkelsluitingswet en de daarop gebaseerde uitvoeringsbesluiten (met name de besluiten van 6 december 1977 en 13 december 1988) strijdig is met het gemeenschapsrecht. Het Gerechtshof heeft daarop besloten, het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen:
"1. Verzetten de bepalingen van het EEG-Verdrag, waaronder de artikelen 30-36, respectievelijk artikel 86 in samenhang met de artikelen 3f en 5 zich ertegen dat op een op zichzelf geoorloofde regeling van verplichte winkelsluiting als voorzien in de Nederlandse Winkelsluitingswet 1976 uitvoeringsmaatregelen worden gebaseerd zoals voorzien in het (gewijzigde) uitvoeringsbesluit van 6 december 1977, waarbij het aan exploitanten van onder meer benzinestations, winkels in stationsgebouwen en op luchthavens, winkels in ziekenhuizen en musea is respectievelijk blijft toegestaan tabaksartikelen, dranken, kranten, muziekcassettes en etenswaren te koop aan te bieden en te verkopen, terwijl andere, waaronder ook gespecialiseerde winkels, aanzienlijk meer beperkt zijn in hun mogelijkheden tot openstelling?
2. Moeten voormelde of andere bepalingen van het EEG-Verdrag zo worden gelezen, dat deze zich verzetten tegen strafbaarstelling van exploitanten van benzinestations gelegen langs de openbare weg op grond van voormelde Winkelsluitingswet en voormeld uitvoeringsbesluit, voorzover daarbij regels voor winkels in benzinestations zijn vastgelegd, indien deze regels:
a. op zichzelf de openingstijden van benzinestations onverlet laten en slechts betrekking hebben op de voorwaarden en de tijden waarop bepaalde goederen in die benzinestations te koop mogen worden aangeboden,
b. een onderscheid maken tussen benzinestations gelegen langs Rijkswegen enerzijds en benzinestations langs de overige openbare wegen anderzijds, in die zin dat de eerste categorie over grotere vrijheid beschikt om tabak en tabaksprodukten te koop aan te bieden dan de laatstgenoemde categorie;
3. Is het voor de beantwoording van de vragen onder 2 sub a en/of b van belang of er tussen de in vraag [lees: 2] b onderscheiden twee categorieën benzinestations een onderscheid bestaat tussen de bijdrage in een normaal rendement door respectievelijk motorbrandstoffen en andere produkten, in die zin dat de eerste categorie voor dit rendement (wezenlijk) minder afhankelijk is van de verkoop van andere produkten dan motorbrandstoffen dan de tweede categorie?
4. Is het voor de beantwoording van de vragen onder 2 sub a, b en 3 van belang of door een regeling van overheidswege, desgevallend met inschakeling van een commissie van vertegenwoordigers van oliemaatschappijen, de toekenning van vergunningen voor benzinestations langs Rijkswegen heeft plaatsgevonden op een zodanige wijze dat daarbij aan oliemaatschappijen met een relatief groot marktaandeel voorrang werd gegeven?"
4. Het valt op dat het Gerechtshof de Winkelsluitingswet in de eerste prejudiciële vraag omschrijft als "een op zichzelf geoorloofde regeling". Hieruit zou men kunnen afleiden dat het Gerechtshof ervan overtuigd is dat nationale regelingen inzake verplichte winkelsluiting principieel met het gemeenschapsrecht verenigbaar zijn en zich enkel afvraagt of het gemeenschapsrecht toelaat dat de op zulke regelingen gebaseerde toepassingsmaatregelen aan bepaalde categorieën winkeliers zwaardere verplichtingen opleggen dan aan andere. Met de Commissie ben ik van oordeel dat het aangewezen is de gehele winkelsluitingsregeling met inbegrip van de wet waarop de uitvoeringsmaatregelen zijn gebaseerd aan het gemeenschapsrecht te toetsen.
In wezen stelt de prejudiciële vraagstelling twee problemen aan de orde. Aan de ene kant wenst het Gerechtshof te vernemen of het gemeenschapsrecht, in het bijzonder de artikelen 30-36 van het EG-Verdrag, zich verzet tegen een regeling die in een verplichte winkelsluiting voorziet en daarbij een onderscheid maakt tussen verschillende categorieën van economische operatoren (vraag 1). De facto spitst deze vraag zich, zoals hierna zal blijken, toe op één welbepaalde soort produkten, tabaksartikelen, waarvan de tekoopstelling voor één welbepaalde categorie van benzinestations meer wordt beperkt dan voor andere benzinestations (vraag 2), terwijl juist deze ene categorie van benzinestations voor zijn rendement het meest afhankelijk is van de verkoop van andere produkten dan motorbrandstoffen (vraag 3). Aan de andere kant rijst de vraag of het gemeenschapsrecht, en in het bijzonder artikel 86 in samenhang met de artikelen 3, sub g en 5 van het EG-Verdrag, zich verzet tegen een winkelsluitingsregeling die de hiervoor genoemde onderscheiden hanteert, met name indien die winkelsluitingsregeling in samenhang wordt gezien met een overheidsregeling inzake de toekenning van vergunningen voor benzinestations die aan oliemaatschappijen met een relatief groot marktaandeel een competitief voordeel zou toekennen (vraag 4).
Ik zal deze twee vragen hierna afzonderlijk behandelen, na eerst de desbetreffende nationale regelingen zo precies mogelijk te hebben beschreven aan de hand van de door partijen ingediende schriftelijke opmerkingen.
1. Beschrijving van de in de prejudiciële vraagstelling vernoemde nationale regelingen
1.1. De Winkelsluitingswet en haar uitvoeringsbesluiten
5. Artikel 2, lid 1, van de Winkelsluitingswet verbiedt de opening van een winkel (3) voor het publiek:
"a. indien niet bij iedere voor het publiek bestemde ingang van die winkel op zodanige wijze, dat daarvan van buitenaf gemakkelijk kan worden kennisgenomen, een door of namens burgemeester en wethouders gewaarmerkte aankondiging is aangebracht, waarop de openingstijden zijn aangegeven,
b. op een tijdstip, dat niet ligt binnen de aangegeven openingstijden, (...)"
Artikel 3, lid 2, van de Winkelsluitingswet, hier weergegeven in de versie die gold ten tijde van de feiten van het geding (4), voegt hier het volgende aan toe:
"Een aankondiging wordt voorts niet gewaarmerkt, indien de daarop aangegeven openingstijden inhouden, dat de betrokken winkel voor het publiek geopend zal zijn:
a. op zondag;
b. op werkdagen vóór 5 uur;
c. op zaterdag na 17 uur;
d. op andere werkdagen na 18 uur;
e. gedurende meer dan 52 uur per week."
6. Bijgevolg beperkt de Winkelsluitingswet de openingsuren van Nederlandse winkels op drieërlei wijze: er wordt een maximum aantal openingsuren per week bepaald (ten tijde van de feiten: maximaal 52 uur), er worden per weekdag limieten aangegeven waarbinnen de openingsuren zich moeten situeren (ten tijde van de feiten: tussen 5.00 en 18.00 uur op werkdagen, tussen 5.00 uur en 17.00 uur op zaterdagen) en er is een verplichte sluiting op zondag. Ondanks deze beperkingen laat de Winkelsluitingswet de winkeliers een zekere vrijheid, aangezien zij beslissen op welke wijze ze het maximum aantal openingsuren per week zullen spreiden over de per weekdag toegelaten periodes van opening. Om te vermijden dat deze vrijheid zou leiden tot niet-naleving van de hoger beschreven beperkingen, verplicht artikel 2, lid 1, sub a, van de Winkelsluitingswet de winkeliers om bij iedere ingang voor het publiek een gewaarmerkte aankondiging van openingsuren aan te brengen.
7. Twee op basis van de Winkelsluitingswet genomen besluiten bevatten afwijkingen van de algemene regeling. Een besluit van 14 december 1976 (5), dat voorziet in mogelijkheden tot individuele ontheffing (6), staat hier niet aan de orde. Wel in geding staat het besluit van 6 december 1977 "houdende toepassing van artikel 11 van de Winkelsluitingswet 1976". Krachtens dat artikel 11 kan bij wijze van "algemene maatregel van bestuur" vrijstelling worden verleend van de in de Winkelsluitingswet opgenomen verbodsbepalingen. Het besluit van 6 december 1977, een algemene maatregel van bestuur in de zin van de wet, verleent dergelijke vrijstellingen aan onder meer musea, apotheken en winkels die dagbladen en tijdschriften verkopen in, bij voorbeeld, stations, op luchthavens of in ziekenhuizen. Krachtens artikel 2 van het besluit mogen zij in principe gedurende 24 uur per dag een - al dan niet beperkt (7) - gamma produkten verkopen. Ten voordele van het wegverkeer werd ook in een voorwaardelijke vrijstelling voor benzinestations voorzien, overeenkomstig de hierna besproken modaliteiten.
8. Artikel 3, lid 1, van het besluit van 6 december 1977, zoals gewijzigd bij besluit van 13 december 1988 (8), bepaalt:
"De in artikel 2, 1e lid van de Wet vervatte verboden gelden ten aanzien van een winkel in een benzinestation, dat is gelegen buiten de bebouwde kom, zoals vastgesteld krachtens artikel 8 van de Wegenverkeerswet (Staatsblad 1935, 554), aan een autoweg of een autosnelweg als bedoeld in hoofdstuk II, paragraaf 10, van het Reglement Verkeersregels en Verkeerstekens (Staatsblad 1966, 181), niet, indien in die winkel geen andere goederen worden te koop aangeboden, verkocht of afgeleverd dan:
a. brandstof en smeermiddelen voor voer- of vaartuigen;
b. benodigdheden voor gebruik, reiniging of spoedeisende reparaties van voer- of vaartuigen alsmede accessoires daarvoor;
c. artikelen voor lichaamsverzorging, geringe eetwaren, consumptie-ijs, alcoholvrije dranken en tabak en tabaksprodukten, één en ander voor zover die onderweg met een voertuig plegen te worden gebruikt." (9)
Krachtens deze bepaling mogen benzinestations gelegen aan een auto(snel)weg en buiten de bebouwde kom (10), en de eraan verbonden winkels, dag en nacht geopend zijn en bepaalde "weggebonden" artikelen als benzine en tabakswaren verkopen. Voor de "niet-weggebonden" produkten blijft daarentegen de algemene regeling van kracht: zij mogen enkel worden verkocht binnen een beperkt aantal openingsuren, dat bovendien moet worden aangekondigd bij iedere voor het publiek bestemde ingang van de winkels. Buiten de aangekondigde openingsuren moeten deze niet-weggebonden produkten worden weggeborgen in een afsluitbare kast.
9. Artikel 3, lid 2, van het besluit van 6 december 1977, eveneens gewijzigd bij besluit van 13 december 1988, bevat de regeling voor alle andere benzinestations. Zij is op precies dezelfde wijze geformuleerd als de regeling in lid 1, met dien verstande evenwel dat sub c wordt voorzien dat de daarin genoemde tabak en tabakswaren buiten de normale openingsuren slechts "door middel van een automaat" mogen worden verkocht.
Ter verantwoording van dit - wel erg beperkte - onderscheid tussen benzinestations die wel en stations die niet buiten de bebouwde kom aan auto(snel)wegen zijn gelegen, stelt de Nota van Toelichting op het besluit van 13 december 1988, dat de toekenning van een onbeperkte vrijstelling aan alle benzinestations om tabaksprodukten te verkopen "tot concurrentieverstoring zou leiden ten opzichte van de tabaksdetailhandel". In haar schriftelijke opmerkingen voor het Hof verduidelijkte de Nederlandse regering dit als volgt:
"De verkoop van tabak en tabaksprodukten bij benzinestations wordt door de branche-organisatie van sigarenwinkels in de bebouwde kom en niet langs hoofdwegen als concurrentieverstorend ervaren. De branche had geen problemen met het handhaven van de oude situatie (11), dat wil zeggen verkoop via automaten. Voor stations langs het hoofdwegennet golden deze bezwaren niet. Hieruit blijkt dat de verkoop van tabak en tabaksprodukten in geen enkel benzinestation is verboden, maar dat slechts de wijze waarop nader is gereglementeerd."
1.2. De Nederlandse wettelijke regeling voor toekenning van vergunningen voor uitbating van benzinestations
10. Vergunninghouders van benzinestations die langs rijkswegen zijn gelegen (12), worden sinds 1972 aangeduid door de Nederlandse Minister van Economische zaken, en dit op voordracht van een "Commissie Benzinestations langs Rijkswegen". (13) (14) Na toekenning van de vergunning sluit de staat met de vergunninghouders een privaatrechtelijke overeenkomst betreffende het gebruik van de aan de staat toebehorende grond waarop het benzinestation zal worden gebouwd.
Naast een vergunninghouder duidt de Minister van Economische zaken voor elk te openen benzinestation eveneens een zelfstandige exploitant aan die het station zal uitbaten. Vervolgens dienen vergunninghouder en exploitant een zogenaamd "Standaard Exploitatiecontract" te sluiten (15), waarin wordt bepaald dat de exploitant die meer brandstof verkoopt dan een vooraf bepaalde hoeveelheid daarvoor aan de vergunninghouder een vergoeding zal betalen. (16) Opbrengsten uit winkelverkoop vallen op geen enkele wijze onder dit Standaard Exploitatiecontract.
11. Uit de "Regels ten aanzien van de uitgifte en exploitatie van benzinestations langs Rijkswegen", die met ingang van 26 juni 1972 in Nederland gelden, blijkt voorts dat bij de toekenning van vergunningen voor benzinestations langs rijkswegen rekening wordt gehouden met de marktaandelen van de kandidaat-vergunninghouders. In dat verband bepalen de paragrafen 2 en 5 van de Regels onder meer:
"2. Voor het verkrijgen van een vergunning tot de exploitatie van benzinestations langs Rijkswegen komen in Nederland gevestigde benzineverkoopmaatschappijen in aanmerking die voldoen aan de volgende voorwaarden:
- een aandeel hebben in de Nederlandse benzinemarkt (marktaandeel) van tenminste 1 %;
- beschikken over een landelijk gespreid distributienet;
- verzekerd zijn van voldoende continuïteit in de aanvoer der benodigde produkten.
Bij de vaststelling van het marktaandeel wordt de hoeveelheid benzine (normaal en super) die in het laatstverstreken kalenderjaar in Nederland door een maatschappij onder eigen merk via voor het publiek vrijelijk toegankelijke benzineverkooppunten onder dat merk is verkocht, berekend als een percentage van de totale hoeveelheid benzine, die in datzelfde jaar in Nederland is verkocht.
5. Van de Minister van Economische Zaken ontvangt de Commissie 'Benzinestations langs Rijkswegen' bericht indien vestigingsplaatsen voor benzinestations beschikbaar zijn voor verdeling. De taak van de Commissie zal bestaan uit het adviseren van de Minister van Economische Zaken omtrent de verdeling der beschikbare vestigingsplaatsen over de deelnemende maatschappijen. Deze verdeling geschiedt met inachtneming van deze regels naar overeenkomstig punt 2 van de regels vastgestelde marktaandelen over de deelnemende maatschappijen. De voorzitter van de Commissie 'Benzinestations langs Rijkswegen' kan bemiddelend optreden zowel bij de vaststelling van de marktaandelen van de deelnemende maatschappij als ten aanzien van de waardering van de te verwachten omzet der te verdelen benzinestations" (eigen cursivering).
Uit dit citaat blijkt tevens dat bij de bepaling van de marktaandelen enkel rekening wordt gehouden met de verkoop van motorbrandstoffen, niet met die van andere produkten die desgevallend in winkels worden verkocht.
12. De Nederlandse provincies beslissen over de toekenning van vergunningen voor benzinestations gelegen langs andere dan rijkswegen. De verhoudingen tussen vergunninghouder en exploitant worden voor zulke benzinestations zonder tussenkomst van de overheid op contractuele basis geregeld.
2. Over de draagwijdte van de artikelen 30 tot 36 EG-Verdrag ten aanzien van nationale maatregelen die de openingsuren van winkels reguleren
2.1. De rechtspraak van het Hof inzake nationale maatregelen "zonder onderscheid" vóór Keck en Mithouard
13. Het Hof heeft in het verleden bij herhaling uitspraak gedaan over de verenigbaarheid met de artikelen 30 en 36 EG-Verdrag van nationale maatregelen die de openingsuren van winkels reguleren. Daarbij werd met name Section 47 van de Britse "Shops Act 1950" onderzocht, waarin wordt bepaald dat winkels op zondag voor het publiek gesloten moeten zijn. In het arrest B & Q I van 23 november 1989 oordeelde het Hof:
"Artikel 30 EEG-Verdrag moet aldus worden uitgelegd, dat het daarin vervatte verbod niet geldt voor een nationale regeling die detailhandelaren verbiedt, hun winkels op zondag te openen, wanneer de eventuele invloed op de intracommunautaire handel niet beperkender is dan in het kader van een dergelijke regeling is beoogd" (eigen cursivering).(17)
Dit arrest werd in een aantal Lid-Staten op uiteenlopende wijze geïnterpreteerd, hetgeen aanleiding gaf tot nieuwe prejudiciële vragen. In arresten van 16 december 1992 (18) bevestigde het Hof zijn arrest in B & Q I, met weglating echter van de hierboven gecursiveerde passage. Het Hof kwam daartoe, nadat het had vastgesteld dat de in geding staande nationale zondagssluitingsregelingen niet tot doel hebben de intracommunautaire handelsstromen te beheersen en dat ze de verhandeling van produkten uit andere Lid-Staten niet zwaarder belasten dan die van nationale produkten. (19) Het Hof vervolgde:
"Voorts (...) erkende het Hof, dat de betrokken wettelijke regelingen een naar gemeenschapsrecht gerechtvaardigd doel hadden. In de nationale regelingen die de openstelling van winkels op zondag beperken, komen immers bepaalde keuzen tot uitdrukking, die verband houden met nationale of regionale sociaal-culturele bijzonderheden. Het staat aan de Lid-Staten die keuzen te maken met inachtneming van de vereisten van het gemeenschapsrecht, met name van het evenredigheidsbeginsel (voorlopige vertaling)." (20)
14. Het huidige geval onderscheidt zich van de hiervoren genoemde zaken doordat het niet een verplichting tot zondagssluiting betreft - de overtredingen die tot strafvervolging aanleiding hebben gegeven werden trouwens op een weekdag vastgesteld - maar wel de wijze waarop een algemene winkelsluitingsregeling wordt toegepast op een bepaalde categorie van economische operatoren.
Toch is dat niet de voornaamste reden waarom de voornoemde rechtspraak hier niet zonder meer kan worden toegepast. Die reden ligt vervat in het arrest Keck en Mithouard van 24 november 1993 (21) waarin het Hof zijn rechtspraak inzake de draagwijdte van artikel 30 EG-Verdrag gedeeltelijk herzag. Omwille van de nog onzekere draagwijdte van de daarmee bewerkstelligde ommekeer, zal ik het arrest hierna aan een nader onderzoek onderwerpen. Laat mij echter eerst, bij wijze van uitgangspunt, de vroegere rechtspraak van het Hof in herinnering brengen.
15. Sinds het arrest Dassonville van 11 juli 1974 heeft het Hof steeds geoordeeld dat niet alleen discriminerende maar ook niet-discriminerende nationale maatregelen "maatregelen van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking" kunnen uitmaken in de zin van artikel 30 van het Verdrag. Daarvoor is nodig dat ze "de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel [kunnen] belemmeren". (22) Onder discriminerende nationale maatregelen worden verstaan maatregelen die alleen voor de invoer gelden of ingevoerde produkten anders behandelen dan nationale produkten. Niet-discriminerende nationale maatregelen zijn daarentegen maatregelen die zonder onderscheid toepasselijk zijn op nationale en uit andere Lid-Staten ingevoerde goederen. Zij worden hierna als "maatregelen zonder onderscheid" aangeduid. (23)
Discriminerende maatregelen kunnen enkel worden gerechtvaardigd op basis van de in artikel 36 EG-Verdrag omschreven rechtvaardigingsgronden. Maatregelen zonder onderscheid kunnen, bij afwezigheid van geharmoniseerde Europese regelgeving, ook gerechtvaardigd worden door "dwingende vereisten". In het arrest Cassis de Dijon van 20 februari 1979 werd dit als volgt verwoord:
"Belemmeringen van het intracommunautaire verkeer als gevolg van dispariteiten van de nationale wettelijke regelingen op de verhandeling der betrokken produkten, moeten worden aanvaard voor zover dringende behoeften, onder meer verband houdend met de doeltreffendheid der fiscale controles, de bescherming van de volksgezondheid, de eerlijkheid der handelstransacties en de bescherming van consumenten, ze noodzakelijk maken." (24)
16. De nationale maatregelen zonder onderscheid waarop het Hof artikel 30 EG-Verdrag in het arrest Cassis de Dijon en, in het verlengde daarvan, in talrijke latere arresten (25) heeft toegepast, betreffen de produktie- of distributievoorwaarden waaraan, aldus het Hof in zijn arrest Keck en Mithouard, "die goederen moeten voldoen (zoals voorschriften met betrekking tot hun benaming, hun vorm, hun afmetingen, hun gewicht, hun samenstelling, hun aanbiedingsvorm, hun etikettering of hun verpakking)". (26) Deze voorschriften, hierna "produktvoorschriften" genoemd, betreffen met andere woorden de innerlijke of uiterlijke kenmerken van het produkt.
In het arrest Keck en Mithouard zelf stond echter niet een dergelijk produktvoorschrift aan de orde. Het ging daar om een andere categorie van nationale maatregelen zonder onderscheid, meer bepaaldelijk om maatregelen die een bepaalde methode van verkoopbevordering verbieden of beperken. Ten aanzien van deze categorie van maatregelen en van de daarmee in de rechtspraak van het Hof gelijkgestelde maatregelen tot verbod of beperking van bepaalde vormen van reclame, had het Hof sinds zijn arrest Oosthoek van 15 december 1982 - gewezen in verband met een Nederlandse regeling die het aanbieden van boeken als geschenk voor kopers van encyclopedieën verbood - geoordeeld:
"Een wettelijke regeling die bepaalde vormen van reclame of bepaalde methoden van verkoopbevordering beperkt of verbiedt, zou ook zonder rechtstreeks voorwaarden voor de invoer te stellen, de omvang hiervan kunnen beperken doordat zij de verhandelingsmogelijkheden van de ingevoerde produkten ongunstig beïnvloedt. Ook indien een dergelijke regeling zonder onderscheid van toepassing is op nationale en ingevoerde produkten, is het niet uitgesloten dat het feit dat de betrokken onderneming gedwongen is, in de diverse Lid-Staten verschillende methoden van reclame of verkoopbevordering te hanteren of een door haar bijzonder doeltreffend geachte methode op te geven, een invoerbelemmering oplevert." (27)
Het gaat hier met andere woorden om nationale maatregelen die betrekking hebben op methoden van verkooppromotie en vormen van reclame. (28)
17. Benevens deze twee categorieën, produktvoorschriften en verkooppromotie- en reclamevoorschriften - de enige twee categorieën die in het arrest Keck en Mithouard ter sprake komen -, zijn er in de uitgebreide rechtspraak van het Hof nog heel wat andere categorieën van nationale maatregelen zonder onderscheid aan het verbod van artikel 30 EG-Verdrag getoetst. Het gaat, onder meer, om maatregelen die - zonder te onderscheiden tussen nationale en geïmporteerde produkten en zonder echt produktvoorschriften uit te maken - de verkoop of verhandeling (29) van produkten totaal verbieden (30) dan wel zonder registratie (31) of vergunning (32) of boven een bepaalde hoeveelheid (33) verbieden, betrekking hebben op de omstandigheden van plaats of tijd waaronder de verkoop of de verhandeling plaatsvindt (34), betrekking hebben op de hoedanigheid van de bij de transactie aan aanbod- of vraagzijde betrokken partijen (35) of op het prijsniveau. (36)
Het ligt niet in mijn bedoeling om in deze conclusie de impact van artikel 30 EG-Verdrag, na het arrest Keck en Mithouard, op elk van deze (niet eens exhaustief opgesomde en niet precies af te bakenen) categorieën van nationale maatregelen zonder onderscheid te onderzoeken (maar zie infra, nr. 27). Ik neem aan dat het Hof daarmee in latere zaken zal worden geconfronteerd. Hier moet ik alleen de invloed van het arrest onderzoeken op de beoordeling van de in onderhavige zaak in geding staande maatregelen, dit zijn regelingen die tijd en wijze van verkoop betreffen. Niettemin lijkt het me nuttig de draagwijdte van het arrest Keck en Mithouard, en de erdoor teweeggebrachte ommekeer, vooraf in een wat ruimere context te situeren.
2.2. De draagwijdte van het arrest Keck en Mithouard
18. In het arrest Keck en Mithouard had het Hof te maken met de uitlegging van artikel 30 EG-Verdrag in verband met een Franse wet die wederverkoop met verlies verbiedt. Het ging dus om een wetgeving waarbij een bepaalde methode van verkoopbevordering werd verboden. In zijn arrest zegt het Hof niet dat het afbreuk wenst te doen aan de manier waarop het begrip "maatregelen van gelijke werking" in het arrest Dassonville werd gedefinieerd, wel integendeel. Toch past het Hof deze definitie slechts onverminderd toe op produktvoorschriften om daarna te onderzoeken in welke mate zij toepasselijk is op "nationale bepalingen die bepaalde verkoopmodaliteiten aan banden leggen of verbieden".
Na in rechtsoverweging 13 van het arrest Keck en Mithouard te hebben aangemerkt:
"Het is juist dat een dergelijke regeling de omvang van de verkoop en, bijgevolg, die van de verkoop van produkten uit andere Lid-Staten kan beperken, doordat zij de ondernemers een methode van verkoopbevordering ontneemt. Men dient zich evenwel af te vragen, of die eventualiteit volstaat om de in geding zijnde regeling aan te merken als een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking."
overweegt het Hof in rechtsoverweging 16 van dat arrest:
"In afwijking van de eerdere rechtspraak moet echter worden aangenomen, dat als een maatregel die de handel tussen de Lid-Staten al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren in de zin van de Dassonville-rechtspraak (...), niet kan worden beschouwd de toepassing op produkten uit andere Lid-Staten van nationale bepalingen die bepaalde verkoopmodaliteiten aan banden leggen of verbieden, mits die bepalingen van toepassing zijn op (alle marktdeelnemers) die op het nationale grondgebied activiteiten ontplooien, en mits zij zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed hebben op de verhandeling van nationale produkten en op die van produkten uit andere Lid-Staten." (37) (eigen cursivering)
en besluit het in rechtsoverweging 17:
"Wanneer aan die voorwaarden is voldaan, heeft immers de toepassing van dergelijke regelingen op de verkoop van produkten uit een andere Lid-Staat, die aan de door die staat vastgestelde voorschriften voldoen, niet tot gevolg, dat voor die produkten de toegang tot de markt wordt verhinderd of meer wordt bemoeilijkt dan voor nationale produkten het geval is. Die regelingen vallen derhalve niet binnen de werkingssfeer van artikel 30 EEG-Verdrag."
19. Laat me vooraf preciseren dat deze uitspraak het principe onverlet laat dat nationale maatregelen die produkten uit andere Lid-Staten discrimineren ten aanzien van nationale produkten, enkel op basis van de in artikel 36 EG-Verdrag opgesomde gronden kunnen worden gerechtvaardigd. Ze raakt evenmin aan de uit het arrest Dassonville voortvloeiende regel dat nationale maatregelen zonder onderscheid die de intracommunautaire handel niet rechtstreeks of onrechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kunnen belemmeren, helemaal niet onder artikel 30 EG-Verdrag komen. (38) Voorts brengt het arrest geen verandering met betrekking tot produktvoorschriften die zonder onderscheid van toepassing zijn op nationale en geïmporteerde produkten. Zij vallen in beginsel onder het verbod van artikel 30 EG-Verdrag, zoals geïnterpreteerd in de Dassonville en Cassis de Dijon rechtspraak, tenzij ze, bij afwezigheid van geharmoniseerde Europese regelgeving, gerechtvaardigd kunnen worden op grond van een door het gemeenschapsrecht erkend "dringend vereiste" en proportioneel zijn, dit wil zeggen niet verder reiken dan nodig is om aan een dergelijk vereiste te voldoen.
Nieuw is echter dat nationale maatregelen die bepaalde verkoop- of verhandelingsmethoden - of ruimer: verkoop- of verhandelingsmodaliteiten (39) - beperken of verbieden, niet onder de Dassonville-rechtspraak en derhalve niet onder het verbod van artikel 30 EG-Verdrag vallen, mits zij van toepassing zijn op alle economische operatoren die op het nationale grondgebied activiteiten ontplooien en mits zij zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed hebben op de verhandeling van nationale produkten en op die van produkten uit andere Lid-Staten.
20. In zijn arrest Keck en Mithouard zegt het Hof niet waarom produktvoorschriften enerzijds en regelingen die, zoals in het arrest, een methode van verkoopbevordering betreffen anderzijds, voortaan op een andere wijze door het principiële verbod van artikel 30 EG-Verdrag worden gevat. Terwijl de eerste als het ware vanzelf onder dit principiële verbod komen (waaraan ze door toepassing van een "rule of reason" alsnog kunnen ontkomen) vallen de tweede er slechts onder indien blijkt dat zij niet beantwoorden aan beide hiervoor genoemde "mits"-voorwaarden. Dit onderscheid kan in verband worden gebracht met de in rechtsoverweging 17 van het arrest gegeven uitleg volgens dewelke, wanneer aan die voorwaarden is voldaan, de toepassing van de betrokken nationale regeling "op de verkoop van produkten uit een andere Lid-Staat, die aan de door die staat vastgestelde voorschriften voldoen niet tot gevolg heeft, dat voor die produkten de toegang tot de markt wordt verhinderd of meer wordt bemoeilijkt dan voor nationale produkten het geval is" (eigen cursivering).
In het licht daarvan begrijp ik het door het Hof gemaakte onderscheid aldus: terwijl produktvoorschriften omwille van hun aard tot gevolg hebben dat voor geïmporteerde produkten "de toegang tot de markt wordt verhinderd of meer wordt bemoeilijkt dan voor nationale produkten het geval is", is dit niet het geval voor nationale voorschriften betreffende methoden van verkoopbevordering. Produktvoorschriften hinderen de toegang tot de markt van de reglementerende Lid-Staat immers van nature uit omdat zij meebrengen dat een produkt dat in de Lid-Staat van oorsprong rechtmatig werd geproduceerd en in de handel werd gebracht, bij import in een andere Lid-Staat aan de aldaar geldende produktvoorschriften moet worden aangepast waardoor het, in strijd met het sedert het arrest Cassis de Dijon benadrukte beginsel van wederzijdse erkenning van wetgeving, aan de vereisten van twee verschillende wetgevingen dient te beantwoorden. Ingevolge de daardoor veroorzaakte kosten wordt aan de producent bij invoer een extra last opgelegd (40) en wordt de toegang tot de markt van geïmporteerde produkten vrijwel zeker belemmerd of zelfs, als die kosten prohibitief zijn, verhinderd. Dit ligt anders bij regelingen die methoden van verkoopbevordering verbieden of beperken: dergelijke regelingen hebben normalerwijze niet tot gevolg dat de geïmporteerde produkten waarop zij betrekking hebben, in hun innerlijke of uiterlijke kenmerken moeten worden aangepast aan de vereisten die door de wetgeving van het land van invoer worden gesteld (het moeten gebruiken van een, van Lid-Staat tot Lid-Staat verschillende verkoopmethode kan weliswaar ook bijkomende kosten veroorzaken maar dan toch zeker in een mindere mate (41)). Vandaar dat deze bepalingen, volgens de nieuwe rechtspraak, principieel aan het verbod van artikel 30 EG-Verdrag ontsnappen.
21. Als de in mindere of meerdere mate belemmerde markttoegankelijkheid van geïmporteerde produkten de ratio uitmaakt waarop het Hof in zijn arrest Keck en Mithouard het verschil in behandeling steunt tussen produktvoorschriften (waarvoor een beperkte toegankelijkheid als het ware wordt vermoed) en maatregelen inzake verkoopmethoden of -modaliteiten (waarvoor zij niet wordt vermoed maar moet worden aangetoond) dan dienen de twee hiervoor (in nr. 19) genoemde "mits"-voorwaarden ook in het licht van dat criterium te worden begrepen.
Dit betekent, wat de eerste voorwaarde betreft - die bepaalt dat de betrokken regeling van toepassing moet zijn op "alle betrokken marktoperatoren die op het nationale grondgebied activiteiten ontplooien" (42) -, dat de aangehaalde woorden aldus moeten worden begrepen dat de nationale regeling, wil zij aan het verbod van artikel 30 EG-Verdrag ontsnappen, de toegang tot de markt van de reglementerende Lid-Staat, voor economische operatoren uit andere Lid-Staten in generlei opzicht meer mag hinderen dan voor die uit de eigen Lid-Staat. Artikel 30 EG-Verdrag verzet zich daarentegen niet tegen een verschillende behandeling van categorieën van nationale economische operatoren (bij voorbeeld van in de Lid-Staat gevestigde en daar bedrijvige importeurs en fabrikanten) (43), op voorwaarde althans dat de betrokken regeling geen verschillende invloed heeft op de verhandeling van nationale en geïmporteerde produkten (daarover gaat de tweede voorwaarde). Het nationale verbod op verkoop met verlies dat aanleiding gaf tot het arrest Keck en Mithouard, voerde overigens zelf een dergelijke differentiëring door, aangezien het wel voor wederverkopers maar niet voor fabrikanten gold. Ik interpreteer het arrest dan ook zo, dat het betrokken verbod van wederverkoop met verlies, niettegenstaande de ongelijke gelding ervan voor nationale wederverkopers en fabrikanten, toch voldeed aan de eerste voorwaarde, omdat het een onderscheid hanteerde dat gelijkelijk van toepassing was op importeurs en fabrikanten uit de eigen Lid-Staat en uit andere Lid-Staten.
22. Ook de tweede voorwaarde - die bepaalt dat de onderzochte regeling "zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed (moet) hebben op de verhandeling van nationale produkten en op die van produkten uit andere Lid-Staten" - dient in het licht van het criterium van markttoegankelijkheid te worden begrepen. Het arrest maakt daaromtrent eerst twee bemerkingen van algemene aard. Enerzijds verduidelijkt het, in rechtsoverweging 13, dat de omstandigheid dat een nationale regeling de omvang van de verkoop en, bijgevolg, die van de verkoop van produkten uit andere Lid-Staten kan beperken, niet volstaat om die regeling als een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking aan te merken. Anderzijds laat het arrest in rechtsoverweging 12 verstaan dat de omstandigheid dat de regeling al of niet tot doel heeft het goederenverkeer tussen de Lid-Staten te regelen, wel relevant is. (44) Met andere woorden, nationale regelingen die de verhandeling van een produkt in het algemeen - en derhalve ook de import ervan - beperken, kunnen niet op grond daarvan alleen geacht worden de markttoegankelijkheid van geïmporteerde produkten meer te beknotten dan die van nationale produkten; een aanduiding daarvoor kan daarentegen wel gevonden worden in het feit dat de regeling tot doel heeft het goederenverkeer tussen de Lid-Staten, met andere woorden de invoerstromen of -kanalen, voor bepaalde produkten te regelen.
23. Wat nu de inhoudelijke aspecten van de tweede voorwaarde betreft, rijst de vraag wanneer een regeling "rechtens" en "feitelijk" een gelijke invloed heeft op de verhandeling van nationale en geïmporteerde produkten.
Een regeling oefent mijns inziens "rechtens" eenzelfde invloed uit, wanneer zij naar opzet en bewoording gelijk toepasselijk is op nationale en geïmporteerde produkten - waarmee in wezen bedoeld wordt dat zij "zonder onderscheid" toepasselijk is - en dat dit ook zo is wanneer zij in samenhang met andere wettelijke regelingen wordt gezien. (45)
Met het vereiste dat de regeling ook "feitelijk dezelfde invloed heeft", wordt ongetwijfeld bedoeld dat de regeling in feite, dat is qua uitwerking, geen ongelijke behandeling van nationale en geïmporteerde produkten op het vlak van hun toegang tot de markt mag bewerkstelligen. Vraag is evenwel hoe deze uitwerking moet worden onderzocht. Geeft de uitwerking van een nationale regeling in individuele situaties de doorslag ("ligt een situatie voor, of kan men een situatie indenken, waarin de nationale regeling leidt tot een ongelijke behandeling van nationale en geïmporteerde produkten") of is integendeel - naar het voorbeeld van de rechtspraak van het Hof inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen (46) - de globale uitwerking van de regeling maatgevend ("is de nationale regeling globaal genomen van aard om de toegang tot de markt voor geïmporteerde produkten in een belangrijker mate te beperken dan voor nationale produkten")? (47)
Het komt mij voor dat het Hof in de zaken Keck en Mithouard gekozen heeft voor een globale beoordeling, en dus niet voor een beoordeling van individuele gevallen (die dan overigens goeddeels aan de nationale rechter zou moeten worden overgelaten). Immers, alhoewel ik in mijn beide conclusies in die zaken had beklemtoond dat het Franse verbod van wederverkoop met verlies de toegang tot de Franse markt van geïmporteerde produkten in bepaalde gevallen meer zou kunnen hinderen dan de markttoegang van nationale produkten (48), stelde het Hof in zijn arrest zonder meer dat artikel 30 EEG-Verdrag "niet van toepassing is op een nationale wettelijke regeling die wederverkoop met verlies in het algemeen verbiedt". (49) Blijkbaar was het Hof ervan overtuigd dat een nationale regeling als de in geding staande de markttoegang van geïmporteerde produkten globaal genomen niet meer hindert dan die van nationale produkten.
24. Als het Hof inderdaad heeft gekozen voor een globale benadering, valt niet te ontkennen dat het daardoor in een zekere mate is afgeweken van de Dassonville-formule (die het in rechtsoverweging 11 van het arrest nochtans als algemeen uitgangspunt blijft vooropstellen en in rechtsoverweging 16 nog eens nadrukkelijk herhaalt). Er kan immers, althans voor wat betreft "nationale maatregelen die bepaalde verkoopmodaliteiten aan banden leggen of verbieden", niet langer worden aangenomen dat elke nationale maatregel die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren, onder het toepassingsgebied van artikel 30 EG-Verdrag valt. (50)
De vraag rijst dan in welke mate het Hof in het arrest Keck en Mithouard voor andere dan produktvoorschriften, is afgeweken van het Dassonville-criterium en meer bepaaldelijk of het Hof het verbod van artikel 30 EG-Verdrag tot een (ruim opgevat) discriminatieverbod heeft willen herleiden. (51) Die vraag kan niet met zekerheid worden beantwoord: aan de ene kant vermeldt het Hof de Dassonville-formule tot tweemaal toe; aan de andere kant lijkt het Hof haar evenwel, wat betreft de in dat arrest voorliggende nationale maatregel, te vereenzelvigen met een verbod van discriminatie ratione personae (wat de hoedanigheid van de economische operatoren betreft) dan wel ratione materiae (wat de verhandeling van de produkten betreft). Van heel veel belang is de vraag wellicht niet, aangezien - voor zover ik de rechtspraak kan overzien - zowel bij "zonder onderscheid" toepasselijke produktvoorschriften als bij gelijkaardige niet-produktvoorschriften, veruit de meeste - indien niet alle - in de rechtspraak van het Hof aan bod gekomen maatregelen een of andere vorm van "feitelijke discriminatie" inhielden, althans wanneer daaronder verstaan wordt elke extra last die door de onderzochte maatregel aan de import van uit andere Lid-Staten afkomstige produkten wordt opgelegd. (52) Toch valt het niet a priori uit te sluiten dat sommige regelingen, ofschoon zij niet discriminerend zijn in de voormelde ruime betekenis van het woord, alsnog van aard kunnen zijn om, globaal beschouwd, de handel tussen de Lid-Staten op een andere wijze daadwerkelijk of potentieel te belemmeren. (53) Voor alle zekerheid (54) zal ik hierna dan ook nagaan of de voorliggende nationale regeling, steeds globaal beschouwd, rechtens of feitelijk discriminerend is dan wel de intracommunautaire handel op een andere wijze belemmert. (55)
2.3. Toepasselijkheid van de Keck en Mithouard rechtspraak op winkelsluitingsregelingen (en andere nationale regelingen) zonder onderscheid
25. Aan de hand van de hiervoor omschreven draagwijdte van het arrest Keck en Mithouard kan nu worden nagegaan of ook andere nationale regelen dan maatregelen die methoden van verkoopbevordering betreffen, onder de nieuwe in het arrest geformuleerde regelen komen. Inmiddels is dit een uitgemaakte zaak voor regelingen betreffende vormen van reclame: in een arrest van 15 december 1993, in de zaak Huenermund, herneemt het Hof immers, mutatis mutandis, de hierboven (nr. 18) geciteerde rechtsoverwegingen 13 en 16 en 17 van het arrest Keck en Mithouard. Het deed dit in verband met een regeling die het als volgt omschreef:
"Vervolgens moet worden vastgesteld, dat een gedragscode van een beroepsorganisatie, die apotheken verbiedt buiten de apotheek reclame voor para-farmaceutische produkten te maken, niet ertoe strekt, het handelsverkeer tussen de Lid-Staten te regelen. Een dergelijk verbod doet bovendien niet af aan de mogelijkheid van andere marktdeelnemers dan apothekers, reclame voor die produkten te maken." (56) (voorlopige vertaling)
Daarmee is het Hof teruggekomen op de uitspraak die het op 18 mei 1993, nog volledig in de lijn van de vroegere Oosthoek rechtspraak (supra, nr. 16), had gewezen in zaak C-126/91, Yves Rocher. (57)
26. Moet de redenering die het Hof in de arresten Keck en Mithouard en Huenermund heeft gevolgd, eveneens worden toegepast ten aanzien van een nationale regeling als de voorliggende Winkelsluitingswet? Bij een bevestigend antwoord ressorteert een dergelijke nationale regeling, in de mate dat zij de in het arrest Keck en Mithouard gestelde en hiervoor besproken voorwaarden vervult, niet onder het toepassingsgebied van artikel 30 EG-Verdrag. Anders dan het Hof tot nu toe heeft gedaan in onder meer de zondagssluitingszaken (58), moet dan niet langer worden nagegaan of deze regeling gerechtvaardigd is op grond van een dwingend vereiste en van de in verband daarmee toegepaste proportionaliteitsregel.
De nationale regeling die hier ter discussie staat, behoort tot de categorie maatregelen die betrekking hebben op de omstandigheden van tijd en plaats en op de wijze waarop de betrokken goederen aan consumenten mogen worden verkocht. Zij heeft, met andere woorden, betrekking op verkoopsmodaliteiten in de zin van het arrest Keck en Mithouard. Uit de vroeger gegeven beschrijving (supra, nrs. 5-9) blijkt immers dat de betrokken winkelsluitingsregeling het sommige categorieën van kleinhandelaars verbiedt om tijdens bepaalde uren een min of meer beperkt assortiment van produkten te koop aan te bieden, of om dit te doen op de wijze die hen het voordeligst lijkt (door hen ertoe te verplichten via een automaat te verkopen).
27. Ik meen dat een dergelijke regeling wel degelijk onder de nieuwe rechtspraak komt. De reden daarvoor is, dat de regeling geen voorschriften inhoudt aangaande de innerlijke of uiterlijke kenmerken van de betrokken produkten en dat zij dan ook, bij uitvoer van het produkt uit de Lid-Staat waar het rechtmatig werd geproduceerd en in de handel gebracht naar de reglementerende Lid-Staat, geen bijkomende produktie- of distributiekosten zal veroorzaken. Een regeling als de hier voorliggende zal dan ook slechts als een maatregel met gelijke werking in de zin van artikel 30 EG-Verdrag moeten worden aangemerkt als zij niet zou voldoen aan de twee in het arrest Keck en Mithouard genoemde voorwaarden en, zoals hiervoor (nr. 24) gesteld, evenmin andere omstandigheden kunnen worden aangewezen die tot gevolg zouden hebben dat de regeling, globaal genomen, de intracommunautaire handel zou belemmeren.
Terloops wil ik eraan toevoegen dat het voorgaande mijns inziens tot de conclusie leidt dat ook alle andere nationale maatregelen zonder onderscheid in beginsel onder de nieuwe Keck en Mithouard-rechtspraak komen, in zoverre zij, anders dan produktvoorschriften, geen aanpassing in de innerlijke of uiterlijke kenmerken van geïmporteerde produkten noodzakelijk maken. Dit geldt meer bepaaldelijk voor een maatregel als diegene die aan de orde stond in het arrest Cinéthèque van 11 juli 1985 (59), een arrest waarvan wordt aangenomen dat het aan de oorsprong lag van een meer verregaande toepassing van het Dassonville-criterium, over de grenzen van het discriminatiebegrip heen, waardoor meer bepaaldelijk ook (zonder onderscheid toepasselijke) commercialisatieverboden onder dit criterium werden gebracht. (60)
28. Om definitief aan het toepassingsgebied van artikel 30 EG-Verdrag te ontkomen, moet de in geding staande regeling dus in elk geval toepasselijk zijn op alle marktdeelnemers die op het nationale grondgebied actief zijn en zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed hebben op de verhandeling van nationale produkten als op die van produkten uit andere Lid-Staten.
Dit lijkt mij inderdaad het geval te zijn. Wat de eerste voorwaarde betreft, komt het mij voor dat een nationale regeling als de in geding staande geen onderscheid maakt tussen economische operatoren uit de eigen Lid-Staat en die uit andere Lid-Staten, in die zin dat aan de laatsten geen gelijke toegang tot de nationale markt zou zijn verzekerd. Wat de tweede voorwaarde betreft, blijkt geenszins dat een dergelijke regeling - die overigens niet tot doel heeft de intracommunautaire handelsstromen te regelen - globaal genomen "rechtens" of "feitelijk" een andere invloed zou hebben op de verhandeling van produkten uit andere Lid-Staten waardoor de toegang van deze produkten tot de nationale markt zou worden verhinderd of verminderd in vergelijking met die van nationale produkten. Zoals het Hof in het arrest Keck en Mithouard expliciet aangeeft, volstaat daartoe niet de eventualiteit dat de regeling de omvang van de verkoop van produkten in het algemeen, en bijgevolg ook van produkten uit andere Lid-Staten kan beperken (zie supra, nr. 22). Ten slotte zie ik evenmin andere omstandigheden die ertoe kunnen leiden dat de regeling als een maatregel van gelijke werking zou moet worden beschouwd. Noch de in de derde prejudiciële vraag genoemde omstandigheid dat het rendement van één categorie benzinestations (wezenlijk) minder afhankelijk is van de verkoop van andere produkten dan motorbrandstoffen, dan dat van een andere categorie, noch de in de vierde prejudiciële vraag vermelde samenhang met de hierna onderzochte vergunningsregeling voor benzinestations lijken me omstandigheden te zijn die zouden aangeven dat de regeling, globaal genomen, de intracommunautaire handel zou belemmeren.
29. Op grond van het voorgaande concludeer ik dat artikel 30 van het EG-Verdrag aldus moet worden uitgelegd, dat het niet van toepassing is op een nationale winkelsluitingsregeling die, zoals de in geding staande, gelijkelijk van toepassing is op alle economische operatoren (inclusief operatoren uit andere Lid-Staten) die op het nationale grondgebied activiteiten ontplooien, die rechtens en, globaal genomen, ook feitelijk eenzelfde invloed heeft op de verhandeling van nationale produkten en produkten uit andere Lid-Staten en die de intracommunautaire handel, globaal genomen, evenmin op een andere wijze belemmert.
3. Over de verenigbaarheid met de artikelen 3, sub g, 5 en 86 (of 85) EG-Verdrag van de gedifferentieerde toepassing van een nationale winkelsluitingsregeling
30. De Nederlandse winkelsluitingsregeling voorziet in vrijstellingen voor bepaalde categorieën van winkeliers (supra, nrs. 5 e.v.), hetgeen impliceert dat ze niet aan alle winkeliers even zware beperkingen inzake sluiting of verkoopassortiment oplegt. Het Gerechtshof wenst van het Hof te vernemen of zulk een gedifferentieerde toepassing in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht.
De verwijzing, in de eerste prejudiciële vraag, naar artikel 86 in samenhang met de artikelen 3, sub g, en 5 EG-Verdrag, lijkt ingegeven door de bewering van 't Heukske en Boermans als zou de Winkelsluitingswet aan die benzinestations waarvan omzet en winst het minst afhankelijk zijn van de verkoop van andere produkten dan brandstof - namelijk de benzinestations gelegen buiten de bebouwde kom aan auto(snel)wegen - niettemin de ruimste mogelijkheden bieden om zulke andere produkten dan brandstof te koop aan te bieden. Alleen zij mogen immers buiten de normale openingsuren tabak en tabakswaren verkopen over de toonbank. De andere benzinestations mogen dergelijke waren buiten de normale openingsuren enkel via een automaat verkopen, en dit terwijl zij, zo zou moeten blijken uit door 't Heukske en Boermans voorgelegd cijfermateriaal (61), voor hun omzet en winst juist in grotere mate afhankelijk zijn van de verkoop van andere produkten dan brandstof.
31. In verband daarmee suggereren 't Heukske en Boermans dat de Nederlandse wettelijke regeling voor toekenning van vergunningen voor uitbating van benzinestations langs rijkswegen (supra, nrs. 10-12) misbruiken van een (collectieve) machtspositie dan wel kartelafspraken in de hand werkt die de grote oliemaatschappijen in de schoot van de commissie "Benzinestations langs Rijkswegen" zouden maken. Deze maatschappijen zouden de vestigingsplaatsen voor benzinestations langs rijkswegen onder elkaar verdelen, en deze verdeling daarna door de Minister van Economische zaken laten bevestigen.
Op deze suggestie kan het Hof volgens mij niet ingaan. In de voorliggende zaak staat de Nederlandse regeling inzake verplichte winkelsluiting in geding en komt de Nederlandse regeling inzake toekenning van vergunningen voor benzinestations slechts zijdelings aan de orde en zonder dat het Gerechtshof zelf - de hiervoor (in nrs. 10-12 en in dit nummer) vermelde gegevens heb ik gehaald uit de opmerkingen van partijen voor het Hof - het Hof daaromtrent voldoende feitelijke of reglementaire gegevens verschaft om zich over de conformiteit van die regeling met de artikelen 3, sub g, 5 en 86 EG-Verdrag (of 85, dat door de verwijzende rechter niet eens wordt genoemd) te kunnen uitspreken.
32. Blijft de vraag of een winkelsluitingsregeling die aan bepaalde categorieën van economische operatoren verdergaande beperkingen oplegt dan aan andere, verenigbaar is met het communautaire mededingingsrecht. In een hele reeks arresten (62) - het meest recent in de arresten Meng, Reiff en Ohra van 17 november 1993 (63) - heeft het Hof aangegeven volgens welke criteria deze vraag moet worden beantwoord.
De artikelen 85 en 86 EG-Verdrag hebben, aldus het Hof, op zich slechts betrekking op het gedrag van ondernemingen en niet op wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen van de Lid-Staten. Uit de samenhang van de artikelen 85 en 86 met de artikelen 3, sub g en 5 EG-Verdrag leidt het Hof echter af, dat de Lid-Staten geen maatregelen, zelfs niet van wettelijke of bestuursrechtelijke aard, mogen nemen of handhaven die het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken. Reeds in het arrest INNO van 16 november 1977 overwoog het Hof in dat verband:
"dat het door het Verdrag beoogde stelsel van de ene markt enerzijds elke nationale regeling uitsluit die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel belemmert;
dat anderzijds de in artikel 3, sub f, vermelde doelstelling wordt uitgewerkt in verscheidene verdragsbepalingen betreffende de mededingingsregels, onder meer in artikel 86 (...);
dat de Lid-Staten ingevolge artikel 5, tweede alinea, EEG-Verdrag zich hebben te onthouden van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van het Verdrag in gevaar kunnen brengen;
dat mitsdien, ofschoon artikel 86 zich tot de ondernemingen richt, het Verdrag toch ook de Lid-Staten de verplichting oplegt geen maatregelen te nemen of te handhaven welke die bepaling haar nuttig effect kunnen ontnemen;
(...)
dat in alle geval artikel 86 het misbruik maken van een machtspositie door een of meer ondernemingen verbiedt, zelfs al zou een dergelijk misbruik door een nationale wettelijke bepaling in de hand worden gewerkt". (64)
In latere arresten (65) specifieerde het Hof dat het de Lid-Staten met name verboden is, de totstandkoming van met artikel 85 EG-Verdrag strijdige afspraken of met artikel 86 EG-Verdrag strijdige machtsposities op te leggen of te begunstigen, of de werking van zulke afspraken of machtsposities te versterken. Het is de Lid-Staten eveneens verboden aan hun eigen wettelijke regeling het overheidskarakter te ontnemen door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied over te dragen aan particuliere ondernemingen.
In de hiernavolgende paragrafen zal ik de door het Hof uitgewerkte criteria toepassen op de voorliggende zaak.
33. 't Heukske en Boermans hebben hun suggestie, als zouden de grote oliemaatschappijen in Nederland een (collectieve) machtspositie innemen en er misbruik van maken of kartelafspraken sluiten, erg vaag geformuleerd (de beschuldiging blijft grotendeels onuitgesproken) en hebben, ter staving van deze suggestie, zelfs geen begin van bewijs aangebracht. Het Gerechtshof maakt in het geheel geen melding van mogelijk kartelafspraken of machtsposities. In die omstandigheden is er geen aanleiding om te besluiten dat een Lid-Staat als Nederland door het uitvaardigen van een winkelsluitingsregeling als de in geding staande, in strijd met de artikelen 85 en 86 EG-Verdrag vooraf bestaande kartelafspraken of machtsposities zou hebben versterkt, of de totstandkoming van dergelijke afspraken of machtsposities zou hebben opgelegd of begunstigd.
In dat verband dient trouwens gewezen op de restrictieve wijze waarop het Hof in de arresten Meng, Reiff en Ohra (66), de noties "versterken", respectievelijk "opleggen of begunstigen" heeft ingevuld. Inzake het begrip "versterken" stelde het Hof in het arrest Meng:
"Een op een bepaalde verzekeringssector toepasselijke wettelijke regeling kan slechts worden geacht de werking van een reeds bestaande mededingingsregeling te versterken, indien zij zich ertoe beperkt de elementen van een tussen de marktdeelnemers in die sector tot stand gekomen mededingingsregeling over te nemen" (eigen cursivering). (67) (voorlopige vertaling)
Aangaande de begrippen "opleggen" en "begunstigen" oordeelde het Hof in Ohra:
"Dienaangaande moet allereerst worden vastgesteld, dat de Nederlandse regeling inzake het assurantiebemiddelingsbedrijf het tot stand komen van onwettige afspraken tussen verzekeringstussenpersonen oplegt noch begunstigt, aangezien het daarin neergelegde verbod op zich al voldoende is" (eigen cursivering). (68)
34. Geen van de gedingpartijen heeft aangetoond, of zelfs maar aangevoerd, dat de Winkelsluitingswet zich zou beperken tot de bevestiging van vooraf bestaande afspraken of misbruiken van machtsposities, of dat de erin opgenomen verbodsbepalingen niet zouden volstaan om het door de wet beoogde doel te bereiken. Deze wettelijke regeling kan dan ook niet geacht worden mededingingsbeperkende praktijken van ondernemingen te versterken, te begunstigen of op te leggen in de zin die het Hof in de arresten Meng, Reiff en Ohra aan deze begrippen heeft toegekend.
Van de Nederlandse winkelsluitingsregeling, die zelf alle voor haar uitvoering vereiste gebods- en verbodsbepalingen bevat, kan ten slotte evenmin worden beweerd dat ze de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten aan particuliere ondernemingen zou overdragen. (69)
Op grond van het voorgaande besluit ik dat een nationale winkelsluitingsregeling die in een vrijstelling voorziet voor bepaalde categorieën winkeliers, in omstandigheden zoals die in dit geding voorliggen, geen afbreuk doet aan het nuttige effect van de verbodsbepalingen van de artikelen 85 en 86 EG-Verdrag.
35. Ik wil hier nog het volgende aan toevoegen. Ook in de zondagssluitingszaken die leidden tot 's Hofs (hoger geciteerde (70)) arresten van 23 november 1989 en 16 december 1992 werd geargumenteerd dat winkelsluitingsregelen waarvan de inhoud of de toepassing bepaalde rechtssubjecten of bepaalde regio' s benadeelt, strijdig zijn met het gemeenschapsrecht. In mijn conclusie bij de arresten van 16 december 1992 heb ik mij veroorloofd op te merken (71):
"Ofschoon ik aanneem dat de vraag naar de communautaire rechtvaardiging van een nationale regeling dient te geschieden met inachtneming van de intrinsieke kenmerken van die regelingen en de feitelijke toepassing ervan, kunnen bezwaren gehaald uit de zogenaamde ongelijke of inconsistente toepassing van de regeling binnen eenzelfde Lid-Staat wellicht een klachtgrond opleveren naar nationaal recht maar - zolang er geen sprake is van willekeurige discriminatie of verkapte beperking van de handel tussen de Lid-Staten - niet onder gemeenschapsrecht." (72)
Het komt me voor dat ook in de voorliggende zaak niet op voldoende wijze werd aangetoond dat het verschil in behandeling tussen verschillende categorieën benzinestations van aard is om de handel tussen de Lid-Staten ongunstig te beïnvloeden. 't Heukske en Boermans beweren weliswaar dat het door de winkelsluitingsregeling gecreëerde verschil in behandeling tussen benzinestations reëel is - in die zin dat het een meer dan minieme invloed heeft op de respectieve omzet- en winstcijfers van deze benzinestations (73) - maar ook daaruit blijkt niet dat dit verschil in behandeling een ongunstige beïnvloeding van de interstatenhandel tot gevolg zou hebben in de zin van de artikelen 85, lid 1, of 86 EG-Verdrag.
Conclusie
36. Concluderend geef ik het Hof in overweging als volgt te antwoorden op de prejudiciële vragen van het Gerechtshof te 's Hertogenbosch:
"1) Artikel 30 van het EG-Verdrag moet aldus worden uitgelegd, dat het niet van toepassing is op een nationale winkelsluitingsregeling die, zoals de in geding staande, gelijkelijk van toepassing is op alle economische operatoren (inclusief operatoren uit andere Lid-Staten) die op het nationale grondgebied activiteiten ontplooien, die rechtens en, globaal genomen, ook feitelijk eenzelfde invloed heeft op de verhandeling van nationale produkten en produkten uit andere Lid-Staten en die de intracommunautaire handel, globaal genomen, evenmin op een andere wijze belemmert.
2) Een nationale winkelsluitingsregeling die in een vrijstelling voorziet voor bepaalde categorieën winkeliers doet, in omstandigheden zoals die in dit geding voorliggen, geen afbreuk aan het nuttige effect van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag."
(*) Oorspronkelijke taal: Nederlands.
(1) - Zie over inhoud, voorgeschiedenis en recente wijzigingen van de Winkelsluitingswet: M.R. Mok, De winkeldeur op een kier , Sociaal-economische wetgeving, 1993, blz. 30-39.
(2) - Artikel 3, sub g, EG-Verdrag beantwoordt aan het in de prejudiciële vraagstelling genoemde artikel 3, sub f, EEG-Verdrag.
(3) - Artikel 1, lid 1, van de Winkelsluitingswet definieert een winkel als een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte, waarin goederen aan particulieren plegen te worden verkocht, niet zijnde een ruimte welke onderdeel is van een vervoermiddel .
(4) - Sinds 1 januari 1993 is de regeling gewijzigd: er geldt nu een maximum van 55 openingsuren per week, winkels mogen van maandag tot vrijdag geopend zijn tussen 6.00 en 18.30 uur en op zaterdag tussen 6.00 en 18.00 uur. De verplichte zondagssluiting blijft onverkort van kracht.
(5) - Besluit houdende uitvoering van artikel 10, derde lid, van de Winkelsluitingswet 1976.
(6) - Op basis van dit besluit kunnen gemeenten bij voorbeeld individuele ontheffingen toestaan aan avondwinkels .
(7) - De verkoop in musea werd niet aan een assortimentsbeperking onderworpen, volgens de Nederlandse regering omdat de verkoop van goederen daar slechts bijzaak is. Ook het verkoopassortiment van apotheken werd niet beperkt. Men ging er immers vanuit dat de verkoop van medicijnen daar hoe dan ook centraal staat. Bovendien werken apotheken met een openingsschema, zodat ze slechts in beperkte mate gebruik maken van de mogelijkheid die de wet hen biedt om buiten de normale uren geopend te zijn. De verkoop van dagbladen en tijdschriften ten slotte is slechts vrijgesteld op voorwaarde dat de winkel in kwestie deze produkten uitsluitend dan wel in hoofdzaak verkoopt.
(8) - Stb. 1988, blz. 593. Dit besluit trad krachtens zijn artikel II in werking op 1 januari 1989, al gold er na die datum een overgangsperiode van twee jaar. Het is onbetwist dat dit geding betrekking heeft op de definitieve regeling, zoals die gold met ingang van 1 januari 1991.
(9) - Vóór de wijziging bij besluit van 13 december 1988, werd niet even precies opgesomd welk assortiment goederen gedurende 24 uur in benzinestations mocht worden verkocht. In haar schriftelijke opmerkingen voor het Hof motiveert de Nederlandse regering de wetswijziging als volgt: Het assortiment goederen dat ook 's avonds en op zondag bij benzinestations verkocht werd, werd in de praktijk echter steeds groter. Dit leidde tot begrijpelijke klachten over oneerlijke concurrentie van onder andere de levensmiddelenbranche en tabakswinkeliers, hetgeen vervolgens leidde tot een aanpassing van de betrokken regeling.
(10) - Door het Gerechtshof en door 't Heukske en Boermans worden deze benzinestations aangeduid als benzinestations langs Rijkswegen . De Nederlandse regering beklemtoont echter terecht dat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen rijkswegen en andere wegen .
(11) - Met de oude situatie doelt de Nederlandse regering klaarblijkelijk op de situatie vóór de inwerkingtreding, op 1 januari 1991, van het besluit van 13 december 1988.
(12) - In tegenstelling tot de Winkelsluitingswet en haar uitvoeringsbesluiten (supra, voetnoot 10) hanteert de wettelijke regeling inzake toekenning van vergunningen aan benzinestations dus wel het criterium rijkswegen - andere wegen .
(13) - Zie artikel 5, laatste alinea, van de Regels ten aanzien van de uitgifte en exploitatie van benzinestations langs Rijkswegen: De Commissie doet binnen redelijke termijn een met redenen omkleed voorstel tot onderlinge verdeling van de beschikbare vestigingsplaats aan de Minister van Economische Zaken. Indien deze zich met dit voorstel kan verenigen brengt hij dienovereenkomstig advies uit aan het (sic) Minister van Verkeer en Waterstaat, die zorgdraagt voor de afgifte van de op grond van het Rijkswegenreglement te verlenen vergunningen. (...) Indien de Minister van Economische Zaken met het voorstel van de Commissie niet accoord kan gaan treedt hij in nader overleg met de Commissie.
(14) - Geen enkele gedingpartij geeft aan wie er precies in deze commissie zetelt. De benzinemaatschappijen zijn alleszins vertegenwoordigd, zo blijkt uit de prejudiciële vraagstelling. Overigens merkt de Nederlandse regering op dat het door de Commissie uitgebrachte advies (...) steeds de instemming van alle betrokken maatschappijen (heeft) gehad .
(15) - Krachtens artikel 4, sub d, van een Bekendmaking van 7 november 1972.
(16) - Omgekeerd dient de vergunninghouder de exploitant te vergoeden voor hetgeen er minder wordt verkocht dan vooraf afgesproken.
(17) - Zaak C-145/88, B & Q I, Jurispr. 1989, blz. 3851, dictum. Zie ook de arresten Conforama en Marchandise van 28 februari 1991 (zaken C-312/89 en C-332/89, Jurispr. 1991, blz. I-997 resp. I-1027) waarin het Hof oordeelde dat het in artikel 30 EEG-Verdrag vervatte verbod niet geldt voor een nationale regeling die tewerkstelling van loontrekkenden op zondag respectievelijk op zondagmiddag na 12 uur verbood.
(18) - Zaak C-304/90, Payless DIY e.a., Jurispr. 1992, blz. I-6493; zaak C-169/91, B & Q II, Jurispr. 1992, blz. I-6635. In zaak C-306/88, Anders, Jurispr. 1992, blz. I-6457 oordeelde het Hof dat op de gestelde vragen niet behoeft te worden geantwoord .
(19) - Arrest B & Q II, r.o. 9 en 10.
(20) - Arrest B & Q II, r.o. 11.
(21) - Gevoegde zaken C-267/91 en C-268/91, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie.
(22) - Arrest van 11 juli 1974, zaak 8/74, Dassonville, Jurispr. 1974, blz. 837, r.o. 5.
(23) - De uitdrukking maatregelen zonder onderscheid is te verkiezen boven niet-discriminerende maatregelen omdat deze laatste maatregelen, naar verder zal blijken (nr. 23), toch nog wegens hun discriminerende uitwerking onder het verbod van artikel 30 kunnen vallen.
(24) - Arrest van 20 februari 1979, zaak 120/78, Rewe-Zentral, Jurispr. 1979, blz. 649, r.o. 8. Dat deze mogelijkheid tot rechtvaardiging niet openstaat voor discriminerende maatregelen, werd niet uitdrukkelijk gesteld in dit arrest, maar wel in bij voorbeeld het arrest van 17 juni 1981, zaak 113/80, Commissie/Ierland, Jurispr. 1981, blz. 1625, r.o. 11.
(25) - Bekende voorbeelden uit een recent verleden zijn: arresten van 12 maart 1987, zaak 178/84, Commissie/Duitsland, Jurispr 1987, blz. 1227 ( Reinheitsgebot voor bier); 23 februari 1988, Commissie/Frankrijk, zaak 216/84, Jurispr. 1988, blz. 793 (verbod op verhandeling van surrogaten van melkpoeder en gecondenseerde melk); 14 juli 1988, zaken 407/85 en 90/86, 3 Glocken en Zoni, Jurispr. 1988, blz. 4233 respectievelijk 4285 (verplichting om enkel harde tarwe te gebruiken bij de vervaardiging van deegwaren); 2 februari 1989, Commissie/Duitsland, zaak 274/87, Jurispr. 1989, blz. 229 (verbod tot verhandeling van vlees dat andere bestanddelen dan vlees bevat).
(26) - Arrest Keck en Mithouard, r.o. 15. Deze formule werd blijkbaar ingegeven door artikel 3 van richtlijn 50/70/EEG van de Commissie van 22 december 1969 gebaseerd op de bepalingen van artikel 33, lid 7, houdende opheffing van de maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen, niet bedoeld in andere krachtens het EEG-Verdrag vastgestelde bepalingen (PB 1970, nr. L 13, blz. 29). Krachtens die bepaling heeft richtlijn 50/70/EEG betrekking op de maatregelen die een regeling inhouden voor het in de handel brengen van produkten en met name betrekking hebben op de vorm, de afmetingen, het gewicht, de samenstelling, de presentatie, de identificatie en de verpakking, welke maatregelen zonder onderscheid van toepassing zijn op nationale en op ingevoerde produkten, en waarvan de invloed op het vrije goederenverkeer meer beperkend is dan hetgeen in het kader van een handelsregeling is beoogd . Het Hof heeft herhaaldelijk verwezen naar artikel 3: zie onder meer arresten van 23 november 1971, zaak 62/70, Bock, Jurispr. 1971, blz. 897, r.o. 17; 30 april 1974, zaak 155/73, Sacchi, Jurispr. 1974, blz. 409, r.o. 8; 31 maart 1982, zaak 75/81, Blesgen, Jurispr. 1982, blz. 1211, r.o. 8; in zaak C-169/91, B & Q I, r.o. 15.
(27) - Arrest van 15 december 1982, zaak 268/81, Jurispr. 1982, blz. 4575, r.o. 15.
(28) - Andere arresten over nationale maatregelen die, zonder onderscheid, vormen van reclame verbieden of beperken, zijn bij voorbeeld: arresten van 7 maart 1990, zaak C-362/88, GB-INNO-BM, Jurispr. 1990, blz. I-667 (verbod om prijs vóór promotie aan te duiden); 12 december 1990, zaak C-241/89, SARPP, Jurispr. 1990, blz. I-4695 (verbod om in reclame voor synthetische zoetstoffen een vermelding op te nemen die aan het woord sucre doet denken); 25 juli 1991, gevoegde zaken C-1/90 en C-176/90, Aragonesa de Publicidad Exterior en Publivía, Jurispr. 1991, blz. I-4151 (verbod op reclame voor hoogalcoholische dranken); 18 mei 1993, zaak C-126/91, Yves Rocher, Jurispr. 1993, blz. I-2361 (verbod op reclame die de actuele prijs vergelijkt met een vroeger, door dezelfde economische operator gehanteerde prijs). Voorbeelden van arresten die, zoals het arrest Keck en Mithouard, handelen over nationale maatregelen zonder onderscheid die verkoopmethoden beperken, zijn: arresten van 16 mei 1989, zaak 382/87, Buet, Jurispr. 1989, blz. 1235 (colportage); 30 april 1991, zaak C-239/90, Boscher, Jurispr. 1991, blz. I-2023 (verplichting tot inschrijving in het handelsregister bij openbare verkoop). Rechtsoverweging 15 van het arrest Oosthoek werd ten slotte ook bevestigd in de arresten van 21 maart 1991, zaak C-369/88, Delattre, Jurispr. 1991, blz. I-1487, r.o. 50 (verkoopmonopolie apothekers) en 21 maart 1991, zaak C-60/89, Monteil en Samanni, Jurispr. 1991, blz. I-1547, r.o. 37 (idem).
(29) - Ik spreek hier over verkoop of verhandeling omdat produkten ook via, bij voorbeeld, leasing kunnen worden verdeeld. Zie K. J. M. Mortelmans, Artikel 30 EG. Verduidelijking van de Dassonville-formule en van de Cassis de Dijon-rechtspraak (noot onder het arrest Keck en Mithouard), Sociaal-Economische Wetgeving, 1994, blz. 115, op blz. 122.
(30) - Zie bij voorbeeld arrest van 11 juli 1985, gevoegde zaken 60/81 en 61/81, Cinéthèque, Jurispr. 1985, blz. 2605 (tijdelijk verbod op verspreiding van videobanden en beeldplaten).
(31) - Zie bij voorbeeld arrest van 30 november 1983, zaak 277/82, Van Bennekom, Jurispr. 1983, blz. 3883 (verbod op de verhandeling van vitaminen zonder voorafgaande registratie).
(32) - Zie onder meer arresten van 13 december 1991, zaak C-18/88, GB-INNO-BM, Jurispr. 1991, blz. I-5941 (goedkeuringsprocedure van telefoontoestellen zonder dat beroep in rechte mogelijk is); 27 oktober 1993, gevoegde zaken C-46/90 en C-93/91, Lagauche, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie (goedkeuring van toestellen voor radiocommunicatie).
(33) - In het arrest van 30 oktober 1974, zaak 190/73, van Haaster, Jurispr. 1974, blz. 1123, r.o. 17, oordeelde het Hof dat een nationale ordening die produktiecontingentering beoogt, het handelsverkeer binnen de Gemeenschap potentieel ongunstig beïnvloedt, en bijgevolg moet worden beschouwd als een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking. In een arrest van 25 november 1986, zaak 148/85, Forest, Jurispr. 1986, blz. 3449, oordeelde het Hof dat een nationale regeling tot contingentering van de meelproduktie, die evenzeer gold voor het malen van binnenlandse als van ingevoerde tarwe, de handel tussen Lid-Staten niet beïnvloedde en derhalve niet strijdig was met artikel 30 EG-Verdrag.
(34) - Zie met name de zondagssluitingszaken, supra, voetnoten 17 en 18.
(35) - Zie recent het arrest van 25 mei 1993, zaak C-271/92, LPO, Jurispr. 1993, blz. I-2899 (regeling die de verkoop van bepaalde - nationale en geïmporteerde - optische produkten voorbehoudt aan houders van het diploma van opticien-brillenverkoper).
(36) - Volgens het Hof kan een nationale prijsregeling die zonder onderscheid van toepassing is op binnenlandse en ingevoerde produkten strijdig zijn met artikel 30 EG-Verdrag indien ze tot gevolg heeft dat ingevoerde produkten niet met winst kunnen worden verkocht (te lage maximumprijs) of hun uit lagere kostprijzen voortvloeiende concurrentievoordeel teniet zien gaan (te hoge minimumprijs). Zie onder meer arresten van 26 februari 1976, zaak 65/75, Tasca, Jurispr. 1976, blz. 291, r.o. 27; 24 januari 1978, zaak 82/77, Van Tiggele, Jurispr. 1978, blz. 25, r.o. 14; 7 mei 1991, zaak C-287/89, Commissie/België, Jurispr. 1991, blz. I-2233, r.o. 17.
(37) - In deze rechtsoverweging 16 heb ik de woorden alle marktdeelnemers tussen haakjes geplaatst omdat blijkt uit de Franse versie van het arrest - Frans was de procestaal - dat daarmee bedoeld wordt alle betrokken operatoren : zie verder, nr. 22 en voetnoot 41.
(38) - Zie bij voorbeeld arresten van 14 juli 1981, zaak 155/80, Oebel, Jurispr. 1981, blz. 1993 (verbod van nachtarbeid in bakkerijen); 31 maart 1982, zaak 75/81, Blesgen, Jurispr. 1982, blz. 1211 (beperkingen op verhandeling van sterke dranken); 11 juli 1990, zaak C-23/89, Quietlynn, Jurispr. 1990, blz. I-3059 (verbod op verkoop van seksartikelen in winkels zonder vergunning).
(39) - In de eerste voorlopige Nederlandse versie van het arrest Keck en Mithouard stond de term verkoopmethoden ; in een latere, nog steeds voorlopige versie werd hij veranderd in verkoopmodaliteiten om de Nederlandse versie beter in overeenstemming te brengen met de andere taalversies, in het bijzonder de proceduretaal Frans.
(40) - Vergelijk, in verband met onder artikel 59 EG-Verdrag komende dienstverrichtingen, het arrest van 3 februari 1982, gevoegde zaken 62/81 en 63/81, Seco, Jurispr. 1982, blz. 223, r.o. 9: Onder deze omstandigheden betekent de regeling van de Staat waar de dienst wordt verricht economisch immers een extra last voor in een andere Lid-Staat gevestigde werkgevers, die zwaarder worden belast dan op nationaal grondgebied gevestigde dienstverleners.
(41) - Zie advocaat-generaal Tesauro in nummer 22 van zijn conclusie in de hierna, in voetnoot 56, geciteerde Huenermund-zaak: Het moge dan zo zijn, dat het verbod om een bepaalde verkoopmethode toe te passen - bij voorbeeld huis-aan-huisverkoop - ingevoerde produkten niet benadeelt, even zo min als het de toegang tot de markt voor de produkten als zodanig niet moeilijker maakt; het is echter wel zo, dat de belanghebbende marktdeelnemer zich door een dergelijk verbod gedwongen kan zien een in de Lid-Staat van oorsprong wettig toegepaste verkoopstrategie zo te wijzigen, dat de toegang tot de markt van de staat waar het verbod geldt, minder aantrekkelijk wordt, waardoor in zoverre een belemmering voor het intracommunautaire goederenverkeer ontstaat. (voorlopige vertaling)
(42) - In de voorlopige Nederlandse vertaling van het arrest wordt tous les opérateurs concernés weergegeven als alle marktdeelnemers . Alle betrokken operatoren lijkt me niet alleen beter aan te sluiten bij de Franse versie, maar ook duidelijker aan te geven dat alleen operatoren die intracommunautair bedrijvig zijn en alleen marktdeelnemers (aan aanbod- of vraagzijde) die professionele activiteiten ontplooien, worden bedoeld.
(43) - Vanzelfsprekend staat het niet aan het Hof om te oordelen of dergelijke differentiëring eventueel een nationaalrechtelijk gelijkheidsbeginsel zou kunnen schenden.
(44) - Het criterium is reeds terug te vinden in het arrest Cinéthèque, supra, voetnoot 30, r.o. 21.
(45) - In onderhavige zaak beweren 't Heukske en Boermans onder meer dat de winkelsluitingsregeling in elk geval discriminerend is wanneer zij in samenhang met de vergunningsregeling voor benzinestations wordt bekeken (zie infra, nr. 31).
(46) - Zie, meest recent, het arrest van 24 februari 1994, zaak C-343/92, Roks, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, r.o. 33 en punt 3 van het dictum.
(47) - Vergelijk ook, in verband met het vrij dienstenverkeer het arrest van 24 oktober 1978, zaak 15/78, Koestler, Jurispr. 1978, blz. 1971, r.o. 6 in samenhang met r.o. 4.
(48) - De reden daarvoor is dat importeurs die produkten vanuit een andere Lid-Staat in Frankrijk willen lanceren, wel met het verbod hebben af te rekenen terwijl nationale fabrikanten die concurrerende produkten in Frankrijk verkopen, geen rekening moeten houden met het verbod. Zie conclusie van 18 november 1992, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, nr. 5 en conclusie van 28 april 1993, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, nr. 9.
(49) - Rechtsoverweging 18 en dictum.
(50) - Voordien was zulks wel degelijk het geval: nog in het arrest Yves Rocher (supra, voetnoot 28) verwierp het Hof het argument als zou artikel 30 EG-Verdrag niet van toepassing zijn op nationale maatregelen die slechts een geringe belemmering van het vrije goederenverkeer veroorzaken (r.o. 20). Het Hof oordeelde toen nog dat artikel 30 EG-Verdrag tussen de maatregelen die als maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen kunnen worden aangemerkt, geen onderscheid aanbrengt naargelang van de intensiteit van hun gevolgen voor het intracommunautaire handelsverkeer (r.o. 21) en verwierp aldus de toepassing van een de minimis-regel.
(51) - Het gevolg daarvan lijkt te zijn dat regelingen (andere dan produktvoorschriften) die dan, uitsluitend wegens hun discriminerend karakter, onder het verbod van artikel 30 EG-Verdrag komen, voortaan nog slechts op grond van één van de in artikel 36 EG-Verdrag limitatief opgesomde redenen kunnen worden gerechtvaardigd en niet meer, bij toepassing van de rule of reason , op grond van een dwingend vereiste.
(52) - In de Dassonville-zaak zelf ging het over een wetgeving - waarschijnlijk te definiëren als een produktvoorschrift, aangezien de wetgeving ertoe strekte de echtheid van de benaming van oorsprong van whisky te garanderen - die tot gevolg had dat importeurs die Schotse whisky via een andere Lid-Staat naar België importeerden minder gemakkelijk het door de nationale wetgeving voorgeschreven certificaat van echtheid konden verkrijgen dan importeurs die de whisky rechtstreeks uit het land van oorsprong betrokken, met andere woorden het ging daar over een feitelijke discriminatie tussen geïmporteerde produkten (niet tussen nationale en geïmporteerde produkten).
(53) - Neemt men dit aan, dan heeft het arrest Keck en Mithouard voor nationale regelingen, andere dan produktvoorschriften (voor dewelke de Dassonville-rechtspraak onverminderd geldt om de hiervoor, in nr. 20, genoemde reden), in wezen een omkering van de bewijslast bewerkstelligd. Inderdaad, terwijl dergelijke regelingen vroeger prima facie onder het verbod van artikel 30 EG-Verdrag kwamen maar daaraan via toepassing van de rule of reason konden ontsnappen, zou nu gelden dat ze prima facie niet onder het verbod van artikel 30 EG-Verdrag komen, tenzij wordt aangetoond dat er, globaal genomen, een discriminerende werking, of - als men de hierboven in de tekst gemaakte aanvulling aanvaardt - een andere (daadwerkelijke of potentiële) belemmering van de intracommunautaire handel van uitgaat.
(54) - Zo het arrest Keck en Mithouard meer bewerkstelligd heeft dan een loutere omkering van bewijslast voor niet-produktvoorschriften (zie vorige voetnoot) en meer bepaaldelijk het Dassonville-criterium voor die voorschriften heeft herleid tot een ruim opgevat discriminatieverbod, dan dient het Hof dit mijns inziens duidelijk aan te geven in zijn arrest in voorliggende zaak.
(55) - Bij het onderzoek naar de precieze draagwijdte die voortaan aan het Dassonville-criterium toekomt, mag de weerslag van dat criterium op de in de artikelen 59, 48 en 52 EG-Verdrag vervatte verboden niet uit het oog worden verloren. Bij toepassing van die verboden hanteert het Hof recent immers eveneens een ruime Dassonville-achtige formule. Meer bepaaldelijk in verband met in de onderscheiden Lid-Staten gereglementeerde diensten, zoals financiële diensten, kunnen gelijkaardige problemen rijzen als deze opgeworpen door produktvoorschriften (zie bij voorbeeld het één maand vóór het arrest Cassis de Dijon gewezen arrest Van Wesemael, van 18 januari 1979, gevoegde zaken 110/78 en 111/78, Jurispr. 1979, blz. 35).
(56) - Zaak C-292/92, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, r.o. 19.
(57) - Supra, noot 50.
(58) - Zie inzake de rechtvaardiging supra, nr. 13. Inzake de proportionaliteitstoets, zie arrest B & Q II, r.o. 12-16.
(59) - Arrest geciteerd in voetnoot 29.
(60) - Zie Waelbroeck, M., Le rôle de la Cour de Justice dont la mise en oeuvre de l' Acte unique européen , Cahiers de droit européen, 1989, blz. 41 e.v., op blz. 51-53 evenals mijn conclusie in de zaak B & Q I geciteerd in voetnoot 17, nr. 18 en volgende. Het arrest Cinéthèque werd gewezen tegen het advies in van advocaat-generaal Slynn, die er in zijn conclusie, op blz. 2611 en 2612 nadrukkelijk op gewezen had, dat de betrokken regeling ingevoerde en binnenlandse produkten in generlei opzicht verschillend behandelde. Dit laatste betekent dat die regeling, onder de nieuwe rechtspraak, in elk geval zou voldoen aan de tweede in Keck en Mithouard genoemde mits -voorwaarde.
(61) - Ter zitting heeft de vertegenwoordiger van de Nederlandse regering de representativiteit van dit cijfermateriaal betwist.
(62) - Arresten van 16 november 1977, zaak 13/77, INNO, Jurispr. 1977, blz. 2115, r.o. 28-34; 10 januari 1985, zaak 229/83, Leclerc, Jurispr. 1985, blz. 1, r.o. 14; 29 januari 1985, zaak 231/83, Cullet, Jurispr. 1985, blz. 305, r.o. 10; 30 april 1986, gevoegde zaken 209/84-213/84, Asjes, Jurispr. 1986, blz. 1425, r.o. 71; 1 oktober 1987, zaak 311/85, Vereniging van Vlaamse Reisbureaus, Jurispr. 1987, blz. 3801, r.o. 10; 3 december 1987, zaak 136/86, Aubert, Jurispr. 1987, blz. 4789, r.o. 23; 14 juli 1988, zaak 254/87, L' Aigle distribution ( vaste boekenprijs ), Jurispr. 1988, blz. 4457, r.o. 10; 21 september 1988, zaak 267/86, Van Eycke, Jurispr. 1988, blz. 4769, r.o. 16; arrest Marchandise, r.o. 22.
(63) - Zaken C-2/91, C-185/91 en C-245/91, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie.
(64) - Arrest INNO, r.o. 28-31 en 34.
(65) - Sporen hiervan vindt men reeds in het arrest Leclerc.
(66) - Deze arresten spitsen zich toe op artikel 85 EG-Verdrag, maar ik zie geen enkele reden waarom de erin gehuldigde principes mutatis mutandis niet ook op artikel 86 EG-Verdrag van toepassing zouden zijn.
(67) - Arrest Meng, r.o. 19.
(68) - Arrest Ohra, r.o. 11.
(69) - Vergelijk het arrest Ohra, r.o. 13.
(70) - Supra, voetnoten 17 en 18.
(71) - Onder verwijzing naar mijn conclusie in B & Q I, Jurispr. 1989, blz. 3883, nr. 32. Zie ook nr. 18 van mijn conclusie bij de arresten Conforama en Marchandise, supra, voetnoot 17.
(72) - Randnr. 33, Jurispr. 1992, blz. I-6484. Het Hof ging op dit punt niet nader in.
(73) - Ik ben er niet van overtuigd dat deze bewering steun vindt in de feiten. Blijkens grafieken die 't Heukske en Boermans bij het Hof hebben ingediend, worden de omzet- en winstcijfers van benzinestations niet voor meer dan één derde door de verkoop van andere produkten dan brandstoffen bepaald. Slechts een deel van dit derde deel beslaat weggebonden produkten, terwijl opnieuw slechts een deel van die weggebonden produkten bestaat uit tabaksprodukten. Van die tabaksprodukten wordt dan nog enkel een deel buiten de normale openingsuren verkocht. Enkel op dat deel, een fractie dus van de totale verkoop van benzinestations, heeft de door 't Heukske en Boermans gewraakte ongelijkheid in behandeling betrekking, en dan nog gaat het over een relatief geringe ongelijkheid in behandeling: sommige benzinestations mogen over de toonbank verkopen terwijl andere verplicht zijn om via een automaat te verkopen.