EUROPESE COMMISSIE
Brussel, 26.7.2019
COM(2019) 355 final
VERSLAG VAN DE COMMISSIE AAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD
ter beoordeling van de mate waarin de lidstaten de noodzakelijke maatregelen hebben genomen om te voldoen aan Kaderbesluit 2003/568/JBZ van de Raad van 22 juli 2003 inzake de bestrijding van corruptie in de privé-sector
Inleiding
1.1.Achtergrond
1.1.1. Werkingssfeer van het kaderbesluit en reikwijdte van het verslag
Kaderbesluit 2003/568/JBZ van 22 juli 2003 inzake de bestrijding van corruptie in de privé-sector 1 (hierna “het kaderbesluit” genoemd) beoogt te verzekeren dat:
·zowel actieve als passieve corruptie in de privésector in alle lidstaten van de EU strafbaar is;
·ook rechtspersonen (dat wil zeggen ondernemingen, niet-gouvernementele organisaties of instellingen) voor deze delicten aansprakelijk kunnen worden gesteld en
·de opgelegde straffen doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.
Artikel 2 is van toepassing op “zakelijke activiteiten in al dan niet op winst gerichte entiteiten”, zodat de werkingssfeer van het kaderbesluit beperkt is tot corruptie door personen uit de privésector.
Volgens het kaderbesluit moeten de lidstaten twee soorten gedragingen strafbaar stellen:
– gedragingen waarbij aan een persoon in de privésector een niet-gerechtvaardigd voordeel wordt beloofd, aangeboden of verstrekt, in ruil voor het verrichten of nalaten door die persoon van een handeling, waarbij die persoon zijn plicht verzuimt;
– gedragingen waarbij een persoon die werkt in de privésector een niet-gerechtvaardigd voordeel vraagt of aanneemt, in ruil voor het verrichten of nalaten van een handeling, waarbij hij zijn plicht verzuimt.
Krachtens artikel 9, lid 1, van het kaderbesluit dienden de lidstaten de nodige maatregelen te treffen om de naleving ervan uiterlijk op 22 juli 2005 te waarborgen. In artikel 9, lid 2, is bepaald dat de lidstaten aan de Raad en de Commissie de tekst moeten meedelen van de bepalingen waarmee zij hun verplichtingen uit hoofde van het kaderbesluit in hun nationaal recht omzetten.
Nadat het aanvankelijk wel gebonden was door het kaderbesluit, heeft het Verenigd Koninkrijk op 1 september 2014 op grond van artikel 10, lid 4, van het aan de Verdragen gehechte Protocol 36 2 besloten om het niet langer om te zetten in nationaal recht. Het onderhavige verslag heeft daarom geen betrekking op het Verenigd Koninkrijk.
1.1.2. Doel van dit uitvoeringsverslag
Met het Verdrag van Lissabon werden belangrijke wijzigingen ingevoerd op het gebied van vrijheid, veiligheid en justitie. Op 1 december 2014 verstreek de vijfjarige overgangsperiode waarin artikel 10, lid 1, van Protocol 36 bij de Verdragen voorzag. Beperkingen van de gerechtelijke controle door het Hof van Justitie van de Europese Unie en van de handhavingsbevoegdheden van de Commissie op het gebied van politiële samenwerking en justitiële samenwerking in strafzaken werden daardoor opgeheven. Deze ingrijpende wijzigingen hebben tot een doeltreffender werking van de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht in de EU geleid, alsook tot een versterking van het wederzijds vertrouwen tussen de lidstaten en het vertrouwen van de EU-burgers.
Sinds het verschijnen van de eerdere uitvoeringsverslagen van de Commissie in 2007 3 en 2011 4 hebben in sommige lidstaten belangrijke hervormingen plaatsgevonden. Bovendien is de strafbaarstelling van actieve en passieve omkoping, met inbegrip van omkoping in de privésector, verplicht op grond van het Verdrag van de Raad van Europa inzake de strafrechtelijke bestrijding van corruptie en het Verdrag van de Verenigde Naties tegen corruptie 5 , waarbij alle lidstaten partij zijn. Deze ontwikkelingen hebben de lidstaten ertoe genoopt hun nationale uitvoeringsmaatregelen verder in overeenstemming te brengen met de internationale en Europese normen. In dit derde uitvoeringsverslag maakt de Commissie een inventaris op van de nieuwe ontwikkelingen en informeert zij de medewetgevers en het algemene publiek over de vooruitgang die de lidstaten op dit gebied hebben geboekt. De in dit verslag gepresenteerde bevindingen laten de bij de Verdragen verleende handhavingsbevoegdheden van de Commissie onverlet.
1.1.3. Informatievergaring en werkwijze
Op 15 december 2014 heeft de Commissie de autoriteiten van alle lidstaten verzocht haar uiterlijk op 1 maart 2015 via de MNE-databank (Mesures Nationales d’Exécution) mee te delen welke nationale uitvoeringsmaatregelen zij hebben genomen voor de instrumenten van de voormalige derde pijler. In 2018 heeft de Commissie de lidstaten gevraagd geactualiseerde inlichtingen te verstrekken over de uitvoering van het kaderbesluit. De beschrijving en analyse in dit verslag zijn gebaseerd op de inlichtingen die de lidstaten op 1 augustus 2018 hadden verstrekt.
Daarnaast heeft de Commissie in 2014 officiële statistische gegevens verzameld over de behandeling van corruptiezaken in verschillende fasen van strafrechtelijke procedures in de lidstaten 6 . Via de deskundigengroep inzake de beleidsbehoeften op het gebied van criminaliteitsgegevens en het netwerk van nationale contactpunten ter bestrijding van corruptie heeft de Commissie van 26 lidstaten reacties ontvangen betreffende de referentiejaren 2011, 2012 en 2013. In 2018 werden verdere gegevens opgevraagd voor de referentiejaren 2014, 2015 en 2016. Van de 22 lidstaten die gegevens hebben ingediend 7 , konden er slechts 7 8 voor één of meer van de referentiejaren 2014-2016 gegevens verstrekken over “definitieve veroordelingen wegens omkoping in de privésector”. Hoewel het gegevensmateriaal zelf bepaalde beperkingen vertoont en met de nodige voorzichtigheid moet worden geïnterpreteerd, rekening houdend met de methodische toelichting 9 , bieden zij een nuttig overzicht van de vervolging van de in het kaderbesluit bedoelde strafbare feiten.
ANALYSE
Het volgende hoofdstuk bevat een gedetailleerde analyse, waarin een algemeen overzicht wordt gegeven van de stand van zaken met betrekking tot de omzetting van het kaderbesluit in nationale wetgeving. De nationale omzetting in de afzonderlijke lidstaten werd beoordeeld aan de hand van één enkel criterium, namelijk of de bepalingen van het kaderbesluit zijn overgenomen in de nationale wetgeving.
De Commissie concentreert zich in haar verslag op de artikelen 2 tot en met 7 van het kaderbesluit. Het heeft geen betrekking op de artikelen 8 tot en met 11 (dat wil zeggen de bepalingen inzake de intrekking, de uitvoering, het territoriaal toepassingsgebied en de inwerkingtreding van het kaderbesluit) aangezien deze niet in nationaal recht hoeven te worden omgezet.
1.1.Artikel 2 — Actieve en passieve corruptie in de privésector
1.1.1.Algemene opmerkingen
Artikel 2 is een van de belangrijkste bepalingen van het kaderbesluit. Het bevat de delictsomschrijvingen van actieve en passieve corruptie in het kader van zakelijke activiteiten. Het toepassingsgebied van artikel 2, lid 1, strekt zich uit tot zakelijke activiteiten in op winst gerichte entiteiten én in niet op winst gerichte entiteiten.
Volgens artikel 2, lid 1, moet aan de volgende zeven bestanddelen zijn voldaan:
|
Artikel 2, lid 1, onder a) — actieve corruptie |
Artikel 2, lid 1, onder b) — passieve corruptie |
|
“beloofd, aangeboden of verstrekt” “onmiddellijk of middellijk” “een persoon die, in welke hoedanigheid dan ook, leiding geeft aan of werkt voor” “een onderneming in de privésector” “een niet-gerechtvaardigd voordeel, ongeacht de aard daarvan” “voor die persoon zelf of voor een derde” “het verrichten of nalaten […] van een handeling, waarbij die persoon zijn plicht verzuimt” |
“vraagt of aanneemt, dan wel ingaat op een desbetreffende toezegging” “onmiddellijk of middellijk” “een persoon die, in welke hoedanigheid dan ook, leiding geeft aan of werkt voor” “een onderneming in de privésector” “een niet-gerechtvaardigd voordeel, ongeacht de aard daarvan” “voor zichzelf of voor een derde” “verrichten of nalaten van een handeling, waarbij hij zijn plicht verzuimt” |
In de bovenstaande tabel is er alleen bij het eerste element (“beloofd, aangeboden of verstrekt”/“vraagt of aanneemt, dan wel ingaat op een desbetreffende toezegging”) sprake van een duidelijk verschil tussen actieve en passieve corruptie. Daarom hebben de lidstaten de overige zes elementen over het algemeen in dezelfde bewoordingen omgezet in hun nationale wetgeving. Deze zes bestanddelen van actieve en passieve corruptie worden hierna daarom gezamenlijk behandeld.
Gedetailleerde analyse
1.1.1.1.Artikel 2, lid 1, onder a) — actieve corruptie — “beloofd, aangeboden of verstrekt”
De respectieve drie gedragingen van de dader verschillen licht van elkaar, hoewel er overlappingen kunnen zijn. “Beloofd” kan bijvoorbeeld betrekking hebben op situaties waarin de omkoper toezegt op een later tijdstip een niet-gerechtvaardigd voordeel te zullen verstrekken, of waarin de omkoper en de omgekochte persoon zijn overeengekomen dat de omkoper het niet-gerechtvaardigde voordeel op een later tijdstip zal verstrekken. “Aangeboden” kan betrekking hebben op situaties waarin de omkoper zich bereid toont om op enig tijdstip een niet-gerechtvaardigd voordeel te verstrekken. Tot slot kan “verstrekt” ook betrekking hebben op situaties waarin de omkoper het niet-gerechtvaardigde voordeel overdraagt.
19 lidstaten (BG, CZ, DK, DE, EL, ES, FR, HR, IT, CY, LT, NL, AT, PT, RO, SK, SI, FI en SE) hebben de drie begrippen “beloofd, aangeboden of verstrekt” vrijwel letterlijk omgezet in hun wetgeving.
In zeven ander lidstaten (BE, EE, IE, LU, HU, MT en PL) hebben de begrippen waarin die drie termen zijn omgezet, volgens de respectieve jurisprudentie een equivalente betekenis. In EE, HU, IE en PL is het “aanbieden” van een niet-gerechtvaardigd voordeel weliswaar volgens de jurisprudentie strafbaar, maar niet opgenomen in de bestaande definitie van actieve omkoping. In BE en LU wordt in het strafwetboek verwezen naar het “voorstellen […] van een aanbod, een belofte of een voordeel van welke aard dan ook 10 ”. In MT kan de “omkopende” persoon als medeplichtige aansprakelijk worden gesteld. Degene die poogt de andere persoon aan te zetten tot het plegen van het strafbare feit, maakt zich zelf schuldig aan een strafbaar feit, zelfs al is zijn poging niet succesvol 11 .
In LV is het “aanbieden” van een niet-gerechtvaardigd voordeel niet uitdrukkelijk opgenomen in de delictsomschrijving.
Artikel 2, lid 1, onder b) — passieve corruptie — “vraagt of aanneemt, dan wel ingaat op een desbetreffende toezegging”
In het geval van passieve omkoping behoort het vragen of aannemen van een niet-gerechtvaardigd voordeel dan wel het ingaan op een desbetreffende toezegging tot de materiële bestanddelen van het strafbare feit. “Vragen” kan bijvoorbeeld betrekking hebben op een eenzijdige handeling, dat wil zeggen dat het niet ter zake doet of al dan niet op de vraag wordt ingegaan. “Aannemen” kan bijvoorbeeld inhouden dat het aangeboden voordeel daadwerkelijk in ontvangst wordt genomen. 12 “Ingaan op de toezegging van een niet-gerechtvaardigd voordeel kan betrekking hebben op situaties waarin de omgekochte persoon ermee instemt het voordeel op een later tijdstip te verkrijgen.
18 lidstaten (BE, BG, DE, EL, HR, LT, LU, HU, MT, AT, PT, SK, FI, IT, RO, NL, PL en SE) hebben de drie begrippen “vraagt of aanneemt, dan wel ingaat op een desbetreffende toezegging” vrijwel letterlijk in hun wetgeving overgenomen.
In zes lidstaten (CZ, DK, EE, FR, IE en SI) worden in het wetboek van strafrecht ter omzetting van die begrippen weliswaar andere termen gebruikt, die echter volgens de respectieve jurisprudentie een equivalente betekenis hebben. Voorts is het “ingaan op de toezegging” van een niet-gerechtvaardigd voordeel niet uitdrukkelijk strafbaar gesteld, terwijl dit wel geldt voor het “ingaan op het aanbod” van een niet-gerechtvaardigd voordeel. In CZ is het “ingaan op de toezegging van een niet-gerechtvaardigd voordeel” niet uitdrukkelijk opgenomen in de bestaande definitie van passieve corruptie, waaronder wordt verstaan “instemmen met het aanvaarden van een gift of een tegemoetkoming als aanmoediging of beloning”.
In ES maakt het bestanddeel “ingaan op de toezegging” van een niet-gerechtvaardigd voordeel niet uitdrukkelijk deel uit van de delictsomschrijving, aangezien de wettelijke definitie alleen betrekking heeft op het “aannemen van een niet-gerechtvaardigd voordeel.
Artikel 2, lid 1, onder a) en b): de overige vijf bestanddelen
“Onmiddellijk of middellijk”
In artikel 2 is bepaald dat de strafbaarstelling ook voor tussenpersonen geldt, ongeacht of de ontvanger of de begunstigde van het niet-gerechtvaardigde voordeel de omgekochte persoon of een derde is.
In 14 lidstaten, namelijk BE, CZ, ES, EL, FR, HR, CY, LV, LT, LU, MT, PT, RO en SK wordt dit aspect letterlijk omgezet.
Daarnaast is het bestanddeel “onmiddellijk of middellijk” in twaalf lidstaten niet uitdrukkelijk opgenomen in de delictsomschrijving. In EE is dit aspect niet opgenomen in de definitie van actieve omkoping, maar wel in die van passieve omkoping. Uit de door de Estse autoriteiten verstrekte inlichtingen kan niet worden opgemaakt of bepaalde bestanddelen die alleen zijn opgenomen in de definitie van passieve omkoping, ook van toepassing zijn op actieve omkoping.
Maar ook al wordt “onmiddellijk of middellijk” niet genoemd, zijn beide gevallen impliciet in de respectieve nationale wetten geregeld, zodat alle lidstaten aandacht besteden aan dit bestanddeel.
“Een persoon die, in welke hoedanigheid dan ook, leiding geeft aan of werkt voor”
Twaalf lidstaten (BG, BE, DE, EL, ES, FR, LV, LU, HU, MT, PL en FI) hebben dit bestanddeel letterlijk overgenomen.
Daarnaast hebben tien lidstaten (CZ, DK, HR, LT, NL, AT, PT, SE, SK en SI) het met kleine variaties omgezet.
In HR, NL en AT wordt in de wetgeving niet verwezen naar de functie van “leiding geven”, maar slechts naar “werken”. In PT wordt evenmin verwezen naar de functie van “leiding geven”, maar wordt met betrekking tot passieve corruptie gewag gemaakt van “werknemers in de privésector” en met betrekking tot actieve corruptie van “om het even wie” 13 . In LT is omkoping in de privésector alleen strafbaar gesteld in het geval van personen die over “passende bestuurlijke bevoegdheden” beschikken of “bevoegd zijn om namens een instantie, onderneming of organisatie” op te treden of “publieke functies vervullen”. LT betoogt dat de met leiding geven of werken verband houdende taken zijn verduidelijkt in de rechtspraak van het hooggerechtshof. In CZ en SK is er geen uitdrukkelijk beperking tot personen die leiding geven aan of werken voor een entiteit, aangezien de formulering betrekking lijkt te hebben op alle soorten betrekkingen met een particuliere onderneming. In SE verwijst de wetgeving naar “een werknemer of een gemachtigde” (passieve corruptie) of naar een willekeurige “persoon” (actieve corruptie). Dit lijkt zowel het aspect “leiding geven” als het aspect van “werken” te omvatten. In DK en SI wordt de relatie tussen de dader en de rechtspersoon niet nader gespecificeerd, zodat aannemelijk is dat al deze elementen onder de definitie vallen.
In EE is het aspect van “leiding geven aan of werken voor” niet opgenomen in de definitie van actieve omkoping, terwijl de definitie van passieve omkoping deze omvat door ruimer te verwijzen naar “een persoon die bevoegd is tot het verrichten van een economische activiteit”. Uit de door de Estse autoriteiten verstrekte inlichtingen kan niet worden opgemaakt of bepaalde bestanddelen die zijn opgenomen in de definitie van passieve omkoping, ook van toepassing zijn op actieve omkoping.
In RO wordt “leiding geven aan of werken voor” niet uitdrukkelijk genoemd in de definities van actieve en passieve corruptie. In de tekst wordt gewag gemaakt van een persoon “die, zij het op permanente of tijdelijke basis, een plicht of taak vervult waarbij hij of zij deelneemt aan of invloed kan uitoefenen op besluitvorming”. Dit lijkt leidinggevende functies te omvatten, maar niet noodzakelijkerwijs alle soorten arbeidsverhoudingen. In IE en CY beperken actieve en passieve corruptie zich tot gedragingen van een rechtssubject “in verband met de zakelijke activiteiten van zijn of haar werk- of lastgever”, zodat er sprake lijkt te zijn van een engere definitie.
In IT hebben actieve en passieve corruptie alleen betrekking op leidinggevenden, zoals managers, algemeen directeurs, hoofden boekhouding, burgemeesters en curatoren, of eenieder “die bepaalde managementtaken uitoefent” 14 , waardoor personen zonder leidinggevende functie buiten het personele toepassingsgebied komen te vallen.
“Een onderneming in de privésector”
In tien lidstaten (BG, CZ, FR, EE, EL, IT, LV, HU, MT en PT) wordt in de nationale omzettingsmaatregelen uitdrukkelijk aandacht besteed aan dit bestanddeel. In 14 lidstaten (BE, DK, ES, HR, IE, CY, LT, LU, NL, PL, RO, SK, SI en SE) is dit echter niet het geval, aangezien in de delictsomschrijving in deze landen doorgaans wordt verwezen naar een willekeurige persoon (“eenieder”). Zolang het om een dergelijke brede verwijzing gaat, is dit echter in overeenstemming met het kaderbesluit.
In DE, AT en FI is de werkingssfeer van de bepaling beperkt tot ondernemingen 15 , waarmee een engere categorie wordt bestreken dan met het begrip “private-sector entity” (entiteit in de privésector) in de Engelstalige versie van het kaderbesluit. In ES is de werkingssfeer op soortgelijke wijze beperkt 16 . Zie met betrekking tot deze kwestie ook artikel 2, lid 2, hieronder,
“een niet-gerechtvaardigd voordeel, ongeacht de aard daarvan”
Een niet-gerechtvaardigd voordeel kan economisch van aard zijn, maar ook van niet-materiële aard. Het gaat erom dat de dader, of een andere persoon, bijvoorbeeld een familielid, een gunst wordt verleend en dat de betrokkene hierop geen recht heeft. Hieronder vallen bijvoorbeeld geld, vakanties, leningen, eten en drinken, de snellere behandeling van een bepaalde zaak, betere carrièreperspectieven enz. “Niet-gerechtvaardigd” moet aldus worden uitgelegd dat de begunstigde niet gerechtigd is een dergelijke gunst te aanvaarden of te ontvangen. Volgens deze uitlegging strekt de delictsomschrijving zich niet uit tot voordelen die volgens wettelijke of bestuursrechtelijke regelingen zijn toegestaan.
19 lidstaten (BE, BG, DE, DK, ES, EL, CY, LT, LV, LU, HU, MT, AT, PL, PT, RO, FI, IT en SE) hebben dit bestanddeel letterlijk overgenomen.
In sommige lidstaten is het met kleine variaties omgezet.
In NL verwijst de desbetreffende uitvoeringsbepaling niet naar een “niet-gerechtvaardigd voordeel”, maar naar een “gift”, “dienst” of “belofte”. In CY is “niet-gerechtvaardigd voordeel” omgezet door “een gift of een tegemoetkoming die als aanmoediging of beloning dient”. De wetgeving in FR verwijst naar een “voordeel”, een begrip met een iets bredere betekenis, terwijl in de wetgeving van HR sprake is van een “gunst”. In SI verwijst de wet naar “een niet-toegestane beloning, gift of ander eigendomsvoordeel”. In IE wordt in de delictsomschrijving van passieve omkoping gebruik gemaakt van de termen “gift, tegenprestatie of voordeel”, terwijl bij actieve omkoping alleen sprake is van een “gift of tegenprestatie”.
In SK wordt niet specifiek ingegaan op het aanbieden van een ander niet-gerechtvaardigd voordeel dan steekpenningen. In plaats van “voordeel” wordt in het Slowaakse wetboek van strafrecht de term “steekpenningen” gebruikt 17 : “onder steekpenningen wordt verstaan een voorwerp of de overdracht van eigendom of een niet-materieel goed waarop de ontvanger geen recht heeft”. In CZ valt een “niet-gerechtvaardigd voordeel, ongeacht de aard daarvan” onder de definitie van “steekpenningen”, die worden omschreven als “een niet-gerechtvaardigd voordeel in de vorm van een rechtstreekse materiële verrijking of een ander voordeel […] waarop de betrokkene geen recht heeft” 18 .
In EE wordt een niet-gerechtvaardigd voordeel in het geval van passieve omkoping omschreven als “eigendom of andere baten”, terwijl de wet in het geval van actieve omkoping naar steekpenningen verwijst, dat wil zeggen een begrip dat beperkter is dan een niet-gerechtvaardigd voordeel. Uit de beschikbare informatie kan niet worden opgemaakt of bepaalde bestanddelen die zijn opgenomen in de definitie van passieve omkoping, ook van toepassing zijn op actieve omkoping.
“Voor die persoon zelf of voor een derde”
In 22 lidstaten is dit bestanddeel letterlijk omgezet (BE, BG, CZ, DE, DK ES, EL, FR, HU, HR, CY, LT, LV, LU, MT, AT, PT, SK, SI, FI, IE en SE).
In PL is het aspect betreffende een derde slechts indirect meegenomen, voor zover het samenvalt met een niet-gerechtvaardigd voordeel “ten gunste van een koper of een ontvanger van goederen, diensten of andere prestaties”.
In twee lidstaten (NL en RO) is dit bestanddeel niet uitdrukkelijk overgenomen. In twee andere (EE en IT) ontbreekt het bestanddeel in de definitie van actieve omkoping.
“Verrichten of nalaten van een handeling, waarbij hij zijn plicht verzuimt”
In 13 lidstaten (BE, BG, DE, DK, FR, EL, IE, IT, CY, LV, LU, AT en SK) is dit bestanddeel letterlijk omgezet in de nationale wetgeving.
Zeven lidstaten (LT, LV, HU, MT, PT, RO en SE) hebben het met kleine variaties omgezet. In RO is dit aspect alleen opgenomen in de definitie van passieve omkoping. In LT is het omgezet door “een rechtmatige of onrechtmatige handeling of het nalaten daarvan […] bij de uitoefening van zijn of haar bevoegdheden”. In PT komt het begrip “plichtverzuim” alleen voor in de definitie van passieve omkoping, en niet in die van actieve omkoping. In LV is het bestanddeel “verrichten of nalaten […] van een handeling, waarbij die persoon zijn plicht verzuimt” in bredere zin omgezet doordat vereist is dat het verrichten of nalaten van een handeling “bij de uitoefening van zijn of haar gezag” moet plaatsvinden, zonder dat sprake is van een specifiek verzuim. In HU, MT en SE wordt in de wetgeving niet verwezen naar “het verrichten of nalaten van een handeling”. Dit betekent dat de weglating van deze elementen niet van invloed is op het bestanddeel “waarbij hij zijn plicht verzuimt”, dat wel in het wetboek van strafrecht is opgenomen — het maakt niet uit of de wetgeving impliciet of expliciet in die elementen voorziet.
In EE wordt dit aspect bij passieve corruptie “misbruik van zijn of haar bevoegdheid” genoemd, terwijl het in het geheel niet voorkomt in de definitie van actieve corruptie. Uit de door de Estse autoriteiten verstrekte inlichtingen kan niet worden opgemaakt of bepaalde bestanddelen die zijn opgenomen in de definitie van passieve omkoping, ook van toepassing zijn op actieve omkoping.
Volgens het wetboek van strafrecht van CZ is de toepassing van de bepalingen inzake omkoping in de privésector niet beperkt tot gevallen waarin sprake is van plichtsverzuim.
In ES ontbreekt de zinsnede “waarbij die persoon zijn plicht verzuimt” in de wetgeving. Bovendien is het aspect “het verrichten of nalaten van een handeling” niet weergegeven in de bestaande bewoordingen. De werkingssfeer van het artikel is bovendien beperkt (“bij de aan- of verkoop van goederen, het gunnen van opdrachten voor diensten of het aanknopen commerciële betrekkingen”).
In FI en HU is het plichtsverzuim niet gespecificeerd en verwijst de tekst naar begunstiging van een omkoper of een andere persoon, in plaats van naar “het verrichten of nalaten van een handeling”. In SI maakt de wet gewag van de veronachtzaming van de belangen van de organisatie of van derden of het berokkenen van schade bij de sluiting of instandhouding van overeenkomsten. In Nederland is het element “plichtsverzuim” omgezet door “in strijd met de goede trouw”, wat ook het “tegenover de werkgever of lastgever verzwijgen van het aannemen dan wel vragen van een gift, belofte of dienst” 19 inhoudt.
In PL is het begrip “plichtsverzuim” omgezet door “het niet-vervullen van een aan die persoon toegewezen taak op een wijze waardoor die eenheid materiële schade kan worden berokkend of die leidt tot oneerlijke mededinging of een ongeoorloofde begunstiging van een koper of ontvanger van goederen, diensten of andere prestaties”.
Verdere beperkingen
Anders dan in de overige 25 lidstaten van de EU is de delictsomschrijving in BE en LU zowel voor passieve als voor actieve omkoping beperkt tot gevallen waarin de meerdere geen kennis had van het plichtsverzuim.
Artikel 2, lid 2
In artikel 2, lid 2, wordt bepaald dat artikel 2, lid 1, van toepassing is op zakelijke activiteiten in op winst gerichte entiteiten én in niet op winst gerichte entiteiten.
De meeste lidstaten vermelden uitdrukkelijk dat hun nationale wetgeving ook van toepassing is op entiteiten zonder winstoogmerk, terwijl andere hun wetgeving zo ruim hebben geformuleerd dat entiteiten zonder winstoogmerk niet zijn uitgesloten (BE, BG, CZ, DK, EE, FR, EL, HR, IE, IT, CY, LV, LT, LU, HU, NL, MT, PL, PT, RO, SK, SI en SE).
In vier lidstaten (DE, FI, AT en ES) is het strafbare feit anders afgebakend. In DE, FI en AT is de bepaling beperkt tot “ondernemingen” 20 , waarmee een engere categorie wordt bestreken dan met het begrip “entiteiten in de privésector”. In ES is de werkingssfeer op soortgelijke wijze beperkt. Door de beperking van de betrokken delictsomschrijvingen tot ondernemingen is de strafrechtelijke aansprakelijkheid van personen die zich namens of ten gunste van organisaties zonder winstoogmerk schuldig maken aan omkoping in sommige gevallen uitgesloten. Organisaties zonder winstoogmerk, zoals stichtingen, verenigingen, sportclubs, kerkelijke organisaties en liefdadigheidsinstellingen, maken deel uit van de privésector. Organisaties zonder winstoogmerk ontplooien vaak zakelijke activiteiten, maar gebruiken de opbrengsten daarvan doorgaans om hun uiteindelijke sociale, educatieve of liefdadige doelstellingen verder te verwezenlijken in plaats van de inkomsten te verdelen onder de aandeelhouders, bestuurders of leden van de organisatie.
Volgens artikel 2, lid 3, konden de lidstaten met betrekking tot de onder het kaderbesluit vallende activiteiten verklaren dat zij de werkingssfeer zouden beperken tot gedragingen die de concurrentie in verband met de aankoop van goederen of commerciële diensten vervalsen. DE, IT, AT en PL hebben dergelijke verklaringen afgelegd. Deze verklaringen waren geldig tot 22 juli 2010 (artikel 2, lid 4). Aangezien de Raad niet heeft besloten de geldigheid ervan te verlengen, is de Commissie van mening dat zij niet meer geldig zijn.
In DE houdt de bestaande formulering van artikel 299 van het wetboek van strafrecht in dat bepaalde feiten waarbij entiteiten in de privésector zijn betrokken of waarmee deze in de praktijk worden geconfronteerd en die niet strikt verband houden met inkooptransacties, mogelijk zijn uitgesloten. Daarentegen heeft artikel 2 betrekking op omkoping “in het kader van zakelijke activiteiten”, wat een uiterst breed spectrum van activiteiten inhoudt.
In ES beperken actieve en passieve corruptie zich tot “de aan- of verkoop van goederen, het gunnen van opdrachten voor diensten of het aanknopen commerciële betrekkingen”).
In SI bevat een delictsomschrijving een mogelijke beperking: “bij de sluiting of instandhouding van overeenkomsten”.
Artikel 3 — Uitlokking, medeplichtigheid, aanzetting
Artikel 3 betreft de deelname aan corruptie door uitlokking, medeplichtigheid en aanzetting. Het heeft echter geen betrekking op pogingen tot delicten 21 .
In 25 lidstaten (BE, BG, CZ, DE, DK, ES, EE, EL, FR, HR, CY, LT, LV, LU, HU, MT, NL, AT, PL, PT, RO, SK, SI, FI en SE) zijn uitlokking, medeplichtigheid en aanzetting opgenomen in het nationale recht. IE heeft verklaard dat uitlokking weliswaar niet specifiek is vermeld in zijn nationale recht, maar wel aan de orde komt in de rechtspraak.
IT stelt dat deze concepten onder het begrip “begunstiging” vallen en als zodanig in de artikelen van het wetboek van strafrecht zijn geregeld 22 . De desbetreffende inlichtingen die door IT zijn verstrekt, zijn echter niet afdoende.
Artikel 4 — Sancties en andere strafmaatregelen
Krachtens artikel 4, lid 1, moeten corruptiedelicten in de privésector kunnen worden bestraft met “doeltreffende, evenredige en afschrikkende” strafrechtelijke sancties. Alle lidstaten besteden in hun nationale recht aandacht aan artikel 4, lid 1.
Volgens artikel 4, lid 2, moeten de lidstaten ervoor zorgen dat passieve en actieve corruptie in de privésector kan worden bestraft met een maximale gevangenisstraf van ten minste één tot drie jaar. De Commissie stelt vast dat de minimumsancties door alle lidstaten zijn omgezet in de nationale wetgeving.
Ingevolge artikel 4, lid 3, moeten de lidstaten natuurlijke personen in bepaalde gevallen tijdelijk een verbod opleggen om de betrokken of een vergelijkbare zakelijke activiteit in een vergelijkbare positie of hoedanigheid uit te oefenen. In 24 lidstaten (BE, BG, CZ, DE, DK, EE, EL, FR, HR, IE, IT, LV, LT, LU, HU, MT, NL, AT, PT, PL, RO, FI, SK en SI) wordt hieraan aandacht besteed in het nationale recht. SE heeft verklaard dat de bedoelde maatregelen kunnen worden getroffen op grond van de wet inzake het verbod op het uitoefenen van commerciële activiteiten, maar heeft dit niet nader toegelicht.
De door CY en ES verstrekte inlichtingen volstonden niet om te bepalen of in hun nationale recht al dan niet de nodige aandacht wordt besteed aan artikel 4, lid 3.
Artikel 5 — Aansprakelijkheid van rechtspersonen
Artikel 5 regelt de aansprakelijkheid van rechtspersonen in verband met zowel actieve als passieve corruptie. De lidstaten kunnen bepalen of die aansprakelijkheid strafrechtelijk dan wel bestuursrechtelijk van aard is.
Volgens artikel 5, lid 1, moeten de lidstaten ervoor zorgen dat rechtspersonen aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de omkoping die in hun voordeel is gepleegd door een persoon die, “individueel of als lid van een orgaan van de rechtspersoon handelend”, in die rechtspersoon een leidende positie bekleedt.
Overeenkomstig artikel 5, lid 2, moeten de lidstaten ervoor zorgen dat een rechtspersoon ook aansprakelijk kan worden gesteld, wanneer een strafbaar feit kon worden gepleegd doordat er geen toezicht of controle was.
De aansprakelijkheid van rechtspersonen sluit strafvervolging van natuurlijke personen die als dader, uitlokker of medeplichtige betrokken zijn bij een delict niet uit (artikel 5, lid 3).
Thans hebben 16 lidstaten (BE, DK, DE, ES, EL, FR, CY, LV, LT, LU, HU, AT, PL, FI, SK en SI) wetgeving tot omzetting van deze bepaling ingevoerd. Sommige lidstaten passen strafrechtelijke maatregelen toe, terwijl andere bestuursrechtelijke maatregelen ten aanzien van rechtspersonen toepassen. Volgens het kaderbesluit zijn beide benaderingen even aanvaardbaar. In IE is de aansprakelijkheid van rechtspersonen gebaseerd op de rechtspraak. IE heeft onvoldoende informatie verstrekt voor een beoordeling van de omzetting van artikel 5, leden 2 en 3.
In PT is de aansprakelijkheid van rechtspersonen en gelijkwaardige entiteiten uitgesloten, wanneer de dader in strijd met de specifieke opdracht of instructies van bevoegde personen heeft gehandeld. In HR is de aansprakelijkheid van rechtspersonen afhankelijk van twee alternatieve criteria, waarvan er één verwijst naar een “onrechtmatig voordeel” dat wordt verkregen door de rechtspersoon of ten gunste van een derde. In EE is een rechtspersoon strafrechtelijk niet aansprakelijk, wanneer een bevoegde vertegenwoordiger van die rechtspersoon een feit heeft gepleegd dat voor de rechtspersoon “onontkoombaar” was. IE verwijst naar zijn common law en de relevante rechtspraak, volgens welke rechtspersonen aansprakelijk zijn voor feiten gepleegd door hun “directeurs interne audit”.
Volgens artikel 5, lid 2, moeten de lidstaten ervoor zorgen dat een rechtspersoon ook aansprakelijk kan worden gesteld, wanneer een delict kon worden gepleegd doordat er geen toezicht of controle was. Door acht lidstaten is onvoldoende informatie verstrekt om te kunnen beoordelen of het gebrek aan toezicht of controle is geregeld in het nationaal recht (BG, CZ, EE, IT, MT, NL en PT) dan wel of dit aspect in de rechtspraak wordt behandeld (IE).
In artikel 5, lid 3, is een negatieve voorwaarde vastgesteld. Wanneer de lidstaten geen tegengestelde wetgeving of praktijken hebben ingevoerd, wordt aangenomen dat zij aan de voorwaarde voldoen, namelijk dat de aansprakelijkheid van rechtspersonen niet uitsluit dat strafrechtelijke procedures kunnen worden ingesteld tegen natuurlijke personen die als daders, uitlokkers of medeplichtigen betrokken zijn bij de bedoelde strafbare feiten.
Artikel 6 — Sancties tegen rechtspersonen
Krachtens artikel 6 zijn de lidstaten verplicht om doeltreffende, evenredige en afschrikkende (al dan niet strafrechtelijke) sancties op te leggen aan rechtspersonen in het geval van actieve en passieve corruptie, uitlokking en aanzetting en wanneer het corruptiedelict kon worden gepleegd omdat er geen toezicht of controle was. In artikel 6, lid 1, worden naast boetes ook andere voorbeelden gegeven van sancties die kunnen worden opgelegd, zoals de uitsluiting van subsidiëring of steunverlening door de overheid, het verbod op het uitoefenen van commerciële activiteiten, toezicht van de rechter of een rechterlijk bevel tot ontbinding. Volgens artikel 6, lid 2, moeten die sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.
18 lidstaten (BE, BG, CZ, DE, DK, EL, FR, HR, LV, LU, HU, MT, AT, PL, SK, SI, FI en CY) hebben inlichtingen verstrekt waaruit blijkt dat zij artikel 6, lid 1, in hun wetgeving hebben omgezet. De van de andere lidstaten ontvangen inlichtingen waren niet afdoende.
Artikel 6, lid 2, wordt in de nationale wetgeving van 26 lidstaten in aanmerking genomen. IE bevestigd dat artikel 6 is omgezet door middel van een in 1906 aangenomen wetsbesluit. Dit wetsbesluit voorziet echter alleen in sancties voor natuurlijke personen en niet voor rechtspersonen. De verstrekte inlichtingen volstaan derhalve niet voor een beoordeling van de omzetting.
Artikel 7 — Rechtsmacht
Krachtens artikel 7 moet elke lidstaat de nodige maatregelen treffen om zijn rechtsmacht te vestigen ten aanzien van de onder het kaderbesluit vallende delicten, wanneer het delict geheel of gedeeltelijk op zijn grondgebied is gepleegd, de dader een eigen onderdaan is of het delict is gepleegd ten voordele van een rechtspersoon met domicilie op het grondgebied van die lidstaat. De lidstaten hebben een beoordelingsmarge bij de toepassing van de laatste twee rechtsmachtregels.
Alle lidstaten hebben nationale maatregelen ingevoerd ter omzetting van deze bepaling.
In overeenstemming met artikel 7, lid 2, hebben 16 lidstaten (BG, DE, DK, FR, EL, IT, IE, LT, LU, HU, MT, NL, AT, PL, FI en SE) besloten om bepaalde rechtsmachtregels niet toe te passen (wanneer het delict is gepleegd door een eigen onderdaan is of ten voordele van een rechtspersoon met domicilie op het grondgebied van de lidstaat). Sommige lidstaten (zoals FI, FR of DK) hebben met betrekking tot artikel 7, lid 2, onder b), in het vereiste van dubbele strafbaarheid en in sommige gevallen in verdere voorwaarden voorzien, zoals aangifte door het slachtoffer (FR) of ambtshalve vervolging door het openbaar ministerie (FR).
CONCLUSIES
Uit de verstrekte inlichtingen komt naar voren dat sinds 2011 in tal van lidstaten grote hervormingen hebben plaatsgevonden. Zo heeft bijvoorbeeld Griekenland zijn strafrechtelijke bepalingen inzake corruptie in 2014 gewijzigd, terwijl Bulgarije, Duitsland, Estland en Spanje dit in 2015 hebben gedaan. België heeft zijn Strafwetboek in 2016 en 2018 aangepast, Italië het zijne in 2017. Hongarije heeft in 2012 een nieuw wetboek van strafrecht aangenomen en alle aanverwante wetsinstrumenten herzien. Slowakije heeft in 2016 een wet betreffende de aansprakelijkheid van rechtspersonen aangenomen.
Over het geheel genomen is het kaderbesluit inmiddels in duidelijk grotere mate omgezet dan ten tijde van het uitvoeringsverslag van 2011. De hoogte van de in de nationale wetboeken van strafrecht geïntroduceerde sancties is in alle lidstaten in overeenstemming met de in het kaderbesluit vastgestelde minimumsancties.
Sommige hebben echter moeilijkheden ondervonden bij de tenuitvoerlegging van sommige bepalingen van het kaderbesluit. Bijvoorbeeld is het ingaan op de toezegging van een niet-gerechtvaardigd voordeel niet in alle lidstaten opgenomen in de nationale wetgeving, terwijl de strafbaarstelling van feiten gepleegd door personen die leiding geven aan of werken voor een entiteit in de privésector, zich in sommige landen beperkt tot specifieke functies of bevoegdheden. Een niet-gerechtvaardigd voordeel dat wordt aangeboden of verstrekt aan derden, lijkt in een klein aantal lidstaten niet volledig te zijn geregeld. Een “niet-gerechtvaardigd voordeel” is bovendien een concept dat op uiteenlopende wijze wordt gedefinieerd, soms met een ruimere werkingssfeer dan strikt noodzakelijk is, maar soms ook met weglating van belangrijke elementen. Voorts hebben sommige lidstaten de delictsomschrijving voor corruptie in de privésector beperkt door ofwel bepaalde omstandigheden te specificeren waaraan moet zijn voldaan om te kunnen spreken van een strafbaar feit, of door de delictsomschrijving te beperken tot ondernemingen en andere entiteiten met winstoogmerk, zodat organisaties zonder winstoogmerk buiten het toepassingsgebied komen te vallen. In sommige lidstaten strekken de desbetreffende bepalingen van het wetboek van strafrecht zich niet uit tot entiteiten zonder winstoogmerk.
Verschillende lidstaten hebben weliswaar inspanningen ondernomen om hun nationale wetgeving aan te passen, maar moeten meer doen voor de handhaving van deze strafrechtelijke maatregelen. Van de 22 lidstaten die in het kader van de bijgewerkte inventarisatie van 2018 voor de referentiejaren 2014-2016 statistische gegevens hebben meegedeeld, hebben er slechts 13 23 door hen geregistreerde gegevens verstrekt over omkoping in de privésector . In de jaren waarvoor gegevens zijn gerapporteerd, zijn slechts zeer weinig veroordelingen wegens corruptie in de privésector uitgesproken.
De Commissie zal de lidstaten blijven ondersteunen om voor een bevredigende omzetting, tenuitvoerlegging en handhaving van de EU-wetgeving te zorgen. Daartoe zal ook worden gecontroleerd of de nationale maatregelen volledig voldoen aan de corresponderende bepalingen van het kaderbesluit, zullen bijeenkomsten met de nationale autoriteiten van de lidstaten worden georganiseerd en zal de ontwikkeling en uitwisseling van goede praktijken op specifieke gebieden worden bevorderd. Zo nodig zal de Commissie haar handhavingsbevoegdheden uit hoofde van de Verdragen aanwenden door inbreukprocedures in te leiden. Tot slot zal de Commissie strafrechtelijke statistische gegevens over corruptie in de privésector blijven verzamelen.