Advies van het Economisch en Sociaal Comité over het "Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, diensten en werken"

(2001/C 193/02)

De Raad heeft op 8 september 2000 besloten het Economisch en Sociaal Comité overeenkomstig de artikelen 47, lid 2, 55 en 95 van het EG-Verdrag te raadplegen over het voornoemde voorstel.

De afdeling "Interne markt, productie en consumptie", die met de voorbereidende werkzaamheden was belast, heeft haar advies op 7 februari 2001 goedgekeurd. Rapporteur was de heer Green.

Het Economisch en Sociaal Comité heeft tijdens zijn 381e zitting van 25 en 26 april 2001 (vergadering van 26 april) het volgende advies uitgebracht, dat met 92 stemmen vóór, 21 stemmen tegen en bij 8 onthoudingen werd goedgekeurd.

1. Inleiding

1.1. Op 28 mei 1997 hechtte het Economisch en Sociaal Comité met algemene stemmen zijn goedkeuring aan een advies(1) inzake het Groenboek over overheidsopdrachten dat de Commissie in november 1996 had uitgebracht(2).

Na analyse van de ontvangen bijdragen zette de Commissie in haar mededeling "De overheidsopdrachten in de Europese Unie"(3) uiteen welke maatregelen zij van plan was te treffen. Uit de reacties van de betrokken kringen op het Groenboek bleek dat het rechtskader van de EU vereenvoudigd en aan het elektronische tijdperk aangepast moest worden, waarbij de basisstructuur ervan echter intact gelaten moest worden. De Commissie heeft er daarom voor gekozen de huidige richtlijnen in één tekst onder te brengen, overeenkomstig de conclusies van de Europese Raad van Lissabon, die heeft aangedrongen op economische hervormingen om de interne markt te voltooien en volledig operationeel te maken.

1.2. De voorgestelde richtlijn betreft:

- een vereenvoudiging van de bestaande regels;

- een verduidelijking van onduidelijke of ingewikkelde bepalingen;

- inhoudelijke wijzigingen;

- een codificatie van de drie "klassieke" richtlijnen, die in één tekst worden ondergebracht.

Het Comité is zeer te spreken over de inspanningen die de Commissie op deze terreinen heeft geleverd, maar stelt niettemin voor enkele wijzigingen in de onderhavige richtlijn aan te brengen.

1.3. Het Comité zal hieronder eerst enkele algemene opmerkingen over de voorgestelde vereenvoudigingen, met name over de samenvoeging van de drie bestaande richtlijnen, en over de wijziging van de regelgeving formuleren, en vervolgens uiteenzetten welke veranderingen z.i. aangebracht zouden moeten worden.

2. Opmerkingen over de codificatie en de vereenvoudiging van de richtlijnen

2.1. Aangezien de aanbestedingsrichtlijnen nauwelijks hebben bijgedragen tot liberalisering van de markt voor overheidsopdrachten, heeft de Commissie besloten de samenhang tussen de drie "klassieke" richtlijnen, namelijk Richtlijn 92/50/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening(4), Richtlijn 93/36/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen(5) en Richtlijn 93/37/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken(6) te verbeteren. De Commissie is echter niet helemaal geslaagd in haar opzet om de relevante EU-wetgeving te verduidelijken, omdat de grote verwarring over de regels inzake concessieovereenkomsten en publiek-private samenwerking (PPS) niet is weggenomen. De zeer belangrijke interpretatieve mededeling die de Commissie in april 2000 over concessieovereenkomsten in het communautaire recht(7) heeft uitgebracht, had dan ook in de voorgestelde richtlijn verwerkt moeten worden. Ook al zegt de Commissie met deze mededeling niet vooruit te lopen op een eventueel specifiek wetgevingsvoorstel inzake concessies, toch had zij er goed aan gedaan een realistischere definitie van concessieovereenkomsten en PPS-contracten in de onderhavige richtlijn op te nemen om te voorkomen dat de communautaire wetgeving steeds aangepast moet worden. De Commissie zou een duidelijk standpunt moeten innemen: ofwel zou zij een betere definitie moeten uitwerken van concessies voor openbare werken, PPS-contracten en concessies voor dienstverlening (deze onderwerpen komen in de voorgestelde richtlijn immers aan de orde), ofwel zou zij moeten aangeven dat dergelijke contracten uitgesloten zijn van het toepassingsgebied van deze richtlijn en in een later op te stellen richtlijn zullen worden geregeld, zoals het Comité al heeft voorgesteld.

2.2. Er wordt een herstructurering van de vigerende richtlijnen voorgesteld, waarbij de wettelijke verplichtingen echter niet ingrijpend worden veranderd: er zal voortaan één wettekst gelden voor overheidsopdrachten voor leveringen, diensten en werken. Deze vereenvoudiging heeft zeker voordelen voor de betrokkenen, maar het Comité wijst er toch op dat een te veranderlijke wetgeving op dit gebied funest zal zijn voor de wetgeving zelf en voor een vlotte toepassing van de regels die men wil opleggen. Bovendien leidt de bescherming van openbare belangen tot problemen op een terrein waarop bedrijven vaak in een zwakkere positie verkeren dan openbare aanbesteders, o.m. wat betalingstermijnen betreft.

2.3. Bij het evalueren van de kwaliteit van de offerte mag de aanbestedende dienst rekening te houden met sociale en milieucriteria, mits het beginsel van gelijke behandeling wordt gerespecteerd en de vigerende nationale en Europese sociale en milieuwetgeving in acht worden genomen. Uit de richtlijn moet duidelijk blijken dat ILO-Conventie nr. 94 Labour Clauses (Public Contracts) moet worden nageleefd.

2.4. Er zijn meerdere factoren die voor een verordening pleiten:

- het belangrijke en ingewikkelde karakter van de voorgestelde tekst;

- het huidige aantal nationale regels, waardoor de harmonisatie op de Europese markt wordt belemmerd;

- het aantal kandidaat-lidstaten, die mogelijk hun eigen plaatselijke regels hanteren; sommige van deze landen hebben nog nooit regelgeving inzake overheidsopdrachten gehad;

- het aantal regelingen van lokaal niveau;

- het feit dat de richtlijn nieuwe bepalingen bevat en dus in nationale wetgeving moet worden omgezet.

Het is dan ook de vraag of het wel zinvol is op dit gebied een nieuwe richtlijn uit te vaardigen, omdat de economische actoren en de aanbestedende diensten hun eigen nationale wetgeving ter zake vaak interpreteren aan de hand van de tekst van de richtlijnen. Het Comité meent dat een verordening een geschikter instrument zou zijn en een einde zou kunnen maken aan de verschillen in de betrokken nationale wetgevingen, die de openstelling van de markt voor overheidsopdrachten belemmeren, waardoor de voltooiing van de interne markt zeer moeizaam verloopt. Wil EU-regelgeving werkelijk effectief zijn, dan moet over een gemeenschappelijke tekst kunnen worden beschikt.

2.5. Voorts wordt onvoldoende aandacht geschonken aan milieu-aspecten, die toch bepalend zijn voor de toekomst van Europa. In artikel 53 zou een specifieke bepaling over milieucriteria kunnen worden opgenomen; deze zouden dan in redelijke mate verenigbaar met de overheidsopdracht moeten zijn en rechtstreeks gerelateerd moeten zijn aan de te leveren producten of de te leveren diensten. Er zou pas rekening mee behoeven te worden gehouden wanneer zij een element van doorslaggevend belang vormen waar het gaat om de milieugevolgen van de wijze van uitvoering van de opdracht zoals voorgesteld door de mededingers.

2.6. Het is ook opvallend dat in de gunningscriteria sociale aspecten helemaal niet aan bod komen. In artikel 53 zouden ook sociale criteria kunnen worden uitgewerkt. Het Comité realiseert zich dat het moeilijk is alle sociale aspecten in detail op te nemen en raadt daarom aan van interpretatieve Commissiemededelingen inzake sociale en milieu-aspecten in de toekomst richtsnoeren voor de lidstaten te maken, waarin in detail wordt aangegeven hoe in de praktijk zulke aspecten in aanmerking genomen kunnen worden. Momenteel werkt de Commissie aan een "groen" handboek voor overheidsaanbestedingen waarin overheidsinstanties aanbevelingen krijgen voor de wijze waarop zij milieuaspecten in de gunningsprocedures kunnen verwerken. Voor sociale aspecten zou een vergelijkbaar handboek moeten worden opgesteld.

2.7. Het Comité staat achter de voorgestelde vereenvoudiging door de oorspronkelijke drie richtlijnen, die grotendeels dezelfde kwesties behandelen en respectievelijk 35 artikelen (richtlijn "leveringen"), 37 artikelen (richtlijn "werken") en 45 artikelen (richtlijn "diensten") bevatten, te vervangen door één richtlijn met 82 artikelen. In tegenstelling tot wat in de toelichting staat, moet de nieuwe richtlijn echter wel in nationale wetgeving worden omgezet, omdat er sprake is van wijziging c.q. toevoeging van bepalingen.

2.8. Er dient voor gelijke concurrentievoorwaarden in alle lidstaten te worden gezorgd; "overregulering", waardoor de liberalisering wordt belemmerd, is uit den boze. Deze opmerking raakt niet aan het arbeidsrecht.

2.9. Het Comité betwijfelt ten zeerste of de vertrouwelijkheid van offertes die langs elektronische weg worden uitgebracht, in de praktijk is gewaarborgd, nu zelfs de best beschermde netwerken niet veilig lijken te zijn voor hackers.

3. Algemene opmerkingen over de wijziging van het rechtskader

3.1. Het Comité is ingenomen met de verduidelijking die het voorstel met zich meebrengt. De nieuwe richtlijn is onderverdeeld in zes stukken: definities, op overheidsopdrachten toepasselijke bepalingen, verlening van bijzondere of uitsluitende rechten, regels voor prijsvragen op het gebied van diensten, regels voor concessieovereenkomsten en slotbepalingen. De artikelen zijn dusdanig gerangschikt dat zij het logische verloop van de aanbestedingsprocedure volgen. Het Comité is echter niet te spreken over de definitie van "publiekrechtelijke instelling" (art. 1, lid 5), die aangevuld en verduidelijkt zou moeten worden. Het ontwerp van interpretatieve mededeling van de Commissie over activiteiten in eigen beheer ("in house") zou moeten worden geïntegreerd in onderhavige ontwerprichtlijn. Het is immers zaak om met nauwkeurigheid en zekerheid te weten op welke gevallen de EU-gunningsregels tussen de aanbestedende diensten en de van hen afhankelijke operators van toepassing zijn. De interpretatieve mededeling aangaande concessieovereenkomsten brengt in dit verband een aantal elementen van cruciaal belang, die in het ontwerp zouden moeten worden opgenomen, o.m. de verplichting tot openstelling voor de concurrentie en transparantie.

3.2. Publiekrechtelijke instellingen die als economische actoren optreden, mogen de concurrentie niet vervalsen door hun status uit te buiten. Het komt in Europa voor dat overheidsbedrijven of semi-overheidsorganen met een speciale status profiteren van concurrentievoordelen. Daarom moet in de voorgestelde richtlijn beslist de verplichting voor aanbestedende diensten worden vastgelegd om na te gaan of voor publiekrechtelijke instellingen dezelfde voorwaarden gelden, met name op fiscaal, sociaal en financieel gebied, als voor particuliere actoren. Voorts moeten zij worden verplicht om bij de gunning van contracten of van activiteiten die daaraan gelijkgesteld kunnen worden in de particuliere sector, ook aanbestedingen uit te schrijven wanneer daarbij (semi-)overheidsinstanties of particuliere organisaties zijn betrokken die onder hen of onder andere aanbestedende diensten ressorteren.

3.3. Evenmin is het wenselijk dat particuliere ondernemingen op bepaalde markten een soort monopoliepositie bekleden. Noch openbare noch particuliere actoren mogen bij de gunning van overheidsopdrachten een bijzondere behandeling krijgen; voor alle inschrijvers moeten dezelfde concurrentievoorwaarden gelden, die in overeenstemming moeten zijn met het Gemeenschapsrecht.

3.4. Nu de informatiemaatschappij aan een opmars bezig is, de overheid zich geleidelijk uit bepaalde economische activiteiten terugtrekt en de begrotingsdiscipline steeds groter wordt, stelt de Commissie nieuwe bepalingen voor waarmee zij naar modernisering, vereenvoudiging en flexibiliteit streeft. Het Comité onderschrijft deze beginselen. Wel acht het het in dit verband noodzakelijk dat er een nauwkeurigere definitie van overheidsopdrachten wordt gegeven en dat o.m. wordt verduidelijkt wat in artikel 1 met "opdrachten (...) die betrekking hebben op (...) het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk" wordt bedoeld. Over het algemeen zouden de definities van de oorspronkelijke richtlijnen niet moeten worden overgenomen, omdat zij o.m. op het gebied van concessieovereenkomsten - waarop het Comité hieronder nader zal ingaan - onduidelijk zijn.

3.5. De Commissie stelt in verband met de invoering van elektronische aankoopmechanismen zeven wezenlijke veranderingen voor: een nieuwe procedure van gunning via onderhandelingen (waardoor bij bijzonder complexe opdrachten een "concurrentiële dialoog" tussen de aanbestedende dienst en de verschillende gegadigden mogelijk wordt gemaakt), invoering van raamovereenkomsten, verduidelijking van de bepalingen betreffende de technische specificaties, versterking van de bepalingen betreffende de gunningscriteria en de selectie, en vereenvoudiging van de drempelregelingen. Het Comité verwelkomt al deze door de openbare èn de particuliere sector gewenste veranderingen, maar betreurt dat de Commissie de herziening van de richtlijnen niet heeft aangegrepen om een nieuwe definitie van concessieovereenkomsten en van contracten voor publiek-private samenwerking te geven, zoals het Comité meermalen, laatst nog in zijn advies "Naar een EU-regelgeving inzake concessieovereenkomsten en contracten voor publiek-private samenwerking (PPS)"(8), heeft voorgesteld: "Een concessieovereenkomst voor openbare werken is een rechtshandeling (bij overeenkomst dan wel eenzijdig) waarmee een overheidsinstantie aan een particuliere rechtspersoon het recht delegeert om een bepaalde infrastructuur of dienst gedurende een lange en van tevoren vastgestelde periode te ontwerpen, bouwen, onderhouden en exploiteren."

3.6. Naar aanleiding van de geleidelijke liberalisering van bepaalde sectoren wil de Commissie tevens bepaalde wijzigingen in Richtlijn 93/38/EEG houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie(9) (de "nutsrichtlijn") aanbrengen, die in enkele noodzakelijke gevallen aanpassing van een aantal bepalingen in de "klassieke" richtlijnen noodzakelijk maken. Dit zou door middel van een algemene procedure moeten gebeuren.

4. Specifieke opmerkingen over de voorgestelde wijzigingen

4.1. Het beginsel van vertrouwelijkheid van de door economische actoren verstrekte gegevens wordt erkend (art. 5). Hiermee wordt bijgedragen tot het ondersteunen van innovatieve activiteiten van bedrijven door hun intellectuele en technische inspanningen te beschermen. In een dusdanig belangrijke tekst zou echter nader moeten worden aangegeven op welke gegevens en voor hoe lang dit beginsel precies van toepassing is. Het Comité vindt dat het vertrouwelijkheidsbeginsel niet alleen moet gelden voor de inschrijvingen zelf, maar ook voor alle voorstellen die de aanbestedende dienst worden voorgelegd(10), waaronder alternatieve offertes en gegevens over alle inschrijvers, alsook alle commerciële of andere informatie over de opdracht en alle bedrijfsgegevens. Dit zou kunnen gebeuren door verwijzing naar artikel XIV in de Overeenkomst inzake overheidsopdrachten.

4.2. Gezien de ontwikkeling van de huidige methodes is invoering van elektronische aankoopmechanismen noodzakelijk. In de conclusies van de Europese Raad van Lissabon van 23 en 24 maart 2000 wordt Commissie, Raad en lidstaten verzocht om "de noodzakelijke maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat tegen 2003 aanbestedingen van de Gemeenschap en nationale overheden on-line kunnen plaatsvinden"(11). Het Comité is het hiermee eens, maar herhaalt dat de veiligheid van elektronische communicatie aanmerkelijk verbeterd moet worden. De lidstaten kunnen zich het risico niet veroorloven dat vertrouwelijke informatie in handen komt van buitenstaanders of illegaal wordt gepubliceerd; de veiligheid van het elektronisch verzenden en accepteren van offertes is een absolute vereiste. De voorzieningen voor elektronische handtekeningen en codering dienen te worden verbeterd.

4.3. De huidige regels bieden geen mogelijkheid om uitsluitend gebruik te maken van elektronische middelen(12). De Commissie meent dat de termijn van twaalf dagen die momenteel nodig is voor toezending en bekendmaking in het Publicatieblad, tot vijf dagen kan worden verkort indien bekendmakingen langs elektronische weg worden verzonden. Een dergelijke beperking van de termijn lijkt wel erg drastisch in de volgende twee gevallen: 1) bij verkorting van de termijn voor de indiening van offertes tot vijf dagen, te rekenen vanaf de datum van verzending van de aankondiging, aangenomen dat het bestek van de overheidsopdracht vanaf de datum van verzending van deze aankondiging langs elektronische weg toegankelijk is. Bedrijven weten namelijk pas dat dit beschikbaar is wanneer de aankondiging wordt bekendgemaakt, 2) bij verkorting tot tien dagen van de termijn die bedrijven krijgen om een offerte uit te brengen in het geval van de versnelde niet-openbare procedure of van de versnelde procedure van gunning door onderhandelingen. In elk geval dient de tijdsbesparing die dankzij o.m. elektronische aankondigingen gerealiseerd kan worden, ook de bedrijven/inschrijvers ten goede te komen.

4.4. Het Comité is zeer te spreken over de voorgestelde "concurrentiële dialoog" tussen aanbestedende dienst en inschrijvers; aanbestedende diensten kunnen zo innovatieve oplossingen bestuderen indien zij niet weten wat de markt aan technische of financiële oplossingen kan bieden of indien zij deze oplossingen objectief gezien niet kunnen beoordelen. Op grond van jurisprudentie van het Hof van Justitie is een dergelijke dialoog in het kader van de huidige openbare en niet-openbare procedures niet toegestaan. Bovendien gelden de bestaande bepalingen betreffende de toepassing van de procedure van gunning via onderhandelingen met voorafgaande bekendmaking van een aankondiging alleen voor uitzonderlijke situaties. Het Comité steunt het voorstel inzake een concurrentiële dialoog, maar wijst er nogmaals op dat het beginsel van vertrouwelijke behandeling van de gegevens die door de betrokkenen worden verstrekt, verder uitgewerkt en verduidelijkt moet worden.

4.4.1. Terecht wil de Commissie bepalingen invoeren waardoor een dialoog kan plaatsvinden in één aanbestedingsprocedure die tot en met de gunning van de opdracht loopt; deze procedure zou een fase moeten omvatten tijdens welke de specificaties zouden worden opgesteld op basis van onderhandeling met de geselecteerde deelnemers, waarna de deelnemers aan de onderhandeling een inschrijving zouden indienen en vervolgens de opdracht aan de beste inschrijving zou worden gegund. Alleen op deze manier kunnen de belangen van de bedrijven die aan de dialoog deelnemen, daadwerkelijk behartigd worden. Zo is het echter nu niet geregeld: volgens het voorstel van de Commissie stelt de aanbestedende dienst na afloop van de onderhandelingen, waarbij wordt nagegaan hoe het beste in de behoeften van de aanbestedende dienst kan worden voorzien, de definitieve technische specificaties vast, hetzij door te kiezen voor een van de oplossingen die door een van de deelnemers is voorgesteld, hetzij door meer voorgestelde oplossingen te combineren ("cherry picking").

4.4.2. De Commissie biedt de aanbestedende dienst zo de mogelijkheid om zich de resultaten van de vindingrijkheid en van de inspanningen van de deelnemers op het gebied van innovatie toe te eigenen en concurrentie tussen hen te scheppen. De kandidaten zullen in dat geval naar alle waarschijnlijkheid geen serieuze voorstellen indienen. Wanneer iedere kandidaat na de onderhandelingsfase wordt verzocht op basis van zijn eerdere voorstellen een definitieve offerte uit te brengen, zou de voorgestelde richtlijn overeenstemmen met de modelwetgeving inzake overheidsopdrachten voor goederen, werken en diensten die door de VN-commissie voor internationaal handelsrecht is opgesteld en die voorziet in een procedure met een "verzoek tot het indienen van voorstellen" (art. 48 "Request for proposals"). Het Comité meent dan ook dat de bepalingen over complexe overheidsopdrachten conform bovenstaande opmerkingen moeten worden bijgesteld en verduidelijkt, om een beter evenwicht tot stand te brengen tussen de belangen van de aanbestedende dienst en die van de bedrijven. Het kan onder geen enkel beding instemmen met het zgn. "cherry picking". Het is voorts van mening dat de hier bedoelde procedures het MKB mogelijkheden bieden om aan grootschalige projecten deel te nemen.

4.5. Met de mogelijkheid om raamovereenkomsten te sluiten wil de Commissie de aanbestedende diensten flexibelere aankooptechnieken bieden om zo van de prijs- en productontwikkeling te kunnen profiteren. Raamovereenkomsten zijn geen overheidsopdrachten omdat bepaalde voorwaarden ervan niet zijn vastgesteld en ze dus niet kunnen worden uitgevoerd zoals een overheidsopdracht. Het Comité heeft twijfels over dit initiatief, dat in deze richtlijn eigenlijk niet op zijn plaats is. Er is immers slechts sprake van een pre-selectie: raamovereenkomsten worden gebruikt bij regelmatig terugkerende aankopen om bepaalde economische actoren te selecteren die te zijner tijd in de behoeften van de aanbestedende dienst kunnen voorzien en deze in staat kunnen stellen tegen betere voorwaarden in te kopen, gezien de constante ontwikkelingen op bepaalde product- en dienstenmarkten. Het feit dat de aanbestedende dienst de resultaten van de gunningsprocedure bij overheidsopdrachten op basis van een raamovereenkomst niet hoeft aan te publiceren, lijkt niet te rijmen met het streven naar transparante voorwaarden bij de gunning van overheidsopdrachten. De beoogde procedure zou er bovendien toe kunnen leiden dat bepaalde aanbestedende diensten over de prijzen gaan onderhandelen.

4.6. Op grond van de vigerende bepalingen inzake technische specificaties(13) zijn de aanbestedende diensten verplicht bij het vaststellen van technische specificaties uit te gaan van bepaalde, op uitputtende wijze opgesomde instrumenten, om zo te voorkomen dat een economische actor of de nationale productie wordt bevoordeeld. Tot deze instrumenten behoort in de eerste plaats de internationale norm, bij voorkeur de Europese, of bij ontstentenis daarvan de nationale norm. De Europese technische goedkeuring, met name betreffende voor de bouw bestemde producten (waarin Richtlijn 89/106/EEG voorziet), kunnen eveneens als mogelijke referentie dienen.

4.6.1. De toepassing van deze bepalingen heeft in sommige gevallen geleid tot een situatie waarin de norm als de facto verplicht instrument werd beschouwd, waardoor de keuze van de aanbestedende dienst werd beperkt tot producten die aan de norm voldeden, zodat in feite sprake was van een vorm van verborgen dwang.

4.6.2. Dit belemmert de invoering van technologische innovaties. De voorgenomen wijzigingen zijn van toepassing op alle aankopen van producten, werken en diensten die onder de "klassieke" richtlijnen vallen en op aankopen die onder de "nutsrichtlijn" vallen.

4.6.3. Het Comité is zeer te spreken over de in artikel 24 opgenomen nieuwe formulering met betrekking tot prestaties of functionele eisen alsmede over de uitbreiding van de toegelaten verwijzingen (art. 24, lid 4 e.v.).

4.7. Het Comité is verheugd over artikel 25 (varianten), waaronder de bepaling dat voor varianten dezelfde voorwaarden gelden als voor technische specificaties. De toepassing van normen in een lidstaat mag er niet toe leiden dat een experimentele norm gelijk wordt gesteld met een volwaardige Europese norm.

4.8. Conform de huidige richtlijnen moeten offerte-aanvragen in het Publicatieblad (supplement "S") en in de TED-gegevensbank bekend worden gemaakt. In de ontwerprichtlijn staat alleen maar dat dergelijke aanvragen door het Bureau voor Officiële Publicaties van de EU via de officiële kanalen bekend moeten worden gemaakt. Het is dus niet langer vereist dat deze aanvragen toegankelijk moeten zijn in een bepaalde gegevensbank, maar alleen dat ze bekend moeten worden gemaakt op Internet, zonder dat enige rubricering wordt gevraagd. Aangezien iedere week 3 à 4000 offerte-aanvragen worden gepubliceerd, is het - vooral voor MKB's - moeilijk, die aanvragen te vinden die op hun werkterrein betrekking hebben. Het Comité zou het dan ook betreuren als offerte-aanvragen niet meer zouden worden gepubliceerd in de TED-gegevensbank of in een andere gerubriceerde gegevensbank; bedrijven moeten immers snel en nauwkeurig kunnen zoeken.

4.9. De versterking van de bepalingen inzake de gunningscriteria en de selectie is te verwelkomen, aangezien in de huidige bepalingen betreffende de gunningscriteria (artikel 36, lid 2, van Richtlijn 92/50/EEG, artikel 26, lid 2, van Richtlijn 93/36/EEG, en artikel 30, lid 2, van Richtlijn 93/37/EEG) staat dat deze criteria moeten worden vermeld in de aankondiging van de opdracht of in het bestek, "zo mogelijk" in afnemende volgorde van het belang dat de aanbestedende dienst eraan hecht. De formulering "afnemende volgorde van belang" is niet erg dwingend en de aanbestedende diensten beschikken bij de gunning van de opdracht nog steeds over een aanzienlijke beoordelingsmarge. Het is verstandig als algemene en voorafgaande eis te bepalen dat al in het begin van de procedure een relatief gewicht aan de criteria moet worden toegekend. De Commissie stelt voor dat in de aankondiging of het bestek al het relatieve gewicht van ieder criterium moet worden vermeld(14). Het Comité gaat zonder meer akkoord met de regel dat een gewicht aan de criteria moet worden toegekend om te bepalen welke inschrijving economisch het voordeligst is in het kader van artikel 53 van de richtlijn; dit zal de transparantie van de aanbestedingsprocedures ten goede komen en een gelijke behandeling van de inschrijvers waarborgen. Het Comité is eveneens ingenomen met de niet-openbare procedure en de procedure van gunning via onderhandelingen, waarbij het aantal deelnemers aan de hand van objectieve criteria die van tevoren worden meegedeeld, wordt beperkt. Niet alleen moet er een vergoedingswaarborg voor zelfstandige beroepen als architecten en advocaten overeenkomstig nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen gelden, ook voor werknemers in de EU dienen de minimum-verworvenheden inzake CAO-bepalingen te worden vastgelegd in de richtlijn. Daarom dient in artikel 53,1 in de eerste zin na "bepaalde diensten" te worden toegevoegd: "... en de vergoedingsverplichtingen die voortvloeien uit de ter plaatse geldende CAO-voorwaarden en wetgeving".

4.9.1. Indien de aanbestedende dienst de toepassing van de bepalingen over bijzonder complexe overheidsopdrachten (art. 30) kan rechtvaardigen, kan de voorziene regeling als toereikend worden beschouwd. Een al te enge afbakening van het begrip "bijzonder complexe overheidsopdracht" is niet wenselijk, omdat met de economische en technologische ontwikkelingen moeilijk te zeggen valt wat dat nu precies inhoudt. Het Comité is verheugd dat de aanbestedende dienst de geldende criteria en het relatieve gewicht daarvan moet aangeven in de uitnodiging tot inschrijving (voor de niet-openbare procedures en de procedures van gunning via onderhandelingen) of in de uitnodiging tot de dialoog (voor de procedures van gunning via onderhandelingen voor complexe opdrachten). In de overige gevallen - open procedures - kan het feit dat het relatieve gewicht niet reeds bij het begin van de procedure wordt vermeld, de nietigheid van de procedure tot gevolg hebben.

4.9.2. De aanbestedende dienst mag zelf vaststellen welke capaciteiten en ervaring voor een bepaalde overheidsopdracht vereist zijn. Hierdoor kunnen kandidaten worden geselecteerd aan de hand van hun vermogen om de opdracht zo goed mogelijk uit te voeren. De eis dat een eventuele beperking van het aantal inschrijvers bij de niet-openbare procedure en de procedure van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van de aankondiging gebaseerd moet zijn op de vereiste capaciteiten en ervaring, komt de transparantie van de procedures ten goede.

4.9.3. Geheel in de lijn hiervan stelt het Comité ook voor in de richtlijn op te nemen dat inschrijvers uitgesloten kunnen worden in het geval van ernstige overtreding van sociale of milieuwetgeving. Ook krachtens onder de bestaande richtlijnen is dit al mogelijk, maar het zou goed zijn dit in de nieuwe richtlijn nog eens nadrukkelijk en duidelijk te stellen.

4.9.3.1. Het Comité is van mening dat met name bekeken dient te worden of de arbeidswetgeving, m.i.v. wetgeving voor gelijke behandeling van mannen en vrouwen, niet is overtreden. Zo ja, dan dient de inschrijver te worden uitgesloten. Dit biedt aanbestedende diensten de mogelijkheid om inschrijvers die zich niet houden aan nationale en regionale sociale regelgeving, te passeren.

4.9.3.2. Belangrijk is ook dat de technische en professionele capaciteiten van inschrijvers worden beoordeeld op basis van in de aankondiging op te nemen criteria waarmee getoetst kan worden in hoeverre de actoren voldoen aan de wetgeving inzake bevordering van werkgelegenheid, gelijke behandeling en integratie van personen die van de arbeidsmarkt zijn uitgesloten.

4.9.4. In verband met artikel 49 wijst het Comité erop dat sommige lidstaten certificeringsregelingen voor diensten hebben ingevoerd, die tot de criteria in dit artikel gerekend zouden moeten worden. Hiermee mag echter niet de mogelijkheid worden geboden om de mededinging op verkapte wijze te beperken.

4.10. Wat abnormaal lage offertes (art. 54) betreft, zouden aanbestedende diensten offertes die in vergelijking met andere offertes conform de Overeenkomst inzake overheidsopdrachten [art. XIII, lid 4, sub a)] abnormaal laag lijken te zijn, verplicht nader moeten bestuderen. Dergelijke offertes moeten worden afgewezen indien zij onvoldoende worden gemotiveerd. Het Comité stelt voor om in de richtlijn een methode op te nemen voor "contract" of "performance bonds" (borgstelling door onpartijdige derden) en om een optie mogelijk te maken voor de aanbestedende dienst om een dergelijk contract te eisen als het gaat om grootschalige opdrachten, dat wil zeggen opdrachten waarvan het totaalbedrag boven de in artikel 8 van de richtlijn opgenomen drempels ligt. Doel moet zijn, transparantie en gelijke behandeling (fiscaal en economisch) van alle inschrijvers te garanderen. De aanbestedende diensten moeten aan een bijzondere procedure worden onderworpen voor het opsporen, behandelen en elimineren van dergelijke offertes, ongeacht of het gaat om publieke of particuliere inschrijvers.

4.11. De huidige drempelbedragen lopen zeer sterk uiteen. Het is vaak niet gemakkelijk vast te stellen welke drempelwaarde voor een bepaalde overheidsopdracht geldt. Het is absoluut noodzakelijk het aantal verschillende drempelwaarden te verminderen, alle verwijzingen naar "het equivalent in euro's van BTR" te schrappen en alle drempelbedragen afgerond in euro uit te drukken voor zover dit verenigbaar is met de internationale verplichtingen van de Gemeenschap, t.w. de in het kader van de multilaterale handelsbesprekingen van de Uruguay-ronde gesloten Overeenkomst inzake overheidsopdrachten(15). Het Comité gaat akkoord met de nieuwe drempelbedragen(16).

4.12. Over het gebruik van de Gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten (Common Procurement Vocabulary - CPV) heeft de Commissie in 1996 een aanbeveling uitgebracht(17). De CPV is een verdere ontwikkeling en verbetering van de nomenclaturen CPA en NACE, in die zin dat ze beter aan de specifieke kenmerken van de sector overheidsopdrachten is aangepast. Het Comité vindt echter dat de bepalingen inzake de CPV in de onderhavige richtlijn geschrapt moeten worden, omdat de Commissie een apart voorstel voor een verordening van de Raad en het Parlement zal indienen waarbij deze woordenlijst formeel zal worden aangenomen als communautaire nomenclatuur die van toepassing is op overheidsopdrachten en waarin de herziening ervan zal worden geregeld.

4.13. Terecht worden de bijzonder belangrijke bepalingen over uitsluitende rechten in artikel 55 gehandhaafd. Wel betreurt het Comité dat de Commissie geen bepalingen voorstelt inzake het voorafgaand toekennen van uitsluitende rechten; vooral bij de gunning van concessieovereenkomsten voor diensten doen zich daarbij problemen voor. Daarmee komt het Comité weer terug bij wat het reeds heeft gezegd over concessieovereenkomsten en contracten voor publiek-private samenwerking en het wijst nogmaals op de zeer belangrijke passages in de interpretatieve mededeling hierover, waarin duidelijk wordt aangegeven dat de toekenning van uitsluitende rechten moet worden onderworpen aan de Verdragsregels en in overeenstemming moet zijn met de basisbeginselen van de jurisprudentie van het Hof van Justitie.

Brussel, 26 april 2001.

De voorzitter

van het Economisch en Sociaal Comité

G. Frerichs

(1) Advies in PB C 287 van 22.9.1997, blz. 92; rapporteur de heer Malosse.

(2) Groenboek "De overheidsopdrachten in de Europese Unie: beschouwingen over een toekomstig beleid", COM(96) 583 def.

(3) COM(1998) 143 def. van 11 maart 1998.

(4) PB L 209 van 24.7.1992, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EG van 13 oktober 1997 (PB L 328 van 28.11.1997).

(5) PB L 199 van 9.8.1993, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EG van 13 oktober 1997 (PB L 328 van 28.11.1997).

(6) PB L 199 van 9.8.1993, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EG van 13 oktober 1997 (PB L 328 van 28.11.1997).

(7) Interpretatieve mededeling van de Commissie over concessieovereenkomsten in het communautaire recht, PB C 121 van 29.4.2000, blz. 2.

(8) ESC-advies, rapporteur: de heer Levaux, par. 4.1.3 - PB C 14 van 16.1.2001.

(9) PB L 199 van 9.8.1993, zoals gewijzigd bij Richtlijn 94/22/EG van 30 mei 1994 (PB L 164 van 30.6.1994) en Richtlijn 98/4/EG van 16 februari 1998 (PB L 101 van 1.4.1998).

(10) Bijv. ontwerpoplossingen, goedgekeurde varianten, voorstellen die tijdens de onderhandelingen worden gedaan en alles wat betrekking heeft op de communicatie tussen aanbestedende dienst en onderneming.

(11) Zie punt 17, vierde streepje, van de conclusies.

(12) Volgens de Commissie lijkt een speciale overgangsperiode gedurende welke het gelijktijdige gebruik van traditionele middelen verplicht wordt gesteld, niet noodzakelijk, temeer daar de facto een overgangsperiode zal gelden gezien de benodigde tijd voor de goedkeuring en omzetting van dit voorstel.

(13) De richtlijnen leveringen (93/36/EEG), werken (93/37/EEG) en diensten (92/50/EEG) bevatten soortgelijke bepalingen betreffende gemeenschappelijke technische voorschriften. De "nutsrichtlijn" (93/38/EEG) bevat in wezen gelijkwaardige bepalingen.

(14) Dit kan op verschillende manieren gebeuren (bijv. in percentage of als aandeel ten opzichte van een ander criterium). Uit oogpunt van flexibiliteit kan een marge worden vastgesteld waarbinnen de waarde van elk criterium zich zal bevinden.

(15) Besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994 betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de uit de multilaterale handelsbesprekingen in het kader van de Uruguay-ronde (1986-1994) voortvloeiende overeenkomsten (PB L 336 van 23.2.1994, blz. 1).

(16) 93/37/EEG: één drempel van 5300000 euro voor alle opdrachten en concessies die binnen het toepassingsgebied van de richtlijn vallen; 93/36/EEG en 92/50/EEG: twee drempels voor alle opdrachten en prijsvragen die binnen de respectieve toepassingsgebieden van de richtlijnen vallen, namelijk 130000 of 200000 euro, naargelang de aanbestedende dienst een centrale dan wel een niet-centrale instantie is.

(17) Aanbeveling 96/527/EG van de Commissie van 30 juli 1996 betreffende het gebruik van de Gemeenschappelijke Woordenlijst Overheidsopdrachten (CPV) ter beschrijving van het voorwerp van overheidsopdrachten (PB L 222 van 3.9.1996).

BIJLAGE

bij het advies van het Economisch en Sociaal Comité

Onderstaande wijzigingsvoorstellen zijn tijdens de beraadslagingen verworpen, maar worden in de bijlage bij dit advies opgenomen, omdat ten minste één kwart van de aanwezige of vertegenwoordigde leden "vóór" heeft gestemd (art. 32, lid 2, van het reglement van orde):

Paragraaf 2.3

Als volgt te formuleren:

"Bij het evalueren van de offertes moet de aanbestedende dienst criteria aanleggen die direct verband houden met het doel van de overheidsopdracht in kwestie en het mogelijk maken de beste en voordeligste offerte te selecteren.

Er mogen dus geen sociale criteria worden gehanteerd; deze zijn namelijk niet bedoeld om de offerte objectief in het licht van het uit te voeren project te beoordelen. Ze zouden alleen mogen worden gebruikt als ze de naleving van de nationale of EU-wetgeving dienen, maar nooit als ze geheel arbitrair door een overheidsinstantie worden opgesteld."

Motivering

Bij de beoordeling van offertes voor een overheidsopdracht moeten omwille van de transparantie, het concurrentievermogen en het niet-discriminatiebeginsel criteria worden aangelegd die direct verband houden met de overheidsopdracht in kwestie en het mogelijk maken de beste en voordeligste offerte te selecteren.

Wat dit betreft zijn milieucriteria eventueel wel aanvaardbaar. Sociale criteria echter - afgezien van de gevallen waarin ze naleving van de wetgeving moeten garanderen - zijn niet bedoeld om de offerte objectief in het licht van het uit te voeren project te beoordelen. Het is bovendien mogelijk dat er politieke kwesties en eisen van sociale organisaties achter zitten, zaken die bij de toekenning van overheidsopdrachten geen rol mogen spelen. Zelfs als formeel aan de voorschriften wordt voldaan, kunnen zulke door de overheid op arbitraire wijze opgestelde criteria er heel goed toe leiden dat de concurrentieverhoudingen worden scheefgetrokken en dat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie worden aangetast. Dit alles staat haaks op de eigenlijke bedoeling van het richtlijnvoorstel, namelijk de procedures in kwestie coördineren en de interne markt beter laten functioneren.

Uitslag van de stemming

Vóór: 46, tegen: 59, onthoudingen: 0.

Paragraaf 2.6

De tweede zin als volgt aan te vullen:

"In het kader van artikel 53 zouden ook sociale criteria kunnen worden uitgewerkt, op voorwaarde dat deze criteria op directe noch op indirecte wijze tot discriminatie leiden en dat zij volstrekt verenigbaar zijn met het hoofddoel van de opdracht."

Motivering

Niet-discriminatie als aanvullend criterium is van belang om protectionistisch misbruik te voorkomen. Overigens komt dit voorstel overeen met een soortgelijke uitspraak in het parallel-advies INT/074. Er moet voor worden gezorgd dat beide adviezen samenhangend zijn.

Uitslag van de stemming

Vóór: 50, tegen: 61, onthoudingen: 1.

Paragraaf 4.9

Het laatste deel van deze paragraaf (vanaf "Niet alleen ...") te schrappen.

Motivering

De in artikel 53 bedoelde vergoedingswaarborg overeenkomstig nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen is op zich al zeer problematisch. De in dit artikel voorgeschreven uitbreiding tot "ter plaatse geldende cao-voorwaarden en wetgeving" zou iedere vorm van grensoverschrijdende mededinging sterk belemmeren of zelfs onmogelijk maken. Vooral het rekening houden met "ter plaatse geldende" wetgeving betekent een hoge drempel voor buitenlandse inschrijvers. Overigens zijn cao's geen wettelijke voorschriften maar overeenkomsten tussen sociale partners. Een voorschrift om hiermee rekening te houden, zou discriminatie betekenen van alle ondernemingen die geen cao's hebben gesloten.

Uitslag van de stemming

Vóór: 51, tegen: 61, onthoudingen: 1.

Paragraaf 4.9.3

De eerste zin van deze paragraaf als volgt te lezen:

"... in het geval van gerechtelijke constatering van een ernstige overtreding van sociale of milieuwetgeving."

Motivering

Uitsluiting is alleen geoorloofd wanneer een inschrijver door de rechter is veroordeeld.

Uitslag van de stemming

Vóór: 40, tegen: 73, onthoudingen: 4.

Paragrafen 4.9.3.1 en 4.9.3.2

Te schrappen.

Motivering

De hier bepleite onmiddellijke uitsluiting van inschrijvers die de nationale arbeidswetgeving hebben overtreden, alsook het voorstel om inschrijvers te beoordelen op basis van criteria "waarmee getoetst kan worden in hoeverre de actoren voldoen aan de (arbeidsmarkt)wetgeving", zou tot volledig oncontroleerbare en wellicht ook willekeurige discriminatie, in het bijzonder van buitenlandse inschrijvers, leiden. Zelfs onbelangrijke inbreuken op nationale voorschriften zouden kunnen resulteren in uitsluiting van inschrijvers of langdurige herzieningsprocedures en rechtszaken. Alleen al het handhaven van deze criteria zou de betrokken overheidsinstanties voor enorme problemen plaatsen.

De nieuwe formulering van paragraaf 4.9.3 is voldoende om ernstige inbreuken tegen te gaan. De verdergaande eisen in de te schrappen paragrafen strijden met het proportionaliteitsbeginsel en dienen derhalve te verdwijnen.

Uitslag van de stemming

Vóór: 53, tegen: 71, onthoudingen: 1.

De volgende passage uit het afdelingsadvies is als gevolg van de goedkeuring van een wijzigingsvoorstel komen te vervallen, maar wordt in de bijlage bij dit advies opgenomen omdat tenminste één kwart van de aanwezige of vertegenwoordigde leden ervóór heeft gestemd:

"2.5. Voorts wordt onvoldoende aandacht geschonken aan milieu-aspecten, die toch bepalend zijn voor de toekomst van Europa. In artikel 53 zou een specifieke bepaling over milieucriteria kunnen worden opgenomen; deze zouden dan in redelijke mate verenigbaar met de overheidsopdracht moeten zijn en de inhoud ervan niet mogen veranderen. Er zou pas rekening mee behoeven te worden gehouden wanneer zij een element van doorslaggevend belang vormen waar het gaat om de milieugevolgen van de wijze van uitvoering van de opdracht zoals voorgesteld door de mededingers."

Uitslag van de stemming over het wijzigingsvoorstel

Vóór: 48, tegen: 30, onthoudingen: 4.