++++

( 1 ) PB nr . 13 van 21 . 2 . 1962 , blz . 204/62 .

( 2 ) PB nr . 127 van 20 . 8 . 1963 , blz . 2268/63 .

BESCHIKKING VAN DE COMMISSIE

van 16 juli 1969

over een procedure op grond van artikel 85 van het Verdrag ( IV/26.623 _ Internationaal Kininekartel )

( Slechts de teksten in de Duitse , de Franse en de Nederlandse taal zijn authentiek )

( 69/240/EEG )

DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN ,

Gelet op het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap , en met name op artikel 85 ,

Gelet op Verordening nr . 17 van 6 februari 1962 ( 1 ) , en met name op de artikelen 1 , 3 en 15 ,

Gezien de procedure die de Commissie na het uitvoeren van verificaties op grond van artikel 14 van Verordening nr . 17 wegens vermoede inbreuk op artikel 85 op 29 juli 1968 ambtshalve heeft ingeleid tegen de volgende ondernemingen :

1 . N.V . Nederlandse Combinatie voor Chemische Industrie , De Wittenkade 78 , Amsterdam ( Nederland ) ,

2 . Boehringer Mannheim GmbH , Sandhofer Strasse 112 , Mannheim-Waldhof , ( Duitsland ) ,

3 . Buchler en Co . , Frankfurter Strasse 294 , 33 Braunschweig , ( Duitsland ) ,

4 . Société Chimique Pointed-Girard S.A . , 101 , avenue de Verdun , 92 _ Villeneuve-la-Garenne ( Frankrijk ) ,

5 . Société Nogentaise de Produits Chimiques , 31 , rue du Port , 94 _ Nogent-sur-Marne ( Frankrijk ) ,

6 . Pharmacie Centrale de France , 379 , avenue du Président Wilson , 93 _ La-Plaine-St . Denis ( Frankrijk ) ;

Gehoord de betrokken ondernemingen conform artikel 19 van Verordening nr . 17 en conform Verordening nr . 99/63/EEG ( 2 ) ,

Gezien het advies van het Adviescomité voor Mededingingsregelingen en Economische Machtsposities overeenkomstig artikel 10 van Verordening nr . 17 van 23 juni 1969 , op grond van de volgende overwegingen :

I

De feiten

1 . De bovengenoemde ondernemingen fabriceren o.a . kinine , hydrokinine , kinidine , hydrokinidine en de zouten en verbindingen daarvan ( voortaan kortheidshalve kinine en kinidine genoemd ) . Het basisprodukt voor de fabricage van deze produkten is de bast van de chinchonaboom , die hoofdzakelijk in Kongo en in enkele andere Afrikaanse staten , in Indonesië , India en Zuid - en Midden-Amerika ( Bolivia , Guatemala ) wordt gekweekt . De fabrikanten voeren hetzij de chinchonabast zelf , hetzij het daaruit bereide totaquina ( voorprodukt ) in en winnen daaruit kinine en _ in geringe omvang _ natuurlijke kinidine . Kinine wordt voor de fabricage van geneesmiddelen ( met name tegen malaria ) en in bepaalde dranken gebruikt en dient voorts voor de synthetische fabricage van kinidine , het basisprodukt voor verschillende geneesmiddelen ( met name tegen hartziekten ) , dat van groeiende betekenis is .

2 . De genoemde ondernemingen zijn op hun desbetreffende nationale markt de belangrijkste fabrikanten voor deze produkten .

De genoemde ondernemingen zijn ook de voornaamste fabrikanten en aanbieders van kinine en kinidine op de gehele gemeenschappelijke markt , omdat de Belgische-Luxemburgse kinineproduktie zeer gering en de Italiaanse eveneens niet van betekenis is . Hun afzetgebied strekt zich uit over de Lid-Staten van de E.E.G . en over talrijke derde landen . Bovendien zijn zij in verhouding tot de overige kinineproducenten in de wereld verreweg de belangrijkste ondernemingen in deze sector . Hun aandeel op de wereldmarkt wordt op grond van de bovenstaande gegevens geschat op ten minste ... % . Voor kinidine is het nog hoger , het hoofdaandeel komt toe aan Nedchem , Boehringer en Buchler .

3 . De samenwerking van de Europese kinine-industrie begon reeds voor de eerste wereldoorlog . In 1913 werd een eerste kinineovereenkomst tussen planters en fabrikanten gesloten ; het uitvoerend orgaan was het Kinabureau in Amsterdam . Het doel van deze overeenkomst was , stabielere verhoudingen op de grondstoffenmarkten in het leven te roepen en , door de inkoopprijs van kinabast te richten naar de verkoopprijs van kinine , prijsschommelingen te vermijden die in het verleden voor de chinchonacultuur wegens de langjarige groeicyclus een te grote onzekerheid met zich mede leken te brengen . De voornaamste invloed op de werking van dit Kinabureau kwam van Nederlandse kant , omdat tot het einde van de tweede wereldoorlog bijna de gehele aanplant van chinchona en een groot deel van de verwerking ervan in Nederlandse handen was .

Gedurende de tweede wereldoorlog ontstonden in Kongo omvangrijke chinchonaplantages , die na de bezetting van Indonesië door de Japanners toenemende betekenis kregen . Toen na 1946 de verhoogde vraag naar kinine ten gevolge van de oorlog terugliep en de Indonesische produktiegebieden alle weer toegankelijk werden , trachtte het Kinabureau een samenwerking met een vereniging van planters in Kongo tot stand te brengen , een poging die tussen 1950 en 1955 tijdelijk tot eenzelfde prijsnotering voor bastleveranties uit Indonesië en uit Kongo leidde . Na het mislukken van deze marktregeling wegens de onstabiele toestand in Kongo werd in het kader van het Kinabureau een samenwerking tot stand gebracht tussen de Nederlandse en Duitse kininefabrikanten . Met de nationalisatie van de Nederlandse plantages in Indonesië ( met name van de Bandoengsche Kininefabriek , thans Bhinneka Kina Farma ) in 1957 ging de betekenis van het Kinabureau meer en meer achteruit ; het werd in 1961 definitief gesloten .

Reeds in de jaren 1953 tot en met 1958 waren de kinineprijzen voortdurend gedaald , in vergelijking met de prijzen in 1946 met ongeveer de helft , met name beneden het vooroorlogse peil . Aangezien de Amerikaanse General Services Administration ( G.S.A . ) in 1955 had aangekondigd de overtollige kininevoorraden ter hoogte van ongeveer 400.000 kilogram kininesulfaat ( overeenkomend met de wereldbehoefte gedurende anderhalf tot twee jaar ) bij openbare inschrijving te zullen verkopen en aangezien bovendien de afzet van kinineprodukten door de ontwikkeling van synthetische antimalariamiddelen terugliep , vreesden de fabrikanten , dat de prijzen nog verder zouden dalen en dat de plantagebezitters in Indonesië en Kongo zouden overschakelen op winstgevender culturen ( b.v . thee ) en zo de toekomstige grondstoffenvoorziening van de industrie in gevaar zouden kunnen brengen .

4 . Deze overwegingen leidden op 30 mei , 11 en 13 juni 1958 tot een eerste overeenkomst over het reserveren van de binnenlandse markten en bepaalde andere markten en over de vaststelling van prijzen en quota's voor de uitvoer van kinine en kinidine . De deelnemers waren

a ) C . F . Boehringer u . Sohne , Mannheim en Vereinigte Chininfabriken Zimmer u . Co . GmbH , Mannheim ( hierna Boehringer te noemen ) ,

b ) Buchler u . Co . , Braunschweig ,

c ) N.V . Amsterdamsche Chininefabriek , Amsterdam ,

N.V . Nederlandse Kininefabriek , Maarsen ,

Bandoengsche Kininefabriek Holland N.V . , Amsterdam ,

N.V . Pharmaceutische Groothandel van de Amsterdamsche Chininefabriek , Amsterdam ,

N.V . Bureau voor de Kinineverkoop " Buramic " , Amsterdam en

N.V . Nederlandse Combinatie voor Chemische Industrie , Amsterdam ( hierna Nedchem toe noemen ) .

Reeds tegen het einde van 1958 kwam het tot meningsverschillen met Buchler die ertoe leidden dat Buchler op 28 februari 1959 uittrad .

De tussen Boehringer en Nedchem voortgezette exportkartelovereenkomst werd door het Bundeskartellamt , waar zij conform par . 6 GWB was aangemeld , bij brief van 1 april 1959 afgekeurd omdat zij , voor zover het ging om export naar de Lid-Staten , niet voldeed aan de vereisten van artikel 85 dat rechtstreeks geldend recht inhoudt . Daarop sloten Boehringer en Nedchem op 8-14 juli 1959 een nieuwe overeenkomst over de export van kinine en kinidine . Deze overeenkomst hield eveneens de gemeenschappelijke vaststelling van exportprijzen en vaststelling van bepaalde _ na het uittreden van Buchler gewijzigde _ exportquota's in . Bepaalde afzetgebieden buiten de E.E.G . bleven telkens aan één van de beide contractpartijen voorbehouden ; er werd niettemin overeengekomen dat " verkopen ... naar de E.E.G.-landen niet als uitvoer in de zin van deze overeenkomst gelden , zodat deze daarop niet van toepassing is " .

5 . Reeds in de loop van 1959 werden met andere Europese fabrikanten onderhandelingen gevoerd over hun toetreding , die reeds in vroegere overeenkomsten als een nastrevenswaardig doel was aangeduid . Aan de met name sinds 2 december 1959 intensief gevoerde onderhandelingen namen naast Boehringer en Nedchem vertegenwoordigers van de volgende ondernemingen deel :

_ Buchler ,

_ Nogentaise , Pointet-Girard , Taillandier , Pharmacie Centrale ( Franse groep , vertegenwoordigd door de heer J . R . Roques , de vroegere bedrijfsleider van de Nogentaise ) ,

_ Carnegies of Welwyn Ltd . ( Groot-Brittannië , dochtermaatschappij van Rexal Drug and Chemical Company Ltd . , _ momenteel Vantorex Ltd . _ , die harerzijds dochtermaatschappij van de Amerikaanse onderneming Rexal Drug and Chemical Company Ltd . te Los Angeles is ) en

_ Lake and Cruickshank Ltd . ( Groot-Brittannië ) .

De kernpunten van deze onderhandelingen waren de volgende :

_ de afscherming van de nationale markten tegen ongewenste import ( vooral op verlangen van de Franse en Engelse ondernemingen , maar ook van de overige deelnemers _ wellicht met uitzondering van Buchler _ tot grondslag van hun verkooppolitiek gemaakt ) ,

_ de reservering van bepaalde derde markten ,

_ de gemeenschappelijke prijspolitiek ( Nedchem had zich steeds uitgesproken voor lage verkoopprijzen , om de prijzen voor de inkoop van bast laag te houden en daarmee overproduktie te vermijden , terwijl de andere deelnemers hogere verkoopprijzen eisten ) ,

_ de handhaving van het Nederlands-Duitse monopolie van kinidine-fabricage ;

_ de samenwerking bij de inkoop van grondstoffen : enerzijds de oplossing van de problemen die rezen door de verkoop van de Amerikaanse stockpilevoorraden , en anderzijds de coordinatie van de inkoop van bast . Daarbij hadden alle deelnemers belang , al hadden natuurlijk Nedchem en Boehringer een zeer sterke onderhandelingspositie , Nedchem omdat hij erop rekende het grootste deel van de stockpile-voorraden voor eigen rekening te zullen verwerven en Boehringer omdat hij in Kongo niet over eigen plantages beschikte , maar zich ook verzekerd had van de aandelenmeerderheid in de enige verwerkingsfabriek in Bukavu .

De voornaamste juridische moeilijkheid bij het sluiten van een overeenkomst was , dat een " legaal " kartel niet betreffende de gemeenschappelijke markt en Groot-Brittanië kon worden opgericht , maar men toch een regeling voor de afzet naar alle landen onontbeerlijk achtte .

6 . Het resultaat van deze met name in de gemeenschappelijke vergaderingen op 4 februari , 2 maart en 7 april 1960 gevoerde onderhandelingen waren twee door de deelnemers ondertekende overeenkomsten ( hierna te zamen te noemen " exportovereenkomst " ) en twee schriftelijk vastgelegde maar niet ondertekende " gentlemen's agreements " .

a ) Overeenkomst van 10 maart , 24 maart , 31 maart 1960 tussen Boehringer ( tegelijkertijd voor zijn dochtermaatschappij Vereinigte Chininfabriken Zimmer u . Co . GmbH ) , Buchler en Nedchem ( tegelijkertijd voor alle boven reeds genoemde Nederlandse ondernemingen ) .

De overeenkomst regelde de toetreding van Buchler tot de overeenkomst van 8/14 juli 1959 op de volgende wijze :

_ vaststelling van prijzen en kortingen voor export van kinine en kinidine met wederzijds goedvinden ,

_ toekenning van exportquota's , met name :

voor kinine : Boehringer 25,2 %

Buchler 17,5 %

Nedchem 57,3 %

voor kinidine : Boehringer 26,4 %

Buchler 17,6 %

Nedchem 56,0 %

_ reserving van afzetgebieden :

voor Nedchem : Nederlandse overzeese gebiedsdelen ,

voor Boehringer en Buchler : Oost-Berlijn en Oostduitsland ,

voor Boehringer : Belgisch-Kongo en Rwanda-Oeroendi ;

_ de handhaving van de clausule over de niettoepasselijkheid van de overeenkomst op export naar de E.E.G.-landen ;

_ de compensatie in physieke eenheden in geval de exportquota's niet worden gehaald of worden overschreden ;

_ het verbod van samenwerking met outsiders buiten het gebied van de gemeenschappelijke markt bij de fabricage of de verkoop van kinine of kinidine .

_ beroep op arbitrage of , naar keuze , beroep op de gewone rechter

De overeenkomst zou tot 31 maart 1965 gelden en automatisch met 5 jaar worden verlengd indien geen der partijen drie maanden voor de afloop van de termijn zou opzeggen .

Voor de toepassing van deze exportovereenkomst werden " richtlijnen " opgesteld die o.a . het volgende inhielden :

_ de mededeling van prijswijzigingen aan de vertegenwoordigers en klanten op dezelfde door de leden overeengekomen dag ;

_ de wijze van berekening der prijzen op basis van bepaalde afnamehoeveelheid en transportberekening ( in principe c.i.f . haven van bestemming , indien niets anders was overeengekomen ) ;

_ de uniformering van leverings - en betalingsvoorwaarden ;

_ het toekennen van provisies van in beginsel 5 % aan de onderling met name te noemen vertegenwoordigers die de verplichting zou moeten worden opgelegd de provisie zelfs niet gedeeltelijk aan de afnemers door te geven ;

_ de verplichting van ieder lid om aan alle andere leden maandelijks de volgende gegevens te verstrekken :

a ) de met korting verkochte hoeveelheden ( uitgedrukt in kinine , resp . kinidinesulfaat ) ,

b ) de zonder korting verkochte hoeveelheden ,

c ) de voor kininesulfaat en kinidinesulfaat volgens een bepaald schema berekende opbrengsten ;

_ de tweemaandelijks vastgestelde berekening van over - en onderleveringen door Nedchem ;

_ de details inzake de uitwerking van de quotacompensatieregeling ;

_ de controle door trustees ( circulaire van Nedchem van 31 maart 1960 ) .

b ) Overeenkomst van 7 april 1960 tussen Boehringer , Buchler , Nedchem , de reeds genoemde Franse groep en de beide Engelse ondernemingen Carnegies en Lake and Cruickshank .

De overeenkomst regelt de toetreding van de Franse en Engelse ondernemingen tot de onder a ) geschetste overeenkomst , voorzover deze kinine betreft . De overeenkomst van 7 april 1960 voerde de volgende wijzigingen in :

_ Nieuwe vaststelling van de quota's voor de kinine-export :

Franse groep 8,5 %

Carnegies 8,5 %

Lake and Cruickshank 9,0 %

Boehringer 18,6 %

Buchler 13,0 %

Nedchem 42,4 %

_ Uitbreiding van de clausule betreffende de niettoepasselijkheid van de overeenkomst binnen de Gemeenschap tot export naar Groot-Brittannië _ t.a.v . Carnegies _ naar de V.S .

_ Nieuwe vaststelling van de gereserveerde afzetgebieden betreffende kinine en kinidine :

Voor Boehringer en Buchler : Oost-Berlijn en Oost-Duitsland ,

voor Nedchem : Nederlandse overzeese gebiedsdelen ,

voor de Franse groep : verschillende afzonderlijk genoemde Afrikaanse staten ( vroegere Franse bezittingen ) ,

terwijl aan geen der partijen was toegestaan naar Belgisch Kongo en Ruanda-Oeroendi te exporteren .

De overeenkomst was eveneens gesloten voor telkens vijf jaar , indien zij niet drie maanden voor het aflopen van deze termijn door één der contractpartijen zou worden opgezegd .

c ) gentlemen's agreement tussen de Franse groep , Boehringer , Buchler , Nedchem en Carnegies alsmede

d ) gentlemen's agreement tussen de Franse groep-Boehringer , Buchler , Nedchem en Lake and Cruicks , hank .

Deze beide gentlemen's agreements werden reeds op de vergadering van 4 februari 1960 in verband met het sluiten van de exportovereenkomst besproken ; de schriftelijke versie ervan ( zonder handtekeningen ) dateerde van 9 april 1960 .

In beide gentlemen's agreements werden de in de exportovereenkomst getroffen regelingen inzake prijzen , quota's en hoeveelhedencompensatie zowel voor kinine als voor kinidine uitgestrekt tot alle verkopen in binnen - en buitenland , dus met name met inbegrip van alle verkopen binnen de gemeenschappelijke markt . Voorts werd bescherming der nationale markten ten behoeve van de aldaar gevestigde fabrikant uitdrukkelijk vastgelegd .

De beide Engelse ondernemingen werden verplicht , geen kinidine te fabriceren zonder toestemming van de Duitse en Nederlandse leden en bij de verkoop van kinidine ( dat zij alleen van Duitse of Nederlandse leden konden betrekken ) de door dezen overeengekomen prijzen toe te passen . De Franse ondernemingen werd dezelfde verplichting inzake synthetische kinidine opgelegd .

Afwijkingen van de gentlemen's agreements konden alleen in gezamenlijk overleg plaatsvinden ; geschillen moesten uitsluitend door arbitrage ( en niet _ zoals in de exportovereenkomsten _ naar keuze door beroep op de gewone rechter ) worden opgelost . De " officiële " exportovereenkomst inzake kinine en kinidine en de gentlemen's agreements werden uitdrukkelijk beschouwd als een onverbrekelijk geheel ; niet-naleving of beëindiging van de ene betekende automatisch de niet-naleving of beëindiging van de andere .

7 . De gelijktijdige handhaving van de officiële exportovereenkomst en de geheimgehouden gentlemen's agreements riep geen problemen op , voor zover het ging om de vaststelling van exportprijzen . Hoewel deze prijzen op de gemeenschappelijke vergaderingen soms alleen op de exportovereenkomst en daarmee op het daaronder vallende gebied ( dus niet op de gemeenschappelijke markt ) betrekking hadden , werden zij door de leden van het kartel zonder beperking ten grondslag gelegd aan alle exporttransacties .

Zo hebben zij _ zoals is gebleken uit het onderzoek dat de Commissie instelde bij een reeks Italiaanse kinineafnemers van de kartelleden _ ook in 1964 nog in gemeenschappelijk overleg dezelfde prijzen voor export naar Italië toegepast . De gemeenschappelijk vastgestelde exportprijzen waren bovendien van betekenis voor export naar de thuismarkten van de kartelleden , voorzover dergelijke export ondanks de in beginsel bestaande gebiedsbescherming bij uitzondering was toegestaan . De kartelleden hielden zich namelijk allen aan de in 1960 gemaakte afspraak , bij prijsofferten voor leveranties naar gereserveerde markten de daar door de binnenlandse fabrikanten toegepaste prijzen te volgen , waarbij als voorwaarde was gesteld , dat deze fabrikanten hun binnenlandse prijzen aan de andere leden zouden mededelen en dat deze prijzen zouden overeenkomen met de gemeenschappelijk vastgestelde wereldmarktprijzen plus bijkomende douaneen invoerkosten . De door de nationale fabrikanten vastgestelde binnenlandse prijzen lagen dientengevolge boven de wereldmarktprijzen ( met uitzondering van Nederland , waar Nedchem reeds altijd lagere binnenlandse prijzen had toegepast ) . T.a.v . Frankrijk gingen de leden er unaniem van uit , dat de nationale fabrikanten als compensatie voor het feit dat zij zelf nauwelijks exporteerden een aanzienlijk boven het wereldmarktpeil liggende binnenlandse prijs berekenden en dat men de handhaving van dit prijspeil zou garanderen ( zie circulaire van Lake and Cruickshank van 24 februari 1960 ) .

De gelijktijdige handhaving van de officiële exportovereenkomst en de geheimgehouden gentlemen's agreements deed daarentegen praktische problemen rijzen voor de uitvoering van de quotacompensatieregeling . Deze werden door Nedchem , die voor de afwikkeling zorgde , in de " note about the equalization " van 19 februari 1960 als volgt opgelost :

Ieder lid moest iedere twee maanden Nedchem waarde en hoeveelheid ( omgerekend in kininesulfaat B.P . 32 ) mededelen :

a ) van alle door hem in de verslagperiode verrichte verkopen ,

b ) van de verkopen die onder de exportovereenkomst vielen ( met name onder uitsluiting van de verkopen op de gemeenschappelijke markt ) .

Nedchem verrekende op grond van deze gegevens tweemaal per jaar dete compenseren hoeveelheden , enerzijds in overeenstemming met de gentlemen's agreements en anderzijds met de exportovereenkomst . De feitelijke compensatie geschiedde op grond van de gentlemen's agreements op zulk een wijze dat een lid dat zijn quota had overschreden , kon worden verplicht kinine tegen de door Nedchem berekende gemiddelde prijs af te nemen van een lid dat onder zijn quota gebleven was . Om deze transactie zo onopvallend mogelijk uit te voeren , moest het afnemende lid " voorwendsels zoeken voor de aankoop van het goed tegen een zo hoge prijs als verdedigbaar was , en voor de eigenlijke betaling van dit bedrag aan het leverende lid ; er zouden nog talloze andere mogelijkheden bestaan en het zou niet steeds gemakkelijk zijn , de compensatie door te voeren " .

8 . De hierboven beschreven afspraken ( exportovereenkomst en " gentlemen's agreements " ) werden in de jaren 1961/1962 met overeenkomsten over de gemeenschappelijke inkoop van kininegrondstoffen aangevuld .

Op de bijeeenkomst van 26 januari 1961 werd de samenwerking van alle leden bij de inkoop van kinabast vastgelegd . Om enerzijds een onderling overbieden te vermijden en anderzijds het onvoldoende geachte aanbod aan te moedigen , werd overeengekomen , aan een bepaalde , volgens de verschillende aanplantgebieden variërende , maximumaankoopprijs vast te houden , alle gekochte hoeveelheden in een pool ( " bark-pool " ) in te brengen en onder de leden te verdelen . De verdelingssleutel was vastgesteld volgens de in de exportovereenkomst afgesproken quota's voor de afzet van kinine ( alle deelnemers ) en kinidine ( Boehringer , Buchler en Nedchem ) , met inachtneming van de verhouding tussen de totale afzet van kinine en die van kinidine .

De qoutaverhouding luidde derhalve :

Nedchem 45,80 %

Boehringer 20,55 %

Buchler 14,15 %

Lake and Cruickshank 6,75 %

Carnegies 6,375 %

Franse groep 6,375 %

Een dienovereenkomstig contract werd door Nedchem op 9 februari 1961 ontworpen , maar niet ondertekend . Niettemin kwam op basis van dit ontwerpcontract de samenwerking bij de inkoop aanvankelijk tot stand .

Tussen de leden werden voorts afspraken gemaakt over de aankoop van de Amerikaanse stockpilevoorraden , die in 1956 door de G.S.A . ( General Services Administration ) voor de verkoop waren vrijgegeven ( stockpile-agreement ) .

Op de vergadering van 20 en 21 april 1962 werd overeengekomen , dat Nedchem de door hem opgekochte hoeveelheden volgens de voor de bark-pool geldende sleutel onder de leden zou verdelen tegen een provisie van 2 % ; deze provisie zou tot 7 % worden verhoogd , indien de overige overeenkomsten ( exportovereenkomst en gentlemen's agreements ) voortijdig zouden worden beëindigd .

Nedchem sloot in de jaren 1961 tot midden 1962 verschillende koopovereenkomsten met de G.S.A . over het grootste deel van de stockpile-voorraden ; de leveranties waren over meerdere jaren verdeeld . Onmiddellijk na de ontvangst van iedere partiële levering ging Nedchem zoals was afgesproken over tot de verdeling onder de andere leden volgens de vastgestelde sleutel . De hem betaalde provisie bedroeg 2 % . Nadat in de jaren 1961-1964 ongeveer 75 % van de aangekochte hoeveelheden was geleverd , werd de levering van de resterende hoeveelheden onder verwijzing naar de intussen gestegen militaire behoefte op 4 september 1964 definitief door de G.S.A . geweigerd .

9 . De samenwerking van de leden die op grond van de genoemde overeenkomsten tot stand kwam , stond van het begin af in het teken van de vrees voor negatieve reacties van het publiek en de antitrust-autoriteiten . Zij trachtten derhalve alles te vermijden wat de aandacht van het publiek en de autoriteiten op hen zou kunnen vestigen .

Het kwam tot bijzonder intensieve beraadslagingen naar aanleiding van de inwerkingtreding van de verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het E.E.G.-Verdrag op 13 maart 1962 , in verband met de vraag of , en zo ja welke afspraken tussen de leden binnen de vastgestelde op 31 oktober 1962 aflopende termijn bij de Commissie zouden moeten worden aangemeld . De discussies strekten zich uitdrukkelijk uit tot de exportovereenkomst en de accessoire overeenkomsten , de beide gentlemen's agreements en tot de " bark-pool " . Zij gingen uit van een in opdracht van het Franse lid Nogentaise opgesteld rechtskundig advies , dat de overige leden bij circulaire van de Nogentaise van 7 augustus 1962 ter kennis werd gebracht .

Het advies kwam tot de volgende conclusie : het mag niet uitgesloten worden geacht dat de exportovereenkomst , ofschoon zij geen betrekking heeft op verkopen binnen de gemeenschappelijke markt , gezien de betekenis van de export naar derde landen ook de handel tussen Lid-Staten ongunstig zal beinvloeden ; eventueel kan de indiening van een verzoek om een negatieve verklaring in overweging genomen worden .

De geheim gehouden gentlemen's agreements zouden als onderling afgestemde feitelijke gedragingen onder artikel 85 vallen . Het bestaan ervan zou evenals dat van de bark-pool aan de hand van het gedrag en de correspondentie van de kartelleden zonder moeite door de Commissie kunnen worden aangetoond . Het zou daarom gevaarlijk zijn , deze afspraken te handhaven , zonder deze bij de Commissie aan te melden of zonder deze te wijzigen . Mocht de samenwerking tot de inkoop van bast beperkt blijven , dan zou een vrijstelling conform artikel 85 , lid 3 , mogelijk zijn ( gunstige uitwerking op de door schaarste aan bast bemoeilijkte grondstoffenvoorziening en stabilisatie van de bast-inkoopprijzen ) . De Commissie zou zulk een vrijstelling echter hoogstwaarschijnlijk alleen verlenen wanneer zij na onderzoek van alle documenten en gegevens betreffende de markt tot de conclusie kwam , dat er geen sprake meer was van verdergaande beperkingen van de mededinging _ met name op het gebied van de verkoopprijzen en de gebiedsbescherming .

Op grond van dit advies stelde het Franse lid Nogentaise in de reeds genoemde circulaire van 7 augustus 1962 drie mogelijkheden ter discussie :

_ in het geheel geen aanmelding bij de Commissie te verrichten en het risico van een boeteprocedure op zich te nemen ,

_ het kartel te beëindigen of

_ alleen de bark-pool en de exportovereenkomst aan te melden , de gentlemen's agreements echter geheim te houden , omdat die juist het soort afspraken zijn die de E.E.G . verbiedt ; " daarom zouden alle nodige stappen moeten worden gedaan om een zorgvuldige explicatie van de agreements voor te bereiden , dan wel alle bewijzen te doen verdwijnen " .

Nogentaise deed tegelijkertijd suggesties hoe het gevaar voor ontdekking kon worden bezworen . Het opvallend uniforme prijspeil op de gemeenschappelijke markt zou aldus kunnen worden verklaard , dat _ aangenomen dat de bark-pool werd goedgekeurd _ de gelijkheid van de verkoopprijzen het logische gevolg van de overeenstemmende bastprijzen was .

De quotacompensatieregeling zou slechts tweemaal per jaar kunnen plaatsvinden , om het aantal leveranties tussen de leden te verminderen ; de gegevens over de verkopen en de situatie zouden moeten worden vernietigd of op particuliere adressen bewaard . De bescherming van de nationale markten _ waartegen de autoriteiten in Brussel zeer sterk gekant zouden zijn _ zou aldus kunnen worden verklaard , dat de hoge prijzen in Frankrijk export oninteressant maken ; de Nederlandse fabrikanten die naar Groot-Brittannië , België en Italië exporteren , moesten _ om iedere verdenking te ontgaan _ af en toe leveranties naar Duitsland doen , en om dezelfde reden zouden de Duitse fabrikanten althans af en toe naar Italië en Nederland moeten exporteren .

10 . Omtrent de vraag welke conclusies uit dit advies moesten worden getrokken liepen de meningen der deelnemers uiteen . De Franse ondernemingen pleitten herhaaldelijk voor een aanmelding bij de Commissie , maar vermochten de overige deelnemers niet te overtuigen . Evenmin kwam overeenstemming tot stand over een wijziging van de tekst _ niet de zin _ van de afspraken met het oog op een aanmelding bij de Commissie . Op de vergadering van 29 oktober 1962 ging men ervan uit , dat de exportovereenkomst legaal was , maar dat de gentlemen's agreements en de bark-pool niet bij de Commissie konden worden aangemeld omdat deze afspraken " voor het Duitse recht niet bestonden " .

De voorlopige conclusie was dat men de exportovereenkomst zou handhaven , zich overeenkomstig de gentlemen's agreements zou blijven gedragen en een nieuwe bastovereenkomst zou sluiten .

Een definitieve regeling werd in aansluiting op deze vergadering alleen gevonden voor de bark-pool . Deze werd wegens de uiteenlopende belangen der leden op 31 oktober 1962 beëindigd en de maandelijkse afrekening vond vanaf dat tijdstip niet meer plaats .

11 . Op 2 november 1962 deelde Nedchem de overige leden mede , dat zowel de exportovereenkomst als de gentlemen's agreements niet meer als bindend moesten worden beschouwd , omdat de voorstellen die Boehringer en Lake and Cruickshank over de bark-pool en de nieuwe vaststelling van verkoopquota's gedaan hadden , in strijd waren met de afspraken .

Nedchem had echter met zijn toelichting bij de andere leden geen succes omdat de meeste leden de met grote moeite tot stand gebrachte samenwerking niet wilden opgeven , zulks o.a . reeds omdat zij bij een beëindiging van de exportovereenkomst voor de hun toevallende hoeveelheden uit de stockpile-leveranties 7 % in plaats van 2 % aan Nedchem hadden moeten betalen .

Overeenstemming heerste tussen alle leden met name over het voortzetten van de gemeenschappelijke prijspolitiek . Dienovereenkomstig pasten zij de exportprijzen toe die zij op de vergadering van 7 mei 1962 hadden vastgesteld .

12 . Op de vergadering van 14 oktober 1963 waaraan alle leden _ met uitzondering van Carnegies , die in de loop van deze maand de kinineproduktie staakte en bij brief van 28 oktober 1963 zijn uittreden bekend maakte _ deelnamen , kwam een compromis tot stand . Er werd overeengekomen dat de exportovereenkomst en het gentlemen's agreement betreffende het enig overblijvende Engelse lid Lake and Cruickshank zouden worden gehandhaafd , maar voor een jaar geschorst , resp . als " sluimerend " beschouwd , d.w.z . de leden kwamen overeen dat zij een tijd lang niet zouden aandringen op de nakoming van de contractuele verplichtingen . Als enige uitzondering gold de verplichting om de exportcijfers uit te wisselen . Dit strekte zich echter niet uit tot de uitvoering van de quotacompensatieregeling : een lid dat minder geleverd had dan zijn quota hem toestond , zou niet meer verplicht zijn aan andere leden te leveren , maar kon dit uit vrije wil doen , en een lid dat meer geleverd had behoefde dergelijke leveranties niet aan te nemen , maar zou zich daartoe zeker vrijwillig bereid verklaren . Ten aanzien van de prijzen betekende het " sluimeren " der afspraken dat de prijzen geen wijziging ondergingen en er geen besluiten konden worden genomen . Een discussie over de prijzen werd dienovereenkomstig uitgesteld tot de vergadering in maart 1964 . Ten aanzien van de bescherming der nationale markten werd verklaard , dat het daar ging om een geheime afspraak en dat daarin geen verandering zou worden gebracht . Dit betekende dat de bepalingen over de bescherming der nationale markten niet bindend waren , maar dat ieder lid alles zou doen om de toestand onveranderd te handhaven . Voor de verdeling der stockpile-leveranties betekende tenslotte het " sluimeren " van de officieel voortbestaande exportovereenkomst dat het bij de provisie van 2 % ten gunste van Nedchem bleef ( en niet 7 % , die was vastgesteld voor het geval de exportovereenkomst werd opgezegd of beëindigd ) .

Over de bescherming der nationale markten kwam het daarop tussen 25 oktober en 8 november 1963 tot een briefwisseling tussen de leden , waarbij uitdrukkelijk werd afgesproken , dat men de Nederlandse , Duitse en Franse markten zou blijven beschouwen als markten die aan de daar gevestigde fabrikant waren voorbehouden .

13 . Op de vergadering van 12 maart 1964 werd de bespreking over de doelmatigheid , de omvang en het tijdstip van invoering van een prijsverhoging hervat . Na langdurig overleg werd een compromis tot stand gebracht tussen de uiteenlopende belangen der leden ; onder verwijzing naar de exportovereenkomst en het niet-bindende , maar niettemin in acht te nemen gentlemen's agreement werden de exportprijzen voor kinine met 15 % verhoogd en de verklaringen voor de nationale markten door Nedchem opnieuw bekrachtigd . Tegelijkertijd werd de nieuwe verdeling der exportquota's na het uittreden van Carnegies besproken , maar werd een beslissing tot de vernieuwing van de exportovereenkomst uitgesteld .

Op de vergadering van 28 oktober 1964 werd , opnieuw via een compromis , besloten , de kinineprijzen met 25 % en de kinidineprijzen met 20 % te verhogen . Tegelijkertijd werd het vraagstuk van het wederopleven van de exportovereenkomst besproken . De leden kwamen overeen , de exportovereenkomst te laten bestaan , maar de geldingsduur ( tot dusver 5 jaar ) te verkorten tot 1 jaar en een automatische verlenging met nog een jaar overeen te komen , ingeval de overeenkomst niet drie maanden voor het desbetreffende einde door één der contractpartners werd opgezegd . De exportovereenkomst zou als tevoren als sluimerend worden beschouwd en deze toestand zou telkens aan het eind van het jaar oppnieuw worden besproken .

Een dienovereenkomstig contract over de wijziging van de geldingsduur van de exportovereenkomst werd op 14 december 1964/19 januari 1965 tussen de Franse groep , Lake and Cruickshank , Boehringer , Buchler en Nedchem gesloten en evenals de exportovereenkomst zelf bij het Bundeskartellamt aangemeld . Er bestond reeds op dit tijdstip overeenstemming over , dat geen der contractpartijen v}}r 31 maart 1965 van zijn recht tot opzegging van de overeenkomst gebruik zou maken , zodat de exportovereenkomst in ieder geval tot 31 maart 1966 zou blijven gelden ( circulaire van Boehringer van 8 december 1964 ) .

14 . In het begin van 1965 tekende zich een wijziging in de marktsituatie af . Enerzijds deed zich de toenemende schaarste aan grondstoffen voor de kartelleden gevoelen . Reeds in de jaren 1962 tot 1964 waren de aankopen van bast aanmerkelijk teruggelopen . In Kongo hadden de planters na de onafhankelijkheidsverklaring in 1960 roofbouw gepleegd en de door de kartelleden ( Boehringer , Buchler en Nedchem aangelegde nieuwe aanplant deed eerst in enkele jaren een oogst verwachten ) , terwijl tegelijkertijd de leveranties uit Indonesië aanzienlijk geringer waren geworden . De kartelleden konden deze schaarste door de leveranties uit de Amerikaanse stockpile-voorraden overbruggen , maar zagen zich na de definitieve annulering van de laatste leveranties door de G.S.A . in september 1964 gedwongen , naar andere grondstoffenbronnen om te zien en zelfs bast uit Bolivia te importeren , die onder normale omstandigheden , gezien de hoge transportkosten en het geringe kininegehalte , niet interessant was .

Anderzijds nam de vraag merkbaar toe ; zelfs de Amerikaanse legerleiding trad wegens de stijgende kininebehoefte voor Vietnam weer als koper van grotere hoeveelheden op ; dit vond o.a . zijn oorzaak in het feit dat bepaalde malariaverwekkers wel tegen vervangingsprodukten van kinine , maar niet tegen kinine zelf resistent bleken te zijn .

15 . Als eersten reageerden Boehringer en Lake and Cruickshank op deze ontwikkeling begin februari 1965 met een nieuwe aanzienlijke verhoging van de prijzen . Zij zagen daarin een middel , alle beschikbare voorraden kinabast of zelfs kinine te kopen en daardoor een voorsprong op de andere leden te behalen die _ zoals met name Nedchem _ aarzelden met een prijsverhoging .

Reeds korte tijd later verhoogden ook de overige leden van het kartel hun prijzen , om " niet langer achter de prijzen aan te lopen " en het evenwicht tussen vraag en aanbod te herstellen ( zie notulen van de interne directiebespreking van Nedchem van 26 februari 1965 ) .

Sedertdien stegen de in binnen - en buitenland toegepaste prijzen voor kinine en kinidine met sprongen , waarbij deze prijsverhogingen door de individuele kartelleden niet in precies dezelfde mate en ook niet op precies hetzelfde tijdstip werden doorgevoerd . De prijsontwikkeling bereikte midden 1966 haar hoogtepunt ; de prijzen behaalden bijna het vijfvoudige van de in oktober 1964 vastgestelde prijzen of het tienvoudige van de in 1960 toegepaste prijzen .

16 . Ook in deze tijd van prijsverhoging gingen de leden met de maandelijkse mededeling van exportcijfers onder verwijzing naar de exportovereenkomst voort ; Nedchem blijft alle vier maanden de onderen overleveranties vaststellen en gaf de leden die beneden hun leveringsquota waren gebleven de gelegenheid gebruik te maken van hun in de exportovereenkomst neergelegde recht op compensatie ( zie circulaire van Nedchem van 12 mei 1966 , laatste mededeling van de exportcijfers voor de maanden mei / juni 1966 door Nedchem in circulaire van 10 augustus 1966 ) .

Formeel beëindigd werd de exportovereenkomst eerst op 15 augustus 1966 . In een van deze datum daterende brief deelde Boehringer het Bundeskartellamt op aanvrage mede dat " het exportkartel voor kinine en kinidine in overleg tussen alle daaraan deelnemende leden is beëindigd , te weten reeds in het begin van 1965 . De beëindiging heeft derhalve bij informele opheffingsovereenkomst plaatsgevonden ... " . Tevoren had Boehringer telefonisch zin contractpartners gevraagd , of de exportovereenkomst moest worden beschouwd als beëindigd vanaf begin 1965 . Over de afmelding van het kartel stelde Boehringer Buchler bij brief van 16 augustus 1966 en Nedchem bij brief van 29 augustus 1966 in kennis . De door Nedchem ingelichte vertegenwoordiger van de Franse groep ondernemingen deelde bij brief van 8 september 1966 de door hem vertegenwoordigde ondernemingen mede dat de exportovereenkomst op grond van het met Nedchem gevoerde telefoongesprek moest worden beschouwd als beëindigd met ingang van 1 januari 1965 ; dat de uitwisseling van exportcijfers niet meer moest worden voortgezet en dat het gewenst was dat alle na 1 januari 1965 medegedeelde exportgegevens zouden worden vernietigd .

17 . De hierboven gegeven samenvatting van de feiten berust op de verificaties die de Commissie conform artikel 14 van Verordening nr . 17 heeft verricht , om vast te stellen of de werkzaamheid van het internationale kartel van de kinine-industrie inbreuk maakte op artikel 85 van het E.E.G.-Verdrag .

Deze verificaties zijn op grond van verificatie-opdrachten van de door de Commissie gemachtigde Directeur-generaal van de Concurrentie ingeleid :

_ op 17 juli 1967 bij de N.V . Nederlandse Combinatie voor Chemische Industrie te Amsterdam ,

_ op 9 november 1967 bij de onderneming Buchler en Co , Braunschweig ,

_ op 15 november 1967 bij de Boehringer Mannheim GmbH , Mannheim ,

_ op 29 november 1967 bij de Pharmacie Centrale de France , Parijs ,

_ op 29 november 1967 bij de Société Chimique Pointet-Girard S.A . , Villeneuve en

_ op 30 november 1967 bij de Société Nogentaise de Produits Chimiques te Parijs .

Deze samenvatting berust verder op de verificaties die de Commissie bij Belgische en Italiaanse kinineafnemers heeft verricht , op de inlichtingen die de deelnemers in het kader van de door de Commissie op 29 juli 1968 ingeleide procedure hebben verstrekt , en op de verklaringen die de deelnemers in antwoord op de hun op 30 juli 1968 toegezonden mededeling van punten van bezwaar schriftelijk en in de door hen aangevraagde hearing van 11 en 12 februari 1969 mondeling hebben afgegeven . Voor de in bijzonderheden naar voren gebrachte verdere feiten en juridische uiteenzettingen wordt verwezen naar de hierna volgende uiteenzetting .

II

Toepasselijkheid van artikel 85 , lid 1 , van het Verdrag

18 . Volgens artikel 85 , lid 1 , van het E.E.G.-Verdrag zijn onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen , alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen , welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beinvloeden en ertoe strekken of tengevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd , beperkt of vervalst .

De exportovereenkomst van 8/14 juli 1959 te zamen met de accessoire overeenkomsten en gentlemen's agreements van 9 april 1960 , alsmede de tot uitvoering of aanvulling daarvan gemaakte afspraken tussen de leden , voldoen op grond van de hierna samengevatte overwegingen aan al deze voorwaarden .

19 . Het gaat bij de hierboven genoemde afspraken om overeenkomsten in de zin van artikel 85 , lid 1 .

a ) Dit geldt in de eerste plaats voor de exportovereenkomst tussen Boehringer en Nedchen van 8/14 juli 1959 , de overeenkomst van 10/31 maart 1960 waarin de toetreding van Buchler wordt geregeld , de overeenkomst van 7 april 1960 waarin de toetreding van de Franse en Engelse ondernemingen wordt geregeld , en de verlengingsovereenkomst van 14 december 1964/19 januari 1965 .

b ) Ook de gentlemen's agreements moeten in het onderhavige geval worden beschouwd als overeenkomsten in de zin van artikel 85 , lid 1 , want zij houden _ in strijd met de vage aanduiding " gentlemen's agreements " _ concrete , schriftelijk vastgelegde verplichtingen in , die de deelnemers in hun marktgedrag moesten binden en die , ingeval van niet-naleving , bij arbitrage konden worden afgedwongen . De gentlemen's agreements breiden de in de exportovereenkomst vervatte verplichtingen onder uitdrukkelijke wijziging van deze overeenkomst uit en vormen met de exportovereenkomst opzettelijk een onafscheidelijk geheel , omdat uitdrukkelijk was bepaald dat de niet-naleving of opzegging van de gentlemen's agreements de niet-naleving of opzegging van de exportovereenkomst betekende en omgekeerd . Dit toont aan dat de gentlemen's agreements niet anders kunnen worden beoordeeld dan de exportovereenkomst zelf .

c ) Tenslotte moeten ook de afspraken die tot uitvoering of aanvulling van de exportovereenkomst en de gentlemen's agreements op de gemeenschappelijke vergaderingen of via correspondentie zijn gemaakt , worden beschouwd als overeenkomsten in de zin van artikel 85 , lid 1 . Dit geldt met name voor de onder I genoemde afspraken inzake de gemeenschappelijke vaststelling van de omvang en het tijdstip van de verhogingen van de verkoopprijzen van kinine en kinidine , de toepassing van uniforme kortingen ten opzichte van bepaalde afnemers , de bescherming van de thuismarkten en de wijze waarop deze wordt verwezenlijkt , alsmede over de wijze waarop de compensatie van de toegekende quota tot stand wordt gebracht .

20 . De bovenbeschreven afspraken kunnen ook voor de tijd waarin de daarin vervatte verplichtingen van partijen tijdelijk als " sluimerend " ( " dormant " ) werden aangeduid , worden beschouwd als overeenkomsten in de zin van artikel 85 , lid 1 . De overeenkomsten als zodanig zijn namelijk door deze afspraken over het sluimeren gehandhaafd . Dit blijkt niet alleen uit de voortzetting van de gemeenschappelijke prijspolitiek die voor de gehele afzetpolitiek der deelnemers beslissend was , maar ook uit het feit , dat de Nedchem ook in deze tijd een stock-pile-provisie van 2 % werd uitbetaald , die alleen ingeval van voortbestaan van de kartelafspraken zou worden uitgekeerd .

Zelfs indien men ervan zou uitgaan dat de afspraak over het " sluimeren " van de verplichting een einde zou maken aan het rechtens bindend karakter van de overeenkomsten , dan is in ieder geval nog het rechtsfeit van een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 85 , lid 1 , aanwezig . De deelnemers hebben hun gedrag namelijk in die zin onderling afgestemd , dat zij zich ook verder conform de overeenkomsten zouden gedragen .

Dit blijkt met name uit het feit dat het principe van de collectieve vaststelling der verkoopprijzen ook tijdens het " sluimeren " en in de daaraan voorafgaande periode van onenigheid over het recht van Nedchem om de overeenkomst wegens beweerde contractbreuk van andere leden op te zeggen , door alle deelnemers werd erkend en dat deze prijzen ook verder uniform zijn toegepast . Het " sluimeren " van de overeenkomst hebben de deelnemers t.a.v . de prijzen uitdrukkelijk zo geinterpreteerd , dat een afwijking van de vooraf gemeenschappelijk vastgestelde prijzen uitgesloten moest zijn .

Wat de bescherming van de thuismarkten betreft , was op de vergadering in oktober 1963 en in de daarop volgende correspondentie duidelijk vastgesteld , dat alle deelnemers de thuismarkten zouden blijven respecteren . De uitwisseling van exportcijfers werd uitdrukkelijk gehandhaafd ; men bleef het erover eens , dat aan het verzoek om een hoeveelheidscompensatie door een deelnemer die beneden zijn quota gebleven was , moest worden tegemoetgekomen . Dat de Franse leden de produktie van kinidine niet ter hand namen werd tenslotte als vanzelfsprekend aanvaard .

21 . De onder 19 en 20 genoemde overeenkomsten of onderling afgestemde gedragingen hebben in meerdere opzichten een beperking van de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt ten doel of tengevolge gehad .

22 . Vaststelling van de verkoopprijzen voor kinine en kinidine .

Met de exportovereenkomst en de accessoire overeenkomsten hebben der kartelleden zich verplicht , de prijzen en kortingen voor de export van kinine en kinidine naar derde landen ( met uitzondering van Groot-Brittannië ) gemeenschappelijk vast te stellen en wijzigingen in deze prijzen alleen aan te brengen bij een eenstemmig besluit . Met de gentlemen's agreements hebben ze deze verplichting uitgebreid tot alle verkopen , dus ook naar de Lid-Staten van de E.E.G . Overeenkomstig deze afspraken hebben de leden van het kartel in de periode van 1960 tot begin februari 1965 dezelfde prijzen toegepast voor de export van de afzonderlijke kinine - en kinidineprodukten , overeenstemming bereikt over de provisies en over de kortingen die ( bij voorbeeld in Italië ) aan bepaalde afnemers moesten worden verleend , gemeenschappelijk tot prijswijzigingen besloten , en zijn zij ook overeengekomen dat deze prijsveranderingen door alle leden op hetzelfde tijdstip zouden worden ingevoerd . Dit geldt _ zoals is aangetoond _ ook voor de periode waarin de leden zeiden dat de afspraken " sluimerden " want ook in die periode bleef men dezelfde prijzen toepassen en bestond er bovendien overeenstemming over , dat de bestaande toestand _ wat de prijzen betreft _ niet eenzijdig mocht worden gewijzigd . De prijzen zijn derhalve ook nog in maart en oktober 1964 alleen bij gemeenschappelijk , via compromis tot stand gekomen , besluit gewijzigd en tot begin februari 1965 _ het tijdstip waarop enkele deelnemers hun prijzen eenzijdig en onafhankelijk van de anderen verhoogden _ uniform toegepast . Dat de collectieve prijspolitiek nog eind 1964/begin 1965 is voortgezet , wordt overigens aangetoond door het feit dat de deelnemers de fundamentele exportovereenkomst door een accessoire overeenkomst van 14 december 1964/19 januari 1965 hebben geprolongeerd ; dit feit zou niet te verklaren zijn geweest indien de deelnemers hun afzetpolitiek reeds op dit tijdstip definitief hadden gewijzigd .

De gemeenschappelijk vastgestelde prijzen werden binnen de gemeenschappelijke markt door de kartelleden enerzijds voor export naar landen waar geen van hen gevestigd was , d.w.z . België / Luxemburg en Italië , uniform toegepast . De gemeenschappelijke prijspolitiek gold anderzijds ook voor leveranties naar voorbehouden gebieden ( Duitsland , Frankrijk , Nederland ) voorzover zulke leveranties door de betrokken kartelleden ondanks de in beginsel bestaande gebiedsbescherming bij uitzondering waren toegestaan . De prijzen , die voor dergelijke leveranties naar beschermde gebieden werden toegepast waren namelijk ten gevolge van de onder nr . 7 genoemde afspraak zo op de door de betrokken leden vastgestelde binnenlandse prijzen afgestemd , dat ze de handhaving van dit _ in het geval van Duitsland en vooral Frankrijk relatief hoge _ binnenlandse prijspeil niet in gevaar brachten , d.w.z . de binnenlandse fabrikanten niet dwongen tot prijsverlagingen om klantenverlies te vermijden . Dit was van bijzondere betekenis in de tijd van de door de Franse Regering uitgevaardigde prijsstop , gedurende welke tijd de Franse ondernemingen vreesden dat de maximumprijs van de Staat op een lager peil zou zijn vastgesteld , indien zij gedwongen waren geweest , zich aan lagere importprijzen aan te passen .

23 . Door deze afspraak is de prijsconcurrentie van de kartelleden binnen de gemeenschappelijke markt uitgesloten of althans in aanzienlijke mate beperkt . Deze beperking van de concurrentie op alle nationale markten van de Gemeenschap is van temeer belang omdat er geen aanmerkelijke verschillen in de kwaliteit der produkten en in de overige prestaties van de kartelleden bestaan , die voor de keuze der afnemers van belang zouden zijn , en de kartelleden binnen de gemeenschappelijke markt praktisch de enige aanbieders van kinine en kinidine zijn .

Het feit dat de prijsverhogingen in de periode van 1962 tot begin februari 1965 in dezelfde omvang en op hetzelfde tijdstip zijn doorgevoerd en daaraan _ afgezien van enkele onbelangrijke aanbieders _ alle aanbieders van kinine - en kinidineprodukten op de gemeenschappelijke markt deelnamen , heeft voor de afnemers nadelige gevolgen gehad . Dezen hadden namelijk niet de mogelijkheid , waarvan iedere koper gebruik kan maken wanneer zijn vaste leverancier de prijzen verhoogt , namelijk zich geheel of gedeeltelijk bij een andere fabrikant , die zijn prijzen niet of niet in dezelfde omvang heeft verhoogd , te bevoorraden , om zo althans tijdelijk de gevolgen van de prijsverhoging voor zijn eigen onderneming te verminderen .

24 . Het betoog der deelnemers , dat de gelijktijdige en identieke prijsverhogingen niet berusten op een afspraak , maar op autonome besluiten van de individuele ondernemingen om zich precies zo te gedragen als de concurrenten , besluiten waartoe zij reeds door de onvermijdelijkerwijs gelijke belangen ten aanzien van de grondstoffenvoorziening gedwongen zouden zijn , kan niet worden aanvaard .

In de eerste plaats is het niet juist dat de deelnemers een uniforme aankooppolitiek volgden . Integendeel , de beëindiging ( vanaf november 1962 ) van de gemeenschap voor kinabast ( " bark-pool " ) laat duidelijk zien dat hun economische belangen uiteenliepen , zoniet tegenstrijdig waren . Enkele deelnemers streefden immers naar de opbouw van een eigen , zo onafhankelijk mogelijke grondstoffenvoorziening terwijl anderen afhankelijk bleven van vreemde grondstoffenbronnen . Dienovereenkomstig werden de gevolgen van een verhoging der verkoopprijzen voor de aankoopprijzen door de deelnemers op geheel verschillende wijze beoordeeld . Nedchem b.v . vreesde in geval van een aanzienlijke verhoging van de kininewereldmarktprijs ongustige gevolgen voor de afwikkeling van de overblijvende leveranties uit de Amerikaanse regeringsvoorraden ; voorts speelde een belangrijke rol het feit dat enige deelnemers met bepaalde planters een aankoopprijs waren overeengekomen die van de verkregen opbrengsten afhankelijk was .

Deze afwijkende economische basissituatie en de permanente meningsverschillen over doelmatigheid , omvang en tijdstip van de prijsverhogingen laten zien dat het zonder de afspraken tot een gedifferentieerd prijsgedrag van de deelnemers zou zijn gekomen en dat althans voor enkelen hunner , gezien hun belangrijke en op enkele markten dominerende positie , de mogelijkheid zou hebben bestaan hun eigen mening over de hoogte der verkoopprijzen te doen zegevieren en zich niet aan te sluiten bij een eenzijdige prijsverhoging door andere deelnemers . Zo paste b.v . Nedchem op de binnenlandse markt een lagere prijs toe , terwijl hij op de buitenlandse markten de hogere _ steeds via een compromis tot stand gebrachte _ kartelprijs berekende .

De bovenstaande overwegingen leiden tot de conclusie , dat de prijsafspraken der deelnemers naar doel en gevolg tot begin februari 1965 de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt hebben beperkt en in zoverre aan de voorwaarden voor artikel 85 , lid 1 , hebben voldaan .

25 . Afscherming der afzetmarkten .

De gentlemen's agreements hadden ten doel , de Duitse , Franse en Nederlandse markten ten gunste van de daar gevestigde individuele leden te beschermen en andere leden van export naar deze gebieden te weerhouden . De deelnemers heben in dit verband aangevoerd dat deze in de gentlemen's agreements neergelegde bepalingen in het geheel niet de oorzaak kunnen zijn geweest van een beperken of achterwege blijven van export naar deze landen . Er zou slechts sprake zijn geweest van een _ uit collegialiteit gegeven _ bevestiging van een historisch gegroeide situatie . De Franse ondernemingen zouden , gezien hun omvang , niet tot export binnen de gemeenschappelijke markt in staat zijn geweest . Export naar Frankrijk zou wegens de hoge beschermende douanerechten , en export naar Nederland wegens de lage , door Nedchem toegepaste prijzen onmogelijk zijn geweest , terwijl de Duitse markt volgens traditie aan de beide Duitse leden zou zijn voorbehouden ; de export zou voorts bemoeilijkt zijn _ zowel vroeger als thans _ door de nauwe banden die de afnemers met de producenten uit het eigen land onderhielden .

Men kan deze verklaring weerlegd achten door de ontstaansgeschiedenis van de afspraken en de begeleidende economische omstandigheden . Het beginsel van de thuismarkt was reeds in de tussen Nedchem en Boehringer gesloten exportkartelovereenkomst uit 1958 tot een wezenlijk deel van de afzetpolitiek verheven ; het feit dat de bescherming der nationale markten zelfs in de verhouding tussen de beide belangrijkste kininefabrikanten onderling geenszins vanzelf sprak , maar uitdrukkelijk moest worden gesanctioneerd toont dit duidelijk aan . Het beginsel van de bescherming van de thuismarkt heeft voorts bij de besprekingen die aan het totstandkomen van de afspraken met de overige kartelleden voorafgingen , een centrale rol gespeeld en is met name door de Franse ondernemingen tot voorwaarde voor het tot stand komen van het kartel gemaakt . Het beginsel staat in nauw verband met de prijspolitiek die de nationale fabrikanten met inachtneming van de door allen gemeenschappelijk vastgestelde exportprijzen op hun binnenlandse markt voerden en die zij alleen konden handhaven wanneer zij geen storingen door andere leden van het kartel behoefden te duchten . Dit wordt door niets beter bevestigd dan door het feit dat niet slechts het beginsel , maar ook de wijzen waarop de marktafscherming zou plaatsvinden gemeenschappelijk zijn vastgelegd . Zo is tussen de kartelleden gemeenschappelijk overeengekomen dat de afscherming der markten niet te opvallend zou plaatsvinden , dat nl . :

_ hunnerzijds geen verkoopofferten in de gereserveerde markten zouden worden gedaan ,

_ bij hen binnenkomende koopofferten van afnemers uit deze markten niet eenvoudigweg zouden worden afgewezen of de acceptatie door het vragen van hogere prijzen zou worden vermeden , maar dat men zich bereid zou verklaren , dergelijke opdrachten tegen de gebruikelijke , door de kartelleden toegepaste exportprijs uit te voeren ,

_ onder bepaalde omstandigheden ook _ zoals uit het voorstel van de Nogentaise van 7 augustus 1962 kan worden afgeleid _ naar beschermde markten waar zij van oudsher tot dusver geen leveringen hadden verricht , althans af en toe kinine of kinidineprodukten zouden worden geëxporteerd , ten einde geen verdenking te doen ontstaan over het bestaan van de marktafscherming .

Uit de gentlemen's agreements blijkt derhalve met inachtneming van de begeleidende economische omstandigheden , dat de mededinging tussen de leden op de afgeschermde markten binnen de Gemeenschap is beperkt . De Commissie is tot de overtuiging gekomen , dat men deze nagestreefde beperking van de mededinging ten minste tot begin februari 1965 voortgezet heeft , nl . zolang als tussen de leden een gemeenschappelijke prijspolitiek bestond .

26 . De bewering der deelnemers dat de gentlemen's agreements door de opzegging van Nedchem in november 1962 zouden zijn beëindigd en daarna niet meer nageleefd , kan niet worden aanvaard . De opzegging door Nedchem , die was gebaseerd op beweerde contractbreuk door Boehringer en Lake en Cruickshank , werd alleen gevolgd door een periode waarin werd besproken of deze eenzijdige stap van Nedchem gerechtvaardigd was en zo ja wat de draagwijdte daarvan zou zijn , zonder dat een wijziging in de afzetpolitiek is ingetreden . Alle andere kartelleden waren het er veeleer over eens dat moest worden gestreefd naar een voortzetting van de afspraken , en zij bereikten deze voortzetting inderdaad op de vergadering van 14 oktober 1963 , waarbij het " compromis " uitsluitend daarin bestond , dat de afspraken in hun totaliteit als " sluimerend " moesten worden beschouwd _ juister gezegd als niet rechtens afdwingbaar _ wat de gentlemen's agreements van het begin af wel waren . Daarbij werd uitdrukkelijk verwezen naar de gentlemen's agreements en naar het daarin neergelegde beginsel van de afscherming der nationale markten , dat _ om alle twijfel uit te sluiten _ door de daarop volgende correspondentie werd bekrachtigd . Dat de kartelleden zich nog in het jaar 1964 aan dit beginsel van de bescherming der nationale markten gebonden voelden , blijkt uit de verklaringen van Nedchem op de vergadering van maart 1964 en uit het feit dat de kartelleden de uitwisseling van exportgegevens voor de met de gebiedsbescherming nauw verband houdende quotacompensatieregeling voortzetten .

27 . Hoewel uit de bovenstaande beoordeling van de gentlemen's agreements reeds blijkt dat men streefde naar een beperking van de mededinging op de beschermde nationale markten en het derhalve voor de toepassing van artikel 85 , lid 1 , overbodig is de feitelijke gevolgen daarvan te onderzoeken , moge daaraan worden toegevoegd dat voor de periode tot aan het begin van februari 1965 vaststaat dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt inderdaad op merkbare wijze is beperkt . Het feit dat leden in wisselende omvang op gereserveerde markten hebben geleverd kan niet reeds als een tegenargument gelden . Enerzijds ging het grotendeels om leveranties aan de op deze markt gevestigde kartelleden of om leveranties van kinine - of kinidinesoorten die op deze markt niet in voldoende mate werden aangeboden , dan wel om incidentele leveranties , met name aan vaste klanten , aan wie zij reeds v}}r het sluiten der kartelafspraken hadden geleverd en ten aanzien van wie zij zich het recht hadden voorbehouden te blijven leveren . Anderzijds bestond _ zoals reeds is vermeld _ tussen de kartelleden overeenstemming over de wijzen waarop de marktafscherming plaatsvond , die onder bepaalde voorwaarden export naar gereserveerde markten toelieten . Bovendien hadden de kartelleden ( in het bijzonder Nedchem , Boehringer en Buchler ) binnen de gemeenschappelijke markt zulk een positie , dat aan de exportbeperking _ die juist in de tijd waarin reeds een schaarste aan kinabast bestond en er derhalve produktiemoeilijkheden waren , is bekrachtigd _ een aanzienlijke , voor de afnemers nadelige betekenis moet worden gehecht .

28 . Vaststelling van leveringsquota's en een compensatieregeling ingeval de quota's overschreden of niet bereikt worden .

De overeenkomsten over de leveringsquota's en de compensatieregeling voor de export van kinine en kinidine hadden een beperking van de afzetmogelijkheden der leden niet slechts op derde markten , maar ook binnen de gemeenschappelijke markt ten doel . De regeling in de exportovereenkomst die formeel tot de export naar derde landen beperkt is , kan niet op zich zelf worden beschouwd . Zij moet _ zoals blijkt uit de ontstaansgeschiedenis van de afspraken en hun toepassing in de praktijk _ worden beoordeeld in onafscheidelijk verband met de gentlemen's agreements , die alle bepalingen van de exportovereenkomst _ en daarmee ook de leveringsquota's en de compensatieregeling _ uitbreidden tot leveranties binnen de gemeenschappelijke markt ( zonder dat de quota's door medeberekening van deze leveranties wijziging ondergingen ) . Hieruit blijkt dat de qouta's van het begin af aan op basis van de totale omzet waren vastgesteld en derhalve de krachtsverhouding van de individuele leden onderling op alle markten weerspiegelden . Het doel dat met de leveringsquota's en de compensatieregeling werd nagestreefd was derhalve de handhaving van deze krachtsverhouding met uitschakeling van een individuele afzetpolitiek van de afzonderlijke leden . Het overzicht omtrent het overschrijden of niet bereiken van de quota's dat diende tot feitelijke uitvoering van de compensatieregeling werd dientengevolge op basis van alle verkopen opgesteld ; het tot de export naar derde landen beperkte overzicht ( in overeenstemming met de exportovereenkomst ) speelde daarentegen geen zelfstandige rol .

Door deze regeling hebben de leden afstand gedaan van de mogelijkheid , zich door een individuele exportpolitiek een voorsprong te verschaffen boven hun concurrenten ; want ongeacht of zijn hun export naar bepaalde landen zouden stimuleren of verminderen , intern zouden zij in hun onderlinge verhouding , geen wijziging kunnen brengen in hun positie op de exportmarkten . Dit gold niet alleen voor de export naar niet-gereserveerde gebieden ( op de gemeenschappelijke markt : België / Luxemburg en Italië ) , maar in het bijzonder ook voor de binnen bepaalde grenzen toegelaten export naar de thuismarkten van andere leden ( zodat de aldus geregelde gebiedsbescherming en het quotacompensatiesysteem in zeer nauw verband met elkbaar moeten worden gezien ) . Wie 1.000 kg meer exporteerde dan met zijn quota overeenkwam , werd voor de toekomstige leveranties in zoverre benadeeld , dat hij 1.000 kg van het lid of de leden die te weinig geëxporteerd hadden tegen betaling van de gemiddelde verkoopprijs moest afnemen en afzetten .

29 . Deze met de exportovereenkomst en de gentlemen's agreements beoogde beperking van de mededinging is , in tegenstelling met hetgeen de deelnemers betogen , niet tot de periode tot eind 1962 beperkt gebleven . Dat de quota - en compensatieregeling die de gemeenschappelijke prijspolitiek en de gebiedsbescherming aanvulde tot begin februari 1965 _ het einde van de toepassing van de uniforme kartelprijzen _ een beslissende rol gespeeld heeft , blijkt uit het volgende : De deelnemers hebben zich ook tijdens het " sluimeren " der overeenkomsten verplicht , de voor de compensatieregeling nodige uitwisseling van de exportcijfers te doen plaatsvinden . Dit gold ook nog na het uittreden van Carnegies , dat alleen aanleiding gaf tot het geschil over de eventuele ( niet geschiede ) nieuwe vaststelling van quota's tussen de overige leden . Op dat moment veranderde dit uittreden niets aan het beginsel van de quotacompensatieregeling ( het totale quota van alle overige leden werd eenvoudigweg met de 8,5 % van Carnegies verhoogd en de oude quotaverhouding bleef gehandhaafd ) . Dat de door Nedchem op grond van deze gegevens berekende en voorgestelde compensatie geen grond meer vormde voor een formeel leveringsrecht of een formele afnameplicht is niet van betekenis , omdat tegelijkertijd een beroep werd gedaan op de morele verplichtingen der leden om zich te houden aan de samenwerking .

Weliswaar kan niet worden tegengesproken dat het in de betrokken periode tot compensatie gerechtigde lid in de jaren 1963-1964 heeft afgezien van compenserende leveranties aan degenen die teveel geleverd hadden . Dit is echter alleen daardoor te verklaren , dat dit afstand doen geschiedde in een periode waarin grondstoffen schaarser werden en de vraag toenam , waardoor zich een verkopersmarkt had ontwikkeld en de leden er onder die omstandigheden geen belang bij hadden , hun produkten aan andere leden af te geven . Dit verandert echter niets aan het feit , dat het praktisch toegekende recht op compensatie garandeerde dat degene die beneden zijn exportquota bleef , zelfs bij een tijdelijke verandering in de marktsituatie of in zijn eigen afzetpositie de andere leden op een concurrentiebeperkende wijze tot het afnemen van zijn produkten kon dwingen ; hij kon derhalve de in de exportovereenkomst numeriek vastgelegde krachtsverhouding der leden herstellen en daarmee invloed op de wijze en omvang van de leveranties binnen de gemeenschappelijke markt uitoefenen .

30 . Beperking van de produktie van kinidine .

Met de beide gentlemen's agreements wordt de twee Engelse ondernemingen de produktie van synthetische en natuurlijke kinidine en de Franse groep de produktie van synthetische kinidine verboden , met het gevolg dat Boehringer , Buchler en Nedchem hun monopoliepositie ten aanzien van de fabricage van kinidine _ met uitzondering van de onbeduidende hoeveelheden door de Franse fabrikanten geproduceerde natuurlijke kinidine _ tegenover de andere kartelleden konden handhaven en versterken .

Daardoor werden de betrokken ondernemingen verhinderd , om als aanbieders van kinidine op te treden en de concurrentie binnen de gemeenschappelijke markt in deze produkten ten voordele van de consumenten nieuw leven in te blazen . Deze beperking heeft ten aanzien van de Franse leden in ieder geval zolang voortbestaan als deze ondernemingen op grond van de met de andere leden getroffen afspraken een beroep deden op de bescherming van de Franse kininemarkt en deze bescherming ook gewaarborgd zagen , met uitzondering van de traditionele of ter maskering van de bestaande marktafscherming verrichte kinine-importen . De waarborg voor deze marktbescherming was immers altijd onverbrekelijk verbonden met het afstand doen van de produktie van synthetische kinidine door de Franse leden .

De deelnemers hebben daartegenover betoogd dat het de Franse en Engelse ondernemingen wegens het ontbreken van produktietechnische ervaring en beschikbaar kapitaal reeds niet mogelijk zou zijn geweest kinidine te fabriceren . Dit argument van de deelnemers houdt geen steek . Hiertegen pleit immers reeds het feit dat Boehringer , Buchler en Nedchem gedurende de discussies die aan het sluiten der overeenkomsten voorafgingen de handhaving van hun kinidinemonopoliepositie uitdrukkelijk tot voorwaarde voor het totstandkomen van de overeenkomsten hebben gemaakt , een feit dat niet te verklaren zou zijn wanneer er in het geheel geen mogelijkheid tot kinidinefabricage door andere leden zou hebben bestaan ( die bestond reeds omdat bij afwezigheid van de overeenkomst één der kinidinefabrikanten aan andere leden een fabricagelicentie zou hebben kunnen verlenen ) . Tegen het betoog der deelnemers pleit voorts het feit dat de Franse onderneming Pointet-Girard in 1967 na eigen proefnemingen de fabricage van synthetische kinidine ter hand genomen heeft .

31 . De gewraakte overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen kunnen de handel tussen Lid-Staten ongunstig beinvloeden .

Zij zijn gesloten tussen ondernemingen uit drie verschillende Lid-Staten . Zij betreffen alle Lid-Staten van de Gemeenschap en kunnen in staat geacht worden , de vrije grensoverschrijdende handel in kinine en kinidine in gevaar te brengen op een wijze die nadelig is voor de goede werking van de gemeenschappelijke markt .

Dat de prijsafspraak de handel tussen Lid-Staten ongunstig kon beinvloeden blijkt uit het feit dat de gemeenschappelijke vaststelling van prijzen en kortingen niet slechts voor uitvoer naar derde landen gold , maar ook voor uitvoer naar niet-gereserveerde markten binnen de Gemeenschap ( België / Luxemburg en Italië ) . De gemeenschappelijk vastgestelde en uniform toegepaste exportprijs werd voorts , zoals hierboven reeds is opgemerkt , bij de vaststelling der prijzen voor de afzet op de binnenlandse markten van de fabrikanten inachtgenomen ( zij het dat deze binnenlandse prijzen _ zoals in Duitsland en Frankrijk _ boven de exportprijzen lagen , of _ als in Nederland _ daar beneden ) . Wanneer de nationale fabrikanten deze binnenlandse prijzen konden toepassen zonder door de exportpolitiek van buitenlandse leden in gevaar te worden gebracht , is dit in de eerste plaats te danken aan de tussen alle leden overeengekomen bescherming van de thuismarkten . Voorzover import ondanks de principiële gebiedsbescherming was toegestaan ( dit gold met name voor de Franse markt ) , hadden de leden _ zoals reeds is verklaard _ in gemeenschappelijk overleg maatregelen getroffen om te zorgen dat het binnenlandse prijspeil geen gevaar liep . Door deze overeenkomsten over de prijzen en de afscherming der nationale markten die elkaar wederkerig aanvulden , werden derhalve privaatrechtelijke handelsbarrières opgericht die de afnemers verhinderden voordeel te trekken uit een concurrentiegedrag dat zonder de getroffen overeenkomsten mogelijk zou zijn geweest .

Dat de handel tussen Lid-Staten ongunstig kon worden beinvloed moet ook ten aanzien van de quota - en quotacompensatieregeling worden geconstateerd . In tegenstelling tot de opvatting der deelnemers is het onmogelijk , de hierover in de exportovereenkomst opgenomen bepalingen los van de overige afspraken te beoordelen , waarmee zij _ zoals uit de gentlemen's agreements en uit de talrijke discussies in de gemeenschappelijke vergadering blijkt _ in onafscheidelijk verband stonden . De quota - en compensatieafspraak ging daarom ook steeds hand in hand met de verwezenlijking der overige overeenkomsten inzake prijzen en marktafscherming , zoals blijkt uit de voorbeelden uit 1962 . Dat de deelnemers daarna niet meer van het hun toekomende recht tot daadwerkelijke toepassing van de compensatieregeling gebruik hebben gemaakt , verandert niets aan het feit dat de deelnemers bij een wijziging in hun afzetpositie of in de algemene marktsituatie de mogelijkheid hadden , een ongewenste verschuiving in de door de quota's voor alle afzetverhoudingen te zamen vastgelegde krachtsverhouding te verhinderen resp . deze achteraf weer te egaliseren . De quota - en quotacompensatieregeling kon derhalve althans potentieel de vrijheid van de handel tussen Lid-Staten in gevaar brengen op een wijze die nadelig kon zijn voor de verwezenlijking van de doelstelling van één enkele markt tussen de Lid-Staten .

Hetzelfde geldt tenslotte voor het verbod om kinidine te vervaardigen dat met name aan de Franse ondernemingen is opgelegd ( afgezien van de onbetekenende fabricage van natuurlijke kinidine ) , omdat de uitsluiting van de mogelijkheid om synthetische kinidineprodukten te vervaardigen en binnen de gemeenschappelijke markt te exporteren , die zonder de overeenkomst zou bestaan , de handel tussen Lid-Staten ongunstig kon beinvloeden .

32 . Resumerend kan worden vastgesteld dat de hierboven beoordeelde overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tot begin februari 1965 onder artikel 85 , lid 1 , vielen . Zij waren conform artikel 1 van Verordening nr . 17 verboden , zonder dat daarvoor een beschikking vooraf nodig was .

33 . De Commissie ziet er echter van af , de onder de samenvatting van de feiten genoemde afspraken over de gemeenschappelijke bastinkoop ( " bark-pool " ) en over de aankoop van de stockpile-voorraden ( " stockpile-agreement " ) te vervolgen als inbreuken op artikel 85 .

Op grond van hetgeen uit het onderzoek bleek , moest de deelnemers worden toegegeven , dat zij de samenwerking bij de aankoop van bast voor de op 1 november 1962 aflopende aanmeldingstermijn hebben beëindigd en ook niet meer opgevat .

Voorts kon niet worden aangetoond dat de deelnemers hebben afgesproken slechts Nedchem offerten te laten maken voor de aankopen uit de Amerikaanse legervoorraden . Zulk een voor de toepassing van artikel 85 , casu quo relevante overeenkomst zou overigens hebben plaatsgevonden v}}r het voor het opleggen van geldboeten beslissende tijdstip , 13 maart 1962 .

III

Niet-toepasselijkheid van artikel 85 , lid 3 , van het Verdrag

34 . Volgens artikel 85 , lid 3 , van het E.E.G.-Verdrag kunnen de bepalingen van lid 1 buiten toepassing worden verklaard voor overeenkomsten of groepen van overeenkomsten tussen ondernemingen , besluiten of groepen van besluiten van ondernemersverenigingen , onderling afgestemde feitelijke gedragingen of groepen daarvan , die bijdragen tot de verbetering van de produktie of van de verdeling der produkten of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang , mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt , en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn of de mogelijkheid te geven voor een wezenlijk deel van de betrokken produkten de mededinging uit te schakelen .

De tussen de deelnemers gesloten overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen komen reeds daarom niet voor een toepassing van deze bepaling in aanmerking , omdat zij niet voor het aflopen van de voorgeschreven termijn ( 1 november 1962 ) bij de Commissie zijn aangemeld , hoewel zij op grond van artikel 5 , lid 1 , van Verordening nr . 17 behoren tot de overeenkomsten waarvoor aanmeldingsplicht bestaat . Volgens artikel 6 van Verordening nr . 17 is echter zulk een aanmelding voorwaarde voor een beschikking waarbij het verbod van artikel 85 , lid 1 , met terugwerkende kracht buiten toepassing wordt verklaard .

IV

Toepasselijkheid van artikel 15 , lid 2 , van Verordening nr . 17

35 . Volgens artikel 15 , lid 2 , kan de Commissie aan de ondernemingen bij beschikking geldboeten opleggen van ten minste 1.000 en ten hoogste 1 miljoen rekeneenheden of tot een bedrag van ten hoogste 10 % van de omzet van elk der betrokken ondernemingen in het voorafgaande boekjaar , wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op artikel 85 , lid 1 , van het Verdrag .

Door deel te nemen aan het tot stand komen en de toepassing van de hierboven onder II genoemde overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen hebben de ondernemingen , waartegen de onderhavige beschikking is gericht , inbreuk gemaakt op het kartelverbod van artikel 85 , lid 1 , zodat hun een geldboete kan worden opgelegd .

36 . De deelnemers hebben betoogd dat een toepassing van de bepaling inzake geldboeten reeds onmogelijk zou zijn omdat de vervolging van de door hen gepleegde inbreuken verjaard zou zijn . Het principe van de verjaring zou in de verschillende nationale rechtsstelsels zijn neergelegd en zou moeten worden toegepast om de leemte die in Verordening nr . 17 zou bestaan op te vullen . De verjaringstermijn zou _ indien men de kortste verjaringstermijn voor vergelijkbare inbreuken in het nationale recht als uitgangspunt nam , twee jaar moeten bedragen ; de eventueel door hen gepleegde inbreuken zouden thans echter tot zes of ten minste vier jaar teruggaan .

Dit betoog van de deelnemers sluit de oplegging van geldboeten wegens de door de Commissie vastgestelde inbreuken op artikel 85 niet uit . Verordening nr . 17 bevat geen bepalingen omtrent de verjaring van de vervolging van inbreuken . Het principe van de verjaring van strafbare handelingen wordt door het nationale recht der Lid-Staten geheel en al erkend , maar men kan ten aanzien van de details van de toepassing ervan niet onaanzienlijke verschillen constateren . Zelfs wanneer men ervan uitgaat , dat de rechtsstelsels der Lid-Staten een algemeen rechtsprincipe gemeen hebben , dat voorschrijft dat na verloop van een bepaalde termijn de strafbare handelingen zijn verjaard , kan zulk een beginsel in het onderhavige niet worden toegepast .

Tussen het einde van de inbreuken _ tot begin februari 1965 zijn de afspraken op concurrentiebeperkende wijze toegepast en de exportovereenkomst , waarin de voor de gehele afzetpolitiek beslissende quotaregeling was opgenomen , is door de deelnemers formeel eerst in augustus 1966 als beëindigd verklaard _ en de verificaties die de Commissie in 1967 onmiddellijk na het bekend worden van activiteit van het kartel krachtens artikel 14 van Verordening nr . 17 bij hen heeft verricht , ligt een periode die , gezien de aard en de zwaarte der inbreuken op artikel 85 en de voor vergelijkbare inbreuken in de rechtsstelsels der Lid-Staten vastgestelde verjaringstermijnen , niet volstaat om de vervolging van de inbreuken der deelnemers uit te sluiten .

37 . De ondernemingen waartegen de onderhavige beschikking gericht is hebben opzettelijk inbreuk gemaakt op artikel 85 , lid 1 . De ondernemingen , respectievelijk de voor hen handelende personen , hebben geweten dat de door hen gesloten overeenkomsten of gevolgde onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen 13 maart 1962 tot begin februari 1965 inbreuk maakten op artikel 85 en het rechtsfeit vormden waarop de bepaling inzake geldboeten van artikel 15 , lid 2 , van Verordening nr . 17 van toepassing was .

Dit blijkt met bijzondere duidelijkheid uit het in opdracht van de Nogentaise uitgebrachte rechtskundig advies en uit de discussie over de conclusies die daaruit moesten worden getrokken . Reeds in 1961 waren de deelnemers zich ervan bewust dat " de gehele overeenkomst reeds zo onrechtmatig is als het maar kan " ( notulen van de vergadering van 26 januari 1961 ) . De deelnemers wisten dat het feit , dat zij de formeel tot derde landen beperkte exportovereenkomst bij de bevoegde autoriteiten in Duitsland en Nederland hadden aangemeld , niet wegnam dat de van het begin af aan gewilde en verwezenlijkte beperking van de mededinging op de gemeenschappelijke markt een inbreuk vormde op artikel 85 ( naar de bewoordingen der deelnemers " juist het soort overeenkomst was , dat het E.E.G.-Verdrag verbiedt " ) en kon leiden tot een toepassing van de voorschriften van artikel 15 van Verordening nr . 17 inzake geldboeten .

Een opzettelijke inbreuk moet ook worden geconstateerd voor de periode waarin de deelnemende ondernemingen de kartelafspraken hebben aangeduid als " sluimerend " . De betekenis die zij aan dit " sluimeren " hebben gegeven en het besef dat ook verplichtingen als die , welke in de " gentlemen's agreements " waren neergelegd , het rechtsfeit van artikel 85 konden vormen , tonen aan , dat de deelnemers met een toepassing van de geldboetevoorschriften van artikel 15 , lid 2 , van Verordening nr . 17 bewust rekening hebben gehouden .

38 . Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete moet de Commissie volgens artikel 15 , lid 2 , van Verordening nr . 17 rekening houden met de zwaarte en de duur van de inbreuken .

Bij de zwaarte van de inbreuk moest rekening worden gehouden met de mate waarin de mededinging is beperkt . De afspraken over de gemeenschappelijke vaststelling van de verkoopprijzen en kortingen , over de bescherming der thuismarkten , over de leveringsquota's en de hoeveelhedencompensatie alsmede over het enkele deelnemers opgelegde verbod kinidine te fabriceren , zijn van dien aard , dat zij de mededinging op de gemeenschappelijke markt in ieder essentieel opzicht hebben beperkt . Deze beperking was bijzonder ingrijpend , omdat de daaraan deelnemende ondernemingen een dominerende positie op de markt innemen en omdat het bij kinine en kinidine gaat om produkten die van bijzondere betekenis zijn als geneesmiddelen en die niet in ieder opzicht door substitutieprodukten kunnen worden vervangen .

Er moet rekening mee worden gehouden , dat de deelnemers een aanmelding bij de Commissie na uitvoerige bespreking van alle voor - en nadelen bewust achterwege hebben gelaten en alle maatregelen tot geheimhouding hebben getroffen . Zij hebben ook nagelaten een deel van de overeenkomsten waarvoor zij op een vrijstellingsverklaring conform artikel 85 , lid 3 , rekenden , bij de Commissie aan te melden om geen ongewenste aanwijzingen te geven over het bestaan van de verdergaande geheimgehouden overeenkomsten .

Anderzijds ontkent de Commissie niet de moeilijkheden waarvoor de deelnemers zich bij de grondstoffenvoorziening geplaatst zagen . Het feit dat hier sprake is van een tropisch natuurprodukt met een aanplanttijd van vele jaren , zal juist in de tijd van economisch en politiek onzekere verhoudingen op twee van de belangrijkste grondstoffenmarkten ( Indonesië en Kongo ) genoopt hebben tot een zekere samenwerking bij de aankoop van bast voor een continue bevoorrading die niet aan te grote schommelingen ( schaarste of overschotten ) onderhevig zou zijn . Bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuken mag echter niet over het hoofd worden gezien , dat de overeenkomsten betreffende de afzet van eindprodukten , die als enige het voorwerp zijn van de onderhavige beschikking inzake geldboeten , duidelijk verder gingen dan zulk een regeling van de grondstoffenvoorziening en met name na de beëindiging van de bark-pool in 1962 geen juiste middelen vormden om de wegens uiteenlopende belangen ontbrekende gemeenschappelijke inkooppolitiek te vervangen .

Dit geldt niet slechts voor de afscherming van de thuismarkten en het verbod van kinidinefabricage , maar ook voor de vaststelling van de verkoopprijzen . Het betoog van de deelnemers dat stabiele verkoopprijzen en de uniform toegepaste verhogingen in 1964 het juiste middel waren om de toestand op de grondstoffenmarkt te stabiliseren , kan niet worden aanvaard . Daartegen pleit niet slechts , dat de kartelleden ondanks de uniforme verkooppolitiek een geheel verschillende inkooppolitiek volgden , het is ook van bijzondere betekenis dat het grootste en invloedrijkste kartellid , Nedchem , steeds _ ook nog in 1964 , dus in de tijd van de toenemende schaarste aan grondstoffen , die door de aankopen van de stockpile-voorraden tijdelijk kon worden overbrugd _ een pleidooi heeft gehouden voor lage verkoopprijzen en steeds slechts via een compromis in een prijsverhoging heeft toegestemd . Zonder de kartelafspraken zou de prijsbeweging in de desbetreffende periode zich dan ook anders hebben voltrokken .

Daarbij mag niet over het hoofd worden gezien , dat een grote verhoging van de verkoopprijzen als gevolg van het stopzetten van de resterende stockpileleveranties en de plotseling in onverwachte omvang toenemende vraag ( vooral van de zijde van de Amerikaanse legerleiding , zie hierboven nr . 14 ) eerst in de jaren 1965/1966 is ingetreden .

Bij het afwegen van de zwaarte der inbreuken moet tenslotte in aanmerking worden genomen dat de deelnemers , wat het in acht nemen van de leveringsquota's door het stelsel van hoeveelheidscompensatie betreft , de in de afspraken geopende mogelijkheden niet hebben benut , maar ook dank zij de gunstige ontwikkeling van de markt niet behoefden te benutten .

39 . Bij de beoordeling van de tijdsduur moet in aanmerking worden genomen dat de deelnemende ondernemingen de inbreuken op artikel 85 over een aanzienlijke periode _ nl . vanaf het voor de vaststelling van geldboeten beslissende tijdstip , 13 maart 1962 , tot begin februari 1965 _ hebben voortgezet . Zij hebben de inbreuken op dit tijdstip alleen beëindigd omdat er radicale veranderingen in de marktsituatie waren opgetreden . De deelnemers hebben ook nog i de jaren 1965/1966 de afgesproken uitwisseling van exportstatistieken voortgezet . Zij hebben de exportovereenkomst eerst in september 1966 tot vanaf 1965 beëindigd verklaard , nadat het Bundeskartellamt een verzoek om inlichtingen tot hen had gericht .

40 . Bij het bepalen van de omvang van de geldboeten moet verschil worden gemaakt tussen de individuele deelnemende ondernemingen , want het is volstrekt noodzakelijk de aard en de betekenis van de deelneming aan de verboden overeenkomsten , de verschillende quota's die in de overeenkomsten voor de afzet van kinine en kinidine waren vastgesteld , de verschillende positie op de kinine en kinidinemarkt , de graad van afhankelijkheid van buitenlandse grondstoffenbronnen en de verschillende grootte van de ondernemingen tegen elkaar af te wegen .

Voor Nedchem en Boehringer moet worden gewezen op de dominerende invloed die zij hebben uitgeoefend op de opstelling en de toepassing der overeenkomsten .

Nedchem heeft het grootste aandeel voor kinine en kinidine . Op de grondstoffenmarkt is haar positie daarentegen , na het verlies van de Indonesische bezittingen merkbaar slechter geworden . Voorts dient in aanmerking te worden genomen , dat Nedchem herhaaldelijk heeft gepleit voor betrekkelijk lagere verkoopprijzen .

Boehringer kon zijn positie op de kinine - en kinidinemarkt in de loop van de jaren verbeteren . Hij staat wat het marktaandeel voor kinine en kinidine betreft op de tweede plaats . Op de grondstoffenmarkt bezit Boehringer , door zijn Kongolese plantages en verwerkingsfabriek , de grootste invloed . Tijdens de bestaansduur van het kartel heeft Boehringer herhaaldelijk voor hoge prijzen gepleit .

Onder deze omstandigheden acht de Commissie voor Nedchem een geldboete ten bedrage van tweehonderdtienduizend en voor Boehringer ten bedrage van honderdnegentigduizend rekeneenheden gepast .

Voor Buchler moet worden overwogen , dat deze onderneming ondanks haar _ in vergelijking met de overige leden en de outsiders belangrijke _ marktaandeel wegens haar moeilijke positie op de grondstoffenmarkt in de schaduw van de beide grote kartelleden Nedchem en Boehringer heeft gestaan , zodat de Commissie een geldboete ten bedrage van vijfenzestigduizend rekeneenheden gepast acht .

Voor de drie Franse ondernemingen dient enerzijds hun herhaaldelijk naar voren gebrachte en verwezenlijkte streven naar afscherming van de Franse markt _ niet in de laatste plaats wegens de daar toegepaste hoge binnenlandse prijzen _ in aanmerking te worden genomen . Anderzijds pleiten hun geringere marktpositie in de kininesector , hun afhankelijkheid van de grondstoffenbronnen van andere ondernemingen en hun geringere invloed binnen het kartel voor de vaststelling van een lagere geldboete .

a ) Betreffende de onderneming Pointet-Girard moet het volgende worden vastgesteld : de inbreuken zijn bijna uitsluitend gepleegd toen deze onderneming werd geëxploiteerd in de vorm van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid . De omzetting van deze vennootschap in een N.V . en de fusie met de Société Chimique Pointet-Girard S.A . _ vooral om vennootschapsrechtelijke en fiscale redenen _ heeft de hoedanigheid van onderneming in de zin van de geldboetebepaling van Verordening nr . 17 onverlet gelaten , want het door de S.A.R.L . Pointet-Girard nagestreefde economische doel is hetzelfde gebleven en het bedrijfsvermogen dat de produktie en de verkoop van kinine diende is door de Société Chimique Pointet-Girard overgenomen . Derhalve moet de geldboete aan deze onderneming worden opgelegd .

Voor het bepalen van de omvang daarvan dient enerzijds rekening te worden gehouden met het feit , dat de onderneming Pointet-Girard ten tijde van de toepassing van de kartelovereenkomsten belangrijker was dan de beide andere Franse ondernemingen . Anderzijds mag men ook niet over het hoofd zien , dat de onderneming haar export in de laatste jaren aanzienlijk heeft vergroot , en wel ook naar landen die in de kartelafspraken als gereserveerde markten worden beschouwd . Onder deze omstandigheden acht de Commissie een geldboete ter hoogte van twaalfduizendvijfhonderd rekeneenheden gepast .

b ) Ten aanzien van de onderneming Nogentaise moet enerzijds worden opgemerkt dat zij tijdens de bespreking van een aanmelding van de afspraken bij de Commissie een rol van betekenis heeft gespeeld . Anderzijds dient naar voren te worden gebracht dat haar produktieactiviteit in de kininesector in de laatste tijd is teruggelopen , zodat het gepast lijkt , een geldboete van twaalfduizendvijfhonderd rekeneenheden op te leggen .

c ) Ten aanzien van de onderneming Pharmacie Centrale lijkt het juist , gezien haar geringe aandeel van de markt , de geldboete tot tienduizend rekeneenheden te beperken .

HEEFT DE VOLGENDE BESCHIKKING GEGEVEN :

Artikel 1

Er wordt vastgesteld dat de ondernemingen

1 . N.V . Nederlandse Combinatie voor Chemische Industrie , De Wittenkade 78 , Amsterdam ( Nederland ) ,

2 . Boehringer Mannheim GmbH , Mannheim-Waldhof , Sandhofer Strasse 112 , ( Duitsland ) ,

3 . Buchler u . Co . , 33 Braunschweig , Frankfurter Strasse 294 ( Duitsland ) ,

4 . Société Chimique Pointet-Girard S.A . , 101 , avenue de Verdun , 92 _ Villeneuve-la-Garenne ( Frankrijk ) ,

5 . Société Nogentaise de Produits Chimiques , 31 , rue du Port , 94 _ Nogent-sur-Marne , ( Frankrijk ) ,

6 . Pharmacie Centrale de France , 379 , avenue du Président Wilson , 93 _ La Plaine-St . Denis ( Frankrijk ) ,

door het afsluiten en toepassen van de exportovereenkomst van 8/14 juli 1959 , de accessoire overeenkomsten van 10/31 maart 1960 en 7 april 1960 ( welker geldingsduur door de overeenkomst van 14 december 1964/19 januari 1965 is verlengd ) , de " gentlemen's agreements " van 9 april 1960 , alsmede door het afsluiten en toepassen van de uitvoerende of aanvullende overeenkomsten met name op het gebied van de vaststelling van prijzen en kortingen voor de export van kinine en kinidine , van de afscherming der thuismarkten , van de quota - en quotacompensatieregeling en van de beperking van de produktie van kinidine , tot begin februari 1965 inbreuken hebben gepleegd op artikel 85 , lid 1 , van net Verdrag .

Artikel 2

Aan de bovenstaande ondernemingen worden de volgende geldboeten opgelegd :

1 . aan de N.V . Nederlandse Combinatie voor Chemische Industrie tweehonderdtienduizend rekeneenheden ( 1 ) ,

2 . aan de Boehringer Mannheim GmbH honderdnegentigduizend rekeneenheden ,

3 . aan de Buchler u . Co . vijfenzestigduizend rekeneenheden ,

4 . aan de Société Chimique Pointet-Girard S.A . twaalfduizendvijfhonderd rekeneenheden ,

5 . aan de Société Nogentaise de Produits Chimiques twaalfduizendvijfhonderd rekeneenheden ,

6 . aan de Pharmacie Centrale de France tienduizend rekeneenheden .

Deze bedragen moeten door de ondernemingen binnen drie maanden na ontvangst van deze beschikking in de valuta van een der Lid-Staten op een van de rekeningen van de Commissie worden overgemaakt .

( 1 ) De waarde van 1 rekeneenheid bedraagt volgens artikel 18 van Verordening nr . 17 juncto artikel 17 , lid 1 , van het financiële reglement van 30 juli 1968 ( PB nr . L 199 van 10 . 8 . 1968 ) 0,88867088 gr . fijn goud , hetgeen momenteel overeenkomt met een tegenwaarde van 4 DM , 50 Bfr . , 4,93706 FF , 625 Lire of 3,62 Fl . ( PB nr . C 65 van 2 . 6 . 1969 ) .

Artikel 3

Deze beschikking vormt ten aanzien van artikel 2 tegen de daar genoemde ondernemingen een executoriale titel in de zin van artikel 192 van het Verdrag .

Artikel 4

Deze beschikking is gericht tot de in artikel 1 genoemde ondernemingen .

Brussel , 16 juli 1969 .

Voor de Commissie

De Voorzitter

Jean REY