Mededeling Van De Toezichthoudende Autoriteit Van De Eva — Richtsnoeren inzake verticale beperkingen

2012/C 362/01

INHOUD

I.   INLEIDING

1.   Doel van de richtsnoeren

2.   Toepasselijkheid van artikel 53 op verticale overeenkomsten

II.   VERTICALE OVEREENKOMSTEN DIE OVER HET ALGEMEEN BUITEN HET TOEPASSINGSGEBIED VAN ARTIKEL 53, LID 1, VALLEN

1.   Overeenkomsten van geringe betekenis en van kleine en middelgrote ondernemingen

2.   Agentuurovereenkomsten

2.1    Definitie van agentuurovereenkomsten

2.2    Toepassing van artikel 53, lid 1, op agentuurovereenkomsten

3.   Toeleveringsovereenkomsten

III.   TOEPASSING VAN DE GROEPSVRIJSTELLING

1.   Door de groepsvrijstelling gecreëerde “veilige zone”

2.   Toepassingsgebied van de groepsvrijstelling

2.1    Definitie van verticale overeenkomsten

2.2    Verticale overeenkomsten tussen concurrenten

2.3    Verenigingen van detailhandelaren

2.4    Verticale overeenkomsten met bepalingen betreffende intellectuele-eigendomsrechten

Merken

Auteursrechten

Know-how

2.5.    Verhouding tot andere groepsvrijstellingen

3.   Hardcore beperkingen in het kader van de groepsvrijstelling

4.   Individuele gevallen van hardcore beperkingen die buiten het toepassingsgebied van artikel 53, lid 1, vallen of die kunnen voldoen aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3

5.   Uitgesloten beperkingen in het kader van de groepsvrijstelling

6.   Scheidbaarheid

7.   Verschillende producten die via hetzelfde distributiestelsel worden afgezet

IV.   INTREKKING VAN DE GROEPSVRIJSTELLING EN BUITENTOEPASSINGVERKLARING VAN DE GROEPSVRIJSTELLING

1.   Intrekkingsprocedure

2.   Buitentoepassingverklaring van de groepsvrijstelling

V.   MARKTBEPALING EN BEREKENING VAN HET MARKTAANDEEL

1.   Bekendmaking van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA inzake de bepaling van de relevante markt

2.   Relevante markt voor de berekening van de marktaandeeldrempel van 30 % overeenkomstig de groepsvrijstelling

3.   Berekening van marktaandelen overeenkomstig de groepsvrijstelling

VI.   HANDHAVINGSBELEID IN INDIVIDUELE ZAKEN

1.   Analysekader

1.1.    Negatieve effecten van verticale beperkingen

1.2.    Positieve effecten van verticale beperkingen

1.3.    Wijze van beoordeling

1.3.1.   Relevante factoren voor de toetsing aan artikel 53, lid 1

1.3.2.   Relevante factoren voor de toetsing aan artikel 53, lid 3

2.   Analyse van specifieke verticale beperkingen

128)   In het resterende gedeelte van deze richtsnoeren worden de meest voorkomende verticale beperkingen en combinaties van verticale beperkingen geanalyseerd met behulp van het in de punten 96 tot en met 127 ontwikkelde analysekader. Er zijn nog andere verticale beperkingen en combinaties daarvan die in deze richtsnoeren niet worden behandeld. Zij zullen evenwel volgens dezelfde principes worden behandeld, waarbij de nadruk ligt op de gevolgen voor de markt.

2.1.    Merkexclusiviteit

129)   Tot de categorie "merkexclusiviteit" behoren overeenkomsten waarvan het belangrijkste kenmerk erin bestaat dat de afnemer ertoe wordt gedwongen of aangezet zijn bestellingen van een bepaald type product bij één leverancier te plaatsen. Dit element komt onder meer voor bij een niet-concurrentiebeding en bij afnamequotering. Een niet-concurrentiebeding is gebaseerd op een verplichting of een systeem van prikkels ten gevolge waarvan de afnemer meer dan 80 % van zijn behoefte op een bepaalde markt slechts van één leverancier koopt. Dit betekent niet dat de afnemer alleen direct van de leverancier mag kopen, maar dat hij geen concurrerende goederen of diensten koopt en doorverkoopt of verwerkt. Afnamequotering is een zwakkere vorm van een niet-concurrentiebeding, waarbij ten gevolge van tussen de leverancier en de afnemer overeengekomen prikkels of verplichtingen deze laatste zijn bestellingen grotendeels bij die ene leverancier plaatst. Afnamequotering kan onder meer de vorm aannemen van minimale afnameverplichtingen, voorraadverplichtingen of niet-lineaire prijszetting, zoals voorwaardelijke kortingsregelingen of een tweeledige prijs (vaste vergoeding plus prijs per eenheid). Een zogenoemde Engelse clausule, die inhoudt dat de afnemer een eventueel gunstiger aanbod aan de leverancier moet melden en dit slechts mag aanvaarden wanneer de leverancier hem geen even gunstig aanbod doet, zal waarschijnlijk hetzelfde effect hebben als een merkexclusiviteitsverplichting, in het bijzonder wanneer de afnemer verplicht is bekend te maken van wie het gunstiger aanbod afkomstig is.

130)   De mogelijke risico’s van merkexclusiviteit voor de mededinging zijn afscherming van de markt voor concurrerende leveranciers en potentiële leveranciers, afzwakking van de concurrentie en vergemakkelijking van collusie tussen leveranciers in geval van cumulatieve toepassing en, wanneer de afnemer een detailhandelaar is die aan consumenten verkoopt, een vermindering van de in-storeconcurrentie tussen merken. Dergelijke restrictieve effecten hebben directe gevolgen voor de concurrentie tussen merken.

131)   Merkexclusiviteit is krachtens de groepsvrijstelling vrijgesteld indien elk van de marktaandelen van zowel de leverancier als de afnemer niet meer dan 30 % bedraagt en mits de duur van het niet-concurrentiebeding niet langer dan vijf jaar is. Boven de marktaandeeldrempel of in geval van overschrijding van de maximale looptijd van vijf jaar gelden de in het resterende gedeelte van deze afdeling vervatte richtsnoeren voor het beoordelen van individuele gevallen.

132)   Merkexclusiviteitsverplichtingen van één specifieke leverancier kunnen met name tot concurrentiebeperkende uitsluiting leiden wanneer, zonder die verplichtingen, belangrijke concurrentiedruk uitgaat van concurrenten die hetzij nog niet op de markt aanwezig zijn op het moment dat de verplichtingen worden aangegaan, hetzij niet in staat zijn te concurreren om de volledige levering aan de afnemers. Concurrenten kunnen niet in staat zijn te concurreren om de volledige vraag van een individuele afnemer omdat de desbetreffende leverancier voor ten minste een deel van de vraag op de markt een onmisbare handelspartner is, bijvoorbeeld omdat zijn merk een "must-stockproduct" is dat de voorkeur heeft van tal van eindgebruikers, of omdat de andere leveranciers zodanige capaciteitsbeperkingen ondervinden dat aan een deel van de vraag alleen door de desbetreffende leverancier kan worden voldaan (50). De marktpositie van de leverancier is dus van groot belang voor het beoordelen van mogelijke concurrentiebeperkende effecten van merkexclusiviteitsverplichtingen.

133)   Als concurrenten onder gelijke voorwaarden kunnen concurreren om de volledige vraag van elke afzonderlijke afnemer, is het over het algemeen onwaarschijnlijk dat een merkexclusiviteitsverplichting van een specifieke leverancier de daadwerkelijke mededinging belemmert, tenzij afnemers door de duur en de marktdekking van de merkexclusiviteitsverplichtingen moeilijk van leverancier kunnen veranderen. Hoe hoger zijn gebonden marktaandeel, d.w.z. het gedeelte van zijn marktaandeel dat hij met een merkexclusiviteitsverplichting verkoopt, des te significanter zal de marktafscherming waarschijnlijk zijn. Evenzo zal de marktafscherming waarschijnlijk significanter zijn naarmate de merkexclusiviteitsverplichtingen van langere duur zijn. Merkexclusiviteitsbedingen die voor minder dan een jaar worden aangegaan door ondernemingen die geen machtspositie innemen, worden over het algemeen geacht geen merkbare concurrentiebeperkende effecten en per saldo geen negatieve effecten te hebben. Bij merkexclusiviteitsverplichtingen met een looptijd van één tot vijf jaar, aangegaan door niet-dominante ondernemingen, is in de regel een echte afweging tussen de concurrentiebevorderende en de concurrentiebeperkende effecten vereist, terwijl in het geval van merkexclusiviteitsverplichtingen met een looptijd van meer dan vijf jaar voor de meeste soorten investeringen de verplichtingen niet noodzakelijk worden geacht om de beweerde efficiëntieverbeteringen te verwezenlijken of de efficiëntieverbeteringen ontoereikend worden geacht om het marktafschermende effect te compenseren. Bij merkexclusiviteitsverplichtingen die door ondernemingen met een machtspositie worden aangegaan, is concurrentiebeperkende afscherming waarschijnlijker.

134)   Bij de beoordeling van de marktmacht van de leverancier is de marktpositie van zijn concurrenten belangrijk. Zolang die concurrenten voldoende talrijk en sterk zijn, vallen geen merkbare concurrentiebeperkende effecten te verwachten. Uitsluiting van concurrenten is niet erg waarschijnlijk wanneer zij een even sterke marktpositie innemen en even aantrekkelijke producten kunnen aanbieden. In een dergelijk geval kan er echter ten aanzien van potentiële toetreders sprake zijn van marktafscherming wanneer verschillende grote leveranciers met een aanzienlijk aantal afnemers op de relevante markt overeenkomsten met een merkexclusiviteitsverplichting sluiten (geval van cumulatief effect). Ook kunnen overeenkomsten met een merkexclusiviteitsverplichting in een dergelijk geval collusie tussen concurrerende leveranciers in de hand werken. Wanneer deze leveranciers individueel onder toepassing van de groepsvrijstelling vallen, kan het in zo’n geval waarin een negatief cumulatief effect optreedt, noodzakelijk zijn deze vrijstelling in te trekken. Er wordt over het algemeen van uitgegaan dat een gebonden marktaandeel van minder dan 5 % niet in noemenswaardige mate tot een cumulatief afschermend effect bijdraagt.

135)   Wanneer het marktaandeel van de grootste leverancier minder dan 30 % en dat van de vijf grootste leveranciers minder dan 50 % bedraagt is het onwaarschijnlijk dat een situatie ontstaat waarin er sprake is van een individueel of cumulatief concurrentiebeperkend effect. Indien een potentiële toetreder de markt niet op rendabele wijze kan penetreren, is dit waarschijnlijk toe te schrijven aan andere factoren dan merkexclusiviteitsverplichtingen, bijvoorbeeld aan de voorkeur van de consument.

136)   Toetredingsdrempels zijn een belangrijke factor om vast te stellen of er werkelijk sprake is van concurrentiebeperkende marktafscherming. Zolang het voor concurrerende leveranciers betrekkelijk gemakkelijk is om nieuwe afzetmogelijkheden te creëren of alternatieve afnemers voor hun product te vinden, is marktafscherming waarschijnlijk geen echt probleem. Er bestaan echter vaak toetredingsdrempels, zowel op het productie- als op het distributieniveau.

137)   Tegenmacht is een relevante factor, omdat sterke afnemers zich niet gemakkelijk van de levering van concurrerende goederen of diensten zullen laten afsnijden. Meer in het algemeen kan het nodig zijn dat de leverancier zijn klanten, om hen ervan te overtuigen merkexclusiviteit te aanvaarden, geheel of gedeeltelijk compenseert voor het verlies aan concurrentie als gevolg van de exclusiviteit. Wanneer een dergelijke compensatie wordt gegeven, kan het in het individuele belang van een klant zijn om met de leverancier een merkexclusiviteitsverplichting aan te gaan. Het zou echter verkeerd zijn, hieruit automatisch te concluderen dat alle merkexclusiviteitsverplichtingen gunstig zijn voor alle klanten op die markt en voor de eindgebruikers. Het is met name onwaarschijnlijk dat alle klanten zullen profiteren wanneer er veel klanten zijn en het geheel van merkexclusiviteitsverplichtingen ten gevolge heeft dat de toetreding of uitbreiding van concurrerende ondernemingen wordt belet.

138)   Ten slotte is het handelsniveau een relevante factor. Concurrentiebeperkende marktafscherming is minder waarschijnlijk in het geval van een intermediair product. Wanneer de leverancier van een intermediair product geen machtspositie inneemt, blijft er voor de concurrerende leveranciers een aanzienlijk gedeelte van de vraag over dat vrij is. Beneden het niveau waarop er sprake is van een machtspositie kan zich, wanneer er een cumulatief effect optreedt, echter een concurrentiebeperkend marktafschermend effect plaatsvinden. Een cumulatief concurrentiebeperkend effect is onwaarschijnlijk zolang minder dan 50 % van de markt gebonden is.

139)   Wanneer de overeenkomst betrekking heeft op de levering van een eindproduct op het groothandelsniveau, hangt de waarschijnlijkheid van een concurrentieprobleem voornamelijk af van het type groothandel en de toetredingsdrempels op het groothandelsniveau. Er is geen echt risico van concurrentiebeperkende marktafscherming wanneer concurrerende producenten gemakkelijk hun eigen groothandel kunnen opzetten. Of de toetredingsdrempels laag zijn, hangt ten dele af van het type groothandel, d.w.z. van de vraag of groothandelaren al dan niet efficiënt kunnen opereren wanneer zij slechts handel drijven in het product waarop de overeenkomst betrekking heeft (bijvoorbeeld roomijs), dan wel of het efficiënter is handel te drijven in een heel gamma van producten (bijvoorbeeld diepvrieslevensmiddelen). In het laatste geval is het voor een producent die slechts één product verkoopt, inefficiënt zijn eigen groothandel op te zetten. In dat geval kunnen er concurrentiebeperkende effecten optreden. Bovendien kunnen zich problemen in verband met cumulatieve effecten voordoen wanneer verschillende leveranciers de meeste van de beschikbare groothandelaren aan zich binden.

140)   Wat eindproducten betreft, is marktafscherming over het algemeen waarschijnlijker op het detailhandelsniveau, omdat de meeste producenten die alleen voor hun eigen producten detailhandelsverkooppunten willen oprichten, op belangrijke toetredingsdrempels stuiten. Op het detailhandelsniveau kunnen overeenkomsten met een merkexclusiviteitsverplichting bovendien tot een vermindering van de in-storeconcurrentie tussen merken leiden. Dit verklaart waarom, alle andere relevante factoren in aanmerking genomen, bij eindproducten op het detailhandelsniveau belangrijke concurrentiebeperkende effecten kunnen optreden zodra een leverancier zonder machtspositie 30 % of meer van de relevante markt aan zich bindt. In het geval van een onderneming met een machtspositie kunnen reeds bij een vrij klein gebonden marktaandeel belangrijke concurrentiebeperkende effecten optreden.

141)   Op het detailhandelsniveau kan er ook sprake zijn van een cumulatief marktafschermend effect. Wanneer alle leveranciers een marktaandeel van minder dan 30 % hebben, is een cumulatief concurrentiebeperkend marktafschermend effect onwaarschijnlijk indien het totale gebonden marktaandeel minder dan 40 % bedraagt; intrekking van de groepsvrijstelling is bijgevolg onwaarschijnlijk. Dit cijfer kan hoger zijn wanneer andere factoren zoals het aantal concurrenten, de toetredingsdrempels enz. in aanmerking worden genomen. Wanneer niet alle ondernemingen marktaandelen beneden de drempel van de groepsvrijstelling hebben, maar geen van hen een machtspositie inneemt, is een cumulatief concurrentiebeperkend marktafschermend effect onwaarschijnlijk indien het totale gebonden marktaandeel minder dan 30 % bedraagt.

142)   Wanneer de afnemer zijn bedrijf uitoefent in ruimten en op terreinen die eigendom van de leverancier zijn of die de leverancier van niet met de afnemer verbonden derden huurt, zal de mogelijkheid om maatregelen op te leggen die het probleem van een eventueel marktafschermend effect daadwerkelijk verhelpen, beperkt zijn. In dit geval is het onwaarschijnlijk dat de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA tussenbeide komt beneden het niveau waarop er sprake is van een machtspositie.

143)   In bepaalde sectoren kan het moeilijk zijn in één verkooppunt meer dan één merk te verkopen; in een dergelijk geval kan een probleem van marktafscherming beter worden verholpen door de looptijd van de contracten te beperken.

144)   Wanneer merkbare concurrentiebeperkende effecten zijn vastgesteld, rijst de vraag of een vrijstelling op grond van artikel 53, lid 3, mogelijk is. Met betrekking tot niet-concurrentiebedingen kunnen in het bijzonder de in punt 107, onder a) (meeliftproblemen tussen leveranciers), d), e) ("hold-upproblemen") en h) (onvolkomenheden van de kapitaalmarkt) beschreven efficiëntieverbeteringen van belang zijn.

145)   In het geval van een efficiëntieverbetering zoals beschreven in punt 107, onder a), d) en h), zou afnamequotering misschien een minder restrictief alternatief kunnen zijn. Een niet-concurrentiebeding kan de enige realistische manier zijn om een efficiëntieverbetering zoals beschreven in punt 107, onder e) ("hold-upprobleem" in verband met de overdracht van knowhow) te verwezenlijken.

146)   In het geval van een relatiegebonden investering door de leverancier (zie punt 107), onder d) zal een overeenkomst die voor de duur van de afschrijving van de investering voorziet in een niet-concurrentiebeding of een clausule inzake afnamequotering, over het algemeen aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, voldoen. In het geval van hoge relatiegebonden investeringen kan een niet-concurrentiebeding met een looptijd van meer dan vijf jaar gerechtvaardigd zijn. Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van een relatiegebonden investering wanneer de leverancier uitrusting moet installeren of aanpassen die nadien uitsluitend voor het produceren van componenten voor een bepaalde afnemer kan worden gebruikt. Algemene of marktspecifieke investeringen in (extra) capaciteit zijn normaliter geen relatiegebonden investeringen. Wanneer echter een leverancier nieuwe capaciteit creëert die specifiek met de bedrijfsactiviteiten van een bepaalde afnemer verband houdt — men denke bijvoorbeeld aan een producent van blikjes die op het terrein of in de nabijheid van de conservenfabriek van een levensmiddelenproducent nieuwe capaciteit voor de productie van blikjes creëert —, kan het zijn dat die nieuwe capaciteit slechts rendabel is indien voor die bepaalde afnemer wordt geproduceerd, in welk geval de investering als relatiegebonden zou worden beschouwd.

147)   Wanneer de leverancier de afnemer een lening verstrekt of hem uitrusting ter beschikking stelt die niet-relatiegebonden is, is dit normaliter op zichzelf niet voldoende om een vrijstelling voor een concurrentiebeperkend marktafschermend effect te rechtvaardigen. In gevallen waarin er sprake is van onvolkomenheden van de kapitaalmarkt, kan het efficiënter zijn wanneer de leverancier van een product een lening verstrekt dan wanneer een bank dat doet (zie punt 107, onder h). In een dergelijk geval dient de lening evenwel op de minst beperkende wijze te worden verschaft en mag het de afnemer niet worden verhinderd op een willekeurig tijdstip en zonder betaling van een boete de verplichting te beëindigen en het saldo van de lening af te lossen.

148)   De overdracht van wezenlijke knowhow (punt 107, onder e) rechtvaardigt gewoonlijk een niet-concurrentiebeding gedurende de volledige looptijd van de leveringsovereenkomst, zoals bijvoorbeeld bij franchising.

149)   Voorbeeld van een niet-concurrentiebeding

De marktleider op een nationale markt voor een voor de consument bestemd impulsartikel, met een marktaandeel van 40 %, verkoopt het grootste gedeelte van zijn productie (90 %) via gebonden detailhandelaren (gebonden marktaandeel 36 %). De detailhandelaren zijn op grond van de overeenkomsten verplicht gedurende ten minste vier jaar het product uitsluitend van de marktleider te kopen. De marktleider is bijzonder sterk vertegenwoordigd in de dichter bevolkte gebieden zoals de hoofdstad. Zijn concurrenten, tien in getal, van wie de producten soms alleen plaatselijk verkrijgbaar zijn, hebben allen veel kleinere marktaandelen; de grootste heeft een marktaandeel van 12 %. Deze tien concurrenten verkopen tezamen nog eens 10 % van de omzet op de markt via gebonden verkooppunten. De merk- en productdifferentiatie op de markt is sterk. De marktleider bezit de sterkste merken. Hij is de enige die regelmatig landelijke reclamecampagnes voert. Hij stelt zijn gebonden detailhandelaren speciale voorraadkasten ter beschikking om zijn product in te bewaren.

Het resultaat is dat in totaal 46 % (36 % + 10 %) van de markt is afgesloten voor potentiële toetreders en voor gevestigde ondernemingen die niet over gebonden verkooppunten beschikken. Voor potentiële toetreders is de markt nog moeilijker toegankelijk in de dichtbevolkte gebieden, waar het afschermingseffect nog sterker is, hoewel zij het liefst juist daar de markt zouden betreden. Wegens de sterke merk- en productdifferentiatie en omdat de zoekkosten in verhouding tot de prijs van het product hoog zijn, leidt de afwezigheid van in-storeconcurrentie tussen merken bovendien tot nog meer verlies van welvaart voor de consument. De mogelijke efficiëntieverbeteringen als gevolg van de exclusieve binding van de verkooppunten, die naar de marktleider beweert het gevolg zijn van lagere vervoerskosten en een mogelijk probleem met betrekking tot de voorraadkasten, zijn beperkt en wegen niet op tegen de negatieve effecten op de mededinging. De efficiëntieverbeteringen zijn beperkt omdat de vervoerskosten verband houden met de hoeveelheid en niet met de exclusiviteit en omdat de voorraadkasten niet op speciale knowhow berusten en niet-merkgebonden zijn. Bijgevolg is het onwaarschijnlijk dat aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, is voldaan.

150)   Voorbeeld van afnamequotering

Een producent X met een marktaandeel van 40 % verkoopt 80 % van zijn productie door middel van contracten waarin is bepaald dat de wederverkoper verplicht is ten minste 75 % van zijn behoefte aan het betrokken type product van X te betrekken. In ruil hiervoor biedt X op voordelige voorwaarden financiering en uitrusting aan. De contracten hebben een looptijd van vijf jaar, gedurende welke de lening in gelijke termijnen moet worden afgelost. Na twee jaar hebben de afnemers echter de mogelijkheid het contract met een opzegtermijn van zes maanden te beëindigen, mits zij het saldo van de lening terugbetalen en de uitrusting tegen de marktwaarde overnemen. Bij het verstrijken van de periode van vijf jaar wordt de uitrusting eigendom van de afnemer. De meeste concurrerende producenten zijn klein, twaalf in totaal van wie de grootste een marktaandeel van 20 % heeft; zij sluiten soortgelijke contracten met een verschillende looptijd. Bij de producenten met een marktaandeel van minder dan 10 % hebben de contracten vaak een langere looptijd en zijn de opzeggingsclausules strikter. De contracten van producent X laten zijn wederverkopers vrij 25 % van hun behoefte bij concurrenten te betrekken. De laatste drie jaar zijn twee nieuwe producenten tot de markt toegetreden en zij hebben een gecombineerd marktaandeel van ongeveer 8 % weten te behalen, ten dele door de leningen van een aantal wederverkopers over te nemen in ruil voor contracten met die wederverkopers.

Het gebonden marktaandeel van producent X bedraagt 24 % (0,75 × 0,80 × 40 %). Het gebonden marktaandeel van de andere producenten bedraagt ongeveer 25 %. Dit betekent dat ten minste gedurende de eerste twee jaar van de looptijd van de leveringscontracten 49 % van de markt is afgesloten voor potentiële toetreders en voor gevestigde ondernemingen die niet over gebonden verkooppunten beschikken. De markt laat zien dat de wederverkopers vaak moeilijk leningen van banken kunnen verkrijgen en over het algemeen te klein zijn om zich op een andere wijze, bijvoorbeeld door de uitgifte van aandelen, kapitaal te verschaffen. Bovendien kan producent X aantonen dat hij door slechts aan een beperkt aantal wederverkopers te leveren, zijn afzet beter kan plannen en op zijn vervoerskosten kan besparen. Gelet op de efficiëntieverbeteringen, enerzijds, en het feit dat volgens de contracten van producent X zijn wederverkopers voor 25 % van hun behoefte niet-gebonden zijn, de reële mogelijkheid om het contract vroegtijdig op te zeggen, de recente toetreding van nieuwe producenten en het feit dat ongeveer de helft van de wederverkopers niet-gebonden zijn, anderzijds, is het waarschijnlijk dat de door producent X opgelegde afnameverplichting van 75 % aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, voldoet.

2.2.    Alleenverkoop

151)   Bij een alleenverkoopovereenkomst verbindt de leverancier zich ertoe in een bepaald gebied zijn producten slechts aan één distributeur met het oog op wederverkoop te verkopen. Tegelijkertijd worden aan de distributeur meestal beperkingen opgelegd met betrekking tot zijn actieve verkoop in andere (op basis van exclusiviteit toegewezen) gebieden. De belangrijkste mogelijke risico’s voor de mededinging zijn vermindering van de concurrentie binnen een merk en marktverdeling, waardoor met name prijsdiscriminatie kan worden vergemakkelijkt. Wanneer de meeste of alle leveranciers alleenverkoop toepassen, kan dit de concurrentie afzwakken en kan dit collusie in de hand werken, zowel op het niveau van de leveranciers als op het niveau van de distributeurs. Ten slotte kan alleenverkoop leiden tot uitsluiting van andere distributeurs, waardoor de mededinging op dat niveau wordt beperkt.

152)   Alleenverkoop is krachtens de groepsvrijstelling vrijgesteld indien het respectieve marktaandeel van zowel de leverancier als de afnemer niet meer dan 30 % bedraagt, zelfs in combinatie met andere verticale beperkingen die geen hardcore beperkingen zijn, zoals een niet-concurrentiebeding met een duur van ten hoogste vijf jaar, afnamequotering of exclusieve afname. Een combinatie van alleenverkoop met selectieve distributie komt slechts voor groepsvrijstelling in aanmerking wanneer geen beperkingen worden gesteld aan de actieve verkoop in andere gebieden. Boven de marktaandeeldrempel van 30 % gelden de in het resterende gedeelte van deze afdeling vervatte richtsnoeren voor het beoordelen van alleenverkoop in individuele gevallen.

153)   De marktpositie van de leverancier en van zijn concurrenten is een zeer belangrijke factor, omdat de vermindering van de concurrentie binnen een merk slechts een probleem kan doen rijzen indien de concurrentie tussen merken beperkt is. De vermindering van de concurrentie binnen een merk is ernstiger naarmate de positie van de leverancier sterker is. Boven de marktaandeeldrempel van 30 % kan er een risico bestaan dat de concurrentie binnen een merk sterk afneemt. Om aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, te voldoen, kan het nodig zijn dat tegenover de vermindering van de concurrentie binnen een merk reële efficiëntieverbeteringen staan.

154)   De positie van de concurrenten kan in tweeërlei opzicht van betekenis zijn. De aanwezigheid van sterke concurrenten zal over het algemeen met zich meebrengen dat de vermindering van de concurrentie binnen een merk door voldoende concurrentie tussen merken wordt gecompenseerd. Wanneer het aantal concurrenten vrij klein wordt en hun marktpositie uit het oogpunt van hun marktaandeel, hun capaciteit en hun distributienet min of meer dezelfde is, bestaat er echter een risico van collusie en/of afzwakking van de concurrentie. De vermindering van de concurrentie binnen een merk kan dit risico verhogen, in het bijzonder wanneer verschillende leveranciers soortgelijke distributiesystemen toepassen. Bij meervoudig exclusief distributeurschap, waarbij verschillende leveranciers in een bepaald gebied dezelfde exclusieve distributeur aanwijzen, kan het risico van collusie en/of afzwakking van de concurrentie nog groter zijn. Wanneer een wederverkoper het exclusieve recht verkrijgt om twee of meer belangrijke concurrerende producten in hetzelfde gebied te distribueren, kan de concurrentie tussen die merken aanzienlijk worden beperkt. Hoe hoger het cumulatieve marktaandeel van de door de meervoudige exclusieve distributeurs gedistribueerde merken is, des te groter is het risico van collusie en/of afzwakking van de concurrentie en des te meer zal de concurrentie tussen merken worden beperkt. Wanneer een detailhandelaar voor een aantal merken de exclusieve distributeur is, kan dit tot gevolg hebben dat hij, wanneer één producent de groothandelsprijs van zijn merk verlaagt, niet gauw geneigd zal zijn deze prijsverlaging aan de consument door te geven, omdat in dat geval zijn omzet van de andere merken en de winst die hij daarmee maakt, zouden afnemen. Ten opzichte van de situatie zonder meervoudig exclusief distributeurschap hebben de producenten bijgevolg minder belang bij onderlinge prijsconcurrentie. Het zich voordoen van een dergelijk cumulatief effect kan een reden zijn om de groepsvrijstelling in te trekken wanneer de marktaandelen van de leveranciers en afnemers beneden de drempel van de groepsvrijstelling liggen.

155)   Toetredingsdrempels, die het voor leveranciers moeilijk kunnen maken nieuwe afzetmogelijkheden te creëren of alternatieve distributeurs te vinden, zijn een minder belangrijke factor voor het beoordelen van de mogelijke concurrentiebeperkende effecten van alleenverkoop. Uitsluiting van andere leveranciers doet zich niet voor zolang alleenverkoop niet met merkexclusiviteit wordt gecombineerd.

156)   Uitsluiting van andere distributeurs is geen probleem indien de leverancier die het alleenverkoopsysteem toepast, op dezelfde markt een groot aantal exclusieve distributeurs aanwijst en die exclusieve distributeurs geen beperkingen oplegt met betrekking tot de verkoop aan niet-aangewezen distributeurs. Uitsluiting van andere distributeurs kan echter een probleem worden wanneer er sprake is van afnemersmacht en er op de downstreammarkt sprake is van marktmacht, in het bijzonder wanneer in zeer grote gebieden de exclusieve distributeur de enige afnemer wordt voor een hele markt. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer een supermarktketen op een nationale detailhandelsmarkt voor levensmiddelen de enige distributeur van een leidend merk wordt. De uitsluiting van andere distributeurs kan erger zijn in het geval van meervoudig exclusief distributeurschap.

157)   Afnemersmacht kan ook het risico van collusie aan de vraagzijde verhogen wanneer de alleenverkoopregelingen door belangrijke, mogelijkerwijs in verschillende gebieden gevestigde afnemers aan een of meer leveranciers worden opgelegd.

158)   De rijpheid van de markt is een belangrijke factor, omdat vermindering van de concurrentie binnen een merk en prijsdiscriminatie een ernstig probleem kunnen vormen op een "rijpe" markt, maar wellicht minder relevant zijn op een markt met een groeiende vraag, evoluerende technologie en veranderende marktposities.

159)   Het handelsniveau is een belangrijke factor, omdat de mogelijke negatieve effecten verschillend kunnen zijn op het groothandelsniveau en op het detailhandelsniveau. Alleenverkoop wordt voornamelijk bij de distributie van eindproducten toegepast. Een vermindering van de concurrentie binnen een merk is vooral waarschijnlijk op het detailhandelsniveau wanneer de verkoopgebieden groot zijn, omdat de consumenten voor een belangrijk merk kunnen worden geconfronteerd met een gebrek aan keuze tussen een distributeur met hoge prijzen en een hoog serviceniveau en een distributeur met lage prijzen en een laag serviceniveau.

160)   Een producent die een groothandelaar als exclusieve distributeur uitkiest, doet dit gewoonlijk voor een vrij groot gebied, bijvoorbeeld voor een gehele EU-llidstaat of EVA-staat. Zolang de groothandelaar de producten zonder enige beperking downstream aan detailhandelaren kan verkopen, treden waarschijnlijk geen merkbare concurrentiebeperkende effecten op. Een mogelijke vermindering van de concurrentie binnen een merk op het groothandelsniveau kan gemakkelijk door efficiëntieverbeteringen op het gebied van logistiek, promotie enz. worden gecompenseerd, in het bijzonder wanneer de producent in een ander land gevestigd is. De mogelijke risico’s van meervoudig exclusief distributeurschap voor de concurrentie tussen merken zijn echter hoger op het groothandelsniveau dan op het detailhandelsniveau. Als één groothandelaar voor een groot aantal leveranciers de exclusieve distributeur wordt, kan hierdoor niet alleen de concurrentie tussen de betrokken merken worden beperkt, maar ook de markt op groothandelsniveau worden afgeschermd.

161)   Zoals in punt 155 al is vermeld, is er geen sprake van uitsluiting van andere leveranciers zolang alleenverkoop niet met merkexclusiviteit wordt gecombineerd. Maar ook wanneer alleenverkoop met merkexclusiviteit wordt gecombineerd, is concurrentiebeperkende uitsluiting van andere leveranciers niet waarschijnlijk, behalve mogelijkerwijs wanneer de merkexclusiviteit wordt toegepast op een dicht net van exclusieve distributeurs met kleine gebieden, of bij een cumulatief effect. Het kan dan noodzakelijk zijn de in afdeling 2.1. uiteengezette beginselen betreffende merkexclusiviteit toe te passen. Wanneer de combinatie van alleenverkoop met merkexclusiviteit echter niet tot marktafscherming leidt, kan zij bevorderlijk voor de mededinging zijn, omdat de prikkel voor de exclusieve distributeur om zijn inspanningen op het betrokken merk toe te spitsen, sterker wordt. Mits geen dergelijk probleem van marktafscherming rijst, is het bijgevolg heel goed mogelijk dat de combinatie van alleenverkoop met een niet-concurrentiebeding voor de volledige looptijd van de overeenkomst aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, voldoet, in het bijzonder op het groothandelsniveau.

162)   De combinatie van alleenverkoop met exclusieve afname verhoogt de mogelijke risico’s van vermindering van de concurrentie binnen een merk en marktverdeling, hetgeen met name prijsdiscriminatie in de hand kan werken. Alleenverkoop beperkt reeds arbitrage door klanten, omdat een limiet wordt gesteld aan het aantal distributeurs en meestal ook aan de vrijheid van de distributeurs om aan actieve verkoop te doen. Exclusieve afname, waarbij de exclusieve distributeurs verplicht zijn hun voorraden van het betrokken merk direct van de producent te betrekken, maakt bovendien arbitrage tussen de exclusieve distributeurs onmogelijk, omdat zij niet van andere distributeurs binnen het net mogen kopen. Hierdoor heeft de leverancier meer mogelijkheden om de concurrentie binnen een merk te beperken door ten koste van de klanten ongelijke verkoopvoorwaarden toe te passen, tenzij door de combinatie efficiëntieverbeteringen kunnen worden verwezenlijkt waardoor de prijzen voor alle eindgebruikers dalen.

163)   Wat de aard van het product is, is niet erg relevant voor het beoordelen van de mogelijke concurrentiebeperkende effecten van alleenverkoop. Dit is echter wel relevant bij het beoordelen van mogelijke efficiëntieverbeteringen, hetgeen het geval is nadat een merkbaar concurrentiebeperkend effect is vastgesteld.

164)   Alleenverkoop kan tot efficiëntieverbeteringen leiden, in het bijzonder wanneer investeringen door de distributeurs noodzakelijk zijn om een merkimago op te bouwen of te beschermen. De kans op efficiëntieverbeteringen is over het algemeen het grootst bij nieuwe producten, complexe producten, producten waarvan de kwaliteiten vóór consumptie moeilijk te beoordelen zijn (zogenoemde ervaringsproducten) en producten waarvan de kwaliteiten zelfs na consumptie moeilijk te beoordelen zijn (zogenoemde vertrouwensproducten). Bovendien kan alleenverkoop vanwege schaalvoordelen bij het transport en de distributie tot besparingen op de logistieke kosten leiden.

165)   Voorbeeld van alleenverkoop op het groothandelsniveau

Op de markt voor een duurzaam consumentenproduct is A de marktleider. A verkoopt zijn product via exclusieve distributeurs in de groothandel. De gebieden van de groothandelaren bestrijken in kleinere EU-lidstaten of EVA-staten het gehele nationale grondgebied en in grotere EU-lidstaten of EVA-staten een bepaalde regio. Deze exclusieve distributeurs verkopen aan alle detailhandelaren in hun gebied. Zij verkopen niet aan consumenten. De groothandelaren zijn met de promotie in hun gebied belast, hetgeen het sponsoren van plaatselijke evenementen, maar ook het promoten van nieuwe producten bij de detailhandelaren en het adviseren van de detailhandelaren over die producten in hun gebied omvat. Het tempo van de technologische en productinnovatie op de betrokken markt is vrij hoog, en de presalesservice ten behoeve van de detailhandelaren en de consumenten speelt een belangrijke rol. De groothandelaren zijn niet verplicht ten belope van hun totale behoefte de producten van het merk van leverancier A van de producent zelf te betrekken, en arbitrage door groothandelaren of detailhandelaren is mogelijk omdat de transportkosten betrekkelijk laag zijn in verhouding tot de waarde van het product. Er wordt aan de groothandelaren geen niet-concurrentiebeding opgelegd. De detailhandelaren verkopen ook een aantal merken van concurrerende leveranciers en er bestaan op het detailhandelsniveau geen alleenverkoopovereenkomsten of selectieve-distributieovereenkomsten. Op de EU-markt van de verkoop aan groothandelaren heeft A een marktaandeel van ongeveer 50 %. Zijn marktaandeel op de verschillende nationale detailhandelsmarkten schommelt tussen 40 en 60 %. A heeft op elke nationale markt zes tot tien concurrenten: B, C en D zijn zijn grootste concurrenten; zij zijn ook op elke nationale markt aanwezig, met een marktaandeel tussen 5 en 20 %. De overige producenten zijn nationale producenten, met een kleiner marktaandeel. B, C en D beschikken over soortgelijke distributienetten, terwijl de lokale producenten hun producten meestal direct aan detailhandelaren verkopen.

Op de in dit voorbeeld beschreven groothandelsmarkt zijn de risico’s van vermindering van de concurrentie binnen een merk en prijsdiscriminatie gering. Arbitrage wordt niet belemmerd, en het ontbreken van concurrentie binnen een merk is op het groothandelsniveau niet erg relevant. Op het detailhandelsniveau wordt noch de concurrentie binnen een merk, noch de concurrentie tussen merken belemmerd. Bovendien ondervindt de concurrentie tussen merken nauwelijks gevolgen van de exclusiviteitsregelingen op het groothandelsniveau. Om deze redenen is het, zelfs als er sprake zou zijn van concurrentiebeperkende effecten, waarschijnlijk dat aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, wordt voldaan.

166)   Voorbeeld van meervoudig exclusief distributeurschap op een oligopolistische markt

Op een nationale markt voor een eindproduct zijn er vier marktleiders, met elk een marktaandeel rond 20 %. Deze vier marktleiders verkopen hun product via exclusieve distributeurs op het detailhandelsniveau. Aan de detailhandelaren wordt op basis van exclusiviteit een gebied toegewezen, dat de stad of in grote steden het stadsgedeelte waar zij gevestigd zijn, bestrijkt. In de meeste gebieden wijzen de vier marktleiders dezelfde detailhandelaar als exclusieve distributeur aan ("meervoudig exclusief distributeurschap"); het betreft vaak detailhandelaren van wie het bedrijf centraal gelegen is en die min of meer in het product gespecialiseerd zijn. De overige 20 % van de nationale markt bestaat uit kleine lokale producenten, van wie de grootste een marktaandeel van 5 % op de nationale markt heeft. Deze lokale producenten verkopen hun producten veelal via andere detailhandelaren, met name omdat de exclusieve distributeurs van de vier grootste leveranciers over het algemeen weinig in de verkoop van minder bekende en goedkopere merken geïnteresseerd zijn. Er bestaat op de markt een sterke merk- en productdifferentiatie. De vier marktleiders voeren grootscheepse landelijke reclamecampagnes en bezitten een sterk merkimago, terwijl de kleine producenten hun producten niet op landelijk niveau promoten. Het gaat om een betrekkelijk rijpe markt, met een stabiele vraag en geen belangrijke technologische en productinnovatie. Het product is relatief eenvoudig.

Op een dergelijke oligopolistische markt is er een risico van collusie tussen de vier marktleiders. Dit risico is in het geval van meervoudig exclusief distributeurschap groter. De concurrentie binnen een merk wordt door de gebiedsexclusiviteit beperkt. De concurrentie tussen de vier leidende merken wordt op het detailhandelsniveau beperkt, omdat in elk gebied één detailhandelaar de prijs van alle vier de merken vaststelt. Het meervoudig exclusief distributeurschap impliceert dat, wanneer één producent de prijs van zijn merk verlaagt, de detailhandelaar niet gauw geneigd zal zijn deze prijsverlaging aan de consument door te geven, omdat in dit geval zijn omzet van de andere merken en de winst die hij daarmee maakt, zouden afnemen. De producenten hebben bijgevolg minder belang bij onderlinge prijsconcurrentie. Er bestaat vooral prijsconcurrentie tussen merken met de producten van de kleine producenten, die een zwak merkimago hebben. Er kan weinig sprake zijn van efficiëntieverbeteringen als gevolg van de (gemeenschappelijke) exclusieve distributeurs, omdat het een betrekkelijk eenvoudig product betreft, de wederverkoop geen speciale investeringen of opleiding vereist en de reclame grotendeels op het niveau van de producenten wordt gevoerd.

Hoewel het marktaandeel van elk van de marktleiders beneden de drempel ligt, is het mogelijk dat niet aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, wordt voldaan en kan het noodzakelijk zijn de groepsvrijstelling in te trekken voor de overeenkomsten die gesloten werden met distributeurs waarvan het marktaandeel kleiner is dan 30 % van de inkoopmarkt.

167)   Voorbeeld van een combinatie van alleenverkoop met exclusieve afname

Producent A is de Europese marktleider voor een volumineus, duurzaam consumentenproduct; hij heeft op de meeste nationale detailhandelsmarkten een marktaandeel van 40 tot 60 %. In de EU-lidstaten of EVA-staten waar hij een groot marktaandeel heeft, heeft hij minder concurrenten, met veel kleinere marktaandelen. De concurrenten zijn slechts op één of twee nationale markten aanwezig. A heeft al jaren het beleid dat hij zijn product via zijn nationale dochterondernemingen aan exclusieve distributeurs op het detailhandelsniveau verkoopt. Het is de exclusieve distributeurs niet toegestaan actief in elkaars gebied te verkopen. Deze distributeurs worden hierdoor gestimuleerd om het product te promoten en presalesservice te verlenen. Onlangs zijn de detailhandelaren bovendien verplicht de producten van producent A uitsluitend van diens dochteronderneming in hun eigen land te betrekken. De detailhandelaren die het merk van producent A verkopen, zijn de belangrijkste wederverkopers van dat type product in hun gebied. Zij verkopen ook concurrerende merken, zij het met wisselend succes en enthousiasme. Sinds hij de exclusieve afname heeft ingevoerd, hanteert A prijsverschillen van 10 tot 15 % tussen de markten; op markten waarop hij minder concurrentie ondervindt, zijn de prijzen hoger. De markten zijn betrekkelijk stabiel, zowel aan de vraag- als aan de aanbodzijde, en er is geen noemenswaardige technologische evolutie.

Op de markten met hoge prijzen leidt niet alleen de gebiedsexclusiviteit op het detailhandelsniveau tot een vermindering van de concurrentie binnen een merk, maar wordt deze vermindering nog verergerd door de aan de detailhandelaren opgelegde exclusieve-afnameverplichting. De exclusieve-afnameverplichting draagt ertoe bij dat de markten en gebieden gescheiden worden gehouden, doordat zij arbitrage tussen de exclusieve distributeurs in de detailhandel onmogelijk maakt. De exclusieve distributeurs mogen ook niet actief in elkaars gebied verkopen en proberen in de praktijk te vermijden buiten hun eigen gebied te leveren. Hierdoor is prijsdiscriminatie mogelijk geworden, zonder dat dit tot een aanmerkelijke toename van de totale verkoop leidt. Arbitrage door consumenten of onafhankelijke handelaren is beperkt vanwege de grote omvang van het product.

Hoewel voor het aanwijzen van exclusieve distributeurs mogelijk overtuigende argumenten in verband met efficiëntieverbetering kunnen worden aangevoerd, met name door de stimulans voor detailhandelaren, is het onwaarschijnlijk dat de mogelijke efficiëntieverbeteringen door de combinatie van alleenverkoop en exclusieve afname, en met name de mogelijke efficiëntieverbeteringen door exclusieve afname als gevolg van schaalvoordelen bij het transport, opwegen tegen het negatieve effect van prijsdiscriminatie en verminderde concurrentie binnen een merk. Bijgevolg is het onwaarschijnlijk dat aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, wordt voldaan.

2.3.    Klantenexclusiviteit

168)   Bij een overeenkomst inzake klantenexclusiviteit verbindt de leverancier zich ertoe zijn producten slechts aan één distributeur te verkopen met het oog op wederverkoop aan een bepaalde klantenkring. Meestal worden aan de distributeur tegelijkertijd beperkingen opgelegd met betrekking tot zijn actieve verkoop aan exclusief aan anderen toegewezen klantenkring. De groepsvrijstelling bevat geen beperking met betrekking tot de manier waarop een exclusieve klantenkring kan worden omschreven; het kan bijvoorbeeld gaan om een bijzonder type klanten op basis van hun beroepsbezigheid, maar ook om een lijst van specifieke klanten die geselecteerd werden op basis van één of meer objectieve criteria. De belangrijkste mogelijke risico’s voor de mededinging zijn vermindering van de concurrentie binnen een merk en marktverdeling, waardoor met name prijsdiscriminatie kan worden vergemakkelijkt. Wanneer de meeste of alle leveranciers klantenexclusiviteit toepassen, kan de concurrentie worden afgezwakt en collusie in de hand worden gewerkt, zowel op het niveau van de leveranciers als op het niveau van de distributeurs. Ten slotte kan klantenexclusiviteit leiden tot uitsluiting van andere distributeurs, waardoor de mededinging op dat niveau wordt beperkt.

169)   Klantenexclusiviteit is krachtens de groepsvrijstelling vrijgesteld indien het marktaandeel van zowel de leverancier als de afnemer de drempel van 30 % niet overschrijdt, zelfs in combinatie met andere verticale beperkingen die niet tot de hardcore beperkingen behoren, zoals een niet-concurrentiebeding, afnamequotering of exclusieve afname. Een combinatie van klantenexclusiviteit met selectieve distributie vormt normaliter een hardcore beperking, omdat de actieve verkoop door de erkende distributeurs aan eindgebruikers gewoonlijk niet wordt vrijgelaten. Boven de marktaandeeldrempel van 30 % gelden de in de punten 151 tot en met 167 uiteengezette richtsnoeren inzake alleenverkoop ook voor het beoordelen van klantenexclusiviteit, zij het onder voorbehoud van de in het resterende gedeelte van deze afdeling vervatte opmerkingen..

170)   Klantenexclusiviteit maakt normaliter arbitrage door de klanten moeilijker. Omdat aan elke erkende distributeur een eigen categorie klanten wordt toegewezen, kan het bovendien voor niet-erkende distributeurs die niet tot een dergelijke categorie behoren, moeilijk zijn het product te verkrijgen. Hierdoor zal de mogelijkheid van arbitrage door niet-erkende distributeurs worden beperkt..

171)   Klantenexclusiviteit wordt vooral toegepast op intermediaire producten en, voor zover het eindproducten betreft, op het groothandelsniveau, waar onderscheid kan worden gemaakt tussen categorieën klanten die verschillende specifieke eisen aan het product stellen..

172)   Klantenexclusiviteit kan tot efficiëntieverbeteringen leiden, in het bijzonder wanneer van de distributeurs wordt verlangd dat zij bijvoorbeeld in specifieke uitrusting, bekwaamheden of knowhow investeren om te kunnen voldoen aan de eisen van hun klantenkring. Het hangt van de duur van de afschrijving van deze investeringen af, voor hoelang een systeem van klantenexclusiviteit gerechtvaardigd is. In het algemeen kan worden gesteld dat de kans op efficiëntieverbeteringen het grootst is bij nieuwe of complexe producten en bij producten die aan de behoeften van de individuele klant moeten worden aangepast. Aantoonbare verschillen tussen de behoeften van de klanten zijn waarschijnlijker bij intermediaire producten, d.w.z. producten die aan verschillende typen professionele afnemers worden verkocht. Het is minder waarschijnlijk dat de toewijzing van eindgebruikers tot efficiëntieverbeteringen leidt.

173)   Voorbeeld van klantenexclusiviteit

Een onderneming heeft een geavanceerde sprinklerinstallatie ontwikkeld. De onderneming heeft een marktaandeel van 40 % op de markt voor sprinklerinstallaties. Toen zij de geavanceerde sprinkler begon te verkopen, had zij met een ouder product een marktaandeel van 20 %. De wijze van installatie van het nieuwe type sprinkler verschilt naar gelang van het soort gebouw waarin het wordt geïnstalleerd en het gebruik waarvoor het gebouw bestemd is (kantoorgebouw, chemische fabriek, ziekenhuis enz.). De onderneming heeft een aantal distributeurs aangewezen om de sprinklerinstallatie te verkopen en te installeren. Elke distributeur heeft zijn personeel moeten opleiden om het vertrouwd te maken met de algemene en specifieke eisen die gelden voor het installeren van de sprinklerinstallatie bij een bepaalde categorie klanten. Om ervoor te zorgen dat elke distributeur zich zou specialiseren, heeft de onderneming aan elke distributeur op basis van exclusiviteit een bepaalde categorie klanten toegewezen en de distributeurs verboden binnen elkaars klantencategorie aan actieve verkoop te doen. Na vijf jaar zullen alle exclusieve distributeurs het recht krijgen actief aan alle categorieën klanten te verkopen; er komt op dat ogenblik dus een einde aan het systeem van klantenexclusiviteit. De leverancier mag dan ook aan nieuwe distributeurs gaan verkopen. De markt is vrij dynamisch: er zijn recentelijk twee ondernemingen tot de markt toegetreden en er vinden een aantal technologische ontwikkelingen plaats. Ook de concurrenten, met marktaandelen tussen 5 en 25 %, werken aan de verbetering en modernisering van hun producten.

Omdat de exclusiviteit van beperkte duur is en ertoe bijdraagt dat de distributeurs hun investeringen kunnen terugverdienen en hun verkoopinspanningen in het begin op een bepaalde categorie klanten kunnen toespitsen om het product en de markt te leren kennen, en omdat de mogelijke concurrentiebeperkende effecten op een dynamische markt gering lijken, is het waarschijnlijk dat aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, wordt voldaan.

2.4.    Selectieve distributie

174)   Bij selectieve-distributieovereenkomsten worden net zoals bij alleenverkoopovereenkomsten enerzijds het aantal erkende distributeurs en anderzijds de wederverkoopmogelijkheden beperkt. Het verschil met alleenverkoop is dat de restrictie van het aantal wederverkopers niet afhangt van het aantal gebieden, maar van selectiecriteria die in de eerste plaats met de aard van het product verband houden. Een ander verschil met alleenverkoop is dat het bij de restrictie van de wederverkoop niet gaat om een restrictie van de actieve verkoop in een ander gebied, maar om een restrictie van om het even welke verkoop aan niet-erkende distributeurs, zodat alleen erkende wederverkopers en eindgebruikers als mogelijke afnemers overblijven. Wanneer selectieve distributie wordt toegepast, is dit nagenoeg altijd voor het distribueren van eindproducten van een bepaald merk

175)   De mogelijke risico’s voor de mededinging zijn een vermindering van de concurrentie binnen een merk en, in het bijzonder in het geval van een cumulatief effect, uitsluiting van een bepaald type of bepaalde typen distributeurs, afzwakking van de concurrentie en vergemakkelijking van collusie tussen leveranciers of afnemers. Om de mogelijke concurrentiebeperkende effecten van selectieve distributie aan artikel 53, lid 1, te toetsen, moet onderscheid worden gemaakt tussen zuiver kwalitatieve selectieve distributie en kwantitatieve selectieve distributie. Bij zuiver kwalitatieve selectieve distributie geschiedt de selectie van de wederverkopers uitsluitend aan de hand van criteria die wegens de aard van het product vereist zijn, zoals de opleiding van het verkooppersoneel, de in het verkooppunt verleende service, het aangeboden productassortiment enz (51). Door de toepassing van dergelijke criteria wordt als zodanig geen limiet aan het aantal wederverkopers gesteld. Zuiver kwalitatieve selectieve distributie wordt over het algemeen geacht buiten het toepassingsgebied van artikel 53, lid 1, te vallen omdat geen concurrentiebeperkende effecten optreden, mits aan drie voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet het betrokken product van zodanige aard zijn dat een selectief distributiestelsel noodzakelijk is, in die zin dat een dergelijk stelsel vanwege de aard van het betrokken product een rechtmatig vereiste vormt om de kwaliteit van het product te bewaren en erop toe te zien dat het op correcte wijze wordt gebruikt. Ten tweede moeten de wederverkopers worden geselecteerd aan de hand van objectieve criteria van kwalitatieve aard die op eenvormige wijze voor alle potentiële wederverkopers worden vastgesteld, voor hen allen beschikbaar zijn en zonder discriminatie worden toegepast. Ten derde mogen de vastgestelde criteria niet verder gaan dan wat noodzakelijk is (52). Bij kwantitatieve selectieve distributie worden daarnaast nog andere selectiecriteria toegepast die het potentiële aantal wederverkopers op directere wijze beperken, bijvoorbeeld doordat een minimum- of maximumomzet wordt geëist, het aantal wederverkopers wordt vastgelegd enz.

176)   Kwalitatieve en kwantitatieve selectieve distributie zijn krachtens de groepsvrijstelling vrijgesteld zolang het respectieve marktaandeel van zowel de leverancier als de afnemer niet hoger is dan 30 %, zelfs in combinatie met andere verticale beperkingen die niet tot de hardcore beperkingen behoren, zoals een niet-concurrentiebeding of alleenverkoop, op voorwaarde dat geen beperkingen worden gesteld aan de actieve verkoop door de erkende distributeurs aan elkaar en aan eindgebruikers. Selectieve distributie is op grond van de groepsvrijstelling vrijgesteld ongeacht de aard van het betrokken product of de aard van de selectiecriteria. Wanneer evenwel vanwege de kenmerken van het product (53) geen selectieve distributie of geen toepassing van de criteria vereist is, bijvoorbeeld indien van distributeurs wordt verlangd dat zij een of meer fysieke winkels hebben of specifieke diensten verrichten, brengt een dergelijk distributiesysteem over het algemeen onvoldoende efficiëntieverbeteringen met zich mee om een belangrijke vermindering van de concurrentie binnen een merk te compenseren. Indien zich merkbare concurrentiebeperkende effecten voordoen, zal de groepsvrijstelling waarschijnlijk worden ingetrokken. Voorts gelden de in het resterende gedeelte van deze afdeling vervatte richtsnoeren voor het beoordelen van selectieve distributie in individuele gevallen die niet onder toepassing van de groepsvrijstelling vallen, of ingeval naast elkaar bestaande selectieve distributienetten een cumulatief effect hebben.

177)   De marktpositie van de leverancier en van zijn concurrenten is zeer belangrijk voor het beoordelen van mogelijke concurrentiebeperkende effecten, omdat de vermindering van de concurrentie binnen een merk slechts een probleem kan vormen indien de concurrentie tussen merken beperkt is. Hoe sterker de positie van de leverancier is, des te problematischer is de vermindering van de concurrentie binnen een merk. Een andere belangrijke factor is het aantal selectieve distributienetten op dezelfde markt. Wanneer selectieve distributie slechts door één leverancier op de markt wordt toegepast, heeft kwantitatieve selectieve distributie normaliter per saldo geen negatieve effecten, mits vanwege de aard van de contractproducten de toepassing van een selectief distributiestelsel vereist is en op voorwaarde dat de gehanteerde selectiecriteria noodzakelijk zijn om voor een efficiënte distributie van die producten te zorgen. In werkelijkheid ziet het er echter naar uit dat selectieve distributie vaak door een aantal leveranciers op een bepaalde markt wordt toegepast.

178)   De positie van concurrenten kan in tweeërlei opzicht van betekenis zijn en speelt vooral een rol in het geval van een cumulatief effect. De aanwezigheid van sterke concurrenten brengt over het algemeen met zich dat de vermindering van de concurrentie binnen een merk gemakkelijk door voldoende concurrentie tussen merken wordt gecompenseerd. Wanneer echter een meerderheid van de grote leveranciers selectieve distributie toepast, zal de concurrentie binnen een merk aanzienlijk afnemen en zullen misschien bepaalde typen distributeurs worden uitgesloten; er bestaat dan ook een groter risico dat het tussen die grote leveranciers tot collusie komt. Het risico dat efficiëntere distributeurs worden uitgesloten, is altijd groter geweest bij selectieve distributie dan bij alleenverkoop, vanwege de beperking bij selectieve distributie van de verkoop aan niet-erkende wederverkopers. Die beperking is bedoeld om selectieve distributiestelsels een gesloten karakter te verlenen, zodat niet-erkende wederverkopers het product onmogelijk geleverd kunnen krijgen. Hierdoor is selectieve distributie een probaat middel om neerwaartse druk door prijsdiscounters (offline- dan wel zuiver onlinedistributeurs) op de marge van de producent en op de marge van de erkende wederverkopers te vermijden. De uitsluiting van dergelijke distributiemodellen, of dit nu het gevolg is van de cumulatieve toepassing van selectieve distributie of van de toepassing van één enkele leverancier met een marktaandeel van 30 %, vermindert de mogelijkheden van de consumenten om profijt te trekken uit de specifieke voordelen die verbonden zijn met een dergelijk distributiemodel, zoals lagere prijzen, meer transparantie en een ruimere toegang.

179)   Wanneer de groepsvrijstelling van toepassing is op individuele selectieve distributienetten, kan in het geval van cumulatieve effecten worden overwogen de groepsvrijstelling in te trekken of de groepsvrijstelling buiten toepassing te verklaren. Er zal zich echter waarschijnlijk geen probleem van een cumulatief effect voordoen wanneer het door selectieve distributie bestreken deel van de markt minder dan 50 % bedraagt. Er zal zich waarschijnlijk evenmin een dergelijk probleem voordoen wanneer de marktdekkingsgraad hoger dan 50 %, maar het gecombineerde marktaandeel van de vijf grootste leveranciers lager dan 50 % is. Wanneer zowel het gecombineerde marktaandeel van de vijf grootste leveranciers als het door selectieve distributie bestreken deel van de markt meer dan 50 % bedragen, kan de beoordeling verschillend zijn naargelang de vijf grootste leveranciers al dan niet allen selectieve distributie toepassen. Hoe sterker de positie van de concurrenten die geen selectieve distributie toepassen, des te minder waarschijnlijk het is dat andere distributeurs worden uitgesloten. Wanneer de vijf grootste leveranciers allen selectieve distributie toepassen, kunnen met name bezwaren uit het oogpunt van de mededinging rijzen met betrekking tot overeenkomsten waarin kwantitatieve selectiecriteria worden gehanteerd waardoor op directe wijze beperkingen aan het aantal erkende wederverkopers worden gesteld of overeenkomsten waarin kwalitatieve selectiecriteria worden gehanteerd, zoals de eis om over een of meer fysieke winkels te beschikken of specifieke diensten te verrichten, waardoor bepaalde distributiemodellen worden uitgesloten. De voorwaarden van artikel 53, lid 3, zijn over het algemeen waarschijnlijk niet vervuld wanneer de betrokken selectieve distributiestelsels de markt afschermen voor nieuwe distributeurs die de betrokken producten adequaat kunnen verkopen, in het bijzonder voor prijsdiscounters, of zuiver onlinedistributeurs die kopers lagere prijzen aanbieden, en aldus ten voordele van bepaalde bestaande afzetkanalen en ten nadele van de consumenten beperkingen aan de distributie stellen. Meer indirecte vormen van kwantitatieve selectieve distributie, zoals die bijvoorbeeld voortvloeien uit de combinatie van zuiver kwalitatieve selectiecriteria met een aan de wederverkopers opgelegde verplichting om jaarlijks een bepaalde minimumhoeveelheid af te nemen, zullen minder gemakkelijk per saldo negatieve effecten hebben indien die hoeveelheid geen belangrijk percentage uitmaakt van de totale omzet die de afnemer met het betrokken type producten behaalt en indien de verplichting niet verder gaat dan wat noodzakelijk is opdat de leverancier zijn relatiegebonden investeringen zou kunnen terugverdienen en/of schaalvoordelen bij de distributie zou kunnen realiseren. Wat de mate van individuele bijdrage betreft, zal er over het algemeen van worden uitgegaan dat een leverancier met een marktaandeel van minder dan 5 % niet in noemenswaardige mate tot een cumulatief effect bijdraagt.

180)   Toetredingsdrempels zijn vooral van belang wanneer de markt voor niet-erkende wederverkopers wordt afgesloten. De toetredingsdrempels zullen over het algemeen aanzienlijk zijn, omdat selectieve distributie gewoonlijk door producenten van merkproducten wordt toegepast. Het zal doorgaans veel tijd en aanzienlijke investeringen van uitgesloten detailhandelaren vergen om hun eigen merken te lanceren of elders concurrerende producten te betrekken.

181)   Afnemersmacht kan het risico van collusie tussen wederverkopers doen toenemen en kan dus aanleiding geven tot een aanzienlijk andere beoordeling van de mogelijke concurrentiebeperkende effecten van selectieve distributie. Er kan met name van afscherming van de markt voor efficiëntere detailhandelaren sprake zijn wanneer een sterke organisatie van wederverkopers aan de leverancier selectiecriteria oplegt die erop gericht zijn in het voordeel van haar leden beperkingen aan de distributie te stellen.

182)   In artikel 5, lid 1, onder c), van de groepsvrijstelling is bepaald dat de leverancier geen verplichting mag opleggen die er direct of indirect toe leidt dat de erkende wederverkopers de merken van bepaalde concurrerende leveranciers niet verkopen. Een dergelijke voorwaarde heeft specifiek tot doel te voorkomen dat het door het in het leven roepen van een selectieve club van merken door de leidende leveranciers tot horizontale collusie komt waardoor bepaalde merken worden uitgesloten. Een verplichting van dit type komt waarschijnlijk niet voor een vrijstelling in aanmerking wanneer het gecombineerde marktaandeel van de vijf grootste leveranciers 50 % of meer bedraagt, tenzij geen enkele van de leveranciers die een dergelijke verplichting opleggen, tot die vijf behoort.

183)   Uitsluiting van andere leveranciers is normaal geen probleem, zolang andere leveranciers op dezelfde distributeurs een beroep kunnen doen, d.w.z. zolang het selectieve distributiesysteem niet met merkexclusiviteit wordt gecombineerd. Wanneer er sprake is van een dicht net van erkende distributeurs of wanneer een cumulatief effect optreedt, kan de combinatie van selectieve distributie met een niet-concurrentiebeding een risico van afscherming van de markt voor andere leveranciers doen ontstaan. In dat geval zijn de in afdeling 2.1. met betrekking tot merkexclusiviteit uiteengezette beginselen van toepassing. Wanneer selectieve distributie niet met een niet-concurrentiebeding wordt gecombineerd, kan afscherming van de markt voor concurrerende leveranciers toch een probleem zijn indien de leidende leveranciers niet alleen zuiver kwalitatieve selectiecriteria toepassen, maar aan hun wederverkopers bepaalde bijkomende verplichtingen opleggen, zoals de verplichting om een minimum aan ruimte in de rekken voor hun producten te reserveren of de verplichting dat de wederverkoper met hun producten een minimumpercentage van zijn totale omzet behaalt. Een dergelijk probleem zal zich waarschijnlijk niet voordoen indien het door selectieve distributie bestreken deel van de markt minder dan 50 % bedraagt of indien, wanneer dit dekkingspercentage wordt overschreden, het marktaandeel van de vijf grootste leveranciers lager is dan 50 %.

184)   De rijpheid van de markt is een belangrijke factor, omdat vermindering van de concurrentie binnen een merk en mogelijke uitsluiting van leveranciers of wederverkopers op een rijpe markt een ernstig probleem kunnen vormen, maar minder relevant zijn op een markt met een groeiende vraag, evoluerende technologie en veranderende marktposities.

185)   Selectieve distributie kan efficiënt zijn wanneer zij dankzij schaalvoordelen bij het vervoer tot besparingen op de logistieke kosten leidt, hetgeen ongeacht de aard van het product het geval kan zijn (punt 107, onder g)). Bij selectieve distributiestelsels gaat het hier echter meestal slechts om een marginale efficiëntieverbetering. Om een meeliftprobleem tussen de distributeurs te helpen oplossen (punt 107, onder a)) of om een merkimago te helpen creëren (punt 107, onder i)) is de aard van het product bijzonder relevant. In het algemeen kan worden gesteld dat de kans op efficiëntieverbeteringen het grootst is bij nieuwe producten, bij complexe producten, bij producten waarvan de kwaliteiten vóór consumptie moeilijk te boordelen zijn (zogenoemde ervaringsproducten) en bij producten waarvan de kwaliteiten zelfs na consumptie moeilijk te beoordelen zijn (zogenoemde vertrouwensproducten). De combinatie van selectieve distributie met een vestigingsbeding, dat erkende distributeurs beschermt tegen de vestiging van winkels van andere erkende distributeurs in de nabijheid, kan met name aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, voldoen als deze combinatie onmisbaar is om belangrijke, relatiegebonden investeringen van de erkende distributeur te beschermen (punt 107, onder d)).

186)   Om ervoor te zorgen dat wordt gekozen voor de beperking waardoor de mededinging het minst wordt beperkt, is het belangrijk na te gaan of dezelfde efficiëntieverbeteringen tegen een vergelijkbare kostprijs door middel van bijvoorbeeld alleen serviceverplichtingen kunnen worden gerealiseerd.

187)   Voorbeeld van kwantitatieve selectieve distributie

Op een markt voor duurzame consumentenproducten verkoopt de marktleider (merk A), die een marktaandeel van 35 % heeft, zijn product via een selectief distributienet aan de consumenten. Om tot het net te worden toelaten, moet aan verschillende criteria worden voldaan: de winkel moet over opgeleid personeel beschikken en presalesservice verlenen, er moet in de winkel een speciale afdeling voor de verkoop van het product en soortgelijke hightechproducten zijn en er moet in de winkel een breed assortiment van modellen van de leverancier worden verkocht, die op een aantrekkelijke wijze moeten worden tentoongesteld. Bovendien wordt het aantal voor toelating tot het net in aanmerking komende detailhandelaren direct beperkt door de vaststelling van een maximumaantal detailhandelaren per aantal inwoners in elke provincie en elk stedelijk gebied. Er zijn op de betrokken markt zes ondernemingen aanwezig die met producent A concurreren. Zijn grootste concurrenten, B, C en D, hebben marktaandelen van respectievelijk 25, 15 en 10 %, terwijl de andere producenten kleinere marktaandelen hebben. A is de enige producent die selectieve distributie toepast. Alle selectieve distributeurs van merk A verkopen ook enkele concurrerende merken. De concurrerende merken worden echter ook verkocht in een groot aantal winkels die niet tot het selectieve distributienet van A behoren. Er bestaan verschillende distributiekanalen: zo worden de merken B en C verkocht in de meeste van de door A geselecteerde winkels, maar ook in andere winkels die een service van hoge kwaliteit verlenen, en in hypermarkten. Merk D wordt voornamelijk in winkels met een hoog serviceniveau verkocht. De technologie op de betrokken markt evolueert tamelijk snel en de belangrijkste leveranciers handhaven door middel van reclame een sterk kwaliteitsimago voor hun producten.

De dekkingsgraad van selectieve distributie op de betrokken markt bedraagt 35 %. De concurrentie tussen merken wordt niet direct door het selectieve distributiesysteem van A beïnvloed. Het is mogelijk dat de concurrentie binnen merk A wordt beperkt, maar de consumenten hebben toegang tot detailhandelaren met een laag serviceniveau en lage prijzen voor de merken B en C, waarvan het kwaliteitsimago vergelijkbaar is met dat van merk A. Bovendien wordt de toegang tot detailhandelaren met een hoog serviceniveau voor andere merken niet afgesneden, omdat aan de geselecteerde distributeurs geen beperkingen met betrekking tot de verkoop van concurrerende merken worden opgelegd en omdat door de kwantitatieve beperking van het aantal detailhandelaren voor merk A, andere detailhandelaren met een hoog serviceniveau overblijven om concurrerende merken te distribueren. In dit geval is het, gezien de serviceverplichtingen en de efficiëntieverbeteringen die deze waarschijnlijk opleveren, en gezien het geringe effect op de concurrentie binnen een merk, waarschijnlijk dat aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, is voldaan..

188)   Voorbeeld van selectieve distributie met cumulatief effect

Op de markt voor een bepaald sportartikel zijn zeven producenten aanwezig, met een marktaandeel van respectievelijk 25, 20, 15, 15, 10, 8 en 7 %. De vijf grootste producenten distribueren hun producten door middel van kwantitatieve selectieve distributie, terwijl de twee kleinste andere soorten distributiesystemen toepassen, hetgeen tot een dekkingsgraad van selectieve distributie van 85 % leidt. De criteria voor toelating tot de selectieve distributienetten zijn bij de verschillende producenten opmerkelijk gelijk: de distributeurs moeten één of meer fysieke winkels hebben, deze winkels moeten over opgeleid personeel beschikken en presalesservice verlenen en er moet in de winkel een speciale afdeling voor de verkoop van het artikel zijn, waarvan de minimumafmetingen zijn vastgesteld. Er moet in de winkel een breed assortiment van het betrokken merk worden verkocht en het artikel moet op een aantrekkelijke wijze worden tentoongesteld, de winkel moet in een winkelstraat gelegen zijn en het betrokken type artikel moet ten minste 30 % van de totale omzet van de winkel uitmaken. Meestal wordt dezelfde handelaar voor alle vijf merken als selectieve distributeur aangewezen. De twee merken waarvoor geen gebruik van selectieve distributie wordt gemaakt, worden gewoonlijk via minder gespecialiseerde detailhandelaren met een lager serviceniveau verkocht. De markt is stabiel, zowel aan de aanbodzijde als aan de vraagzijde, en het merkimago en de productdifferentiatie zijn sterk. De vijf marktleiders hebben door middel van reclame en sponsoring een sterk merkimago verkregen, terwijl de strategie van de twee kleinere producenten erin bestaat goedkopere producten zonder een sterk merkimago aan te bieden.

Op de betrokken markt wordt aan algemene prijsdiscounters en puur onlinedistributeurs de toegang tot de vijf leidende merken ontzegd. Het vereiste dat dit type artikel ten minste 30 % van de omzet van de handelaren moet uitmaken, en de criteria inzake presentatie van het product en presalesservice maken dat de meeste prijsdiscounters niet voor toelating tot het net van erkende wederverkopers in aanmerking komen. Het vereiste om over een of meer fysieke winkels te beschikken, maakt dat de zuiver onlinedistributeurs van het netwerk uitgesloten worden. De consumenten hebben bijgevolg geen andere keuze dan de vijf leidende merken in winkels met een hoog serviceniveau en hoge prijzen te kopen. Dit leidt tot een vermindering van de concurrentie tussen de vijf leidende merken. Dit wordt niet gecompenseerd door het feit dat de twee kleinste merken in winkels met een laag serviceniveau en lage prijzen kunnen worden gekocht, omdat het merkimago van de vijf marktleiders veel beter is. De concurrentie tussen merken wordt ook beperkt door het meervoudig distributeurschap. Hoewel er een zekere mate van concurrentie binnen een merk bestaat en het aantal detailhandelaren niet direct wordt beperkt, zijn de toelatingscriteria zo streng dat er in elk gebied slechts een klein aantal detailhandelaren voor de vijf leidende merken is.

De efficiëntieverbeteringen waarmee deze kwantitatieve selectieve distributiestelsels gepaard gaan, zijn gering: het betreft geen erg complex product, waarvoor een bijzonder hoog serviceniveau niet gerechtvaardigd is. Tenzij de producenten kunnen aantonen dat hun selectieve distributienet duidelijk efficiëntieverbeteringen oplevert, is het waarschijnlijk dat de groepsvrijstelling zal moeten worden ingetrokken omdat cumulatieve effecten optreden die tot gevolg hebben dat de consument minder keuze heeft en hogere prijzen moet betalen.

2.5.    Franchising

189)   Franchiseovereenkomsten bevatten licenties voor intellectuele-eigendomsrechten op met name handelsmerken of emblemen en knowhow voor het gebruik en de distributie van goederen of diensten. Naast de licentie voor intellectuele-eigendomsrechten verstrekt de franchisegever de franchisenemer gewoonlijk gedurende de looptijd van de overeenkomst commerciële of technische bijstand. De licentie en de bijstand vormen integrerende bestanddelen van het in franchise gegeven bedrijfsconcept. Aan de franchisegever wordt door de franchisenemer voor het gebruik van het betrokken bedrijfsconcept over het algemeen een franchisevergoeding betaald. Franchising kan de franchisegever in staat stellen om met beperkte investeringen een uniform distributienet voor zijn producten op te richten. Naast het verstrekken van een bedrijfsconcept, bevatten franchiseovereenkomsten gewoonlijk een combinatie van verschillende verticale beperkingen aangaande de producten die worden gedistribueerd, in het bijzonder selectieve distributie en/of een niet-concurrentiebeding en/of alleenverkoop of een zwakkere vorm daarvan..

190)   De toepassing van de groepsvrijstelling op licentiëring van intellectuele-eigendomsrechten in franchiseovereenkomsten is behandeld in de punten 24 tot en met 46. Voor de in een franchiseovereenkomst opgenomen verticale beperkingen betreffende de koop, verkoop en wederverkoop van goederen en diensten - zoals selectieve distributie, een niet-concurrentiebeding of alleenverkoop - geldt de groepsvrijstelling zolang het marktaandeel niet meer dan 30 % bedraagt (54) De met betrekking tot deze typen beperkingen verstrekte richtsnoeren zijn ook op franchising van toepassing, onder voorbehoud van de twee onderstaande bijzondere opmerkingen:

191)   Voorbeeld van franchising

Een producent heeft een nieuwe formule ontwikkeld voor de verkoop van snoep in zogenoemde "fun shops", waar het snoepgoed op verzoek van de consument speciaal kan worden gekleurd. De producent van het snoepgoed heeft ook de machines voor het kleuren van het snoepgoed ontwikkeld. De producent maakt ook de kleurvloeistoffen. De kwaliteit en versheid van de vloeistof zijn van vitaal belang voor het verkrijgen van goede snoep. De producent heeft van zijn snoep een succes gemaakt door deze te verkopen in een aantal eigen detailhandelsverkooppunten die allemaal dezelfde naam dragen en er hetzelfde uitzien (inrichting van de winkels in dezelfde stijl, gemeenschappelijke reclame enz.). Om zijn verkoop uit te breiden, is de producent met een franchisesysteem begonnen. De franchisenemers zijn verplicht het snoepgoed, de vloeistof en de kleurmachine van de producent te kopen, hun winkels moeten er hetzelfde uitzien en dezelfde naam dragen, zij moeten een franchisevergoeding betalen, in de gemeenschappelijke reclame bijdragen en de door de franchisegever opgestelde handleiding geheimhouden. Voorts mogen de franchisenemers alleen vanuit de goedgekeurde winkel verkopen, mogen zij alleen aan eindgebruikers of andere franchisenemers verkopen en mogen zij geen andere snoep verkopen. De franchisegever is verplicht in een bepaald contractgebied geen andere franchisenemer aan te wijzen, noch zelf een detailhandelsverkooppunt te exploiteren. De franchisegever is ook verplicht zijn producten, het uiterlijk van de winkels en de handleiding verder te ontwikkelen en deze verbeteringen aan alle franchisenemers beschikbaar te stellen. De franchiseovereenkomsten worden voor tien jaar gesloten.

Detailhandelaren in snoep kopen hun snoep op een nationale markt, hetzij van binnenlandse producenten die inspelen op de smaak in het land, hetzij van groothandelaren die snoep van buitenlandse producenten importeren en daarnaast ook producten van binnenlandse producenten verkopen. Op deze markt concurreren de producten van de franchisegever met andere snoepmerken. De franchisegever heeft een marktaandeel van 30 % op de markt voor aan detailhandelaren verkochte snoep. Hij ondervindt concurrentie van een aantal nationale en internationale merken, ten dele van grote gediversifieerde levensmiddelenproducenten. Er zijn talrijke potentiële verkooppunten voor snoep: tabakswinkels, kruidenierswinkels, cafetaria’s en gespecialiseerde snoepwinkels. Op de markt van machines voor het kleuren van levensmiddelen heeft de franchisegever een marktaandeel van minder dan 10 %.

De meeste van de in de franchiseovereenkomsten opgenomen verplichtingen kunnen worden geacht noodzakelijk te zijn om intellectuele-eigendomsrechten te beschermen of om de gemeenschappelijke identiteit en reputatie van het franchisenet in stand te houden, en daarmee buiten het toepassingsgebied van artikel 53, lid 1, te vallen. De beperkingen van de verkoop (contractgebied en selectieve distributie) vormen een prikkel voor de franchisenemers om in de kleurmachine en het franchiseconcept te investeren en zijn, zo al niet noodzakelijk, dan toch nuttig om de gemeenschappelijke identiteit in stand te houden, zodat daardoor de vermindering van de concurrentie binnen een merk wordt gecompenseerd. Het niet-concurrentiebeding, waardoor gedurende de volledige looptijd van de overeenkomsten in de winkels geen andere merken snoep mogen worden verkocht, stelt de franchisegever in staat de eenvormigheid van de verkooppunten te bewaren en belet concurrenten van zijn handelsnaam te profiteren. Gezien het grote aantal potentiële verkooppunten die voor andere producenten van snoep beschikbaar zijn, leidt het beding niet in noemenswaardige mate tot marktafscherming. De franchiseovereenkomsten van deze franchisegever voldoen waarschijnlijk aan de voorwaarden voor een vrijstelling op grond van artikel 53, lid 3, ingeval de daarin opgenomen verplichtingen onder artikel 53, lid 1, vallen.

2.6    Exclusieve levering

192)   Tot de categorie "exclusieve levering" behoren beperkingen waarvan het belangrijkste kenmerk erin bestaat dat de afnemer ertoe wordt gedwongen of aangezet de contractproducten, in het algemeen of voor een bepaald gebruik, uitsluitend of voornamelijk aan één afnemer te verkopen. Dit kan in de vorm van een verplichting tot exclusieve levering, waarbij de leverancier de beperking wordt opgelegd met het oog op wederverkoop of een bepaald gebruik aan slechts één afnemer te leveren, maar bijvoorbeeld ook in de vorm van een leveringsquotering, waarbij de leverancier en de afnemer afspraken maken over stimulansen voor de leverancier om hoofdzakelijk aan één afnemer te leveren. Bij intermediaire goederen of diensten wordt exclusieve levering soms "industriële levering" genoemd.

193)   Exclusieve levering is krachtens de groepsvrijstelling vrijgesteld indien het marktaandeel van zowel de leverancier als de afnemer de drempel van 30 % niet overschrijdt, zelfs in combinatie met andere verticale beperkingen die niet tot de hardcore beperkingen behoren, zoals een niet-concurrentiebeding. Boven de marktaandeeldrempel gelden de in het resterende gedeelte van deze afdeling vervatte richtsnoeren voor het beoordelen van exclusieve levering in individuele gevallen.

194)   Het grootste risico van exclusieve levering voor de mededinging is concurrentiebeperkende uitsluiting van andere afnemers. De mogelijke effecten lijken op die van exclusieve distributie, met name wanneer de exclusieve distributeur de enige afnemer wordt voor de hele markt (zie afdeling 2.2, en met name punt 156). Het is evident dat het marktaandeel van de afnemer op de upstreaminkoopmarkt een belangrijke factor is om te beoordelen in hoeverre de afnemer bij machte is exclusieve levering, die andere afnemers de toegang tot bevoorrading afsnijdt, "op te leggen" De positie van de afnemer op de downstreammarkt is echter de factor waarvan afhangt of zich een mededingingsprobleem kan voordoen. Wanneer de afnemer op de downstreammarkt geen marktmacht bezit, is het onwaarschijnlijk dat merkbare negatieve effecten voor de consument optreden. Negatieve effecten kunnen zich voordoen wanneer het marktaandeel van de afnemer op de downstreamverkoopmarkt alsook op de upstreaminkoopmarkt meer dan 30 % bedraagt. Wanneer het marktaandeel van de afnemer op de upstreammarkt niet hoger dan 30 % is, kunnen toch nog belangrijke marktafschermende effecten optreden, met name wanneer het marktaandeel van de afnemer op zijn downstreammarkt 30 % overschrijdt en de exclusieve levering een bepaald gebruik van de contractproducten betreft. Neemt een onderneming op de downstreammarkt een machtspositie in, dan kan elke verplichting om de producten uitsluitend of hoofdzakelijk aan de dominante afnemer te leveren, gemakkelijk belangrijke concurrentiebeperkende effecten hebben.

195)   Naast de marktpositie van de afnemer op de upstream- en downstreammarkt zijn ook de draagwijdte en de duur van de door hem toegepaste verplichting tot exclusieve levering van belang. Hoe hoger het aandeel van de gebonden leveringen is en hoe langer de exclusieve levering duurt, des te belangrijker is waarschijnlijk de marktafscherming. Overeenkomsten inzake exclusieve levering met een looptijd van minder dan vijf jaar, gesloten door ondernemingen zonder machtspositie, vereisen in de regel een afweging van de concurrentiebevorderende en de concurrentiebeperkende effecten, terwijl overeenkomsten met een looptijd van meer dan vijf jaar voor de meeste soorten investeringen niet noodzakelijk worden geacht om de beweerde efficiëntieverbeteringen te realiseren, of de efficiëntieverbeteringen zijn ontoereikend om het marktafschermende effect van dergelijke langlopende overeenkomsten inzake exclusieve levering te compenseren.

196)   De marktpositie van de concurrerende afnemers op de upstreammarkt is een belangrijke factor, omdat concurrerende afnemers waarschijnlijk slechts om concurrentie beperkende redenen, namelijk om hun kosten te verhogen, zullen worden uitgesloten wanneer zij aanzienlijk kleiner zijn dan de afnemer die de uitsluiting bewerkstelligt. Uitsluiting van concurrerende afnemers is niet erg waarschijnlijk wanneer deze concurrenten dezelfde inkoopmacht bezitten en de leveranciers dezelfde afzetmogelijkheden kunnen bieden. In een dergelijk geval zou er slechts sprake kunnen zijn van uitsluiting van potentiële toetreders, die misschien niet in staat zijn zich te bevoorraden wanneer verschillende grote afnemers allen overeenkomsten inzake exclusieve levering sluiten met de meeste leveranciers op de markt. Een dergelijk cumulatief effect kan aanleiding zijn om de groepsvrijstelling in te trekken

197)   Toetredingsdrempels op het niveau van de leveranciers zijn van belang om te bepalen of er werkelijk sprake is van marktafscherming. Zolang het voor concurrerende afnemers efficiënt is om zich door middel van opwaartse verticale integratie zelf de goederen of diensten te verschaffen, vormt marktafscherming waarschijnlijk geen echt probleem. Er bestaan echter vaak belangrijke toetredingsdrempels.

198)   De tegenmacht van de leveranciers is een relevante factor, omdat belangrijke leveranciers zich niet gemakkelijk de toegang tot alternatieve afnemers zullen laten afsnijden. Er bestaat dus vooral een risico van marktafscherming wanneer de leveranciers zwak en de afnemers sterk zijn. Wanneer de leveranciers sterk zijn, wordt exclusieve levering soms met een niet-concurrentiebeding gecombineerd. In geval van combinatie met een niet-concurrentiebeding zijn tevens de regels betreffende merkexclusiviteit van toepassing. Wanneer er aan beide zijden sprake is van relatiegebonden investeringen ("hold-upprobleem"), kan de combinatie van exclusieve levering met een niet-concurrentiebeding, d.w.z. wederzijdse exclusiviteit bij industriële leveringsovereenkomsten, in veel gevallen gerechtvaardigd zijn, met name beneden het niveau van een machtspositie.

199)   Ten slotte zijn het handelsniveau en de aard van het product van belang voor de vraag of er sprake is van marktafscherming. Concurrentiebeperkende marktafscherming is minder waarschijnlijk wanneer het om een intermediair product gaat of wanneer het product homogeen is. Ten eerste kan een uitgesloten producent die een bepaalde input gebruikt, gewoonlijk soepeler op de vraag van zijn klanten reageren dan een groothandelaar of detailhandelaar op de vraag van de consument, voor wie het merk een belangrijke rol kan spelen. Ten tweede is het verlies van een potentiële bevoorradingsbron minder erg voor de uitgesloten afnemers wanneer het om een homogeen product gaat dan wanneer het om een heterogeen product gaat dat in verschillende kwaliteiten bestaat. Bij eindproducten van een bepaald merk of gedifferentieerde intermediaire producten kan, wanneer er toetredingsdrempels bestaan, exclusieve levering merkbare concurrentiebeperkende effecten hebben indien de concurrerende afnemers in vergelijking met de betrokken afnemer betrekkelijk klein zijn, ook al neemt deze laatste op de downstreammarkt geen machtspositie in.

200)   Efficiëntieverbeteringen zijn te verwachten in het geval van een "hold-upprobleem" (punt 107, onder d) en e)), en zij zijn waarschijnlijker bij intermediaire producten dan bij eindproducten. Andere efficiëntieverbeteringen zijn minder waarschijnlijk. Mogelijke schaalvoordelen bij de distributie (punt 107, onder g)) lijken exclusieve levering niet te kunnen rechtvaardigen.

201)   In het geval van een "hold-upprobleem", en nog meer in het geval van schaalvoordelen bij de distributie, zou leveringsquotering, bijvoorbeeld in de vorm van een verplichting tot het leveren van minimumhoeveelheden, zeer wel een minder restrictief alternatief kunnen vormen.

202)   Voorbeeld van exclusieve levering

Op de markt voor een bepaald type componenten (markt voor intermediaire producten) komt leverancier A met afnemer B overeen dat leverancier A met gebruikmaking van zijn eigen knowhow, middels belangrijke investeringen in nieuwe machines en met behulp van de door afnemer B verstrekte specificaties, een verschillende versie van de component zal ontwikkelen. B zal belangrijke investeringen moeten doen om de nieuwe component te kunnen verwerken. Overeengekomen wordt dat A het nieuwe product gedurende een periode van vijf jaar nadat het voor het eerst op de markt is gebracht, uitsluitend aan afnemer B zal verkopen. B is gedurende dezelfde periode van vijf jaar verplicht het nieuwe product uitsluitend van A te kopen. A en B mogen andere versies van de component elders blijven verkopen respectievelijk kopen. Afnemer B heeft een marktaandeel van 40 % op de upstreammarkt voor componenten en op de downstreammarkt voor eindproducten. Het marktaandeel van de leverancier van de component bedraagt 35 %. Er zijn twee andere leveranciers van componenten, met een marktaandeel van 20 tot 25 %; daarnaast is er een aantal kleinere leveranciers.

De overeenkomst voldoet, gezien de belangrijke investeringen, waarschijnlijk aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, omdat zij efficiëntieverbeteringen oplevert en omdat het marktafschermende effect gering is. Voor andere afnemers wordt de toegang tot een bepaalde versie van een product van een leverancier met een marktaandeel van 35 % afgesneden en er zijn andere leveranciers van componenten die wellicht soortgelijke nieuwe producten zullen ontwikkelen. Voor andere leveranciers wordt, voor ten hoogste 40 % van de markt, de toegang tot een gedeelte van de vraag van afnemer B afgesneden

2.7.    Vooraf te betalen toegangsvergoedingen

203)   Vooraf te betalen toegangsvergoedingen zijn vaste bedragen die leveranciers in het kader van een verticale verhouding aan het begin van een periode aan distributeurs betalen om toegang tot hun distributienet te krijgen en als vergoeding voor diensten die detailhandelaren aan hen verlenen. Tot deze categorie behoren verschillende soorten vergoedingen, bijvoorbeeld voor het vrijmaken van schapruimte ("slotting allowances") (55), om in de schappen te blijven ("pay-to-stay fees") (56) of om toegang te krijgen tot promotiecampagnes van een distributeur. De groepsvrijstelling geldt voor vooraf te betalen toegangsvergoedingen wanneer het marktaandeel van zowel de leverancier als de afnemer niet meer dan 30 % bedraagt. Boven de marktaandeeldrempel gelden de in het resterende gedeelte van deze afdeling vervatte richtsnoeren voor het beoordelen van vooraf te betalen toegangsvergoedingen in individuele gevallen.

204)   Vooraf te betalen toegangsvergoedingen kunnen soms tot concurrentiebeperkende uitsluiting van andere distributeurs leiden wanneer dergelijke vergoedingen de leverancier ertoe aanzetten zijn producten slechts via één of een beperkt aantal distributeurs te verspreiden. Indien de vergoeding hoog is kan een leverancier de neiging hebben een aanzienlijk volume van zijn verkopen via deze distributeur te verspreiden om de kosten van de vergoeding te dekken. In dat geval kunnen vooraf te betalen toegangsvergoedingen hetzelfde afschermende effect hebben op de downstreammarkt als verplichtingen tot exclusieve levering. De toetsing van dit negatieve effect gebeurt op dezelfde wijze als de toetsing van verplichtingen tot exclusieve levering (zie met name de punten 194 t/m 199)..

205)   Vooraf te betalen toegangsvergoedingen kunnen uitzonderlijk ook tot concurrentiebeperkende uitsluiting van andere leveranciers leiden wanneer het wijdverbreide gebruik van deze vergoedingen de toetredingsdrempels voor kleine toetreders verhoogt. De toetsing van dit mogelijke negatieve effect gebeurt op dezelfde wijze als de toetsing van merkexclusiviteitsverplichtingen (zie met name de punten 132 t/m 141).

206)   Behalve dat zij marktafschermende effecten kunnen hebben, kunnen vooraf te betalen toegangsvergoedingen ook de concurrentie afzwakken en collusie tussen distributeurs in de hand werken. Het is waarschijnlijk dat vooraf te betalen toegangsvergoedingen ertoe leiden dat de leverancier een hogere prijs voor de contractproducten rekent om de kosten van deze vergoedingen te dekken. Hogere leveringsprijzen kunnen de prikkel voor detailhandelaren om op de downstreammarkt op prijs te concurreren doen afnemen, terwijl de winst van de distributeurs als gevolg van de toegangsvergoedingen toeneemt. Voor een dergelijke vermindering van de concurrentie tussen distributeurs door het cumulatieve gebruik van vooraf te betalen toegangsvergoedingen moet de distributiemarkt normaliter zeer geconcentreerd zijn.

207)   Het gebruik van vooraf te betalen toegangsvergoedingen kan echter in veel gevallen bijdragen tot een efficiënte toewijzing van schapruimte aan nieuwe producten. Distributeurs hebben vaak minder informatie over de kans van slagen van op de markt te introduceren nieuwe producten dan leveranciers, waardoor de productvoorraad soms niet optimaal is. Vooraf te betalen toegangsvergoedingen kunnen worden gebruikt om deze informatiekloof tussen leveranciers en distributeurs te overbruggen, doordat leveranciers expliciet de mogelijkheid krijgen met elkaar te concurreren om schapruimte. De distributeur kan hieruit opmaken welke producten waarschijnlijk het meeste kans van slagen hebben, omdat een leverancier normaliter alleen bereid zal zijn vooraf een toegangsvergoeding te betalen als hij veel vertrouwen in de productintroductie heeft.

208)   Bovendien kunnen leveranciers door de in punt 207 genoemde informatiekloof stimulansen hebben om mee te liften met de promotie-inspanningen van distributeurs om suboptimale producten te introduceren. Als een product niet succesvol is, zullen de distributeurs voor een deel van de kosten van het mislukte product opdraaien. Vooraf te betalen toegangsvergoedingen kunnen dergelijk meeliftgedrag voorkomen, doordat het risico van mislukking van het product weer bij de leveranciers komt te liggen, hetgeen bijdraagt tot een optimaal aantal productintroducties.

2.8.    Categoriemanagementovereenkomsten

209)   Categoriemanagementovereenkomsten zijn overeenkomsten waarmee de distributeur, in het kader van een distributieovereenkomst, de leverancier (de "category captain") met de marketing van een categorie producten belast, waartoe over het algemeen niet alleen de producten van de leverancier behoren, maar ook die van zijn concurrenten. De category captain kan dus bijvoorbeeld invloed hebben op de productplaatsing en productpromotie in de winkel en de productselectie voor de winkel. De groepsvrijstelling geldt voor categoriemanagementovereenkomsten wanneer het marktaandeel van zowel de leverancier als de afnemer niet meer dan 30 % bedraagt. Boven de marktaandeeldrempel gelden de in het resterende gedeelte van deze afdeling vervatte richtsnoeren voor het beoordelen van categoriemanagementovereenkomsten in individuele gevallen.

210)   Terwijl categoriemanagementovereenkomsten in de meeste gevallen niet problematisch zijn, kunnen zij de mededinging tussen leveranciers soms vervalsen en uiteindelijk tot concurrentiebeperkende uitsluiting van andere leveranciers leiden indien de "category captain" door zijn invloed op de marketingbeslissingen van de distributeur in staat is de distributie van producten van concurrerende leveranciers te beperken of te benadelen. Terwijl de distributeur er in de meeste gevallen wellicht geen belang bij heeft zijn keuze van producten te beperken, kan hij wanneer hij ook concurrerende producten onder zijn eigen merk verkoopt (private labels), stimulansen hebben om bepaalde leveranciers, en met name producten uit het middensegment, uit te sluiten. De toetsing van een dergelijke upstreamuitsluiting gebeurt op dezelfde wijze als de toetsing van merkexclusiviteitsverplichtingen (zie met name de punten 132 t/m 141); daarbij worden aspecten behandeld als de marktdekking van de overeenkomsten, de marktpositie van de concurrerende leveranciers en het mogelijke cumulatieve gebruik van dergelijke overeenkomsten..

211)   Daarnaast kunnen categoriemanagementovereenkomsten collusie tussen distributeurs in de hand werken wanneer dezelfde leverancier als "category captain" voor alle of de meeste concurrerende distributeurs op de markt optreedt, en deze distributeurs een gemeenschappelijk referentiepunt voor hun marketingbeslissingen biedt..

212)   Categoriemanagement kan ook collusie tussen leveranciers in de hand werken doordat meer mogelijkheden ontstaan om via detailhandelaren gevoelige marktinformatie uit te wisselen, bijvoorbeeld over toekomstige prijsstelling, promotieplannen of reclamecampagnes (57).

213)   Categoriemanagementovereenkomsten kunnen echter ook efficiëntieverbeteringen opleveren. Distributeurs kunnen als gevolg van categoriemanagementovereenkomsten toegang krijgen tot de marketingervaring die de leverancier heeft met bepaalde groepen producten, of zij kunnen schaalvoordelen behalen, doordat zij de optimale hoeveelheid op het juiste moment direct in de schappen kunnen leggen. Omdat categoriemanagement berust op de gewoonten van klanten, kunnen categoriemanagementovereenkomsten de klanttevredenheid verhogen, doordat zij helpen om beter aan de vraagverwachting te voldoen. Over het algemeen geldt: hoe groter de concurrentie tussen merken en hoe lager de overstapkosten van klanten, des te groter de economische voordelen van categoriemanagement..

2.9    Koppelverkoop

214)   Koppelverkoop betreft situaties waarbij klanten die een product (het koppelende product) kopen, van dezelfde leverancier of een door hem aangewezen derde ook een ander afzonderlijk product moeten afnemen (het gekoppelde product). Koppelverkoop kan misbruik in de zin van artikel 54 inhouden (58). Wanneer koppelverkoop in een merkexclusiviteitsverplichting voor het gekoppelde product resulteert (zie de punten 129 t/m 150), kan dit ook een onder artikel 53 vallende verticale beperking inhouden. Slechts deze laatste situatie wordt in deze richtsnoeren behandeld.

215)   Of producten als afzonderlijke producten worden beschouwd, is afhankelijk van de vraag van klanten. Twee producten zijn afzonderlijke producten indien, zonder koppelverkoop, een substantieel aantal klanten het koppelende product bij dezelfde aanbieder zouden afnemen of hadden afgenomen zonder ook het gekoppelde product bij hem af te nemen en daardoor afzonderlijke productie voor zowel het koppelende als het gekoppelde product mogelijk zouden maken (59). Het bewijs dat twee producten afzonderlijke producten zijn, kan onder meer rechtstreeks bewijs zijn dat afnemers, wanneer zij de keuze krijgen, de koppelende en de gekoppelde producten apart betrekken bij verschillende leveringsbronnen, dan wel indirect bewijs zoals de aanwezigheid op de markt van ondernemingen die zijn gespecialiseerd in de productie of de verkoop van het gekoppelde product zonder het koppelende product (60), of bewijs waaruit blijkt dat ondernemingen met geringe marktmacht, met name op concurrerende markten, dergelijke producten doorgaans niet koppelen of bundelen. Zo is het, omdat klanten schoenen met veters wensen te kopen en het voor distributeurs niet haalbaar is om in nieuwe schoenen de door de klant gewenste veters te rijgen, tot het handelsgebruik gaan behoren dat schoenfabrikanten schoenen met veters leveren. Verkoop van schoenen met veters is bijgevolg geen koppelverkoop.

216)   Koppelverkoop kan leiden tot concurrentiebeperkende marktafschermende effecten op de gekoppelde markt, op de koppelende markt, of op beide markten terzelfder tijd. Het marktafschermende effect hangt af van het percentage dat de koppelverkoop van de totale verkoop op de markt voor het gekoppelde product uitmaakt. Met betrekking tot de vraag wat op grond van artikel 53, lid 1, als merkbare marktafscherming kan worden beschouwd, kan de analyse inzake merkexclusiviteit worden toegepast. Koppelverkoop betekent dat er op zijn minst sprake is van een vorm van afnamequotering met betrekking tot het gekoppelde product. Wanneer bovendien met betrekking tot het gekoppelde product een niet-concurrentiebeding wordt overeengekomen, vergroot dit de kans dat het tot afscherming van de markt voor het gekoppelde product komt. De koppelverkoop kan resulteren in minder concurrentie voor klanten die wel geïnteresseerd zijn in het gekoppelde product, maar niet in het koppelende product. Als er onvoldoende klanten zijn die alleen het gekoppelde product willen kopen om concurrenten van de leverancier op de gekoppelde markt te doen standhouden, kan koppelverkoop ertoe leiden dat deze klanten met hogere prijzen te maken krijgen. Als het gekoppelde product een belangrijk complementair product is voor de klanten van het koppelende product, kan een beperking van het aantal alternatieve aanbieders van het gekoppelde product, en dus een beperkte beschikbaarheid van dit product, de toetreding tot uitsluitend de koppelende markt moeilijker maken.

217)   Koppelverkoop kan ook rechtstreeks leiden tot prijzen die boven het door concurrentie bepaalde peil liggen, en dit voornamelijk in drie gevallen. Ten eerste wanneer het koppelende en het gekoppelde product in uiteenlopende mate kunnen worden gebruikt als input voor een productieproces en de klanten op een prijsverhoging voor het koppelende product kunnen reageren door hun vraag naar het gekoppelde product op te drijven, terwijl zij hun vraag naar het koppelende product verminderen. Door de beide producten te koppelen, kan de leverancier deze substitutie proberen te vermijden en kan hij als gevolg daarvan in staat zijn zijn prijzen te verhogen. Ten tweede wanneer de koppelverkoop prijsdiscriminatie mogelijk maakt naar gelang van het gebruik dat de klant van het koppelende product maakt (bijvoorbeeld het koppelen van de verkoop van inktcartridges aan de verkoop van fotokopieerapparaten). Ten derde wanneer het in het geval van langlopende contracten of in het geval van secundaire markten voor originele uitrusting met een lange levensduur moeilijk voor de klanten wordt om de gevolgen van de koppeling in te schatten.

218)   Koppelverkoop valt onder de groepsvrijstelling wanneer het marktaandeel van de leverancier op zowel de markt van het gekoppelde product als de markt van het koppelende product en dat van de afnemer op de relevante upstreammarkten niet meer dan 30 % bedraagt. Koppelverkoop kan met andere verticale beperkingen die niet tot de hardcore beperkingen in de zin van dat besluit behoren, zoals een niet-concurrentiebeding of afnamequotering met betrekking tot het koppelende product, of exclusieve afname, worden gecombineerd. Boven de marktaandeeldrempel gelden de in het resterende gedeelte van deze afdeling vervatte richtsnoeren voor het beoordelen van koppelverkoop in individuele gevallen.

219)   De marktpositie van de leverancier op de markt voor het koppelende product is duidelijk van groot belang voor het beoordelen van mogelijke concurrentiebeperkende effecten. Over het algemeen wordt dit type overeenkomst door de leverancier opgelegd. Het belang van de leverancier op de markt voor het koppelende product is de voornaamste reden waarom het voor een afnemer moeilijk kan zijn om een verplichting inzake koppelverkoop te weigeren.

220)   Voor het beoordelen van de marktmacht van de leverancier is de marktpositie van zijn concurrenten op de markt voor het koppelende product belangrijk. Zolang zijn concurrenten voldoende talrijk en sterk zijn, vallen geen concurrentiebeperkende effecten te verwachten, omdat de afnemers over genoeg alternatieven beschikken om het koppelende product zonder het gekoppelde product te kopen, tenzij andere leveranciers eveneens koppelverkoop toepassen. Voorts zijn de toetredingsdrempels op de markt voor het koppelende product relevant voor het bepalen van de marktpositie van de leverancier. Wanneer koppelverkoop met een niet-concurrentiebeding met betrekking tot het koppelende product wordt gecombineerd, versterkt dit in aanzienlijke mate de positie van de leverancier.

221)   Afnemersmacht is een relevante factor, omdat belangrijke afnemers zich niet gemakkelijk tot het aanvaarden van koppelverkoop zullen laten dwingen wanneer niet ten minste een deel van de mogelijke efficiëntieverbeteringen aan hen ten goede komen. Er bestaat dus vooral een risico van niet op efficiëntieverbetering gebaseerde koppelverkoop in gevallen waarin de afnemers niet over noemenswaardige macht beschikken.

222)   Wanneer merkbare concurrentiebeperkende effecten zijn vastgesteld, rijst de vraag of aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, wordt voldaan. Verplichtingen inzake koppelverkoop kunnen efficiëntieverbeteringen opleveren die voortvloeien uit gezamenlijke productie of gezamenlijke distributie. Wanneer het gekoppelde product niet door de leverancier wordt geproduceerd, kan ook het feit dat de leverancier grote hoeveelheden van het gekoppelde product koopt een efficiëntieverbetering opleveren. De koppelverkoop kan echter alleen aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, voldoen wanneer wordt aangetoond dat ten minste een deel van deze kostenbesparingen aan de afnemer wordt doorgegeven, wat doorgaans niet het geval is wanneer de detailhandelaar door andere leveranciers dan de leverancier die de koppelverkoop toepast, tegen gelijke of betere voorwaarden regelmatig dezelfde of equivalente producten geleverd kan krijgen. Een andere efficiëntieverbetering kan zijn dat koppelverkoop bijdraagt tot een zekere eenvormigheids- en kwaliteitsnormering (zie punt 107, onder i)). Aangetoond moet echter worden dat de positieve effecten niet op even efficiënte wijze kunnen worden gerealiseerd door van de afnemer te eisen dat hij producten gebruikt of doorverkoopt die aan minimumkwaliteitsnormen voldoen, zonder hem ertoe te verplichten deze van de leverancier of een door de leverancier aangewezen derde te kopen. De eisen inzake minimumkwaliteitsnormen vallen normaliter niet binnen het toepassingsgebied van artikel 53, lid 1. Wanneer de leverancier van het koppelende product de afnemer verplicht het gekoppelde product te kopen van de leveranciers die hij aanwijst, bijvoorbeeld omdat geen minimumkwaliteitsnormen kunnen worden opgesteld, kan dit ook buiten het toepassingsgebied van artikel 53, lid 1, vallen, in het bijzonder wanneer het aanwijzen van de leveranciers van het gekoppelde product de leverancier van het koppelende product geen direct (financieel) voordeel oplevert..

2.10    Beperkingen betreffende de wederverkoopprijs

223)   Zoals is uiteengezet in afdeling III.3, wordt verticale prijsbinding, d.w.z. overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die direct of indirect tot doel hebben een vaste of minimumwederverkoopprijs of een vast of minimumprijsniveau aan de afnemer op te leggen, als hardcore beperking behandeld. Wanneer een overeenkomst verticale prijsbinding inhoudt, wordt verondersteld dat die overeenkomst de mededinging beperkt en dus binnen het toepassingsgebied van artikel 53, lid 1, valt. Ook levert dit de veronderstelling op dat de overeenkomst waarschijnlijk niet aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, beantwoordt en dat de groepsvrijstelling bijgevolg niet van toepassing is. Ondernemingen kunnen zich in individuele gevallen evenwel krachtens artikel 53, lid 3, beroepen op efficiëntieverbeteringen. Het is aan de partijen om aan te tonen dat de opname van verticale prijsbinding in hun overeenkomst waarschijnlijk efficiëntieverbeteringen zal opleveren en dat aan alle voorwaarden van artikel 53, lid 3, wordt voldaan. De Toezichthoudende Autoriteit van de EVA moet vervolgens een feitelijke beoordeling maken van de waarschijnlijke negatieve effecten op de mededinging en de consumenten, alvorens te beslissen of aan de voorwaarden van artikel 53, lid 3, wordt voldaan.

224)   Verticale prijsbinding kan de mededinging op verschillende manieren beperken. Ten eerste kan verticale prijsbinding collusie tussen leveranciers in de hand werken door de transparantie van de prijzen op de markt te vergroten, waardoor gemakkelijker kan worden vastgesteld of een leverancier van het collusie-evenwicht afwijkt door zijn prijzen te verlagen. Verticale prijsbinding ondermijnt ook de stimulans voor de leverancier om zijn prijzen voor zijn distributeurs te verlagen, omdat de vastgestelde wederverkoopprijs voorkomt dat hij van een uitgebreide verkoop profiteert. Een dergelijk negatief effect is in het bijzonder aannemelijk als zich op de markt collusie dreigt te ontwikkelen, bijvoorbeeld wanneer producenten een hecht oligopolie vormen en een aanzienlijk deel van de markt bestreken wordt door verticale prijsbindingsovereenkomsten. Ten tweede kan verticale prijsbinding ook, door de prijsconcurrentie binnen een merk uit te schakelen, collusie tussen de afnemers, d.w.z. op distributieniveau, in de hand werken. Sterke of goed georganiseerde distributeurs kunnen in staat zijn een of meer leveranciers te dwingen of te overtuigen een wederverkoopprijs boven het door concurrentie bepaalde niveau vast te stellen en hen zo te helpen een stabiel collusie-evenwicht te bereiken of in stand te houden. Het daaruit voortvloeiende verlies aan prijsconcurrentie lijkt met name een probleem wanneer de verticale prijsbinding plaatsvindt op initiatief van de afnemers, wier collectieve horizontale belangen naar verwachting negatieve gevolgen voor de consument hebben. Ten derde kan verticale prijsbinding meer in het algemeen de concurrentie tussen producenten en/of detailhandelaren afzwakken, in het bijzonder wanneer producenten voor de distributie van hun producten dezelfde distributeurs gebruiken en de verticale prijsbinding door al deze distributeurs, of de meesten ervan, wordt toegepast. Ten vierde zal verticale prijsbinding onmiddellijk tot gevolg hebben dat alle of bepaalde distributeurs ervan worden weerhouden hun verkoopprijs voor het merk in kwestie te verlagen. Met andere woorden, het rechtstreekse effect van verticale prijsbinding is een prijsverhoging. Ten vijfde kan verticale prijsbinding de druk op de marge van de producent verlagen, in het bijzonder wanneer de producent een commitmentprobleem heeft, d.w.z. wanneer hij belang heeft bij een verlaging van de prijs die aan volgende distributeurs in rekening wordt gebracht. In een dergelijke situatie kan de producent er de voorkeur aan geven met verticale prijsbinding in te stemmen, waardoor hij wordt geholpen zich ertoe te verbinden de prijs voor volgende distributeurs niet te verlagen en zijn eigen marge minder onder druk komt te staan. Ten zesde kan verticale prijsbinding worden toegepast door een producent met marktmacht om kleinere concurrenten van de markt af te schermen. De hogere marge die verticale prijsbinding voor distributeurs kan meebrengen, kan deze laatste ertoe brengen het betrokken merk eerder aan de klanten aan te bevelen dan concurrerende merken, zelfs indien dit advies niet in het belang is van deze klanten, of om deze concurrerende merken helemaal niet te verkopen. Ten slotte kan verticale prijsbinding de dynamiek en innovatie op het niveau van de distributie doen afnemen. Doordat verticale prijsbinding prijsconcurrentie tussen verschillende distributeurs voorkomt, kan worden tegengegaan dat efficiëntere detailhandelaren met lage prijzen de markt betreden of voldoende groot worden. Ook kan hierdoor de toetreding of uitbreiding van distributievormen op basis van lage prijzen, zoals prijsdiscounters, worden voorkomen of belemmerd.

225)   Verticale prijsbinding kan echter niet alleen de mededinging beperken, maar ook, in het bijzonder wanneer zij uitgaat van de leverancier, efficiëntieverbeteringen opleveren, die aan artikel 53, lid 3, zullen worden getoetst. Met name wanneer een producent een nieuw product introduceert, kan verticale prijsbinding tijdens de introductieperiode waarin de vraag groeit, nuttig zijn om distributeurs ertoe aan te zetten meer rekening te houden met het belang van de producent om het product te promoten. Verticale prijsbinding kan distributeurs middelen bieden om hun promotie-inspanningen op te voeren en als de distributeurs op deze markt concurrentiedruk ondervinden, kunnen zij hierdoor ertoe worden aangezet de algehele vraag naar het product te vergroten en de lancering van het product tot een succes te maken, wat ook in het belang van de consument is (61). Evenzo kunnen vaste wederverkoopprijzen, in plaats van maximumwederverkoopprijzen, nodig zijn om in een franchisesysteem of een soortgelijk distributiestelsel waarbij een gelijkvormige distributieformule wordt toegepast, een gecoördineerde kortlopende prijsverlagingsactie op te zetten (meestal twee tot zes weken), wat ook in het belang van de consument is. Soms kan de door verticale prijsbinding ontstane extra marge de detailhandelaar in staat stellen om (bijkomende) presaleservice aan te bieden, in het bijzonder in het geval van ervaringsproducten of complexe producten. Indien voldoende klanten gebruik maken van deze service om hun keuze te maken, maar dan tegen een lagere prijs het product aankopen bij detailhandelaren die deze service niet aanbieden (en derhalve deze kosten niet moeten dragen), kunnen detailhandelaren die een hoog serviceniveau aanbieden deze dienstverlening, welke de vraag naar het product van de leverancier verhoogt, verminderen of niet meer aanbieden. Verticale prijsbinding kan helpen om een dergelijk meeliftprobleem op het distributieniveau te vermijden. De partijen zullen op overtuigende wijze moeten aantonen dat de verticale-prijsbindingsovereenkomst naar verwachting niet alleen de middelen maar ook de stimulansen zal opleveren om een mogelijk meeliftprobleem tussen detailhandelaren betreffende het verlenen van deze service op te lossen, en dat de presaleservice globaal genomen ten goede komt aan de klanten, als bewijs dat aan alle voorwaarden van artikel 53, lid 3, is voldaan.

226)   De praktijk van het vaststellen van adviesprijzen voor of het opleggen van maximumprijzen aan de wederverkoper valt onder de groepsvrijstelling wanneer het marktaandeel van elk van de partijen bij de overeenkomst de drempel van 30 % niet overschrijdt, op voorwaarde dat dit niet neerkomt op een vaste of minimumwederverkoopprijs als gevolg van druk vanwege een van de partijen of stimulansen aangeboden door een van de partijen. Voor gevallen waarin de marktaandeeldrempel wordt overschreden, en voor het geval van intrekking van de groepsvrijstelling gelden de in het resterende gedeelte van deze afdeling vervatte richtsnoeren

227)   Het mogelijke mededingingsrisico van maximum- en adviesprijzen is dat zij als richtpunt voor wederverkopers werken en door alle of vrijwel alle wederverkopers worden toegepast en/of dat de maximum- of adviesprijs de concurrentie kan afzwakken of collusie tussen leveranciers in de hand kan werken. Naast hetgeen hierboven over het risico van negatieve effecten van verticale prijsbinding is gezegd, is het in verband met maximum- en adviesprijzen voor wederverkoop ook van belang te onderzoeken of er een toezichtmechanisme is en of vergeldingsmaatregelen mogelijk zijn ingeval een distributeur zich niet aan de richtprijs houdt.

228)   Een belangrijke factor voor het beoordelen van de mogelijke concurrentiebeperkende effecten van maximum- of adviesprijzen is de marktpositie van de leverancier. Hoe sterker de marktpositie van de leverancier is, des te groter is het risico dat een maximum- of adviesprijs tot een min of meer eenvormige toepassing van dat prijspeil door de wederverkopers leidt, omdat zij die prijs misschien als richtpunt gaan gebruiken. Zij kunnen het als moeilijk ervaren af te wijken van wat hun voorkomt als de geprefereerde wederverkoopprijs, voorgesteld door een dermate belangrijke leverancier op de markt.

229)   Wanneer merkbare concurrentiebeperkende effecten voor maximum- of adviesprijzen voor wederverkoop zijn vastgesteld, rijst de vraag of een vrijstelling op grond van artikel 53, lid 3, mogelijk is. Voor maximumprijzen voor wederverkoop kan met name de in punt 107, onder f), beschreven efficiëntieverbetering (voorkoming van dubbele marginalisatie) van belang zijn. Een maximumprijs voor wederverkoop kan ook helpen om ervoor te zorgen dat het betrokken merk beter kan concurreren met andere merken (met inbegrip van de eigen merken van de distributeur) die afgezet worden door dezelfde distributeur.

(1)  PB C 130 van 19.5.2010, blz. 1.

(2)  PB C 122 van 23.5.2002, blz. 1 en EER-Supplement bij het PB nr. 26 van 23.5.2002, blz. 7.

(3)  PB L 102 van 23.4.2010, blz. 1, opgenomen in de EER-Overeenkomst bij Besluit nr. 77/2010 van het Gemengd Comité van de EER van 11 juni 2010 (PB L 244 van 16.9.2010, blz. 35 en EER-Supplement bij het PB, nr. 49 van 16.9.2010, blz. 34).

(4)  Zie onder meer het arrest van het Hof van Justitie van 13 juli 1966 in de gevoegde zaken 56/64 en 58/64, Consten en Grundig/Commissie, Jurispr. blz. 299 en het arrest van 30 juni 1966 in zaak 56/65, Technique Minière/Machinenbau Ulm, Jurispr. blz. 235, en het arrest van het Gerecht van 14 juli 1994 in zaak T-77/92, Parker Pen/Commissie, Jurispr. blz. II-549.

(5)  Zie voor de algemene methode van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en haar interpretatie van de voorwaarden voor de toepassing van artikel 53, lid 1, en met name artikel 53, lid 3, de mededeling van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA - Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst, vastgesteld bij Besluit nr. 123/04/COL (PB C 208 van 6.9.2007, blz. 1 en EER-Supplement bij het PB nr. 42 van 6.9.2007, blz. 1).

(6)  PB C 67 van 20.3.2003, blz. 20 en EER-Supplement bij het PB nr. 15 van 20.3.2003, blz. 11.

(7)  Voor overeenkomsten tussen concurrerende ondernemingen geldt een “de-minimisdrempel” van 10 % voor het gezamenlijke marktaandeel op elke betrokken relevante markt.

(8)  Zie het arrest van het Gerecht van 8 juli 1995 in zaak T-7/93, Langnese-Iglo/Commissie, Jurispr. blz. II-1533, punt 98.

(9)  Zie de arresten van het Hof van Justitie van 9 juli 1969 in zaak 5/69, Völk/Vervaecke, Jurispr. blz. 295, van 6 mei 1971 in zaak 1/71, Cadillon/Höss, Jurispr. blz. 351 en van 28 april 1998 in zaak C-306/96, Javico/Yves Saint Laurent, Jurispr. blz. I-1983, punten 16 en 17.

(10)  PB L 124 van 20.5.2003, blz. 36, opgenomen in de EER-Overeenkomst bij Besluit nr. 131/2004 van het Gemengd Comité van de EER (PB L 64 van 10.3.2005, blz. 67 en EER-Supplement bij het PB van 10.3.2005, blz. 49).

(11)  Zie het arrest van het Gerecht van 15 september 2005 in zaak T-325/01, Daimler Chrysler/Commissie, Jurispr. blz. II-3319; het arrest van het Hof van Justitie van 14 december 2006 in zaak C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio/CEPSA, Jurispr. blz. I-1198, en het arrest van 11 september 2008 in zaak C-279/06, CEPSA Estaciones de Servicio SA/LV Tobar e Hijos SL, Jurispr. blz. I-6681.

(12)  Bijlage VIII bij Besluit nr. 3/94/COL, PB L 153 van 18.6.1994, blz. 30 en EER-Supplement bij het PB nr. 15 van 18.6.1994, blz. 29.

(13)  Zie punt 3 van de toeleveringsmededeling.

(14)  Arrest van het Hof van Justitie van 13 juli 2006 in zaak C-74/04 P, Commissie/Volkswagen AG, Jurispr. blz. I-6585.

(15)  Arrest van het Gerecht van 26 oktober 2000 in zaak T-41/96, Bayer AG/Commissie, Jurispr. blz. II-3383.

(16)  PB L 129 van 28.5.2010, blz. 52, opgenomen in Bijlage XIV, punt 4b van de EER-Overeenkomst bij Besluit nr. 91/2010, PB L 277 van 21.10.2010, blz. 44 en EER-Supplement bij het PB nr. 59 van 21.10.2010, blz. 13.

(17)  PB C 266 van 31.10.2002, blz. 1 en EER-Supplement bij het PB nr. 55 van 31.10.2002, blz. 1.

(18)  Zie de bekendmaking van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA inzake de bepaling van de relevante markt voor het mededingingsrecht in de Europese Economische Ruimte, PB L 200 van 16.7.1998, blz. 46 en EER-Supplement bij het PB nr. 28 van 16.7.1998, blz. 3, punten 20 tot en met 24, het XIIIe verslag van de Commissie over het mededingingsbeleid, punt 55, en Beschikking 90/410/EEG van de Commissie in zaak IV/32.009 - Elopak/Metal Box-Odin, PB L 209 van 8.8.1990, blz. 15.

(19)  Zie punt 27.

(20)  Zie de in punt 22 vermelde toeleveringsmededeling.

(21)  De punten 43 t/m 45 zijn door analogie van toepassing op andere soorten distributieovereenkomsten waarbij sprake is van de overdracht van aanzienlijke knowhow van de leverancier aan de afnemer.

(22)  PB L 123 van 27.4.2004, blz. 11, opgenomen in de EER-Overeenkomst bij Besluit nr. 142/2005 van het Gemengd Comité van de EER, PB L 198 van 28.7.2005, blz. 42 en EER-Supplement bij het PB nr. 38 van 28.7.2005, blz. 24.

(23)  Zie punt 25.

(24)  PB L 304 van 5.12.2000, blz. 3, opgenomen in de EER-Overeenkomst bij Besluit nr. 113/2000 van het Gemengd Comité van de EER, PB L 52 van 22.2.2001, blz. 38 en EER-Supplement bij het PB nr. 9 van 22.2.2001, blz. 5.

(25)  PB L 304 van 5.12.2000, blz. 7, opgenomen in de EER-Overeenkomst bij Besluit nr. 113/2000 van het Gemengd Comité van de EER, PB L 52 van 22.2.2001, blz. 38 en EER-Supplement bij het PB nr. 9 van 22.2.2001, blz. 5.

(26)  Deze lijst van hardcore beperkingen is van toepassing op verticale overeenkomsten die betrekking hebben op de handel binnen de Europese Economische Ruimte. Zie voor verticale overeenkomsten die betrekking hebben op uitvoer naar of invoer/wederinvoer vanuit de Europese Economische Ruimte, het arrest van het Hof van Justitie van 28 april 1998 in zaak C-306/96, Javico/Yves Saint Laurent, Jurispr. blz. I-1983. In dat arrest oordeelde het Hof in overweging 20 dat "een overeenkomst waarbij de wederverkoper zich tegenover de producent heeft verplicht de contractproducten uitsluitend op een markt buiten de Gemeenschap in de handel te brengen, niet kan worden geacht tot doel te hebben de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt merkbaar te beperken, en als zodanig het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig te kunnen beïnvloeden".

(27)  Zie met name de punten 106 tot en met 109, waarin een algemene beschrijving wordt gegeven van de mogelijke efficiëntieverbeteringen in verband met verticale beperkingen, en afdeling VI.2.10 betreffende wederverkoopprijsbeperkingen. Zie voor algemene richtsnoeren hieromtrent de richtsnoeren in de mededeling van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA inzake de toepassing van artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst, vastgesteld bij Besluit nr. 123/04/COL (PB C 208 van 6.9.2007, blz. 1 en EER-Supplement bij het PB nr. 42 van 6.9.2007, blz. 1).

(28)  Hoewel het hier juridisch om twee afzonderlijke stappen gaat, kunnen zij in de praktijk in een iteratief proces plaatsvinden, waarbij de partijen en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA in verschillende stappen hun argumenten uitbreiden en verbeteren.

(29)  Zie bv. Beschikking 91/562/EEG van de Commissie in zaak IV/32.737 - Eirpage, PB L 306 van 7.11.1991, blz. 22, met name overweging 6.

(30)  Indien de leverancier beslist zijn distributeurs niet te vergoeden voor diensten die worden verricht onder de in de EER geldende garantie, kan tussen deze distributeurs worden overeengekomen dat een distributeur zich in het geval van een verkoop buiten het toegewezen gebied ertoe verbindt aan de territoriaal bevoegde distributeur een servicevergoeding te betalen, op basis van de kosten van de verrichte (te verrichten) dienst en een redelijke winstmarge. Dit soort regeling mag niet worden gezien als een beperking van de verkopen van de distributeur buiten contractgebied (zie het arrest van het Gerecht van 13 januari 2004 in zaak T-67/01, JCB Service/Commissie, Jurispr. blz. II-49, punten 136 tot en met 145).

(31)  Zie punt 18 van de mededeling van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA - Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst, vastgesteld bij Besluit nr. 123/04/COL (PB C 208 van 6.9.2007, blz. 1 en EER-Supplement bij het PB nr. 42 van 6.9.2007, blz. 1).

(32)  Een voorbeeld van indirecte maatregelen die een dergelijke uitsluiting tot gevolg hadden, is te vinden in Beschikking 92/428/EEG van de Commissie in zaak IV/33.542 – Parfum Givenchy, PB L 236 van 19.8.1992, blz. 11.

(33)  Arrest van het Hof van Justitie van 28 februari 1991 in zaak C-234/89, Stergios Delmitis/Henniger Bräu AG, Jurispr. blz. I-935.

(34)  Besluit nr. 46/98/COL, PB L 200 van 16.7.1998, blz. 46 en EER-Supplement bij het PB nr. 28 van 16.7.1998, blz. 3.

(35)  Zie bijvoorbeeld de zaak Pelikan/Kyocera (1995), COM(96)126 (niet gepubliceerd), punt 87, en Beschikking 91/595/EEG van de Commissie in zaak IV/M.12 – Varta/Bosch (PB L 320 van 22.11.1991, blz. 26), de beschikking van de Commissie in zaak IV/M.1094 - Caterpillar/Perkins Engines (PB C 94 van 28.3.1998, blz. 23) en de beschikking van de Commissie in zaak IV/M.768 - Lucas/Varity (PB C 266 van 13.9.1996, blz. 6). Zie ook punt 56 van de bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt voor het mededingingsrecht in de Europese Economische Ruimte (zie punt 86).

(36)  Voor de marktbepaling en de berekening van het marktaandeel is het niet relevant of de geïntegreerde distributeur daarnaast ook producten van concurrenten verkoopt.

(37)  PB L 1 van 4.1.2003, blz. 1, opgenomen in de EER-Overeenkomst bij Besluit nr. 130/2004 van het Gemengd Comité van de EER, PB L 64 van 10.3.2005, blz. 57 en EER-Supplement bij het PB nr.12 van 10.3.2005, blz. 42, in werking getreden op 19.5.2005.

(38)  Zie afdeling II.1.

(39)  Onder collusie wordt zowel expliciete collusie als stilzwijgende collusie (bewust parallel gedrag) verstaan.

(40)  Of consumenten al met al daadwerkelijk profijt trekken van extra promotie-inspanningen, hangt ervan af of met de extra promotie veel nieuwe klanten worden geïnformeerd en overtuigd, waardoor zij voordeel ondervinden, dan wel voornamelijk klanten worden bereikt die hun aankoopbeslissing al hebben gemaakt en voor wie de extra promotie uitsluitend of voornamelijk tot gevolg heeft dat de prijs stijgt.

(41)  Zie hiervoor echter de vorige voetnoot.

(42)  Deze stappen zijn niet bedoeld om de juridische redenering te beschrijven die de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA moet volgen om een besluit te nemen.

(43)  Zie Beschikking 97/126/EG van de Commissie in de zaak IV/M.619 - Gencor/Lonhro, PB L 11 van 14.1.1997, blz. 30.

(44)  Zie de mededeling van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA - Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst, vastgesteld bij Besluit nr. 123/04/COL (PB C 208 van 6.9.2007, blz. 1 en EER-Supplement bij het PB nr. 42 van 6.9.2007, blz. 1).

(45)  Zie het arrest van het Hof van Justitie van 25 september 1985 in de gevoegde zaken 25/84 en 26/84, Ford, Jurispr. blz. 2725.

(46)  Zie in dit verband bijvoorbeeld Beschikking 1999/242/EG van de Commissie (zaak nr. IV/36.237 – TPS), PB L 90 van 2.4.1999, blz. 6. Evenzo geldt het verbod van artikel 53, lid 1, slechts zolang de overeenkomst ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging wordt beperkt.

(47)  Zie punt 85 van de mededeling van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA - Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst, vastgesteld bij Besluit nr. 123/04/COL (PB C 208 van 6.9.2007, blz. 1 en EER-Supplement bij het PB nr. 42 van 6.9.2007, blz. 1).

(48)  Zie het arrest van het Hof van Justitie van 16 maart 2000 in de gevoegde zaken C-395/96 P en C-396/96 P, Compagnie Maritime Belge, Jurispr. blz. I-1365, punt 130. Evenmin staat de toepasselijkheid van artikel 53, lid 3, in de weg aan de toepasselijkheid van de bepalingen van de EER-Overeenkomst inzake het vrije verkeer van goederen, diensten, personen en kapitaal. Deze bepalingen zijn onder bepaalde omstandigheden toepasselijk op overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde gedragingen in de zin van artikel 53, lid 1; zie hiervoor het arrest van het Hof van Justitie van 19 februari 2002 in zaak C-309/99, Wouters, Jurispr. blz. I-1577, punt 120.

(49)  Zie in dit verband het arrest van het Gerecht van 10 juli 1990 in zaak T-51/89, Tetra Pak (1), Jurispr. blz. II-309. Zie ook punt 106 van de mededeling van de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA - Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 53, lid 3, van de EER-Overeenkomst, vastgesteld bij Besluit nr. 123/04/COL (PB C 208 van 6.9.2007, blz. 1 en EER-Supplement bij het PB nr. 42 van 6.9.2007, blz. 1).

(50)  Arrest van het Gerecht van 23 oktober 2003 in zaak T-65/98 Van den Bergh Foods/Commissie, Jurispr. blz. II-4653, punten 104 en 156.

(51)  Zie bijvoorbeeld het arrest van het Gerecht van 12 december 1996 in zaak T-88/92, Groupement d'achat Edouard Leclerc/Commissie, Jurispr. 1996, blz. II-1961.

(52)  Zie de arresten van het Hof van Justitie van 11 december 1980 in zaak 31/80, L'Oréal/PVBA "De nieuwe AMCK", Jurispr; blz. 3775, punten 15 en 16, van 25 oktober 1977 in zaak 26/76, Metro I, Jurispr. blz. 1875, punten 20 en 21, van 25 oktober 1983 in zaak 107/82, AEG, Jurispr. blz. 3151, punt 35, en het arrest van het Gerecht van 27 februari 1992 in zaak T-19/91, Vichy/Commissie, Jurispr. Blz. II-415, punt 65.

(53)  Zie bijvoorbeeld de arresten van het Gerecht van 12 december 1996 in zaak T-19/92, Groupement d'achat Edouard Leclerc/Commissie, Jurispr. blz. II-1851, punten 112 tot en met 123, en in zaak T-88/92, Groupement d'achat Edouard Leclerc/Commissie, Jurispr. blz. II-1961, punten 106 tot en met 117, en de in de vorige voetnoot aangehaalde rechtspraak.

(54)  Zie ook de punten 86 tot en met 95, in het bijzonder punt 92.

(55)  Vaste vergoedingen die producenten aan detailhandelaren betalen om toegang tot hun schapruimte te krijgen.

(56)  De betaling van een vast bedrag om te waarborgen dat een bestaand producent nog een bepaalde tijd in de schappen aanwezig blijft.

(57)  Rechtstreekse uitwisseling van informatie tussen concurrenten valt niet onder de groepsvrijstelling (zie artikel 2, lid 4, van dat besluit en de punten 27 en 28 van deze richtsnoeren.

(58)  Arrest van het Hof van Justitie van 14 november 1996 in zaak C-333/94 P, Tetra Pak/Commissie, Jurispr. blz. I-5951, punt 37. Zie ook Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, PB C 45 van 24.2.2009, blz. 7.

(59)  Arrest van het Gerecht van 17 september 2007 in zaak T-201/04, Microsoft/Commissie, Jurispr. blz. II-3601, punten 917, 921 en 922.

(60)  Arrest van het Gerecht van 12 december 1991 in zaak T-30/89, Hilti/Commissie, Jurispr. blz. II-1439, punt 67.

(61)  Waarbij wordt verondersteld dat het niet praktisch is voor de leveranciers om voor alle afnemers bij contract efficiënte promotieverplichtingen op te leggen, zie ook punt 107, onder a).