CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

D. SPIELMANN

van 22 januari 2026 (1)

Zaak C‑877/24 [Shamsi] (i)

Minister van Asiel en Migratie, voorheen Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid

in tegenwoordigheid van

[verzoek van de Raad van State (Nederland) om een prejudiciële beslissing]

„ Prejudiciële verwijzing – Immigratiebeleid – Richtlijn 2008/115/EG – Artikelen 6, 8 en 9 – Terugkeerbesluit dat is uitgevaardigd tegen illegaal verblijvende onderdanen van derde landen in langdurige of levenslange detentie – Onmogelijkheid om in de nabije toekomst aan de terugkeerverplichting te voldoen – Evenredigheidsbeginsel ”

Inleiding

1. De onderhavige zaak biedt het Hof de gelegenheid om de draagwijdte van richtlijn 2008/115/EG over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven(2) te verduidelijken in een bijzondere situatie, namelijk die van (illegaal verblijvende) onderdanen van derde landen die in de betrokken lidstaat zijn veroordeeld tot een zeer langdurige of zelfs levenslange gevangenisstraf voor ernstige strafbare feiten die geen verband houden met het illegale karakter van hun verblijf. Meer in het bijzonder gaat het erom te bepalen of en in welke omstandigheden een lidstaat nog steeds verplicht is om een terugkeerbesluit tegen hen uit te vaardigen, terwijl wegens de tenuitvoerlegging van die straffen in de nabije toekomst noch vrijwillig vertrek, noch gedwongen terugkeer kan plaatsvinden.

2. De antwoorden van het Hof op de vragen van de verwijzende rechter, te weten de Raad van State (Nederland), zullen met name duidelijkheid verschaffen over de verhouding tussen de in artikel 6 van richtlijn 2008/115 vastgelegde verplichting om in geval van illegaal verblijf een terugkeerbesluit vast te stellen, en het uit artikel 8 van die richtlijn voortvloeiende vereiste om „zo spoedig mogelijk”(3) tot verwijdering over te gaan, wanneer de tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf tot een langdurige verhindering leidt. De onderhavige zaak biedt ook de gelegenheid om de functie van artikel 9, lid 2, van richtlijn 2008/115 als mechanisme voor uitstel van verwijdering en de rol van het evenredigheidsbeginsel in deze context te verduidelijken.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

3. De overwegingen 2 en 4 van richtlijn 2008/115 luiden als volgt:

„(2) De Europese Raad van Brussel van 4 en 5 november 2004 heeft erop aangedrongen, op basis van gemeenschappelijke normen een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid te ontwikkelen, zodat mensen op een humane manier, met volledige eerbiediging van hun grondrechten en waardigheid, teruggezonden kunnen worden.

[...]

(4) Om in het kader van een gedegen migratiebeleid een doeltreffend terugkeerbeleid te kunnen voeren, moeten duidelijke, transparante en billijke regels worden vastgesteld.”

4. Artikel 2, lid 2, onder b), van deze richtlijn bepaalt:

„De lidstaten kunnen besluiten deze richtlijn niet toe te passen op onderdanen van derde landen:

[...]

b) die verplicht zijn tot terugkeer als strafrechtelijke sanctie of als gevolg van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving, of jegens wie een uitleveringsprocedure loopt.”

5. Artikel 5 van deze richtlijn bepaalt:

„Bij de tenuitvoerlegging van deze richtlijn houden de lidstaten rekening met:

a) het belang van het kind;

b) het familie- en gezinsleven;

c) de gezondheidstoestand van de betrokken onderdaan van een derde land,

en eerbiedigen zij het beginsel van non-refoulement.”

6. Artikel 6, leden 1 tot en met 5, van richtlijn 2008/115 bepaalt:

„1. Onverminderd de in de leden 2 tot en met 5 vermelde uitzonderingen, vaardigen de lidstaten een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft.

2. De onderdaan van een derde land die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft en in het bezit is van een door een andere lidstaat afgegeven geldige verblijfsvergunning of andere toestemming tot verblijf, wordt opgedragen zich onmiddellijk naar het grondgebied van die andere lidstaat te begeven. Indien dit bevel niet wordt nageleefd, of indien om redenen van openbare orde of nationale veiligheid het onmiddellijke vertrek van de betrokkene vereist is, is lid 1 van toepassing.

3. De lidstaten kunnen ervan afzien een terugkeerbesluit uit te vaardigen tegen een illegaal op hun grondgebied verblijvende onderdaan van een derde land die, op grond van een op de datum van inwerkingtreding van deze richtlijn geldende bilaterale overeenkomst of regeling, door een andere lidstaat wordt teruggenomen. Door de lidstaat die de betrokken onderdaan van een derde land heeft teruggenomen, wordt in dit geval lid 1 toegepast.

4. De lidstaten kunnen te allen tijde in schrijnende gevallen, om humanitaire of om andere redenen beslissen een onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft een zelfstandige verblijfsvergunning of een andere vorm van toestemming tot verblijf te geven. In dat geval wordt geen terugkeerbesluit uitgevaardigd. Indien al een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, wordt het ingetrokken of opgeschort voor de duur van de geldigheid van de verblijfsvergunning of andere vorm van toestemming tot legaal verblijf. In dat geval wordt geen terugkeerbesluit uitgevaardigd. Indien al een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, wordt het ingetrokken of opgeschort voor de duur van de geldigheid van de verblijfsvergunning of andere vorm van toestemming tot legaal verblijf.

5. Indien ten aanzien van de illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdaan van een derde land een procedure loopt voor de verlenging van de geldigheidsduur van zijn verblijfsvergunning of een andere vorm van toestemming tot verblijf, overweegt, onverminderd lid 6, die lidstaat ervan af te zien een terugkeerbesluit uit te vaardigen zolang de procedure loopt.”

7. Artikel 8, leden 1 tot en met 3, van deze richtlijn bepaalt:

„1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om het terugkeerbesluit uit te voeren indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek overeenkomstig artikel 7, lid 4, is toegekend of indien de betrokkene niet binnen de volgens artikel 7 toegestane termijn voor vrijwillig vertrek aan de terugkeerverplichting heeft voldaan.

2. Indien een lidstaat overeenkomstig artikel 7 een termijn voor vrijwillig vertrek heeft toegekend, kan het terugkeerbesluit pas na het verstrijken van die termijn worden uitgevoerd, tenzij tijdens die termijn een van de risico’s bedoeld in artikel 7, lid 4, ontstaat.

3. De lidstaten kunnen een afzonderlijk administratief of rechterlijk besluit of administratieve handeling aannemen waarbij de verwijdering wordt gelast.”

8. Artikel 9 van deze richtlijn bepaalt:

„1. De lidstaten stellen de verwijdering uit:

a) in geval deze in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement, of

b) voor de duur van de overeenkomstig artikel 13, lid 2, toegestane opschorting.

2. De lidstaten kunnen op grond van de specifieke omstandigheden de verwijdering in een individueel geval voor een passende termijn uitstellen. Door de lidstaten wordt met name rekening gehouden met:

a) de fysieke of mentale gesteldheid van de onderdaan van een derde land;

b) technische redenen, zoals het ontbreken van vervoermiddelen of het mislukken van de verwijdering wegens onvoldoende identificatie.

3. Indien de verwijdering overeenkomstig de leden 1 en 2 wordt uitgesteld, kunnen de betrokken onderdaan van een derde land de verplichtingen waarin artikel 7, lid 3, voorziet, worden opgelegd.”

Nederlands recht

9. Artikel 64 van de Vreemdelingenwet 2000(4) van 23 november 2000 bepaalt:

„Uitzetting blijft achterwege zolang het gelet op de gezondheidstoestand van de vreemdeling of die van een van zijn gezinsleden niet verantwoord is om te reizen.”

10. Artikel 6.1b van het Vreemdelingenbesluit 2000(5) van 23 november 2000 bepaalt:

„Ingeval de vreemdeling [...] onmiddellijk moet vertrekken of niet is vertrokken binnen de voor hem geldende vertrektermijn, kan de uitzetting worden uitgesteld. Bij het uitstel wordt in ieder geval rekening gehouden met de fysieke of mentale gesteldheid van de vreemdeling en technische redenen, zoals het ontbreken van vervoermiddelen of het mislukken van de uitzetting wegens onvoldoende identificatie.

[...]”

Hoofdgedingen, prejudiciële vragen en procedure bij het Hof

11. Voorwerp van het hoofdgeding zijn twee terugkeerbesluiten die de Nederlandse minister van Asiel en Migratie (hierna: „minister”) heeft uitgevaardigd tegen X en Y, onderdanen van derde landen.

12. X, een Azerbeidzjaans staatsburger, is op 19 januari 2015 door een Nederlandse rechter veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf wegens meervoudige doodslag, gepleegd in mei 2011. Naar aanleiding van deze veroordeling heeft de minister bij besluit van 20 september 2018 de verblijfsvergunning van X met terugwerkende kracht vanaf 12 mei 2011 ingetrokken en hem gelast het grondgebied van de Europese Unie onmiddellijk te verlaten. Hij heeft hem tevens een inreisverbod voor een duur van 10 jaar opgelegd. Bij besluit van 27 juli 2020 heeft de minister het bezwaar van X tegen zijn besluit van 20 september 2018 afgewezen.

13. Tegen het besluit van de minister van 27 juli 2020 heeft X beroep ingesteld bij de rechtbank Den Haag, zittingsplaatsen ’s-Hertogenbosch en Amsterdam (Nederland). Bij vonnis van 14 januari 2022 heeft die rechter dat beroep verworpen, met name op grond dat de minister volgens artikel 6, lid 1, van richtlijn 2008/115 verplicht was om een terugkeerbesluit uit te vaardigen. Volgens die rechter verbleef X namelijk door de intrekking van zijn verblijfsvergunning illegaal in Nederland en was het terugkeerbesluit noodzakelijk om zijn verwijdering te verzekeren indien hij in vrijheid zou worden gesteld. Een dergelijke invrijheidstelling kan namelijk plaatsvinden nadat hij 25 jaar in detentie is geweest.(6)

14. X heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter.

15. Ondertussen was Y, een Afghaans staatsburger, op 31 augustus 2018 Nederland ingereisd vanuit Duitsland, nadat zijn in Duitsland ingediende asielaanvraag daar definitief was afgewezen. Op 16 november 2020 is hij door een Nederlandse rechter onherroepelijk veroordeeld tot een gevangenisstraf van 25 jaar wegens twee pogingen tot moord met een terroristisch oogmerk, gepleegd op de dag van zijn binnenkomst in Nederland. Sindsdien verblijft hij in strafrechtelijke detentie. Bovendien heeft Y in Nederland nooit een verblijfsrecht gehad.

16. Bij besluit van 25 april 2023 heeft de minister vastgesteld dat Y niet rechtmatig in Nederland verbleef, hem opgedragen het grondgebied van de Unie onmiddellijk te verlaten en hem een inreisverbod van 20 jaar opgelegd.

17. Y heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank Den Haag, zittingsplaatsen ’s-Hertogenbosch en Amsterdam. Bij vonnis van 22 december 2023 heeft die rechter dat beroep toegewezen en dat besluit nietig verklaard op grond dat de minister niet geldig een terugkeerbesluit kon vaststellen in een situatie waarin hij wegens de tenuitvoerlegging van een langdurige gevangenisstraf niet in staat zou zijn om tot verwijdering over te gaan. Die rechter heeft dat oordeel onder meer afgeleid uit de arresten van het Hof van 14 januari 2021, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Terugkeer van een niet-begeleide minderjarige)(7), en 24 februari 2021, M e.a. (Overbrenging naar een lidstaat)(8).

18. De minister heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij de verwijzende rechter.

19. De verwijzende rechter stelt vast dat niet wordt betwist dat X en Y illegaal in Nederland verblijven, dat zij zich niet hebben beroepen op de in artikel 5 van richtlijn 2008/115 genoemde beginselen en dat zij niet vallen onder de in artikel 6, leden 2 tot en met 5, van deze richtlijn genoemde uitzonderingen op de verplichting om een terugkeerbesluit uit te vaardigen.

20. In deze context zijn partijen in de hoofdgedingen het wel oneens over de vraag of de minister een terugkeerbesluit tegen X en Y kan vaststellen, terwijl zij wegens hun detentie hun terugkeerverplichting niet kunnen nakomen en de minister hen niet kan verwijderen.

21. In dit verband merkt de verwijzende rechter in de eerste plaats op dat artikel 6, lid 1, van richtlijn 2008/115 weliswaar een verplichting lijkt op te leggen om in een situatie als die in de hoofdgedingen een terugkeerbesluit vast te stellen, maar dat deze richtlijn niet duidelijk aangeeft hoe deze verplichting zich verhoudt tot de omstandigheid dat in een dergelijke situatie elke mogelijkheid van daadwerkelijke terugkeer gedurende een lange periode is uitgesloten. Bovendien is het niet duidelijk of het mogelijk is om de verwijdering van X en Y uit te stellen op grond van artikel 9, lid 2, van deze richtlijn, aangezien die bepaling betrekking lijkt te hebben op gevallen van uitstel van beperkte duur. Voorts maakt de omzetting van deze bepaling in Nederlands recht het niet mogelijk om de verwijdering uit te stellen wegens de tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf.(9)

22. Deze rechter is bovendien van oordeel dat de analyse van de rechtspraak van het Hof, waaruit met name blijkt dat de verwijdering „zo spoedig mogelijk” moet plaatsvinden, evenmin een oplossing biedt voor de moeilijkheid bij de uitlegging van richtlijn 2008/115 in de onderhavige zaken.

23. In de tweede plaats wenst de verwijzende rechter, ingeval de minister niet bevoegd zou zijn geweest om in de hoofdgedingen een terugkeerbesluit vast te stellen, te vernemen of deze dan krachtens richtlijn 2008/115 verplicht was om aan X en Y een verblijfstitel toe te kennen teneinde te voorkomen dat er een situatie blijft bestaan waarin tegen hen geen terugkeerprocedure kan worden ingeleid hoewel zij niet legaal op het grondgebied van de betrokken lidstaat verblijven.

24. In de derde plaats vraagt deze rechter zich af of het evenredigheidsbeginsel kan worden ingeroepen om zich te verzetten tegen de vaststelling van een terugkeerbesluit.

25. In die omstandigheden heeft de Raad van State de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

„1) Staat [richtlijn 2008/115], in het bijzonder de artikelen 6, 8 en 9 van die richtlijn, eraan in de weg om een terugkeerbesluit uit te vaardigen tegen een vreemdeling die door de tenuitvoerlegging van een langdurige of levenslange gevangenisstraf voor lange tijd niet aan zijn terugkeerverplichting kan voldoen en hierdoor ook niet van het grondgebied van de Europese Unie kan worden verwijderd?

2) Als het antwoord op de eerste vraag bevestigend luidt: is de lidstaat dan verplicht om gedurende het verblijf in langdurige of levenslange detentie een vreemdeling al dan niet op grond van artikel 6, lid 4, van [richtlijn 2008/115] een zelfstandige verblijfsvergunning of een andere vorm van toestemming tot verblijf te geven?

3) Bestaat er in het kader van artikel 6, lid 1, van [richtlijn 2008/115] ruimte voor een evenredigheidsbeoordeling in het individuele geval, buiten de in leden 2 tot en met 5 vermelde uitzonderingen en de beginselen en belangen als genoemd in artikel 5 van die richtlijn?”

26. Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door de betrokken partijen, X en Y, de Nederlandse, de Belgische, de Tsjechische en de Duitse regering, alsmede de Europese Commissie.

Analyse

27. Om te beginnen moet worden vastgesteld dat de prejudiciële vragen uit twee delen bestaan. Tot het eerste deel behoren de eerste en de derde vraag, waarin het Hof wordt verzocht zich uit te spreken over de verenigbaarheid met richtlijn 2008/115 van de vaststelling van een terugkeerbesluit tegen onderdanen van derde landen die eerst een langdurige of zelfs levenslange gevangenisstraf moeten ondergaan. Het tweede deel wordt gevormd door de tweede vraag. Uitgaande van een bevestigend antwoord op de eerste vraag, heeft deze vraag betrekking op de vraag of de betreffende lidstaat verplicht is om aan de betrokkene tijdens de tenuitvoerlegging van zijn straf en tot aan zijn daadwerkelijke verwijdering een verblijfstitel voor zijn grondgebied te verstrekken. Ik zal om te beginnen de eerste en de derde vraag onderzoeken en mij vervolgens over de tweede vraag buigen.

Beantwoording van de eerste en de derde prejudiciële vraag

Opmerkingen vooraf

28. Wat de eerste prejudiciële vraag betreft, die nauw samenhangt met de derde, moet de bron van de twijfel van de verwijzende rechter worden afgebakend. De verwijzende rechter wordt in de hoofdgedingen geconfronteerd met een toepassing van richtlijn 2008/115 waarbij er een aanzienlijk tijdsverschil bestaat tussen enerzijds de vaststelling van het terugkeerbesluit en anderzijds de tenuitvoerlegging van de maatregel tot verwijdering van de betrokkenen. Met andere woorden, uit de vraag van de verwijzende rechter blijkt dat er een zekere spanning bestaat tussen artikel 6 van richtlijn 2008/115, dat voorschrijft dat een terugkeerbesluit wordt uitgevaardigd tegen de illegaal verblijvende onderdaan van een derde land, en de uit artikel 8 van deze richtlijn voortvloeiende verplichting om de betrokkene te verwijderen, waarbij deze twee fasen van de terugkeerprocedure volgens de rechtspraak van het Hof elkaar „zo spoedig mogelijk” moeten opvolgen(10).

29. Voor de beantwoording van het eerste deel van de gestelde vragen dient ten eerste te worden onderzocht hoe de relevante bepalingen van richtlijn 2008/115 zich verhouden tot de doelstellingen die zij nastreeft, zoals deze blijken uit de algemene opzet van deze richtlijn, en ten tweede hoe deze bepalingen interageren met andere regels die op de onderhavige zaak van toepassing kunnen zijn, in het bijzonder artikel 9 van deze richtlijn, dat betrekking heeft op het uitstel van de verwijdering.

30. Derhalve moeten achtereenvolgens de volgende vragen worden beantwoord: allereerst, vereist richtlijn 2008/115 dat een terugkeerbesluit wordt uitgevaardigd zodra een onderdaan van een derde land illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft? Vervolgens, hoe verhoudt de tenuitvoerlegging van een dergelijk besluit zich tot het instellen van strafvervolging door die lidstaat, los van de vraag of deze vervolging verband houdt met het illegale verblijf? Ten slotte, om te bepalen of een onderbreking van de terugkeerprocedure in het licht van richtlijn 2008/115 denkbaar is, wat is de draagwijdte van artikel 9 van deze richtlijn, waarin de gevallen worden genoemd waarin verwijdering kan worden uitgesteld?

Verplichting om een terugkeerbesluit uit te vaardigen

31. Richtlijn 2008/115 legt de autoriteiten van de betrokken lidstaat een dubbele verplichting op. Ten eerste zijn de nationale autoriteiten krachtens artikel 6, lid 1, van deze richtlijn verplicht om, onverminderd de in de leden 2 tot en met 5 van deze bepaling bedoelde uitzonderingen, een terugkeerbesluit uit te vaardigen zodra vaststaat dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is.(11) Ten tweede moeten die autoriteiten overeenkomstig artikel 8 van die richtlijn ervoor zorgen dat dit besluit daadwerkelijk en zorgvuldig wordt uitgevoerd, door zich ervan te vergewissen dat de vastgestelde maatregelen daadwerkelijk strekken tot verwijdering van de betrokkene. Om die reden is het Hof uitdrukkelijk van oordeel dat de lidstaten „zo spoedig mogelijk moeten voldoen aan de hun bij artikel 8 van die richtlijn opgelegde verplichting om bedoelde onderdaan in de in lid 1 van dat artikel genoemde gevallen te verwijderen”.(12)

32. Dit dubbele vereiste, te weten de vaststelling van een terugkeerbesluit in geval van illegaal verblijf en vervolgens de voortvarende uitvoering ervan, weerspiegelt het doel zelf van richtlijn 2008/115, dat erin bestaat een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid te organiseren op basis van gemeenschappelijke normen, zodat mensen op een humane manier, met volledige eerbiediging van hun grondrechten en waardigheid, worden verwijderd(13). Zoals het Hof steeds in herinnering heeft gebracht, mogen de lidstaten bij de uitvoering van de in richtlijn 2008/115 bedoelde maatregelen geen praktijken vaststellen die „de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kunnen brengen”.(14)

33. Uit het voorgaande volgt dat de autoriteiten van de betrokken lidstaat niet louter de mogelijkheid hebben, maar in beginsel zelfs verplicht zijn(15) om een terugkeerbesluit uit te vaardigen zodra wordt vastgesteld dat de betrokkene illegaal verblijft. Van deze verplichting kan namelijk slechts worden afgeweken in de gevallen die uitdrukkelijk zijn genoemd in artikel 6, leden 2 tot en met 5(16), van richtlijn 2008/115 of wanneer de in artikel 5 van deze richtlijn limitatief genoemde vereisten in de weg staan aan de vaststelling van een dergelijk besluit.

Toepassing van richtlijn 2008/115 en strafrechtelijke bevoegdheid van de lidstaten

34. Onderzocht dient te worden hoe de terugkeerprocedure zich verhoudt tot de strafrechtelijke bevoegdheid van de betrokken lidstaat om vervolging in te stellen voor feiten die al dan niet verband houden met het illegale verblijf. In dit verband lijkt het mij noodzakelijk een onderscheid te maken tussen twee categorieën van situaties. Enerzijds zijn er de situaties die het Hof reeds in zijn rechtspraak heeft onderzocht en die betrekking hebben op strafbare feiten die rechtstreeks verband houden met de illegale binnenkomst of het illegale verblijf van een onderdaan van een derde land. Anderzijds zijn er de vervolgingen en veroordelingen voor strafbare feiten die niets van doen hebben met het enkele feit dat het verblijf illegaal is, waarvan sprake is in de situaties die in de hoofdgedingen aan de orde zijn. Het komt mij namelijk voor dat de aard van de betrokken strafrechtelijke sanctie het relevante criterium is om een onderscheid te maken tussen deze twee categorieën.

35. Wat de eerste categorie betreft, blijkt dat het Hof deze problematiek nauwkeurig heeft afgebakend en antwoorden heeft gegeven die volgens het Hof in overeenstemming zijn met de in punt 32 hierboven genoemde doelstelling van richtlijn 2008/115. Uit die rechtspraak blijkt namelijk dat het Hof ernaar streeft de nuttige werking van de terugkeerrichtlijn te verzoenen met de strafrechtelijke bevoegdheid van de lidstaten.(17) Hieruit volgt dat de strafrechtelijke sanctie die verband houdt met het illegale verblijf op het grondgebied van een lidstaat niet tot gevolg mag hebben dat het nuttig effect van richtlijn 2008/115 wordt ondermijnd en in het bijzonder dat de daadwerkelijke en zorgvuldige uitvoering van het terugkeerbesluit in gevaar wordt gebracht.

36. Zo heeft het Hof in het arrest El Dridi geoordeeld dat de strafrechtelijke sanctie niet verenigbaar is met richtlijn 2008/115 wanneer zij tot gevolg heeft dat de illegaal verblijvende onderdaan van een derde land aan de terugkeerprocedure wordt onttrokken.(18) In het verlengde van dat arrest heeft het Hof ook geoordeeld dat strafrechtelijke maatregelen die alleen betrekking hebben op het illegale verblijf, niet mogen worden ingelast vóór of tijdens de tenuitvoerlegging van de terugkeerprocedure, aangezien zij de uitvoering ervan belemmeren en de doeltreffendheid ervan in gevaar brengen.(19) Dat is met name het geval bij huisarrest(20) of vervanging van het terugkeervereiste door een geldboete(21), die niet verenigbaar zijn met richtlijn 2008/115. Wanneer de strafrechtelijke sanctie daarentegen niet in de weg staat aan een daadwerkelijke terugkeer, bijvoorbeeld omdat het gaat om een geldboete, blijft zij verenigbaar met richtlijn 2008/115.(22)

37. Wat betreft de tweede categorie, namelijk de situaties waarin de onderdaan van een derde land een ander strafbaar feit pleegt dan het illegale verblijf op zichzelf, zij er om te beginnen aan herinnerd dat artikel 2, lid 2, onder b), van richtlijn 2008/115 bepaalt dat „[d]e lidstaten kunnen besluiten deze richtlijn niet toe te passen op onderdanen van derde landen [...] die verplicht zijn tot terugkeer als strafrechtelijke sanctie of als gevolg van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving, of jegens wie een uitleveringsprocedure loopt”. In een dergelijk geval kan de betrokkene worden onttrokken aan de werkingssfeer van richtlijn 2008/115 en kunnen de lidstaten hem bijgevolg een strafrechtelijke sanctie opleggen wegens de onrechtmatigheid van zijn verblijf, zonder dat zij de logica van de uit het arrest El Dridi voortvloeiende rechtspraak hoeven te volgen.

38. Het Hof heeft dit in herinnering gebracht in het arrest Achughbabian, waarin het heeft geoordeeld dat „onderdanen van derde landen die naast het strafbare feit van illegaal verblijf een of meer andere strafbare feiten hebben gepleegd, in voorkomend geval krachtens artikel 2, lid 2, [onder] b), van richtlijn 2008/115 buiten de werkingssfeer daarvan vallen”.(23) Deze benadering is vervolgens nader toegelicht in het arrest Affum(24), waarin het Hof heeft opgemerkt dat „richtlijn 2008/115 de lidstaten niet de mogelijkheid ontneemt om andere strafbare feiten met een gevangenisstraf te [bestraffen] dan die welke uitsluitend verband houden met illegale binnenkomst, ook in situaties waarin de genoemde terugkeerprocedure nog niet geheel is doorlopen”.(25)

39. Deze overweging van het Hof lijkt mij van bijzonder belang in de context van de onderhavige zaak, aangezien het Hof de term „bestraffen” gebruikt en niet de engere term „opleggen”. Mijns inziens omvat het begrip „bestraffing”(26) niet alleen de strafbaarstelling van het strafbare feit en de oplegging van de straf, maar in beginsel ook de tenuitvoerlegging ervan. Indien het Hof zich had willen beperken tot de bevoegdheid om iets strafbaar te stellen of om een straf op te leggen, zou het niet een zo veelomvattende term als „bestraffen” hebben gebruikt. Aangezien het Hof bevestigt dat de strafrechtelijke procedure en de terugkeerprocedure voor de betrokkene parallel kunnen worden gevoerd, spreekt het bovendien vanzelf dat dit a fortiori geldt wanneer de strafrechtelijke veroordeling voorafgaat aan de vaststelling van het terugkeerbesluit, zoals in de hoofdgedingen het geval is.

40. Uit alle voorgaande overwegingen volgt dat richtlijn 2008/115 noch tot doel noch tot gevolg heeft dat de strafrechtelijke bevoegdheid van de lidstaten om andere strafbare feiten dan die betreffende de illegale binnenkomst of het illegale verblijf te bestraffen, in het algemeen wordt beperkt. De lidstaten behouden dus de mogelijkheid om vrijheidsstraffen op te leggen voor strafbare feiten die geen verband houden met het illegale verblijf en om vervolgens vast te stellen dat het verblijf illegaal is. In dit verband moet worden opgemerkt dat X noch Y in de hoofdgedingen ter discussie stelt dat hun verblijf op het grondgebied van de betrokken lidstaat illegaal is.

41. Aangezien de lidstaten, zoals reeds in herinnering is gebracht, niet louter de mogelijkheid hebben, maar in beginsel verplicht zijn om een terugkeerbesluit uit te vaardigen zodra het illegale verblijf is vastgesteld, moet worden onderzocht of richtlijn 2008/115 zelf de sleutel vormt voor een harmonieuze uitlegging van de artikelen 6 en 8 ervan.

Verzoening van de uit de artikelen 6 en 8 voortvloeiende verplichtingen via artikel 9 van richtlijn 2008/115

42. Ik zal hierna onderzoeken of de spanning tussen de artikelen 6 en 8 van richtlijn 2008/115 kan worden afgezwakt in het licht van de rechtspraak van het Hof of door middel van een systematische uitlegging van deze bepalingen, met name door ze in verband te brengen met artikel 9 van deze richtlijn.

43. Het Hof heeft in zijn recente rechtspraak een „omgekeerde” samenhang tussen de artikelen 6 en 8 van richtlijn 2008/115 vastgesteld, in die zin dat de verplichting om krachtens artikel 6 een terugkeerbesluit uit te vaardigen niet automatisch geldt, maar van meet af aan veronderstelt dat wordt nagegaan of een verwijdering in de zin van artikel 8 daadwerkelijk mogelijk is. Uit deze rechtspraak volgt dat bij de vaststelling van een terugkeerbesluit van meet af aan rekening moet worden gehouden met de voorzienbare omstandigheden waarin het ten uitvoer zal worden gelegd, in die zin dat een terugkeerbesluit niet geldig kan worden vastgesteld wanneer verwijdering in de praktijk ondenkbaar is.

44. Deze lering kan worden getrokken uit het arrest van 22 november 2022, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Verwijdering – Medicinale cannabis)(27), het arrest TQ, en het arrest M. In het eerstgenoemde arrest heeft het Hof geoordeeld dat een terugkeerbesluit niet kan worden uitgevaardigd wanneer de betrokkene, die ernstig ziek is en illegaal op het grondgebied verblijft, wordt blootgesteld aan een reëel risico van een significante daling van zijn levensverwachting of een snelle, aanzienlijke en onomkeerbare verslechtering van zijn gezondheidstoestand omdat er in het land van bestemming geen passende zorg beschikbaar is. In het tweede arrest heeft het Hof onder meer voor een niet-begeleide minderjarige vereist dat reeds vóór de vaststelling van een terugkeerbesluit een adequate opvangoplossing wordt gevonden in het land van terugkeer, omdat een dergelijk besluit anders niet kan worden vastgesteld. In de zaak die heeft geleid tot het arrest M heeft het Hof in essentie geoordeeld dat tegen een onderdaan die in een andere lidstaat de vluchtelingenstatus heeft verkregen, wegens het beginsel van non-refoulement geen besluit tot terugkeer naar zijn land van herkomst kan worden uitgevaardigd in de staat waar hij illegaal verblijft.(28)

45. Ik ben evenwel van mening dat deze lijn in de rechtspraak niet kan worden toegepast op de situatie die in het hoofdgeding aan de orde is. In de hierboven aangehaalde zaken is de belemmering voor verwijdering namelijk hoofdzakelijk gelegen in de situatie die de betrokkene in het land van bestemming wacht (risico op onmenselijke of vernederende behandeling, ontbreken van een adequate opvangoplossing, schending van het beginsel van non-refoulement).(29) In het geval van zeer langdurige vrijheidsstraffen of levenslange gevangenisstraf, zoals in de hoofdgedingen, vloeit de onmogelijkheid van verwijdering daarentegen voort uit een intern element van de uitvoerende lidstaat, namelijk de uitvoering van de door de strafrechters in die lidstaat opgelegde straf.

46. Bijgevolg moet de vraag of een terugkeerbesluit kan worden vastgesteld wanneer verwijdering onmogelijk is vanwege de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf, worden behandeld volgens een andere logica, binnen de opzet van richtlijn 2008/115 zelf.

47. In dit verband lijkt artikel 9, lid 2, van richtlijn 2008/115 mij relevant. De situatie van een tot een vrijheidsstraf veroordeelde persoon kan worden bezien in het licht van deze bepaling, die juist het geval regelt waarin het terugkeerbesluit niet onmiddellijk ten uitvoer kan worden gelegd. Volgens lid 2 van dit artikel kunnen de lidstaten de verwijdering „voor een passende termijn” uitstellen op grond van „de specifieke omstandigheden in een individueel geval”, wanneer er met name technische redenen of redenen in verband met de situatie van de betrokkene bestaan. In dat kader kan het uitstel van de verwijdering voor de duur van de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf naar mijn mening worden opgevat.

48. Ten eerste vermeldt de tekst van artikel 9, lid 2, van richtlijn 2008/115 ter rechtvaardiging van het uitstel weliswaar medische of technische redenen, zoals „de fysieke of mentale gesteldheid van de onderdaan van een derde land” of „technische redenen, zoals het ontbreken van vervoermiddelen of het mislukken van de verwijdering wegens het ontbreken van identificatie”, maar deze opsomming is niet limitatief. Door te bepalen dat de lidstaten bij hun besluit om de verwijdering „voor een passende termijn” uit te stellen, „met name rekening [houden] met”(30) deze gevallen, heeft de Uniewetgever mijns inziens aan artikel 9, lid 2, van richtlijn 2008/115 een soepelere en, in zekere zin, meer functionele rol toegekend dan aan lid 1 van dit artikel, waarin wel uitputtend de gevallen worden genoemd waarin de verwijdering moet worden uitgesteld.

49. Het begrip „met name” is in dit verband van doorslaggevend belang. Het geeft aan dat de opgesomde gronden enkel illustratief en niet limitatief zijn.(31) Met andere woorden, richtlijn 2008/115 erkent uitdrukkelijk dat er andere situaties bestaan waarin de verwijdering feitelijk of rechtens niet onmiddellijk kan worden uitgevoerd, ook al is er een terugkeerbesluit uitgevaardigd en blijft de verplichting om „zo spoedig mogelijk” tot verwijdering over te gaan in beginsel op de lidstaat rusten.(32)

50. Een gevangenisstraf die wordt opgelegd voor opzichzelfstaande strafbare feiten die geen verband houden met het illegale verblijf, maakt het immers per definitie feitelijk onmogelijk om de betrokkene vóór zijn invrijheidstelling te verwijderen. Het gaat om een objectief beletsel dat losstaat van de wil van de betrokkene en dat mijns inziens valt onder de „specifieke omstandigheden” in de zin van artikel 9, lid 2, van richtlijn 2008/115 en op grond daarvan uitstel van de uitvoering van het terugkeerbesluit rechtvaardigt.

51. Ten tweede bevestigt de opzet zelf van artikel 9, lid 2, van richtlijn 2008/115 dat het de grondslag kan vormen voor uitstel van de verwijdering tijdens de tenuitvoerlegging van een langdurige vrijheidsstraf. Het begrip „passende termijn” staat op zichzelf niet gelijk aan een „korte” of „strikt beperkte termijn”; het verwijst naar een duur die noodzakelijk is en in verhouding staat tot de reden van het uitstel.

52. Met andere woorden, het uitstel mag niet onbepaald of onveranderlijk zijn. Het moet beperkt blijven tot de tijd die strikt noodzakelijk is om het objectieve beletsel voor verwijdering – de gevangenisstraf – weg te nemen. Het uitstel moet ook periodiek worden gecontroleerd, zodat elke wijziging in de omstandigheden die zich na de uitvaardiging van het terugkeerbesluit heeft voorgedaan en die mogelijk een aanzienlijke invloed heeft op de beoordeling van de situatie van de betrokkene in het licht van richtlijn 2008/115 en in het bijzonder artikel 5 ervan, kan worden onderzocht.(33) In het bijzonder moeten de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaat zich met passende tussenpozen afvragen of de verwijdering redelijkerwijs kan worden uitgevoerd, met name op het moment van voorwaardelijke invrijheidstelling of herbeoordeling van de straf. Wanneer invrijheidstelling voorzienbaar wordt, moeten deze autoriteiten de uitvoering van de terugkeer toetsen in het licht van de waarborgen van artikel 5 van richtlijn 2008/115.(34)

53. Ten derde zou de erkenning dat een in een strafprocedure opgelegde langdurige straf in de weg zou staan aan de vaststelling van een terugkeerbesluit, noodzakelijkerwijs impliceren dat een abstracte drempel voor de duur van een straf wordt vastgesteld waarboven de lidstaat zich van de vaststelling van dat besluit dient te onthouden. Uit niets in richtlijn 2008/115 blijkt evenwel dat een dergelijke drempel kan worden vastgesteld. Noch artikel 6, dat in beginsel verplicht tot de uitvaardiging van een terugkeerbesluit in geval van illegaal verblijf, noch de artikelen 8 en 9, die de tenuitvoerlegging van dat besluit en het uitstel regelen, maken een onderscheid tussen „korte” en „langdurige” straffen en zij voorzien niet in een specifieke regeling voor levenslange veroordelingen.

54. Ik ben van mening dat de invoering, door middel van uitlegging, van een strikt temporeel criterium (één, vijf, tien of dertig jaar hechtenis?) erop zou neerkomen dat aan richtlijn 2008/115 een voorwaarde wordt toegevoegd die zij niet bevat. Bovendien zou de diversiteit van de nationale strafstelsels, van de regelingen inzake voorwaardelijke invrijheidstelling en van de nadere regels betreffende de organisatie van straffen noodzakelijkerwijs leiden tot van lidstaat tot lidstaat verschillende drempels, met het risico dat de rechtszekerheid wordt ondermijnd, dat de terugkeerregeling versnipperd raakt en dat het nuttig effect van richtlijn 2008/115 uiteindelijk wordt verminderd.

55. Ten vierde, en zoals met name de Nederlandse regering heeft opgemerkt, zou een criterium dat enkel gebaseerd is op de duur van de straf paradoxale gevolgen hebben in het licht van het doel van richtlijn 2008/115. De daders van de ernstigste strafbare feiten, die tot zeer zware straffen of levenslange gevangenisstraf zijn veroordeeld, zoals de betrokkenen in de hoofdgedingen, zouden op het tijdstip van hun strafrechtelijke veroordeling ontsnappen aan de vaststelling van een terugkeerbesluit op grond dat hun verwijdering slechts op zeer lange termijn kan plaatsvinden, terwijl de lichter bestrafte personen volledig onder de regeling van deze richtlijn zouden blijven vallen.

56. Een dergelijke configuratie zou mijns inziens een moeilijk te rechtvaardigen verschil in behandeling in het leven roepen. Hoe ernstiger het strafbare feit, hoe meer de betrokkene in de praktijk wordt „beschermd” tegen de uitvaardiging, op het tijdstip van zijn strafrechtelijke veroordeling, van een besluit waarbij wordt vastgesteld dat zijn verblijf illegaal is en dat tot zijn verwijdering leidt. Het Hof heeft in essentie evenwel steeds in herinnering gebracht dat richtlijn 2008/115 juist beoogt parallelle regelingen voor het beheer van illegaal verblijf te voorkomen door een uniform kader voor de vaststelling en de tenuitvoerlegging van terugkeerbesluiten op te leggen.(35) De duur van de straf kan dus geen voorwaarde vormen voor de vaststelling van het terugkeerbesluit zelf.

57. Ten vijfde is een dergelijke benadering in overeenstemming met de door richtlijn 2008/115 nagestreefde doelstelling van doeltreffendheid. Zoals met name de Commissie en de Duitse en de Nederlandse regering hebben aangegeven, beschikken de autoriteiten, wanneer het terugkeerbesluit wordt vastgesteld tijdens de tenuitvoerlegging van de straf, over de nodige tijd om vooraf de concrete regeling van de verwijdering voor te bereiden, zodat de verwijdering, zodra de opgelegde straf is uitgezeten, zo spoedig mogelijk kan plaatsvinden in de zin van artikel 8, lid 1, van richtlijn 2008/115. Zoals de Belgische en de Nederlandse regering hebben opgemerkt, maakt deze richtlijn het ook mogelijk om de toepassing van internationale instrumenten inzake de overbrenging van gevonniste personen(36) – die het bestaan van een eerder vastgestelde verwijderingsmaatregel veronderstellen – veilig te stellen, zonder dat richtlijn 2008/115 daaraan in de weg staat, mits de in die richtlijn vastgelegde waarborgen in acht worden genomen.

58. Ten zesde kan het arrest Gnandi(37) nuttige informatie leveren om het verband tussen het terugkeerbesluit en vrijheidsstraffen te begrijpen. In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat het verblijf van de betrokkene na de afwijzing in eerste aanleg van een verzoek om internationale bescherming illegaal wordt in de zin van richtlijn 2008/115, zodat een terugkeerbesluit kan worden vastgesteld of zelfs in één handeling kan worden gecombineerd met het besluit dat een einde maakt aan het legale verblijf. Het Hof heeft daar echter aan toegevoegd dat, wanneer het beroep tegen dat terugkeerbesluit opschortende werking heeft, alle gevolgen van dat besluit moeten worden opgeschort tot de definitieve uitkomst van de beroepsprocedure, waarbij de betrokkene ondertussen de nodige rechten behoudt om het beginsel van non-refoulement te beschermen. Het Hof heeft aldus erkend dat er drie elementen naast elkaar bestaan: een illegaal verblijf, een reeds uitgevaardigd terugkeerbesluit en een juridische onmogelijkheid om de verwijdering gedurende een bepaalde periode uit te voeren. Volgens het Hof verzet richtlijn 2008/115 zich daar niet tegen, maar regelt zij de onderlinge verhouding tussen die elementen door middel van een omlijnde opschortingsregeling.

59. Deze logica kan mutatis mutandis naar analogie worden toegepast op de situatie van een onderdaan van een derde land die is veroordeeld tot een langdurige straf of tot een levenslange straf met de mogelijkheid van vervroegde invrijheidstelling.(38) Zodra is vastgesteld dat het verblijf illegaal is, moet de lidstaat in beginsel een terugkeerbesluit uitvaardigen op grond van artikel 6 van richtlijn 2008/115. Als er sprake is van verhindering ten gevolge van de vrijheidsontneming mag dat niet resulteren in het niet-vaststellen van een besluit, maar in uitstel van de uitvoering ervan voor een „passende termijn” in de zin van artikel 9, lid 2, van deze richtlijn.

60. Ten zevende en ten slotte, moet het geval van levenslange gevangenisstraf mijns inziens afzonderlijk worden onderzocht. Indien bij een levenslange gevangenisstraf de mogelijkheid van vervroegde invrijheidstelling bestaat, dat wil zeggen dat aanpassingen, periodieke herzieningen of voorwaardelijke invrijheidstelling mogelijk zijn, blijft er een vooruitzicht op invrijheidstelling bestaan, ook al is dat na lange tijd. In dit kader blijft het uitstel van de uitvoering van het terugkeerbesluit verenigbaar met richtlijn 2008/115, voor zover het berust op een aanwijsbaar vooruitzicht op verwijdering en regelmatig wordt heroverwogen. Zoals in de punten 51 en 52 hierboven is opgemerkt, kan het begrip „passende termijn” dan een aanzienlijke duur omvatten, op voorwaarde dat de autoriteiten op gezette tijden nagaan of en binnen welke tijdshorizon de verwijdering concreet kan worden overwogen, gelet op de ontwikkeling van de strafrechtelijke situatie van de betrokkene.

61. Indien bij een levenslange gevangenisstraf daarentegen geen mogelijkheid van vervroegde invrijheidstelling bestaat, dat wil zeggen wanneer niet in een mechanisme voor vrijlating of aanpassing is voorzien en het nationale recht geen vooruitzicht op invrijheidstelling biedt(39), komt het mij voor dat de logica zelf van richtlijn 2008/115 haar grenzen inzake de verplichting om een terugkeerbesluit uit te vaardigen, bereikt. Het begrip „passende termijn” kan niet zo ruim worden opgevat dat daaronder een onbepaalde opschorting valt, die in de praktijk neerkomt op uitstel van de verwijdering voor onbepaalde tijd. Een dergelijk onbeperkt uitstel druist in tegen het vereiste van een reëel vooruitzicht op verwijdering(40) en druist in tegen de doelstelling van deze richtlijn, die beoogt een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen in te voeren, zoals in punt 32 hierboven in herinnering is gebracht.

62. Dit onderscheid tussen straffen met en straffen zonder mogelijkheid van vervroegde invrijheidstelling brengt ten slotte met zich mee dat de toepassing van het evenredigheidsbeginsel(41) met betrekking tot richtlijn 2008/115 moet worden onderzocht. Zoals in de vaste rechtspraak over deze richtlijn is aangegeven, moet dit beginsel in alle fasen van de terugkeerprocedure worden geëerbiedigd.(42) Wat betreft de loskoppeling tussen de vaststelling van het terugkeerbesluit en de verwijdering van de onderdaan van een derde land, is een genuanceerde benadering geboden. Wat ten eerste de uit artikel 6, lid 1, van richtlijn 2008/115 voortvloeiende verplichting betreft om een terugkeerbesluit uit te vaardigen tegen een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land, ben ik van mening dat het evenredigheidsbeginsel niet tot gevolg kan hebben dat de duur van de straf, naast de in de leden 2 tot en met 5 van deze bepaling vervatte uitzonderingen en de in artikel 5 van deze richtlijn bedoelde belangen, een criterium wordt dat bepalend is voor de vaststelling zelf van het besluit.

63. Ten tweede vereist dit beginsel dat het terugkeerbesluit enkel wordt vastgesteld en gehandhaafd indien het gekoppeld blijft aan een realistisch vooruitzicht op verwijdering. Alleen uitzonderlijke gevallen, die worden gekenmerkt door het definitieve ontbreken van enig vooruitzicht op verwijdering, zoals bij levenslange straffen zonder de mogelijkheid van vervroegde invrijheidstelling, kunnen dus tot de slotsom leiden dat een terugkeerbesluit dat gedoemd is om voor altijd onuitvoerbaar te blijven, niet meer beantwoordt aan de doelstelling van richtlijn 2008/115 en dus niet kan worden vastgesteld zonder de vereisten van het Unierecht te schenden.

64. Tot slot ben ik van mening dat de artikelen 6 en 8 van richtlijn 2008/115 aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen de uitvaardiging van een terugkeerbesluit tegen een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land die een langdurige gevangenisstraf uitzit, wanneer zijn verwijdering pas na afloop van die straf plaatsvindt, op voorwaarde dat de autoriteiten periodiek nagaan of de verwijdering concreet kan worden overwogen, gelet op de ontwikkeling van de strafrechtelijke situatie van de betrokkene. Daarentegen verzetten deze bepalingen, bezien vanuit het oogpunt van het evenredigheidsbeginsel, zich tegen de vaststelling van een terugkeerbesluit wanneer een levenslange straf zonder de mogelijkheid van vervroegde invrijheidstelling elk vooruitzicht op verwijdering zou doen verdwijnen, aangezien verwijdering dan in feite onmogelijk zou zijn.

Beantwoording van de tweede prejudiciële vraag

65. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of richtlijn 2008/115, en met name artikel 6, lid 4, ervan, aldus moet worden uitgelegd dat zij een lidstaat die besluit om een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land voor een lange periode in hechtenis te nemen zonder jegens hem een terugkeerbesluit te kunnen vaststellen, verplicht om hem, zij het voorlopig, een verblijfsvergunning of toestemming tot verblijf te geven.

66. Zoals de verwijzende rechter heeft opgemerkt, rijst deze vraag alleen indien op de eerste vraag wordt geantwoord dat richtlijn 2008/115 zich in een dergelijke situatie verzet tegen de uitvaardiging van een terugkeerbesluit tegen de betrokken onderdaan van een derde land. Enkel in dat geval, waarin er geen terugkeerprocedure wordt ingeleid, rijst de vraag of de lidstaat verplicht is om de aanwezigheid van de betrokkene op zijn grondgebied te „regulariseren” door hem een verblijfsrecht toe te kennen.

67. Indien wordt aangenomen dat deze tweede vraag moet worden beantwoord, moet om te beginnen worden herinnerd aan de strekking van richtlijn 2008/115. Volgens vaste rechtspraak heeft deze richtlijn niet tot doel de nationale voorschriften inzake het verblijf van onderdanen van derde landen uitputtend te harmoniseren. Zij stelt gemeenschappelijke normen en procedures vast die enkel betrekking hebben op de vaststelling van terugkeerbesluiten en de uitvoering van die besluiten.(43) In dezelfde zin heeft het Hof verduidelijkt dat richtlijn 2008/115 niet beoogt de situatie te regelen van onderdanen van derde landen jegens wie geen terugkeerbesluit kan worden uitgevaardigd, zodat de lidstaten bevoegd blijven om, met inachtneming van het Unierecht, te bepalen welke regeling van toepassing is op hun aanwezigheid op het grondgebied.(44)

68. Voorts bepaalt artikel 6, lid 4, van richtlijn 2008/115 dat de lidstaten te allen tijde kunnen besluiten om een verblijfstitel of een andere verblijfsvergunning te verlenen om humanitaire redenen, uit mededogen of om andere redenen, ook nadat een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, in welk geval dat besluit wordt ingetrokken of opgeschort. Zoals het Hof heeft opgemerkt, is deze bevoegdheid niet beperkt tot de uitdrukkelijk genoemde redenen, maar staat zij de lidstaten toe zich te baseren op elke reden die zij passend achten.(45) Artikel 6, lid 4, kent de lidstaten echter slechts een beoordelingsmarge toe en roept geen positieve verplichting in het leven om een verblijfstitel te verlenen in situaties waarin de richtlijn niet of niet langer toestaat dat een terugkeerbesluit wordt uitgevaardigd.(46)

69. In deze omstandigheden ben ik van mening dat richtlijn 2008/115 een lidstaat geen verplichting oplegt om een verblijfstitel toe te kennen aan een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land tijdens de tenuitvoerlegging van zijn vrijheidsstraf in die lidstaat.

Conclusie

70. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vragen van de Raad van State te beantwoorden als volgt:

„1) De artikelen 6 en 8 van richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven

moeten aldus worden uitgelegd dat

zij zich niet verzetten tegen de uitvaardiging van een terugkeerbesluit tegen een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land die een langdurige gevangenisstraf uitzit wanneer zijn verwijdering pas na afloop van die straf plaatsvindt, op voorwaarde dat de autoriteiten periodiek nagaan of de verwijdering concreet kan worden overwogen, gelet op de ontwikkeling van de strafrechtelijke situatie van de betrokkene. Daarentegen verzetten deze bepalingen, bezien vanuit het oogpunt van het evenredigheidsbeginsel, zich tegen de vaststelling van een terugkeerbesluit wanneer een levenslange straf zonder de mogelijkheid van vervroegde invrijheidstelling elk vooruitzicht op verwijdering zou doen verdwijnen, aangezien verwijdering dan in feite onmogelijk zou zijn.

2) Richtlijn 2008/115

moet aldus worden uitgelegd dat

zij een lidstaat geen verplichting oplegt om een verblijfstitel toe te kennen aan een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land tijdens de tenuitvoerlegging van zijn vrijheidsstraf in die lidstaat.”

1 Oorspronkelijke taal: Frans.

i Dit is een fictieve naam, die niet overeenkomt met de werkelijke naam van enige partij in de procedure.

2 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 (PB 2008, L 348, blz. 98).

3 Zie onder meer arresten van 23 april 2015, Zaizoune (C‑38/14, EU:C:2015:260, punt 34), en 20 oktober 2022, Centre public d’action sociale de Liège (Intrekking of opschorting van een terugkeerbesluit) (C‑825/21, EU:C:2022:810, punt 50).

4 Stb. 2000, 495.

5 Stb. 2000, 497.

6 Volgens het Besluit Adviescollege levenslang gestraften zal in ieder geval na 25 jaar detentie worden beoordeeld of een levenslang gedetineerde voor gratie in aanmerking komt.

7 C‑441/19, EU:C:2021:9 (hierna: „arrest TQ”).

8 C‑673/19, EU:C:2021:127 (hierna: „arrest M”).

9 Zie artikel 64 van de Vreemdelingenwet 2000 en artikel 6.1b, lid 1, van het Vreemdelingenbesluit 2000.

10 Zie punt 2 van deze conclusie en aldaar aangehaalde rechtspraak.

11 Zoals het Hof in herinnering heeft gebracht in punt 31 van het arrest van 6 december 2011, Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807; hierna: „arrest Achughbabian”), zijn „de bevoegde autoriteiten, teneinde te voorkomen dat afbreuk wordt gedaan aan het [...] doel van richtlijn 2008/115, gehouden [...] voortvarend te werk te gaan en onverwijld een standpunt in te nemen over de vraag of het verblijf van de betrokkene al dan niet legaal is. Zodra is vastgesteld dat het verblijf illegaal is, moeten die autoriteiten krachtens artikel 6, lid 1, van die richtlijn, en onverminderd de daarin voorziene uitzonderingen, een terugkeerbesluit uitvaardigen.” Hetzelfde geldt voor de bewaringsmaatregelen waarin met name richtlijn 2008/115 voorziet. Deze mogen de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen niet in gevaar brengen: „Het doel van bewaringsmaatregelen in de zin van richtlijn 2008/115 is niet de vervolging of bestraffing van strafbare feiten, maar de verwezenlijking van de doelstellingen die met deze richtlijn worden nagestreefd op het gebied van terugkeer” [zie arrest van 4 september 2025, Adrar (C‑313/25 PPU, EU:C:2025:647, punt 50)].

12 Zie punt 2 van deze conclusie en aldaar aangehaalde rechtspraak.

13 Zie de overwegingen 2 en 4 van richtlijn 2008/115.

14 Zie arrest van 28 april 2011, El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268, punt 59; hierna: „arrest El Dridi”), en het arrest Achughbabian (punt 43). Zie ook arrest van 5 juni 2014, Mahdi (C‑146/14 PPU, EU:C:2014:1320, punt 38), waarin staat te lezen dat „overeenkomstig artikel 79, lid 2, VWEU, richtlijn 2008/115 tot doel heeft om, zoals blijkt uit de overwegingen 2 en 11 ervan, op basis van gemeenschappelijke normen en juridische waarborgen een doeltreffend verwijderings‑ en terugkeerbeleid te ontwikkelen, zodat mensen op een humane manier, met volledige eerbiediging van hun grondrechten en waardigheid, teruggezonden kunnen worden”. Zie ook arrest van 14 mei 2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság (C‑924/19 PPU en C‑925/19 PPU, EU:C:2020:367, punt 121), en het arrest TQ (punt 70).

15 Zie in die zin arrest van 3 juni 2021, Westerwaldkreis (C‑546/19, EU:C:2021:432, punt 55). Er zij echter op gewezen dat, zoals in punt 44 van deze conclusie zal worden geanalyseerd, uit de rechtspraak duidelijk blijkt dat de vaststelling van een terugkeerbesluit inhoudt dat de autoriteiten van de betrokken lidstaat vanaf het begin rekening houden met de te verwachten omstandigheden van de tenuitvoerlegging ervan, zodat een dergelijk besluit niet geldig kan worden vastgesteld wanneer, gelet op de omstandigheden van het geval, de verwijdering in de praktijk redelijkerwijs niet denkbaar is. Voorts acht ik het nuttig op te merken dat in het document van de Commissie met als titel „Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven” [COM(2005) 391 definitief, de mogelijkheid van uitstel van „de tenuitvoerlegging van een terugkeerbesluit voor een passende termijn [...], op grond van specifieke omstandigheden” was opgenomen in artikel 8, lid 1. In de definitieve tekst is deze mogelijkheid overgenomen in artikel 9, lid 2, maar opnieuw toegespitst op de fase van de eigenlijke „verwijdering”. Deze verschuiving weerspiegelt mijns inziens de wil van de wetgever om het verplichte en systematische karakter van de vaststelling van een terugkeerbesluit te handhaven en tegelijkertijd de lidstaten speelruimte te laten om de tenuitvoerlegging van de verwijdering in de tijd aan te passen aan de specifieke omstandigheden van elk geval.

16 Zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, is geen van deze uitzonderingen in de hoofdgedingen van toepassing.

17 Zie Lebœuf, L., „La Cour de justice à la poursuite d’une conciliation entre la compétence pénale des États membres et l’effet utile de la directive retour. CJUE, 1^er octobre 2015, Celaj, aff. C‑290/14, EU:C:2015:640”, Revue des affaires européennes – Law & European affairs, 2015/4, blz. 749.

18 Arrest El Dridi (punten 58‑62).

19 Zie arrest Achughbabian (punten 42‑45).

20 Zie arrest van 6 december 2012, Sagor (C‑430/11, EU:C:2012:777, punt 45; hierna: „arrest Sagor”). Het Hof wijst er specifiek op dat „[het] gevaar van ondermijning van de terugkeerprocedure [...] met name [bestaat] indien de toepasselijke regelgeving niet bepaalt dat de uitvoering van het huisarrest dat wordt opgelegd aan de onderdaan van een derde land die illegaal op het grondgebied van de lidstaat verblijft, een einde moet nemen zodra de betrokkene kan worden verwijderd”.

21 Zie arrest van 23 april 2015, Zaizoune (C‑38/14, EU:C:2015:260, punt 37).

22 Zie arrest Sagor (punt 36).

23 Arrest Achughbabian (punt 41).

24 Arrest van 7 juni 2016 (C‑47/15, EU:C:2016:408; hierna: „arrest Affum”).

25 Arrest Affum (punt 65) (cursivering van mij). NvdV: Gelet op de in de andere taalversies gebruikte bewoordingen dient de term „stellen” te worden opgevat als „bestraffen”.

26 Het woordenboek Le Robert definieert de Franse term „répression” als volgt: „Action de réprimer: châtiment, punition. La répression d'un crime. – Répression et prévention” (De handeling van het bestraffen: bestraffing, sanctionering. De bestraffing van een misdrijf. – Bestraffing en preventie), online beschikbaar op: https://dictionnaire.lerobert.com/definition/repression.

27 C‑69/21, EU:C:2022:913.

28 Arrest M (punten 38‑42).

29 In dit verband zij erop gewezen dat het Hof in het arrest TQ onder meer heeft geoordeeld dat artikel 8 van richtlijn 2008/115 zich verzet tegen een praktijk van de autoriteiten van de betrokken lidstaat waarbij terugkeerbesluiten jegens niet-begeleide minderjarigen worden vastgesteld zonder dat zij worden verwijderd totdat zij de leeftijd van 18 jaar hebben bereikt (punten 79 en 80). Ondanks de gelijkenis wat betreft het tijdsverloop tussen het terugkeerbesluit en de tenuitvoerlegging ervan, kan de in het arrest TQ gekozen oplossing naar mijn mening niet worden toegepast op de hoofdgedingen. Het arrest TQ had betrekking op niet-begeleide minderjarigen en bracht aan het licht dat de nationale autoriteiten niet de nodige zorgvuldigheid hadden betracht bij het verrichten van de in artikel 10 van richtlijn 2008/115 vereiste controles ten aanzien van een bijzonder kwetsbare groep. De onderhavige zaken betreffen volwassenen die tot langdurige of zelfs levenslange gevangenisstraf zijn veroordeeld, en de feitelijke opschorting van de verwijdering vloeit uitsluitend voort uit de tenuitvoerlegging van die straffen.

30 Cursivering van mij.

31 Mijns inziens blijkt uit de twee in artikel 9, lid 2, van richtlijn 2008/115 bij wijze van voorbeeld genoemde redenen een gemeenschappelijk criterium. Het gaat namelijk om situaties waarin verwijdering tijdelijk onmogelijk of zinloos is wegens een objectieve verhindering. Het is juist dat de definitieve versie deze mogelijkheid nauwkeuriger regelt dan artikel 8, lid 1, van het oorspronkelijke voorstel van de Commissie, dat in meer algemene bewoordingen was geformuleerd (zie voetnoot 15 van deze conclusie). Ik ben evenwel van mening dat het behoud in artikel 9, lid 2, van dezelfde basislogica, namelijk het uitstel voor een passende periode, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, aantoont dat de wetgever deze beoordelingsmarge heeft willen behouden, maar deze in een meer gestructureerd kader heeft willen plaatsen. Wanneer een onderdaan van een derde land wordt veroordeeld tot een langdurige vrijheidsstraf en deze straf moet ondergaan, is het voor de lidstaat tijdens de detentie feitelijk en rechtens onmogelijk om over te gaan tot zijn verwijdering. Een dergelijke situatie valt dus onder dezelfde logica als de in dit artikel 9, lid 2, bedoelde gevallen.

32 Er zij voorts aan herinnerd dat het Hof in punt 45 van het arrest Achughbabian heeft gespecificeerd dat het doel om „zo spoedig mogelijk” te verwijderen, zou worden gedwarsboomd „indien de betrokken lidstaat, na te hebben vastgesteld dat het verblijf van de onderdaan van een derde land illegaal is, de uitvoering van het terugkeerbesluit, of zelfs de vaststelling op zich van dat besluit, laat voorafgaan door een strafrechtelijke vervolging, eventueel gevolgd door een gevangenisstraf. Een dergelijke handelwijze zou de verwijdering vertragen [...] en wordt overigens niet vermeld onder de in artikel 9 van richtlijn 2008/115 genoemde rechtvaardigingen voor uitstel van de verwijdering” (cursivering van mij). Deze overweging moet echter worden gelezen in het licht van punt 44 van dat arrest, waarin het Hof heeft geantwoord op het argument dat „de artikelen 8, 15 en 16 van richtlijn 2008/115 [...] zich er niet tegen verzetten dat een lidstaat aan een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land een gevangenisstraf oplegt voordat deze persoon volgens de modaliteiten van de richtlijn wordt verwijderd”. Uit deze context blijkt duidelijk dat het Hof doelde op strafrechtelijke vervolging in verband met het illegale verblijf en niet op veroordelingen voor andere, opzichzelfstaande strafbare feiten.

33 Zie naar analogie arrest van 19 december 2024, Kaduna (C‑244/24 en C‑290/24, EU:C:2024:1038, met name punt 143).

34 Er zij ook op gewezen dat het Hof, in navolging van het arrest TQ (punt 81), een geactualiseerde beoordeling van de risico’s van terugkeer en van de gevolgen van verwijdering voor het familie- en gezinsleven vereist.

35 Zie in die zin met name arresten El Dridi (punten 31 en 55); Achughbabian (punt 43); Sagor (punt 32), en Affum (punten 61, 82 en 86), waarin in essentie in herinnering wordt gebracht dat richtlijn 2008/115 beoogt een doeltreffend terugkeerbeleid in te voeren op basis van „gemeenschappelijke normen en procedures”.

36 Zie met name artikel 3 van het Aanvullend Protocol bij het Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen.

37 Arrest van 19 juni 2018 (C‑181/16, EU:C:2018:465; hierna: „arrest Gnandi”).

38 De analogie met het arrest Gnandi moet echter met de nodige voorzichtigheid worden toegepast. In de eerste plaats is de belemmering voor verwijdering niet van dezelfde aard. In het arrest Gnandi vloeide die belemmering voort uit een Unierecht: het rechtsmiddel tegen de afwijzing van het verzoek om internationale bescherming, met opschortende werking, en het daaruit voortvloeiende recht om te blijven. De onmogelijkheid van verwijdering vloeide dus rechtstreeks voort uit de noodzaak om een doeltreffende voorziening in rechte en de eerbiediging van het beginsel van non-refoulement te waarborgen. In de onderhavige zaken is de belemmering uitsluitend strafrechtelijk en intern van aard. Het gaat immers om de tenuitvoerlegging van een langdurige straf of een levenslange gevangenisstraf in een veilige lidstaat, die geen verband houdt met een door het Unierecht toegekend verblijfsrecht. In de tweede plaats verschilt de tijdshorizon radicaal. De opschorting in het arrest Gnandi is beperkt tot de duur van het rechtsmiddel, terwijl de belemmering in deze zaak tien, vijftien of twintig jaar, of zelfs een heel leven kan duren. Het in het arrest Gnandi gehanteerde schema (vaststelling van illegaal verblijf, uitvaardiging van een terugkeerbesluit, maar opschorting van de tenuitvoerlegging daarvan binnen een specifiek juridisch kader) kan dan ook alleen bij wijze van analogie worden genoemd, en niet als een over te nemen voorbeeld.

39 Naar mijn mening moet worden benadrukt dat een dergelijke hypothese grotendeels theoretisch blijft, aangezien een dergelijke situatie zeer waarschijnlijk in strijd zou zijn met artikel 3 van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), zoals uitgelegd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. In het bijzonder verbiedt het EVRM volgens het EHRM in beginsel niet dat een levenslange straf wordt opgelegd. Om verenigbaar te zijn met artikel 3 EVRM moet een dergelijke straf echter de jure en de facto kunnen worden verkort, dat wil zeggen dat zij zowel een kans op invrijheidstelling als een mogelijkheid tot herziening moet bieden [zie EHRM, 9 juli 2013, Vinter e.a. tegen Verenigd Koninkrijk [GC] (CE:ECHR:2013:0709JUD006606909, §§ 110 en 122)]. Zie over hetzelfde onderwerp ook EHRM, 26 april 2016, Murray tegen Koninkrijk der Nederlanden [GC], (CE:ECHR:2016:0426JUD001051110, §§ 101‑104); EHRM, 17 januari 2017, Hutchinson tegen Verenigd Koninkrijk [GC] (CE:ECHR:2017:0117JUD005759208, § 42), en EHRM, 13 juni 2019, Marcello Viola tegen Italië (nr. 2) (CE:ECHR:2019:0613JUD007763316, § 136): „De menselijke waardigheid, die de kern vormt van het bij het Verdrag ingevoerde stelsel, verhindert dat iemand zijn vrijheid door dwang wordt ontnomen zonder tegelijkertijd te werken aan zijn re-integratie en zonder hem de kans te geven die vrijheid op een dag terug te krijgen” (zie over deze kwestie in het algemeen Maierhöfer, C., „Artikel 3. Verbot des Folter”, in Frowein/Peukert, Europäische MenschenRechtsKonvention. EMRK-Kommentar, N. P. Engel Verlag, Kehl am Rhein, 2024, 4e druk, blz. 130 e.v.). Overigens zij opgemerkt dat, zoals in punt 13 van deze conclusie is aangegeven, in de zaak X in het hoofdgeding na 25 jaar detentie in ieder geval zal worden onderzocht of er gratie wordt verleend.

40 Met mijn verwijzing naar het ontbreken van een „reëel vooruitzicht op verwijdering” sluit ik aan bij het begrip „redelijk vooruitzicht op verwijdering”, in artikel 15, lid 4, van richtlijn 2008/115, zoals uitgelegd door het Hof in zijn arrest van 30 november 2009, Kadzoev (C‑357/09 PPU, EU:C:2009:741). Die verwijzing heeft evenwel betrekking op een andere problematiek, namelijk bewaring met het oog op terugkeer, en niet op de problematiek die in de hoofdgedingen aan de orde is.

41 Ik breng in herinnering dat het, wat het EVRM betreft, twijfelachtig zou zijn of een levenslange straf die de jure en de facto niet kan worden verkort, verenigbaar is met artikel 3 van dat verdrag (zie voetnoot 39 van deze conclusie).

42 Zie het arrest El Dridi (punt 41), en arrest van 11 juni 2015, Zh. en O. (C‑554/13, EU:C:2015:377, punt 49).

43 Zoals met name blijkt uit het arrest M (punt 43).

44 Zie arrest M (punten 44 en 45). Ik herinner eraan dat in die zaak de onmogelijkheid om een terugkeerbesluit vast te stellen met name voortvloeide uit de toepassing van het beginsel van non-refoulement.

45 Zie in die zin arrest van 20 oktober 2022, Centre public d’action sociale de Liège (Intrekking of opschorting van een terugkeerbesluit) (C‑825/21, EU:C:2022:810, punt 43). Het Hof heeft in dit verband opgemerkt dat de door de Uniewetgever aan de lidstaten toegekende beoordelingsbevoegdheid „zeer ruim” is (punt 44 van dat arrest).

46 Zo heeft het Hof in het arrest van 22 november 2022, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Verwijdering – Medicinale Cannabis) (C‑69/21, EU:C:2022:913, punt 86), geoordeeld dat richtlijn 2008/115 „beperkt [is] tot de mogelijkheid voor de lidstaten om op basis van hun nationale recht, en niet op basis van het Unierecht, in schrijnende gevallen om humanitaire redenen een verblijfsrecht toe te kennen aan illegaal op hun grondgebied verblijvende derdelanders”.