Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
N. EMILIOU
van 12 juni 2025 (1)
Zaak C‑77/24 [Wunner] (i)
NM,
OU
tegen
TE
[Verzoek van het Oberste Gerichtshof (hoogste federale rechter in civiele en strafzaken, Oostenrijk) om een prejudiciële beslissing]
„ Verzoek om een prejudiciële beslissing – Ruimte van vrijheid, veiligheid en recht – Justitiële samenwerking in burgerlijke zaken – Recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen – Burgerlijke aansprakelijkheidsvordering die door een consument met gewone verblijfplaats in een lidstaat is ingesteld tegen bestuurders van een in een andere lidstaat ingeschreven gokbedrijf – Vordering op grond van vermeende inbreuk op het nationale recht inzake kansspelen van de eerste lidstaat – Verordening (EG) nr. 864/2007 – Toepassingsgebied – Uitsluitingen – Artikel 1, lid 2, onder d) – Niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit het vennootschapsrecht – Aard van de vordering – Schending van een erga omnes opgelegde verplichting of verbod – Irrelevantie van die uitsluiting – Bepaling van het toepasselijke recht – Artikel 4, lid 1 – Land waar de ‚schade’ zich voordoet – Land van waaruit de speler aan onlinekansspelen deelneemt ”
I. Inleiding
1. Het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door het Oberste Gerichtshof (hoogste federale rechter in civiele en strafzaken, Oostenrijk), betreft een burgerlijke aansprakelijkheidsvordering die door een consument met gewone verblijfplaats in Oostenrijk bij de Oostenrijkse rechterlijke instanties is ingesteld tegen de voormalige bestuurders van een in Malta ingeschreven (inmiddels failliet) gokbedrijf. De consument stelt dat het aanbieden door deze onderneming van onlinekansspelen in Oostenrijk zonder de volgens het recht van die staat vereiste vergunning, een onrechtmatige daad vormt (waardoor hij aanzienlijke vermogensschade heeft geleden), waarvoor deze bestuurders aansprakelijk zijn.
2. Bij het bepalen of het Oostenrijkse dan wel het Maltese recht op deze onrechtmatige daad van toepassing is, wenst de verwijzende rechter op twee punten verduidelijking. In de eerste plaats wil hij weten of verordening (EG) nr. 864/2007(2) van toepassing is op een dergelijke onrechtmatige daad. Meer in het bijzonder vraagt deze rechter zich af of artikel 1, lid 2, onder d), van die verordening, waarbij niet-contractuele verbintenissen „die voortvloeien uit het recht inzake vennootschappen” van de werkingssfeer ervan worden uitgesloten, van toepassing is op dergelijke aansprakelijkheid van bestuurders voor de handelingen van de vennootschap. Aannemende dat dat niet het geval is, vraagt deze verwijzende rechter zich af hoe de algemene regel van artikel 4, lid 1, van die verordening, volgens welke een niet-contractuele verbintenis die voortvloeit uit een onrechtmatige daad wordt beheerst door het recht van het land waar de „schade” zich voordoet, moet worden uitgelegd. In wezen vraagt de verwijzende rechter wat de „schade” precies is en waar die zich voordoet, wanneer het slachtoffer een desbetreffende vordering instelt.
II. Toepasselijke bepalingen
A. Rome II-verordening
3. Artikel 1, lid 2, onder d), van de Rome II-verordening bepaalt dat „niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit het recht inzake vennootschappen [...] zoals [...] de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten [...] voor de schulden van de vennootschap” zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van die verordening.
4. Artikel 4 van de Rome II-verordening draagt het opschrift „Algemene regel” en luidt in lid 1 als volgt: „Tenzij in deze verordening anders bepaald, is het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen.”
B. Oostenrijks recht
5. § 1301 van het Allgemeine bürgerliche Gesetzbuch (Oostenrijks burgerlijk wetboek; hierna: „ABG”) bepaalt het volgende: „Meerdere personen kunnen aansprakelijk worden gesteld voor onrechtmatig veroorzaakte schade doordat zij gezamenlijk, direct of indirect, daartoe hebben bijdragen door te misleiden, dreigen, bevelen, helpen, verhullen en dergelijke, of enkel door niet te voldoen aan de bijzondere verplichting om de schade te voorkomen.”
6. § 1311 ABG luidt als volgt: „Een zuiver ongeval treft de persoon in wiens vermogen of persoon het zich voordoet. Als iemand het ongeval echter door schuld heeft veroorzaakt, heeft hij een wet overtreden die bedoeld is om schade door ongevallen te voorkomen; of [...] is hij aansprakelijk voor alle schade die anders niet zou zijn opgetreden.”
7. In § 3 van het Glücksspielgesetz (Oostenrijkse wet op de kansspelen) is het volgende bepaald: „Het recht om kansspelen te organiseren is voorbehouden aan de federale staat (kansspelmonopolie), tenzij in deze wet anders is bepaald.”
III. Feiten, nationale procedure en prejudiciële vragen
8. Uit de verwijzingsbeschikking en de dossierstukken blijkt dat de thans failliet verklaarde vennootschap Titanium Brace Marketing Limited (hierna: „Titanium”) voorheen onlinekansspelen aanbood vanuit haar statutaire zetel in Malta. Alle voor die activiteit gebruikte voorzieningen, met inbegrip van de servers, bevonden zich daar. NM en OU waren ten tijde van de feiten bestuurders van die vennootschap. Titanium richtte haar activiteiten op verschillende landen, waaronder Oostenrijk, via de website www.drueckglueck.com. Consumenten konden op die website en vanuit dat land deelnemen aan de betrokken spelen. Titanium was houder van een kansspelvergunning die de Maltese autoriteiten naar Maltees recht hadden afgegeven. Zij beschikte echter niet over een kansspelvergunning in Oostenrijk op grond van het Glücksspielgesetz.
9. Om aan de onlinekansspelen te kunnen deelnemen, moesten consumenten op de website van Titanium een account (hierna: „spelersaccount”) aanmaken, waarbij de consument akkoord ging met de algemene voorwaarden van de vennootschap (en aldus in feite een kansspelovereenkomst met de vennootschap sloot). De consument moest de rekening vervolgens opwaarderen via een van de voorgestelde methoden, bijvoorbeeld door middel van een creditcardbetaling of een bankoverschrijving. Bij deelname aan een kansspel werden de geplaatste weddenschappen van die rekening afgeschreven. Voorts werden eventuele winsten erop bijgeschreven. Klanten konden Titanium verzoeken om uitbetaling van het saldo van hun spelersaccount.
10. Zoals vereist door de Maltese regelgeving, had Titanium een bankrekening (hierna: „bankrekening die spelers bescherming biedt”), beheerd door een in Malta gevestigde bank, waarop de vennootschap bedragen stortte die overeenkwamen met de gecumuleerde saldi van alle spelersaccounts. Deze bedragen werden dus gescheiden gehouden van de rest van de activa van de vennootschap om de betaling van vorderingen van spelers in geval van faillissement te garanderen.
11. Tussen 14 november 2019 en 3 april 2020 heeft TE, een consument met als gewone verblijfplaats Wenen (Oostenrijk), deelgenomen aan onlinekansspelen via de website van Titanium. Hij waardeerde zijn spelersaccount op door vanaf zijn persoonlijke bankrekening, die werd beheerd door een in Oostenrijk gevestigde bank, geld over te maken naar de bankrekening die spelers bescherming biedt in Malta. In die periode heeft hij een verlies van in totaal
18 547,67 EUR geleden als gevolg van die verrichtingen.
12. TE heeft bij het Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien (rechter in eerste aanleg voor burgerlijke zaken Wenen, Oostenrijk) een burgerlijke aansprakelijkheidsvordering tegen NM en OU ingesteld, waarin hij een schadevergoeding vorderde ter hoogte van zijn gokverliezen, vermeerderd met rente en kosten. TE stelde dat het aanbieden van onlinekansspelen in Oostenrijk zonder te beschikken over de bij het Glücksspielgesetz vereiste vergunning, een inbreuk op die wet vormde. Als bestuurders van Titanium waren NM en OU verantwoordelijk voor de handelswijze van de vennootschap. Aangezien het Glücksspielgesetz (onder meer) tot doel heeft schade voor Oostenrijkse consumenten te voorkomen, was de wet een „schutznorm” („Schutzgesetz”; een wet strekkende tot bescherming tegen schade) in de zin van § 1311 ABG. Krachtens het ABG vormde de inbreuk op dergelijke „schutznormen” een onrechtmatige daad, waarvoor NM en OU persoonlijk aansprakelijk waren jegens de klanten van Titanium. TE voerde ook aan dat het aangezochte gerecht internationale rechtsbevoegdheid heeft op grond van artikel 7, lid 2, van verordening (EU) nr. 1215/2012(3).
13. NM en OU antwoordden dat de Oostenrijkse rechtbanken geen internationale rechtsbevoegdheid hadden. Volgens hen berustte de rechtsbevoegdheid op grond van artikel 7, lid 2, van de Brussel I bis-verordening net bij de Maltese rechter. Zij voerden ook aan dat de vordering van TE niet door Oostenrijks maar door Maltees recht werd beheerst, dat een dergelijke aansprakelijkheid van bestuurders niet erkent.
14. Bij beslissing van 27 april 2023 heeft het Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien de vordering afgewezen wegens ontbreken van internationale rechtsbevoegdheid.
15. In hoger beroep van TE heeft het Oberlandesgericht Wien (hoogste rechterlijke instantie van de deelstaat Wenen, Oostenrijk) bij beslissing van 4 september 2023 geoordeeld dat de Oostenrijkse rechterlijke instanties bevoegd zijn om kennis te nemen van de vordering van TE op grond van artikel 7, lid 2, van de Brussel I bis-verordening. Bijgevolg vernietigde het het desbetreffende deel van de beslissing in eerste aanleg en gelastte het het Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien uitspraak te doen over de grond van de zaak.
16. Daarop hebben NM en OU bij het Oberste Gerichtshof (hoogste federale rechter in civiele en strafzaken, Oostenrijk) hoger beroep aangetekend tegen de beschikking van het Oberlandesgericht Wien, dat door het Oberste Gerichtshof ontvankelijk werd verklaard.
17. Het Oberste Gerichtshof, dat van mening was dat enerzijds de Oostenrijkse rechterlijke instanties duidelijk rechtsbevoegd waren op grond van de Brussel I bis-verordening, maar dat anderzijds niet duidelijk was welk recht van toepassing was op de vordering van TE, heeft de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
„1) Moet artikel 1, lid 2, onder d), van [de Rome II-verordening] aldus worden uitgelegd dat het ook van toepassing is op vorderingen tot schadevergoeding jegens een orgaan van een vennootschap waarbij een schuldeiser van de vennootschap zich beroept op onrechtmatige daad wegens schending van ‚Schutzgesetze’ [schutznormen, wetten strekkende tot bescherming tegen schade] (zoals bijvoorbeeld bepalingen van het recht inzake kansspelen) door dat orgaan?
2) Voor het geval dat de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord:
Moet artikel 4, lid 1, van [de Rome II-verordening] aldus worden uitgelegd dat in het geval van een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, wegens geleden gokverliezen, jegens een orgaan van een vennootschap die zonder concessie in Oostenrijk een onlinekansspel aanbiedt, de plaats waar de schade zich voordoet,
a) de plaats is waar de speler overmakingen vanaf zijn bankrekening naar de door de vennootschap aangehouden spelersrekening verricht;
b) de plaats is waar de vennootschap de spelersrekening aanhoudt, waarop betalingen van de speler, winsten, verliezen en bonussen worden geboekt;
c) de plaats is waar de speler zijn inzet op deze spelersrekening betaalt, die uiteindelijk tot verlies leidt;
d) de woonplaats van de speler is als plaats van zijn vordering tot uitbetaling van zijn tegoed op de spelersrekening;
e) de plaats is waar het hoofdvermogen van de speler zich bevindt?”
18. NM en OU, TE, de Belgische en de Maltese regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. NM en OU, TE, de Oostenrijkse, de Duitse, de Belgische en de Maltese regering alsmede de Commissie waren vertegenwoordigd op de hoorzitting van 5 februari 2025.
IV. Analyse
19. De onderhavige zaak heeft betrekking op kansspelen die online worden aangeboden door in Malta gevestigde ondernemingen. Hun respectieve websites zijn gewoonlijk niet alleen toegankelijk vanuit andere lidstaten, maar ook (door de gebruikte talen, reclame enz.) gericht op consumenten in andere lidstaten. Hoewel deze ondernemingen opereren op basis van vergunningen die door de Maltese autoriteiten naar Maltees recht zijn afgegeven (en die naar verluidt niet alleen betrekking hebben op het aanbieden van kansspeldiensten in Malta, maar ook vanuit Malta), beschikken zij vaak niet over de vergunningen die naar het recht van de betrokken lidstaten vereist zijn om daar dergelijke diensten aan te bieden (of zij mogen dat, in het geval van Oostenrijk, in het geheel niet, aangezien kansspelen daar in de regel onder een staatsmonopolie vallen).
20. Een aanzienlijk aantal consumenten in die andere lidstaten neemt deel aan die onlinekansspelen. Velen van hen verliezen daarbij aanzienlijke bedragen. In de afgelopen jaren probeerden dergelijke ongelukkige gokkers hun verliezen terug te krijgen door bij lokale rechtbanken burgerlijke procedures aan te spannen tegen Maltese gokbedrijven. Doorgaans voeren zij aan dat, aangezien de spelen die zij speelden hun illegaal waren aangeboden (aangezien de aanbieder niet voldeed aan het recht van de lidstaat van waaruit de consument speelde), de onderliggende kansspelovereenkomst nietig is, wat betekent dat de in het kader van de overeenkomst ontvangen voordelen moeten worden gerestitueerd, met inbegrip van de door de consument geplaatste weddenschappen. In Oostenrijk en Duitsland is een dergelijke procedure zelfs uitgelopen op een massageschil.(4) De Oostenrijkse en Duitse rechtbanken hebben dergelijke vorderingen in de meeste gevallen welwillend behandeld.
21. De procedure die TE bij de Oostenrijkse rechter heeft ingeleid, past in deze context. Ook hij heeft deelgenomen aan onlinekansspelen die door een Maltese vennootschap (Titanium) werden aangeboden en heeft een aanzienlijk geldbedrag verloren, dat hij nu wil terugvorderen. Zijn vordering vertoont echter enkele bijzonderheden. Zoals vermeld in punt 12, is deze in de eerste plaats niet gericht tegen het gokbedrijf (Titanium) zelf, maar tegen twee voormalige bestuurders ervan. In de tweede plaats is de vordering niet gebaseerd op de vermeende onwettigheid van de kansspelovereenkomst en het restitutierecht, maar op het (Oostenrijkse) recht inzake onrechtmatige daad.
22. Er lijken twee redenen te zijn waarom TE zich heeft gericht op NM en OU in plaats van op Titanium. De eerste reden is een gebruikelijke: de vennootschap ging failliet. De tweede is daarentegen bijzonder: naar aanleiding van de hierboven beschreven massageschillen en met het oog op de financiële gevolgen die deze zouden kunnen hebben voor Maltese gokbedrijven, heeft de Maltese wetgever op 12 juni 2023 wetsvoorstel nr. 55 aangenomen, waarbij artikel 56A werd toegevoegd aan de Maltese wet op de kansspelen. Dit nieuwe artikel bepaalt in wezen dat restitutievorderingen van spelers niet ontvankelijk zijn voor de Maltese rechtbanken, maar ook dat buitenlandse arresten waarin een dergelijke vordering wordt toegewezen, niet worden erkend of ten uitvoer gelegd in Malta.
23. De vraag welk recht van toepassing is op de vordering van TE, het enige onderwerp van de vragen van het Oberste Gerichtshof, is bepalend voor de uitkomst ervan.(5) Zoals de verwijzende rechter uiteenzet, heeft deze vordering naar Oostenrijks recht, zoals uitgelegd in zijn eigen rechtspraak, kans op slagen: overeenkomstig § 1301 en § 1311 ABG kunnen bestuurders inderdaad aansprakelijk worden gesteld voor de door de vennootschap gepleegde inbreuken op „schutznormen” (in de zin van § 1311), en de desbetreffende delen van het Glücksspielgesetz zijn schutznormen. Daarentegen erkent het Maltese recht volgens NM en OU geen dergelijke aansprakelijkheid van bestuurders.
24. Volgens de logische volgorde waarin de verwijzende rechter zijn vragen heeft gesteld, zal ik in de volgende punten in de eerste plaats ingaan op de toepasselijkheid van de Rome II-verordening op een vordering als die van TE (onderdeel A, eerste vraag). In de tweede plaats zal ik onderzoeken welk recht op die vordering van toepassing is overeenkomstig de collisieregel van artikel 4, lid 1, van die verordening (onderdeel B, tweede vraag). In de derde plaats zal ik ook kort ingaan op een kwestie die deze vraagstukken te buiten gaat en nauw verband houdt met het laatste vraagstuk, namelijk de mogelijkheid om het bij artikel 4, lid 1, van de Rome II-verordening aangewezen recht te vervangen op basis van de „ontsnappingsclausule” van artikel 4, lid 3, van die verordening (onderdeel C).
A. Toepasselijkheid van de Rome II-verordening (eerste vraag)
25. In artikel 1, lid 1, van de Rome II-verordening wordt de materiële werkingssfeer ervan omschreven. Die verordening is volgens die bepaling „in de gevallen waarin tussen de rechtsstelsels van verschillende landen moet worden gekozen”, van toepassing op „niet-contractuele verbintenissen” in „burgerlijke en in handelszaken”.
26. Aan die voorwaarden is hier voldaan. In de eerste plaats moet in de situatie die ten grondslag ligt aan de vordering van TE „tussen de rechtsstelsels van verschillende landen [...] worden gekozen”: de feiten houden verband met zowel Oostenrijk als Malta, waardoor de vraag rijst of deze vordering naar Oostenrijks of Maltees recht moet worden beoordeeld. In de tweede plaats is de vermeende verplichting van NM en OU om TE schadeloos te stellen, waarop de vordering van laatstgenoemde berust, duidelijk „niet-contractueel” in de zin van de Rome II-verordening: zij vloeit voort uit een „onrechtmatige daad” (om de bewoordingen van de verordening te gebruiken)(6) die NM en OU zouden hebben begaan, bestaande in de schending van een verbod dat bij wet aan eenieder is opgelegd, ongeacht of er sprake is van een „overeenkomst” (namelijk het in het Oostenrijkse Glücksspielgesetz neergelegde verbod om in Oostenrijk kansspelen aan het publiek aan te bieden zonder daarvoor te beschikken over een vergunning). In de derde plaats betreft dit geschil „burgerlijke en handelszaken”, aangezien het is ontstaan tussen particulieren, volgens de gewone regels van het burgerlijk recht.
27. In beginsel bepalen de collisieregels van de Rome II-verordening welk recht van toepassing is op een dergelijke „niet-contractuele verbintenis”. Niettemin sluit artikel 1, lid 2, van die verordening bepaalde situaties van het toepassingsgebied ervan uit. In het bijzonder bepaalt punt d) dat de verordening bij wijze van uitzondering niet van toepassing is op „niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit het recht inzake vennootschappen”. Bij wijze van voorbeeld wordt in die bepaling gespecificeerd dat dit ook geldt voor de categorie „persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten [...] voor de schulden van de vennootschap”.
28. In deze context vraagt de verwijzende rechter zich met zijn eerste vraag af of de uitsluiting van artikel 1, lid 2, onder d), van de Rome II-verordening betrekking heeft op een vordering zoals die van TE tegen NM en OU als bestuurders van Titanium.
29. Net als TE, de Oostenrijkse en de Belgische regering en de Commissie ben ik van mening dat dat niet het geval is.
30. Om te beginnen moet, bij gebreke van een verwijzing naar (enig) nationaal recht in artikel 1, lid 2, onder d), van de Rome II-verordening, de categorie „niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit het recht inzake vennootschappen” autonoom worden gedefinieerd voor de toepassing van die verordening. In dit verband is het doel dat de Uniewetgever met de betrokken uitsluiting nastreeft, zwaarwegend.
31. Zoals het Hof in zijn arrest BMA Nederland(7) heeft uiteengezet, komt deze doelstelling er in wezen op neer dat bepaalde aangelegenheden die nauw verband houden met de „geboorte” (de oprichting), het „leven” (de werking en exploitatie) en de „dood” (de ontbinding) van vennootschappen, die in de rechtsstelsels van de lidstaten gewoonlijk zijn onderworpen aan specifieke regels die afwijken van de gewone regels van het burgerlijk recht en het handelsrecht, aan één enkel wetgevingscorpus worden onderworpen, de lex societatis (het op de vennootschap toepasselijke recht).
32. Indien andere regels (bijvoorbeeld het algemene recht inzake onrechtmatige daad) met dergelijke kwesties zouden interfereren wanneer vennootschappen hun activiteiten in verschillende staten uitoefenen, zou dit voor die vennootschappen (en hun leden, vennoten en schuldeisers) tot grote rechtsonzekerheid leiden. Daarentegen is de zekerheid die bij artikel 1, lid 2, onder d), van de Rome II-verordening wordt geboden over het recht dat van toepassing is op een vennootschap bedoeld ter bevordering van de vrijheid van vennootschappen om zich op de gehele interne markt te vestigen en er diensten te verrichten, overeenkomstig de artikelen 49 en 56 VWEU.(8)
33. In het licht van de doelstelling van artikel 1, lid 2, onder d), van de Rome II-verordening, en zoals het Hof in het arrest BMA Nederland heeft geoordeeld, heeft deze uitsluiting betrekking op de aansprakelijkheid/„niet-contractuele verbintenissen” van vennoten die bestaan om „redenen die eigen zijn aan het vennootschapsrecht”(9). Dat is het geval wanneer die aansprakelijkheid/„verbintenis” voortvloeit uit de schending van een verplichting die (of een verbod dat) uit hoofde van zijn of haar aanstelling op die vennoot rust (en hypothetisch verder gaat dan de verplichtingen die de gewone regels van het burgerlijk en handelsrecht aan eenieder opleggen), ongeacht de classificatie van een dergelijke verplichting in de nationale lex fori of lex causae. In het algemeen zijn de rechten en verplichtingen van vennoten die voortvloeien uit hun aanstelling, namelijk onlosmakelijk verbonden met de dagelijkse leiding, de werking, de exploitatie en dus het „leven” van een vennootschap. Bovendien hangen die rechten en verplichtingen gewoonlijk af van de gebruikte vennootschapsvorm. Dergelijke kwesties moeten dus uitsluitend door de desbetreffende lex societatis worden beheerst. Dienovereenkomstig moet een dergelijke aansprakelijkheid/„verbintenis” worden beschouwd als „voortvloeiend uit het recht inzake vennootschappen” in de zin van artikel 1, lid 2, onder d), van de Rome II-verordening. Dat stond de wetgever voor ogen toen hij in die bepaling sprak van „de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten”.(10)
34. Daarentegen kan de uitsluiting van artikel 1, lid 2, onder d), van de Rome II-verordening, zoals TE, de Belgische regering en de Commissie betogen, geen betrekking hebben op de aansprakelijkheid/„niet-contractuele verbintenissen” van een vennoot die zijn ontstaan „om redenen die [losstaan van het vennootschapsrecht]”(11). Hoewel het, zoals de Maltese regering betoogt, vennoten zekerheid zou verschaffen als elke aansprakelijkheid waarmee zij als vennoot te maken kunnen krijgen, ongeacht de onderliggende redenen, onder het enkele wetgevingscorpus van de lex societatis zou vallen, zou het verlenen van een zo ruime draagwijdte aan die uitsluiting het doel ervan voorbijschieten, zoals uiteengezet in punt 31 hierboven. Dit zou ongepast zijn, temeer daar artikel 1, lid 2, onder d), als uitzondering op de werkingssfeer van die verordening strikt moet worden uitgelegd.(12)
35. De vordering van TE (en de overeenkomstige aansprakelijkheid/„niet-contractuele verbintenis” van NM en OU, waarop die vordering berust) is weliswaar gericht tegen vennoten die in die hoedanigheid handelen, maar betreft het hierboven beschreven tweede scenario. De aansprakelijkheid/„verbintenis” van NM en OU vloeit namelijk voort uit de schending van een verbod dat onafhankelijk van hun aanstelling bij wet is opgelegd (namelijk het verbod voor eenieder om in Oostenrijk aan het publiek kansspelen aan te bieden zonder te beschikken over een door de Oostenrijkse staat verleende vergunning die op grond van het Glücksspielgesetz vereist is). Een dergelijk verbod, en de gevolgen van schending daarvan, houdt geen verband met de dagelijkse leiding, de werking, de exploitatie en dus het „leven” van die vennootschap. Het wordt opgelegd om andere redenen, die „[losstaan]” van het vennootschapsrecht (waaronder de bescherming van de belangen van consumenten).
36. De aansprakelijkheid/„niet-contractuele verbintenis” die op hen zou rusten, kan dus niet worden aangemerkt als „voortvloeiend uit het recht inzake vennootschappen” in de zin van artikel 1, lid 2, onder d), van de Rome II-verordening. Bijgevolg valt een dergelijke aansprakelijkheid/„niet-contractuele verbintenis” binnen de werkingssfeer van de Rome II-verordening. Dit aspect wordt beheerst door het bij de regels van de verordening aangewezen recht. Afhankelijk van die regels en de feiten van de zaak, is het zeer goed mogelijk dat dat recht verschilt van de lex societatis die op de vennootschap van toepassing is. De vraag welk recht op die „verbintenis” van toepassing is, zal ik in het volgende onderdeel van deze conclusie onderzoeken.
37. Aan deze slotsom wordt niet afgedaan door het argument van NM en OU en de Maltese regering dat, aangezien de partij die de omstreden kansspelen in Oostenrijk aanbood, Titanium was, en niet haar bestuurders, alleen die vennootschap het verbod van het Glücksspielgesetz kon hebben geschonden. De vermeende „niet-contractuele verbintenis” die voortvloeit uit die onrechtmatige daad, is volgens hen in feite een „verbintenis van de vennootschap”. Of een vennoot jegens de benadeelde derde „persoonlijk aansprakelijk” kan worden gesteld voor een dergelijke „verbintenis”, zou in wezen een „vennootschapsrechtelijk” vraagstuk zijn. Die aansprakelijkheid bestaat huns inziens (alleen) wanneer deze vennoot de op hem uit hoofde van zijn aanstelling rustende zorgplicht om ervoor te zorgen dat de vennootschap aan haar wettelijke verplichtingen voldoet, niet naleeft.(13)
38. In tegenstelling tot wat deze interveniënten aanvoeren, valt, wanneer een vennootschap een onrechtmatige daad pleegt, de vraag of de daaruit voortvloeiende „niet-contractuele verbintenis” kan worden toegerekend aan de vennoten, in wezen onder het recht dat van toepassing is op die „verbintenis” (zoals aangewezen overeenkomstig de Rome II-verordening).(14) De regels van de lidstaten inzake burgerlijke aansprakelijkheid rekenen (net als hun strafrechtelijke regels) de handelingen van een persoon vaak toe aan iemand anders, op grond van verschillende uitgangspunten (uitlokking, plaatsvervangende aansprakelijkheid enz.). Meer bepaald worden de door vennootschappen gepleegde onrechtmatige daden soms toegerekend aan hun vennoten (op grond van het feit dat zij opdracht hebben gegeven tot de omstreden handeling, het recht, het vermogen of de plicht hadden om toe te zien op die handeling enz.), ongeacht de verplichtingen waar die bestuurders verder aan zijn onderworpen op grond van het „vennootschapsrecht”. De mogelijke toerekenbaarheid van aansprakelijkheid is ingegeven door het begrip „onrechtmatigheid”. Het draait daarbij om het waarborgen van de naleving van gedragsregels in de samenleving en om gepaste compensatie voor de slachtoffers van inbreuken daarop. Het toerekenen van bepaalde door vennootschappen begane misstanden aan de vennoten kan ertoe bijdragen dat dergelijke rechtspersonen deze regels naar behoren in acht nemen en dat slachtoffers in geval van inbreuken genoegdoening kunnen krijgen. Het „onrechtmatige” karakter van dit vraagstuk wordt bevestigd door artikel 15, onder g), van de Rome II-verordening. In die bepaling staat namelijk dat het recht dat van toepassing is op een „niet-contractuele verbintenis” die voortvloeit uit een onrechtmatige daad, de „aansprakelijkheid voor handelingen van anderen” beheerst.
39. In de tweede plaats is het mogelijk dat NM en OU op grond van de feiten van de zaak, naast de aansprakelijkheid wegens een „onrechtmatige daad”/„niet-contractuele verbintenis” die voortvloeit uit de inbreuk op het Glücksspielgesetz, ook worden onderworpen aan een „vennootschapsrechtelijke” aansprakelijkheid/„niet-contractuele verbintenis” wegens schending van een op hen uit hoofde van hun aanstelling rustende zorgplicht om ervoor te zorgen dat de vennootschap haar wettelijke verplichtingen nakomt. In de praktijk komt het vaak voor dat een vennootschapsbestuurder meervoudig aansprakelijk wordt gesteld voor een en dezelfde gebeurtenis.(15) Niettemin zijn deze „verbintenissen” verschillend en worden zij als zodanig geclassificeerd in het licht van de respectieve motivering: zij worden beheerst door verschillende rechtsstelsels, zoals vastgesteld in het licht van verschillende collisieregels (de Rome II-verordening enerzijds, de nationale regels anderzijds). Ik breng in herinnering dat de vordering van TE in dit geval berust op aansprakelijkheid van NM en OU wegens een „onrechtmatige daad”, en niet op een mogelijke, parallelle „vennootschapsrechtelijke” aansprakelijkheid die hun zou kunnen worden opgelegd.
40. Gelet op het voorgaande moet de eerste vraag aldus worden beantwoord dat de in artikel 1, lid 2, onder d), van de Rome II-verordening neergelegde uitsluiting betreffende „niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit het recht inzake vennootschappen” niet geldt voor een gestelde „niet-contractuele verbintenis” van een vennoot die voortvloeit uit de schending van een verplichting die of een verbod dat onafhankelijk van zijn of haar aanstelling bij wet wordt opgelegd, zoals het verbod voor eenieder om in een bepaalde lidstaat kansspelen aan te bieden zonder dat de autoriteiten van die staat daarvoor een vergunning hebben verleend.
B. Het land waar de „schade” zich voordoet in de zin van artikel 4, lid 1, van de Rome II-verordening (tweede vraag)
41. Uit het vorige onderdeel volgt dat de Rome II-verordening van toepassing is op een „niet-contractuele verbintenis” zoals die welke ten grondslag ligt aan de vordering van TE. Ik zal nu ingaan op de vraag welk recht van toepassing is op die „verbintenis” uit hoofde van die verordening.
42. Geen van de speciale regels van de artikelen 5 tot en met 9 van de Rome II-verordening heeft betrekking op een onrechtmatige daad als de onderhavige. De partijen hebben evenmin, zoals bij artikel 14 is toegestaan, het recht gekozen dat van toepassing is op de uit deze onrechtmatige daad voortvloeiende „niet-contractuele verbintenis”. Bijgevolg moet het toepasselijke recht worden bepaald volgens de algemene regel van artikel 4, lid 1, van de verordening.
43. In die algemene regel is bepaald dat het recht dat van toepassing is op een „niet-contractuele verbintenis” die voortvloeit uit een onrechtmatige daad, het recht is van het land waar de „schade” zich voordoet, ongeacht in welk land de „schadeveroorzakende gebeurtenis” zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de „indirecte gevolgen” van die gebeurtenis zich voordoen.
44. In deze context vraagt de verwijzende rechter met zijn tweede vraag in wezen welke „schade” is veroorzaakt door de (vermeende) onrechtmatige daad die ten grondslag ligt aan de vordering van TE, en waar deze „schade” wordt geacht zich te hebben voorgedaan in de zin van artikel 4, lid 1, van de Rome II-verordening. Die rechter suggereert in zijn vraag verschillende aanknopingspunten die in dat verband relevant zouden kunnen zijn. Om de complexiteit van deze vraag te begrijpen, is naar mijn mening enige uitleg vooraf nodig.
45. Voor de toepassing van de Rome II-verordening definieert artikel 2, lid 1, daarvan het begrip „schade” als „ieder gevolg dat voortvloeit uit [een] onrechtmatige daad” (cursivering van mij). Niettemin volgt uit punt 43 dat artikel 4, lid 1, van die verordening berust op een subtieler onderscheid tussen de directe(16) „schade” veroorzaakt door de schadeveroorzakende gebeurtenis en de indirecte „gevolgen” van die gebeurtenis. Alleen het eerste element is van belang bij de vaststelling welk recht van toepassing is op een onrechtmatige daad.
46. In veel gevallen kan het onderscheid tussen de directe „schade” die wordt veroorzaakt door een schadeveroorzakende gebeurtenis en de „indirecte gevolgen” daarvan, vrij eenvoudig worden gemaakt. In het geval van een verkeersongeval is die „schade” bijvoorbeeld het lichamelijk letsel van het slachtoffer en/of de materiële schade aan zijn of haar auto als gevolg van dat ongeval. De schade werd veroorzaakt op de plek waar de botsing plaatsvond. De verdere economische gevolgen van dat letsel (kosten van medische behandeling, inkomstenverlies als gevolg van het letsel enz.) en/of materiële schade (zoals de kosten van de reparatie van de auto) zijn „indirecte gevolgen” van het ongeval.(17)
47. Daarentegen kan het moeilijk blijken om een onderscheid te maken tussen de directe „schade” die door een schadeveroorzakende gebeurtenis is veroorzaakt en de „indirecte gevolgen” daarvan wanneer de door de eiser gestelde schade geen fysieke component heeft. Dat is hier het geval: het door TE aangevoerde gokverlies bestaat in wezen in een vermindering van immateriële, monetaire activa. Het behoort tot de categorie van de zogenaamde „zuiver economische” of „zuiver financiële” schade. Vandaar de tweede vraag van de verwijzende rechter.
48. Na die precisering dient ter beantwoording van deze vraag eraan te worden herinnerd dat de „schade” zoals bedoeld in artikel 4, lid 1, van de Rome II-verordening zich in de regel uitstrekt tot de directe nadelige gevolgen van een onrechtmatige daad voor het slachtoffer (of, meer bepaald, voor een van zijn wettelijk beschermde belangen waarop de vordering betrekking heeft). Dit hangt af van de aard van de (vermeende) onrechtmatige daad die ten grondslag ligt aan de vordering.(18) Een analyse van de kenmerken van die onrechtmatige daad vormt aldus een vertrekpunt voor de vaststelling van die „schade”. Aangezien de „schade” wordt vastgesteld met het oog op het bepalen van het toepasselijke recht op grond van artikel 4, lid 1, van de Rome II-verordening, moet het doel van die bepaling niettemin in gedachten worden gehouden. De keuze door de EU-wetgever van het land waar de „schade” zich voordoet als aanknopingspunt, was bedoeld om in de meeste gevallen te waarborgen dat het recht wordt toegepast dat de nauwste banden heeft met de onrechtmatige daad en dat zowel voor het slachtoffer als voor de pleger van de onrechtmatige daad voorspelbaar is, teneinde te zorgen voor rechtszekerheid. Deze verbindende factor moest ook zorgen voor een „billijk evenwicht” tussen de belangen van de partijen.(19) Het criterium dat wordt gekozen om die „schade” vast te stellen, moet overtuigend zijn vanuit het oogpunt van die doelstellingen en kan verschillen van de oplossing waarin het materiële recht dienaangaande mogelijkerwijs voorziet.(20)
49. In deze context moet ook rekening worden gehouden met de rechtspraak van het Hof betreffende artikel 7, lid 2, van de Brussel I bis-verordening. Ik herinner eraan dat die bepaling een regel van bijzondere rechtsbevoegdheid bevat voor „verbintenissen uit onrechtmatige daad”, die de gerechten aanwijst van de „plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan”. In het arrest Bier oordeelde het Hof dat dit beide volgende plaatsen omvat: i) de plaats waar de „schade” zich heeft voorgedaan, en ii) de plaats waar zich het feit heeft voorgedaan waardoor de schade is ontstaan (zodat de eiser kan kiezen waar hij de zaak aanhangig maakt wanneer deze twee plaatsen niet samenvallen).(21) Het Hof oordeelde in het arrest Marinari dat bij het eerste criterium de plaats van de bevoegde gerechten beperkt is tot de plaats waar de „aanvankelijke schade” zich heeft voorgedaan, en geen betrekking heeft op plaatsen waar het slachtoffer beweert verdere, „indirecte gevolgen” van het schadebrengende feit te hebben geleden.(22) Aangezien artikel 7, lid 2, van de Brussel I bis-verordening en artikel 4, lid 1, van de Rome II-verordening op hetzelfde onderscheid berusten en soortgelijke doelstellingen nastreven (althans wat de nauwe band met de onrechtmatige daad, de voorspelbaarheid en de rechtszekerheid betreft)(23), moeten beide op consistente wijze worden uitgelegd.(24)
50. In het licht van de in de punten 8 tot en met 11 samengevatte feiten hebben interveniënten radicaal verschillende standpunten ingenomen over wat in casu moet worden beschouwd als de directe „schade” veroorzaakt door de (vermeende) onrechtmatige daad die aan de vordering van TE ten grondslag ligt, en waar deze „schade” zich heeft voorgedaan in de zin van artikel 4, lid 1, van de Rome II-verordening.
51. Enerzijds betogen NM en OU, de Maltese regering en de Commissie dat die „schade” bestaat in de gokverliezen die TE heeft geleden toen hij weddenschappen plaatste op de website van Titanium die verlies opleverden. Het directe gevolg van deze verliezen was de vermindering, en uiteindelijk het volledige verlies, van een specifiek, van de rest van zijn vermogen te onderscheiden vermogensbestanddeel, namelijk het geldbedrag dat hij vrijwillig had overgemaakt naar de bankrekening die spelers bescherming biedt om zijn (virtuele) spelersaccount op te waarderen.(25) Die „schade” heeft zich voorgedaan op de plaats waar de bankrekening zich bevindt, die samenvalt met de plaats van vestiging van de instelling die de bankrekening aanhoudt.(26) Aangezien die bank in Malta is gevestigd, heeft de „schade” zich in dat land voorgedaan, zodat het Maltese recht op de vordering van TE van toepassing is op grond van artikel 4, lid 1, van de Rome II-verordening. Daarentegen zijn de financiële gevolgen van dit verlies voor het totale vermogen van TE slechts „indirecte gevolgen” van de vermeende onrechtmatige daad. Dus zelfs als ervan wordt uitgegaan dat TE deze gevolgen ondervond op de plaats van zijn gewone verblijfplaats in Oostenrijk (onder de fictie dat het „centrum van zijn vermogen” zich daar bevond), is dat volgens deze bepaling irrelevant.
52. Anderzijds zijn TE en de Oostenrijkse, de Duitse en de Belgische regering in wezen van mening dat de directe „schade” in de zin van artikel 4, lid 1, van de Rome II-verordening de initiële geldovermaking ten gunste van Titanium is die TE heeft gedaan om zijn (virtuele) spelersaccount op te waarderen en weddenschappen te plaatsen. Deze „schade” wordt geacht zich in Oostenrijk te hebben voorgedaan, gezien een combinatie van factoren, namelijk het feit dat de activiteit van Titanium op Oostenrijk was gericht, TE vanuit dat land aan de omstreden kansspelen heeft deelgenomen, hij dat geld van zijn Oostenrijkse bankrekening heeft overgemaakt, zijn gewone verblijfplaats en het „centrum van zijn vermogen” zich daar bevinden, en zijn vordering berust op de gestelde inbreuk op het Glücksspielgesetz.(27) Bijgevolg beheerst het Oostenrijkse recht deze onrechtmatige daad overeenkomstig artikel 4, lid 1, van de Rome II-verordening.
53. Toegegeven, de keuze tussen deze twee oplossingen is niet eenvoudig. Niettemin ben ik het na rijp beraad in wezen eens met deze laatste interveniënten.
54. De door NM en OU, de Maltese regering en de Commissie voorgestelde oplossing berust in wezen op een analogie met het arrest Kronhofer(28), dat betrekking heeft op de bevoegdheidsregel voor „verbintenissen uit onrechtmatige daad” die thans in artikel 7, lid 2, van de Brussel I bis-verordening is neergelegd. In die zaak had een in Oostenrijk woonachtige consument (de heer Kronhofer) een overeenkomst gesloten met een beleggingsvennootschap in Duitsland. In dat verband maakte hij gelden over naar een beleggingsrekening bij de vennootschap in Duitsland. Deze middelen werden vervolgens gebruikt om in te schrijven op financiële instrumenten. Die instrumenten verloren waarde, waardoor een deel van de belegde middelen verloren is gegaan.
55. Uit dat arrest kan worden afgeleid dat de directe „schade” volgens het Hof het verlies was van een deel van de op de beleggingsrekening gestorte middelen. Deze „schade” heeft zich voorgedaan in Duitsland, op de plaats waar de instelling was gevestigd die de rekening aanhield.(29) Daarentegen zijn de financiële gevolgen van dit verlies voor het vermogen van Kronhofer als geheel slechts „indirecte gevolgen” van het schadebrengende feit. Zelfs als we ervan uitgaan dat Kronhofer deze gevolgen in zijn land van vestiging Oostenrijk heeft ondervonden (onder de fictie dat het „centrum van het vermogen” van het slachtoffer zich daar bevond)(30), kan dit niet rechtvaardigen dat de gerechten van dat land bevoegd worden verklaard.(31)
56. De uit het arrest Kronhofer af te leiden oplossing is naar mijn mening zeer geschikt voor gevallen waarin een persoon i) een ander (doorgaans een bank of een beleggingsonderneming) opdracht geeft om een eigen vermogensbestanddeel te beheren, ii) daartoe dat vermogensbestanddeel vrijwillig scheidt van de rest van zijn vermogen door het op een specifieke rekening te storten, in overeenstemming met de ontvanger van de opdracht, en iii) laatstgenoemde vervolgens een onrechtmatige daad begaat wegens onjuist beheer van het desbetreffende vermogensbestanddeel (nalatige belegging, verduistering, overdreven trading enz.). In een dergelijk geval kan overtuigend worden betoogd dat de directe „schade” voor de toepassing van artikel 4, lid 1, van de Rome II-verordening de waardevermindering of het verlies van dat specifieke vermogensbestanddeel is (aangezien de bescherming van dat financiële belang van de eiser de kern vormt van de onrechtmatige daad) en heeft plaatsgehad in het land waar het is gedeponeerd. Het recht van dat land heeft de nauwste band met de onrechtmatige daad en aangezien de partijen de bestemming van het vermogensbestanddeel waren overeengekomen, konden zij beiden voorzien dat dat recht van toepassing zou zijn.
57. De (vermeende) onrechtmatige daad die ten grondslag ligt aan de vordering van TE, verschilt echter sterk van de hierboven beschreven situatie. Zoals TE en de Oostenrijkse, de Duitse en de Belgische regering beklemtonen, heeft deze onrechtmatige daad geen betrekking op wanbeheer door Titanium van het geldbedrag dat TE naar de bankrekening die spelers bescherming biedt heeft overgemaakt om zijn (virtuele) spelersaccount op te waarderen. Ik herinner eraan dat de vermeende onrechtmatige daad er veeleer in bestaat dat Titanium deze kansspelen aan TE heeft aangeboden terwijl zij niet over de krachtens het Glücksspielgesetz vereiste vergunning beschikte.
58. Gelet op de kenmerken van deze onrechtmatige daad lijkt het mij dat TE met zijn vordering beoogt zijn door het Glücksspielgesetz beschermde consumentenbelang te verdedigen om geen aanbiedingen van kansspelen te krijgen, met uitzondering van de gereglementeerde kansspelen waarvoor een vergunning is afgegeven (ter vermijding van gokverslaving en de sociale en financiële gevolgen daarvan enz.).(32) Een ondermijning van dat belang – en dus de door de onrechtmatige daad veroorzaakte „schade”– kon alleen gebeuren als TE aan een dergelijk kansspel kon deelnemen, met name door een weddenschap te plaatsen (terwijl hij dat, als de wet was nageleefd, nooit had kunnen doen).(33)
59. In die context zijn het aanmaken door TE van een spelersaccount op de website van Titanium, en de betaling van geld aan Titanium om die rekening op te waarderen, naar mijn mening louter voorbereidende handelingen die tot die „schade” leiden. Hieruit volgt met name dat de bankrekening (of de gekoppelde creditcard) die de speler daartoe gebruikt, niet ter zake doet voor de toepassing van artikel 4, lid 1, van de Rome II-Verordening. Bovendien zou het slecht verenigbaar zijn met de doelstellingen van die bepaling van nauwe band, voorspelbaarheid en rechtszekerheid om de locatie van die rekening als aanknopingspunt te beschouwen. Een speler kan bankrekeningen in verschillende landen aanhouden en kiezen uit die rekeningen om zijn spelersaccount op te waarderen. Een dergelijk aanknopingspunt zou er aldus toe kunnen leiden dat de wet wordt toegepast op een wijze die geen verband houdt met de onrechtmatige daad en die voor de pleger van de onrechtmatige daad onvoorspelbaar is.(34)
60. Evenzo zijn de verdere nadelige financiële gevolgen van het plaatsen van weddenschappen (zoals de onmogelijkheid om geld terug te vorderen van het gokbedrijf, omdat er geen tegoed meer op de rekening van de speler staat) mijns inziens „indirecte gevolgen” van de onrechtmatige daad, die niet ter zake doen voor de vaststelling van het toepasselijke recht op grond van artikel 4, lid 1, van de Rome II-verordening.(35) Bovendien zou de plaats van die „gevolgen” een slecht gekozen aanknopingspunt zijn. Het heeft weinig zin om ervan uit te gaan dat de gevolgen zich voordoen in het land waar het gokbedrijf de door spelers gestorte geldmiddelen stalt (in dit geval, het land waar de bankrekening die spelers bescherming biedt werd aangehouden). Dat land is niet noodzakelijkerwijs voorspelbaar voor de speler.(36) Het stallen van deze middelen (om het zo te noemen) bij Titanium is een bijkomstig element van de deelname aan de kansspelen.(37) Het toepasselijke recht mag niet afhangen van een dergelijke regeling. Zoals reeds gezegd kan tegenwoordig eender waar een bankrekening worden geopend. Een dergelijk aanknopingspunt zou zelfs door gokbedrijven kunnen worden gemanipuleerd met het oog op de rechtskeuze. Bijgevolg kan het recht van het land waar deze rekening wordt aangehouden, geen bijzonder nauwe band hebben met de onrechtmatige daad. De subsidiaire plaatsing van die financiële gevolgen in het „centrum van het vermogen” van de speler, zou een te algemene fictie zijn.
61. Aangezien de „schade”, in de zin van nadelige gevolgen voor het ingeroepen beschermde belang, ontstond wanneer de consument aan een kansspel zonder vergunning heeft deelgenomen, heeft de „schade” zich voorgedaan op de plek waar die weddenschappen werden geplaatst. Naar mijn mening is de keuze van de plaats van de transactie als aanknopingspunt voor de vaststelling van de plaats waar de directe „schade” zich heeft voorgedaan in de zin van artikel 4, lid 1, van de Rome II-verordening, in overeenstemming met de huidige tendens in de rechtspraak van het Hof op grond van artikel 7, lid 2, van de Brussel I bis-verordening met betrekking tot financiële verliezen die worden veroorzaakt door transacties die de slachtoffers zonder het handelen van de pleger van de onrechtmatige daad niet of niet onder dezelfde voorwaarden zouden hebben uitgevoerd.(38)
62. Op grond van dat aanknopingspunt kan de directe „schade” gemakkelijk worden gesitueerd op de fysieke locatie waar een persoon aan kansspelen zonder vergunning deelnam (bijvoorbeeld een illegaal casino). Die „schade” deed zich voor op die locatie. De lastigheid in deze zaak is dat TE online, op de website van Titanium, aan dergelijke spelen heeft deelgenomen.
63. NM en OU en de Maltese regering stellen in wezen voor om een juridische fictie te volgen op grond waarvan de omstreden kansspelen in Malta plaatsvonden, met als argument dat alle voorzieningen en infrastructuren, met inbegrip van de servers, die Titanium gebruikte om de spelen aan te bieden en de weddenschappen te verwerken, zich in dat land bevonden, dat de website en de (virtuele) spelersaccounts daar door het personeel van Titanium werden beheerd en dat alle beslissingen die de bestuurders van Titanium met betrekking tot haar activiteit namen, ook daar werden genomen.
64. Naar mijn mening lijdt het geen twijfel dat alle beslissingen en handelingen van Titanium en NM en OU waardoor de belangen van TE zouden zijn geschaad, plaatsvonden op Malta. Niettemin maakt dit Malta in de eerste plaats tot het „land [waar] de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan” in de zin van artikel 4, lid 1, van de Rome II-verordening. Zoals ik in punt 43 hierboven heb aangegeven, is dit een aanknopingspunt dat de wetgever heeft verworpen wat het op onrechtmatige daad toepasselijke recht betreft, onder meer omdat het geen „billijk evenwicht” tussen de belangen van de partijen waarborgt(39) (aangezien het, naar ik begrijp, vaak zou leiden tot de aanwijzing van het recht van het land waar de pleger van de onrechtmatige daad is gevestigd of zijn gewone verblijfplaats heeft).
65. In het onderhavige geval zou de overweging dat de directe „schade” zich ook in Malta heeft voorgedaan, volgens de fictie dat de betwiste kansspelen in dat land plaatsvonden, mijns inziens voorbijgaan aan die bedoeling van de wetgever. Omgekeerd lijkt het redelijk om in deze zaak de fictie te volgen dat die kansspelen veeleer in Oostenrijk plaatsvonden, zoals TE en de Oostenrijkse, de Duitse en de Belgische regering in wezen aanvoeren, waardoor volgens artikel 4, lid 1, van de Rome II-verordening het Oostenrijkse recht van toepassing is.
66. In tegenstelling tot wat NM en OU hebben betoogd, wordt deze fictie niet alleen gerechtvaardigd door het feit dat de website van Titanium in Oostenrijk toegankelijk was. Het staat namelijk buiten kijf dat Titanium haar activiteiten richtte op (onder meer) Oostenrijkse consumenten, zoals TE. De website had een Duitse titel (www.drueckglueck.com), was in het Duits opgesteld, gebruikte een neutraal topleveldomein „.com” (in plaats van het Maltese „.mt”) en werd kennelijk in Oostenrijk onder de aandacht gebracht. Dat maakt het, naar mijn mening, redelijk om het feit dat TE weddenschappen op die website plaatste vanuit Oostenrijk, als beslissend te beschouwen.(40) Die fictie strookt bovendien met de grondslag van de vordering van TE: aangezien de werkingssfeer van het Glücksspielgesetz, als een door de Oostenrijkse Staat vastgesteld publiekrechtelijk instrument, beperkt is tot het Oostenrijkse grondgebied, kunnen de door die wet beschermde belangen van de consument enkel worden geschonden op de plaats waar een consument heeft deelgenomen aan kansspelen waarvoor geen vergunning is afgegeven.
67. NM en OU werpen tegen een dergelijke fictie op dat TE in werkelijkheid de website van Titanium overal had kunnen openen, ook buiten Oostenrijk, bijvoorbeeld met behulp van een smartphone. Het is namelijk niet duidelijk waar TE zich precies bevond toen hij de website opende. Bovendien betreft de onrechtmatige daad niet één enkele weddenschap, maar een reeks weddenschappen die vanaf verschillende plaatsen, in Oostenrijk en daarbuiten, kunnen zijn afgesloten.
68. Uiteraard mag het toepasselijke recht niet voor elke geplaatste weddenschap verschillen afhankelijk van waar TE zich op dat moment bevond. Niet alleen zouden de exacte locaties waar de weddenschappen werden geplaatst, moeilijk te bewijzen kunnen zijn, maar deze benadering zou ook kunnen leiden tot versnippering van het toepasselijke recht en tot de aanwijzing van een recht dat of rechtstelsels die weinig of geen band heeft of hebben met de onrechtmatige daad, en die aanwijzing zou volkomen onvoorspelbaar kunnen zijn voor de pleger van de onrechtmatige daad.(41)
69. Om deze problemen te vermijden moeten (alle) weddenschappen echter worden geacht te zijn geplaatst in de gewone verblijfplaats van de speler in Oostenrijk op het moment van de feiten, ongeacht waar hij zich werkelijk bevond toen hij een kansspel speelde.
70. Naar mijn mening leidt deze benadering ertoe dat een nauw met de onrechtmatige daad verbonden recht (in dit geval het Oostenrijkse recht) wordt aangewezen als toepasselijk recht (en ik breng in herinnering dat die daad juist berust op het feit dat de kansspelen illegaal waren volgens het Glücksspielgesetz). De plaats voldoet ook aan de doelstelling van rechtszekerheid en voorspelbaarheid: zoals TE en de Oostenrijkse, de Duitse en de Belgische regering onderstrepen, is het duidelijk dat een Maltees gokbedrijf dat zijn activiteiten op een bepaalde lidstaat richt, redelijkerwijs kan verwachten dat het recht van die staat van toepassing is op onrechtmatige daden in verband met die activiteit.(42)
71. Gezien het voorgaande moet het antwoord op de tweede vraag luiden dat wanneer een consument stelt dat hij gokverliezen heeft geleden doordat hij vanuit de lidstaat waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft, heeft deelgenomen aan onlinekansspelen die hem werden aangeboden door een in een andere lidstaat gevestigde aanbieder die daarvoor niet beschikte over een door de autoriteiten van eerstgenoemde staat verleende vergunning, de „schade” in de zin van artikel 4, lid 1, van de Rome II-verordening zich voordoet in die eerste staat, zijnde het land van waaruit de weddenschappen werden geplaatst.
C. Moet aan het overeenkomstig artikel 4, lid 1, van de Rome II-verordening aangewezen recht worden voorbijgegaan op grond van artikel 4, lid 3, van die verordening?
72. Voor het Hof betogen NM en OU en de Maltese regering dat, indien het Oostenrijkse recht, in tegenstelling tot hun suggestie, krachtens artikel 4, lid 1, van de Rome II-verordening van toepassing zou zijn op de onrechtmatige daad die ten grondslag ligt aan de vordering van TE, dat recht volgens de „ontsnappingsclausule” van artikel 4, lid 3, van die verordening moet worden vervangen. Volgens hen „[blijkt] uit het geheel der omstandigheden [...] dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander [...] land”, zoals bedoeld in artikel 4, lid 3, namelijk Malta. Op grond van die bepaling zou dus het Maltese recht van toepassing moeten zijn. Aangezien deze kwestie verband houdt met de tweede vraag, zal ik er kort op ingaan.
73. Ik beklemtoon om te beginnen dat, hoewel de „ontsnappingsclausule” van artikel 4, lid 3, van de Rome II-verordening bedoeld is om aan de „starre” algemene regel van artikel 4, lid 1, van dat instrument tegenwicht te bieden door het aangezochte gerecht een zekere flexibiliteit te bieden om er in elk geval voor te zorgen dat het toepasselijke recht het recht is dat het nauwst is verbonden met de onrechtmatige daad(43), de vervanging van het op grond van artikel 4, lid 1, aangewezen recht een uitzondering moet zijn om de met de Rome II-verordening beoogde voorspelbaarheid en rechtszekerheid te waarborgen. Uit de bewoordingen van artikel 4, lid 3, volgt dat de „ontsnappingsclausule” enkel mag worden gebruikt wanneer een algemene beoordeling van de omstandigheden van het geval uitwijst dat de onrechtmatige daad kennelijk een nauwere band heeft met een ander land dan het land waar de „schade” zich heeft voorgedaan. De lat ligt dus hoog.
74. Zoals TE en de Oostenrijkse, de Duitse en de Belgische regering aanvoeren, is die lat hier niet gehaald. Hoewel de onrechtmatige daad ontegenzeggelijk banden heeft met Malta, zijn die voor de rechtskeuze niet kennelijk belangrijker dan die met Oostenrijk.
75. Hoewel de zetel en de voorzieningen van Titanium zich in Malta bevonden, waren de omstreden kansspelen gericht op Oostenrijk, het land waar TE zijn gewone verblijfplaats had en van waaruit hij aan deze spelen deelnam. NM en OU hebben hun taken weliswaar vanuit Malta uitgeoefend op grond van het Maltese vennootschapsrecht, maar ik breng in herinnering dat de vordering van TE berust op een vermeende schending van de Oostenrijkse kansspelregels. De locatie van de bankrekening die spelers bescherming biedt in Malta is, zoals ik in het vorige onderdeel heb uitgelegd, niet van belang voor de onrechtmatige daad in kwestie (evenmin als, omgekeerd, de locatie van de persoonlijke bankrekening van TE in Oostenrijk). Wat ten slotte het door NM en OU en de Maltese regering aangevoerde argument betreft dat de kansspelovereenkomst tussen TE en Titanium werd beheerst door Maltees recht, is het juist dat artikel 4, lid 3, van de Rome II-verordening bepaalt dat een kennelijk nauwere band met een ander land met name „zou [...] kunnen berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende [overeenkomst] tussen de partijen” (cursivering van mij). Niettemin ben ik er in de eerste plaats niet van overtuigd dat de betreffende overeenkomst van wezenlijk belang is voor de beweerde onrechtmatige daad. In de tweede plaats is het verre van duidelijk dat de overeenkomst werd beheerst door Maltees recht. Aangezien de overeenkomst was gesloten tussen een consument en een verkoper die zijn activiteit op eerstgenoemde richtte, werd zij overeenkomstig artikel 6, lid 1, van verordening (EG) nr. 593/2008(44) beheerst door het recht van het land waar deze consument zijn gewone verblijfplaats had (te weten het Oostenrijkse recht).
76. Ik wil nog een laatste opmerking maken over de onderhavige zaak. Deze conclusie gaat volledig over het recht dat van toepassing is op de onrechtmatige daad die ten grondslag ligt aan de vordering van TE. Of de vordering gegrond is, is een andere zaak. Of bijvoorbeeld TE recht heeft op vergoeding van de geleden verliezen, dan wel niet omdat hij tot de verliezen heeft bijgedragen of zelf schuld draagt wegens zijn keuze om aan de door Titanium aangeboden kansspelen deel te nemen, betreft de zaak ten gronde, waarover moet worden beslist in het licht van het Oostenrijkse recht betreffende aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Evenzo ging een aanzienlijk deel van de discussie bij het Hof over de vraag of de verplichting van op Malta gevestigde gokbedrijven die actief zijn middels Maltese vergunningen om zich aan het Glücksspielgesetz te houden, en het aansprakelijk stellen van die vennootschappen en hun bestuurders wegens onrechtmatige daad wanneer zij zich niet aan die wet houden, verenigbaar is met de door artikel 56 VWEU gewaarborgde vrije dienstverrichting. Dit is ook een inhoudelijke kwestie, die door het aangezochte gerecht bij de beoordeling van de zaak ten gronde moet worden beslecht. Mochten de desbetreffende bepalingen van het Glücksspielgesetz een ongerechtvaardigde beperking van die vrijheid inhouden, dan zouden NM en OU duidelijk niet aansprakelijk kunnen worden gesteld en zou bijgevolg ook de vordering van TE falen. Mocht die wet daarentegen verenigbaar zijn met de betrokken vrijheid, dan is het evenzo verenigbaar met die vrijheid om de bestuurders aansprakelijk te stellen voor de door Titanium begane onrechtmatige daad.
V. Conclusie
77. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de vragen van het Oberste Gerichtshof te beantwoorden als volgt:
„1) Artikel 1, lid 2, onder d), van verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II)
moet aldus worden uitgelegd dat
de in die bepaling opgenomen uitsluiting inzake ,niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit het recht inzake vennootschappen’ geen betrekking heeft op een gestelde ,niet-contractuele verbintenis’ van een vennoot die voortvloeit uit de schending van een verplichting die of een verbod dat onafhankelijk van zijn of haar aanstelling bij wet wordt opgelegd, zoals het verbod voor eenieder om in een bepaalde lidstaat kansspelen aan te bieden zonder dat de autoriteiten van die staat daarvoor een vergunning hebben verleend.
2) Artikel 4, lid 1, van verordening nr. 864/2007
moet aldus worden uitgelegd dat
wanneer een consument stelt dat hij gokverliezen heeft geleden doordat hij vanuit de lidstaat waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft, heeft deelgenomen aan onlinekansspelen die hem werden aangeboden door een in een andere lidstaat gevestigde aanbieder die daarvoor niet beschikte over een door de autoriteiten van eerstgenoemde staat verleende vergunning, de ,schade’ in de zin van artikel 4, lid 1, van de Rome II-verordening zich voordoet in die eerste staat, zijnde het land van waaruit de weddenschappen werden geplaatst.”
1 Oorspronkelijke taal: Engels.
i Dit is een fictieve naam, die niet overeenkomt met de werkelijke naam van enige partij in de procedure.
2 Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (PB 2007, L 199, blz. 40) (hierna: „Rome II-verordening”).
3 Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2012, L 351, blz. 1) (hierna: „Brussel I bis-verordening”).
4 Zie Pena, P., Schumann, H., en Peigné, M., „EU citizens lose out as Malta regulatory ‚sledgehammer’ protects gambling giants”, Investigate Europe, 6 maart 2025.
5 Daarom zal ik in deze conclusie niet ingaan op de vraag of artikel 56A van de Maltese wet op de kansspelen verenigbaar is met het Unierecht.
6 Zie voor die definitie artikel 2 van de Rome II-verordening.
7 Arrest van 10 maart 2022, BMA Nederland (C‑498/20, EU:C:2022:173, punt 54).
8 Als zodanig draagt deze uitsluiting bij tot de door de Rome II-verordening nagestreefde doelstellingen van voorspelbaarheid en rechtszekerheid met betrekking tot het recht dat van toepassing is op „niet-contractuele verbintenissen” en de goede werking van de interne markt (zie overweging 6 van die verordening). Die zekerheid wordt echter slechts gedeeltelijk bereikt. Bij gebrek aan een verordening van de Unie over het recht dat van toepassing is op vennootschappen, wordt de (enkele) lex societatis die van toepassing is op een vennootschap, in elk geschil bepaald in het licht van de (nationale) collisieregels van het aangezochte gerecht. In dit verband bestaan er traditionele verschillen tussen het internationaal privaatrecht van de lidstaten: sommige lidstaten passen het recht van het land van oprichting toe, terwijl andere het recht toepassen van het land waar de „werkelijke zetel” van de vennootschap zich bevindt. Hoewel dus slechts één recht op een vennootschap van toepassing moet zijn, is dat niet noodzakelijkerwijs in elk rechtsgebied hetzelfde recht.
9 Arrest BMA Nederland (punt 54).
10 Zie in dit verband arrest BMA Nederland (punt 55), en Europese Commissie, Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen („Rome II”), COM(2003) 427 definitief, toelichting, blz. 9.
11 Arrest BMA Nederland (punt 54).
12 Zie naar analogie arrest van 6 juni 2019, Weil (C‑361/18, EU:C:2019:473, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
13 Zie, wat het Maltese vennootschapsrecht betreft, artikel 136A, lid 3, van de Maltese vennootschapswet.
14 Zie Calliess, G.‑P., en Renner, M., Rome Regulations: Commentary, 3e druk, Kluwer Law International, 2020, blz. 478 en 479, § 52.
15 Zie arrest van 10 september 2015, Holterman Ferho Exploitatie e.a. (C‑47/14, EU:C:2015:574, punt 19).
16 Zie voor dat begrip overweging 16 van de Rome II-verordening.
17 Zie in dit verband overweging 17 van de Rome II-verordening.
18 Zie naar analogie de conclusie van advocaat-generaal Bobek in de zaak Löber (C‑304/17, EU:C:2018:310, punten 69 en 70 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
19 Zie de overwegingen 6, 14 en 16 van de Rome II-verordening.
20 Zie arrest van 10 december 2015, Lazar (C‑350/14, EU:C:2015:802, punt 21).
21 Arrest van 30 november 1976 (21/76, EU:C:1976:166, punten 24 en 25).
22 Arrest van 19 september 1995 (C‑364/93, EU:C:1995:289, punt 15).
23 Zie arrest van 17 oktober 2017, Bolagsupplysningen en Ilsjan (C‑194/16, EU:C:2017:766, punten 26 en 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
24 Zie overweging 7 van de Rome II-verordening en het arrest BMA Nederland (punt 60).
25 Aangezien i) de weddenschappen werden geplaatst met de op het (virtuele) spelersaccount gecrediteerde tegoeden, en eventuele verliezen het saldo van die virtuele rekening zouden beïnvloeden, en ii) de tegoeden op de bankrekening die spelers bescherming biedt, overeenkwamen met het creditsaldo van alle spelersaccounts, zouden gokverliezen uiteindelijk leiden tot een vermindering van de op die bankrekening gecrediteerde tegoeden.
26 Dit komt overeen met punt b) van de tweede vraag.
27 Deze benadering heeft betrekking op de punten a), c), d) en e) van de tweede vraag.
28 Arrest van 10 juni 2004, Kronhofer (C‑168/02, EU:C:2004:364) (hierna: „arrest Kronhofer”).
29 Giraal geld is geen tastbaar goed. Het gaat in wezen om een vordering van de rekeninghouder tegen de bank die de rekening beheert, op grond van de rekeningovereenkomst. De locatie van giraal geld moet worden bepaald door middel van juridische fictie, waarbij het gaat om het gebruik van de plaats van de vestiging die de rekening beheert (of de landcode van het IBAN van de rekening, die normaal gesproken dezelfde is) (zie Lehmann, M., „Where does economic loss occur?”, Journal of Private International Law, deel 7, 2011, blz. 527‑550 en met name blz. 532, 534 en 535).
30 Er bestaat niet zoiets als het „centrum van het vermogen” van een persoon. Dat „centrum” en de mogelijke locatie ervan in de gewone verblijfplaats van die persoon, zijn juridische ficties.
31 Zie in die zin arrest Kronhofer (punten 17‑21).
32 Wanneer een staat kansspelen verbiedt of het aanbod ervan reguleert, is dat (onder andere) in het belang van zijn inwoners, gezien de verslavings- en andere risico’s van gokken.
33 Het is duidelijk dat TE aan die „schade” heeft bijgedragen door ervoor te kiezen om aan de kansspelen deel te nemen. Het was voor hem mogelijkerwijs ook in Oostenrijk onrechtmatig om dat te doen. Dat is echter een inhoudelijke kwestie (zie punt 76).
34 Zie naar analogie arrest van 16 juni 2016, Universal Music International Holding
(C‑12/15, EU:C:2016:449, punt 38).
35 Indien de speler zijn weddenschappen niet zou hebben verloren, zou hij, hoewel zijn beschermde belang is geschaad door het loutere feit dat hij kansspelen heeft gespeeld, nauwelijks in staat zijn om aan te tonen dat hij voor een vergoeding in aanmerking komende schade heeft geleden. Dit is echter wederom een inhoudelijke kwestie.
36 Wel is het zo, zoals NM en OU benadrukken, dat spelers die via een bankoverschrijving geld overmaken, het IBAN van de bankrekening die spelers bescherming biedt doorkrijgen en dus op dat moment noodzakelijkerwijs vernemen om welk land het gaat. Wanneer spelers hun spelersaccount echter opwaarderen met hun creditcard, ontvangen zij die informatie niet altijd. NM en OU antwoorden dat de bankrekening die spelers bescherming biedt werd beschreven in de algemene voorwaarden van Titanium. Zoals TE betoogt, besteden mensen echter zelden veel aandacht aan die voorwaarden.
37 Een dergelijk systeem bestaat, zoals de Belgische regering onderstreept, uitsluitend om praktische redenen: het zou voor de speler omslachtig zijn om bij de plaatsing van elke weddenschap geld over te moeten maken naar het gokbedrijf (bijvoorbeeld per creditcard).
38 Zie arresten van 9 juli 2020, Verein für Konsumenteninformation (C‑343/19, EU:C:2020:534, punten 29‑40), en 15 juli 2021, Volvo e.a. (C‑30/20, EU:C:2021:604, punten 39 en 40). Zie ook arrest van 12 mei 2021, Vereniging van Effectenbezitters (C‑709/19, EU:C:2021:377, punt 35) voor een beslissing die op dezelfde wijze kan worden opgevat.
39 Zie in dit verband de overwegingen 15 en 16 van de Rome II-verordening.
40 Dit komt overeen met punt c) van de tweede vraag. Zie naar analogie arresten van 3 oktober 2019, Verein für Konsumenteninformation (C‑272/18, EU:C:2019:827, punt 53), en 28 november 2024, VariusSystems digital solutions (C‑526/23, EU:C:2024:985, punt 22).
41 Een dergelijke benadering zou nog problematischer zijn in het kader van artikel 7, lid 2, van de Brussel I bis-verordening. De aanwijzing van meerdere plaatsen waar zich „schade” heeft voorgedaan, zou namelijk met zich meebrengen dat verschillende lokale rechters in en mogelijk ook buiten Oostenrijk bevoegd zouden zijn.
42 Zie naar analogie arrest van 15 juli 2021, Volvo e.a. (C‑30/20, EU:C:2021:604, punt 42), en de conclusie van advocaat-generaal Campos Sánchez-Bordona in de zaak Stichting Right to Consumer Justice en Stichting App Stores Claims (C‑34/24, EU:C:2025:212, punten 81‑86).
43 Zie overweging 14 van de Rome II-verordening.
44 Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (PB 2008, L 177, blz. 6). Zelfs indien die overeenkomst een rechtskeuzebeding omvat waarin het Maltese recht wordt aangewezen, zou de consument nog steeds op grond van artikel 6, lid 2, van de Rome I-verordening gebruik kunnen maken van de bescherming die hem door de dwingende bepalingen van Oostenrijks recht wordt geboden.